Pres. Pugliese – Est. Cogliani
L.O. e R.A. (avv.ti Muggia e Orlando) / APAT – Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e per i servizi tecnici – Ministero dell’Ambiente, della tutela del Territorio e del Mare (Avvocatura generale dello Stato)

in tema di giurisdizione sulle procedure di stabilizzazione di personale precario

Competenza e giurisdizione – Procedure per la formazione delle graduatorie di stabilizzazione del personale precario – Controversie – Giurisdizione ordinaria

Il procedimento volto alla formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio in quanto è del tutto assente qualsiasi giudizio comparativo tra gli aspiranti e qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, sicché deve concludersi che la procedura in questione esula dall’ambito del concorso o della procedura selettiva, essendo al contrario attinente alla fase della assunzione ovvero della conseguente instaurazione del rapporto di lavoro che, notoriamente, rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 352/2008 proposto da:

Leonardo Orlandi e Roberta Alani rappresentati e difesi da: avv.ti Roberto Muggia e Marco Orlando con domicilio eletto in ROMA presso lo studio associato Muggia- Orlando in VIA Ricasoli, 7

APAT – Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e per i servizi tecnici, in persona del commissario straordinario p.t. e il Ministero dell’Ambiente, della tutela del Territorio e del Mare, domiciliati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, in via dei Portoghesi n. 12 Roma;

e nei confronti di
Silvia Scarpato, n.c.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– dei provvedimenti assunti dal Dipartimento servizi generali e gestione del personale APAT con note prot. n. 034124 del 2 novembre 2007 e prot. 034046 del 2 novembre 2007, notificati ai ricorrenti rispettivamente in data 5 novembre 2007 e 20 novembre 2007, con i quali i medesimi sono stati esclusi dalla “procedura di stabilizzazione del personale precario indetta con l’Avviso di cui in oggetto [del 31 luglio 2007], per la mancanza dei requisiti richiesti dall’art. 1 del medesimo avviso”; nonché per l’annullamento di ogni atto ai primi conseguente, presupposto o comunque connesso in merito alla procedura de qua, ed in particolare della Disposizione commissariale n. 347 del 23 ottobre 2007, concernente “gli elenchi dei candidati ammessi alla procedura di stabilizzazione del personale con rapporto di lavoro a tempo determinato indetta con l’Avviso del 31 luglio 2007”

e con i motivi aggiunti notificati in data 10 giugno 2008:
per la sospensione delle procedure di stabilizzazione ex art. 1, lett. b, dell’Avviso per la stabilizzazione del personale con rapporto di lavoro a tempo determinato presso l’APAT del 31 luglio 2007 dei candidati di cui all’allegato D della disposizione commissariale n. 347 del 2007 ovvero il congelamento di due posto destinati alla stabilizzazione.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e nei motivi aggiunti;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni;
Udito il relatore Cons. SOLVEIG COGLIANI e udito l’avv. M. Orlando per la parte ricorrente, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

Con il ricorso richiamato in epigrafe, gli istanti esponevano che la legge finanziaria 2006, del 23 dicembre 2005 n. 246 autorizzava (art. 1, commi 237-242) alcuni enti pubblici, tra cui l’APAT, ad avvalersi entro il 31 dicembre 2006 del personale precario già in servizio presso le stesse amministrazioni nel corso del 2005. In particolare, per quanto concerne l’APAT, il comma 240 della norma indicata, autorizzava il summenzionato ente “ad avvalersi, fino al 31 dicembre 2006, del personale in servizio nell’anno 2005 con contratto a tempo determinato o con convenzione o con altra forma di flessibilità e di collaborazione”, estendendo la possibilità di stabilizzazione al di là dell’ipotesi della preesistenza di contratti a tempo determinato.
Con riferimento al requisito previsto dalla legge, i ricorrenti formulavano specifica istanza per la partecipazione alla procedura, a seguito della quale rilevavano di non essere stati inclusi negli elenchi degli ammessi alla stabilizzazione.

Deducevano i ricorrenti le seguenti censure di legittimità dei provvedimenti assunti, chiedendo l’annullamento dell’esclusione e l’ammissione con riserva:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 521, l. 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007), dell’art. 1, comma 240, l. n. 266 del 2005 (finanziaria 2006), poiché le norme in menzione nel prevedere, peraltro, che per l’anno 2007, In sostanza, a differenza che per le altre amministrazioni, per quanto concerne l’APAT, come già precisato, la finanziaria del 2007 precisava che le modalità di assunzione di cui al comma 519, dovevano trovare applicazione anche nei confronti del personale di cui all’art. 1, commi da 237 a 242, l. n. 266 del 2005, fattispecie queste tra cui rientrerebbe anche quella della ricorrente.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 519, l. n. 296 del 2006.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 2094 c.c., dell’art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165 del 2001 ed il vizio di eccesso di potere.

Con decreto presidenziale n. 279 de 2008 era accolta provvisoriamente la domanda cautelare.

Si costituivano le amministrazioni intimate, chiedendo il rigetto della domanda.
Successivamente, con ordinanza n. 591 del 2008, questa Sezione riteneva sussistenti i presupposti per confermare il decreto indicato ed accoglieva l’istanza incidentale, disponendo la sospensione dei provvedimenti impugnati nella parte inerente l’esclusione dei ricorrenti ed ammetteva con riserva gli stessi alla procedura di stabilizzazione.
Con i motivi aggiunti, poi notificati ed indicati in epigrafe, l’istante impugnava i successivi atti del Commissario straordinario APAT, chiedendo la sospensione del procedimento o il congelamento di due posti in favore dei ricorrenti. Ulteriormente in data 12 giugno 2008 presentava istanza di ottemperanza alla misura cautelare concessa.

Sostengono i ricorrenti che, in forza dei conferimenti di incarichi conseguiti, gli stessi avrebbe comunque svolto le stesse mansioni assegnate con i contratti a tempo determinato.

Con memoria per l’udienza di discussione, l’amministrazione precisava che il richiamo operato dal comma 521 dell’art. unico, l. n. 296 del 2006 al comma 240, art. 1, l. n. 266 del 2005 non vale ad includere nelle procedure di stabilizzazione del personale precario presso le p.a., anche quello titolare di un rapporto individuale di natura occasionale, privo del carattere della subordinazione ed insisteva sull’infondatezza della domanda.

La causa era trattenuta in camera di consiglio.

1. Preliminarmente si impone al Collegio un’attenta riflessione con riferimento al difetto di giurisdizione del giudice adito.
In vero, questo Tribunale aveva inteso accordare alla ricorrente il provvedimento cautelare finalizzato alla ammissione con riserva, in sede di una prima delibazione. Tuttavia nelle more del giudizio si sono succedute non solo la pronunzia del TAR Veneto, sez. II n. 3646 del 2007, allegata nei documenti di parte resistente, con cui il Tribunale amministrativo ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto da soggetti in rapporto di precariato con la regione Veneto avverso i provvedimenti di esclusione dalla graduatoria di stabilizzazione; in tale linea si colloca anche un più recente orientamento di questo Tribunale amministrativo del Lazio.
Con sentenza della Sezione III quater, n. 2304 del 13 marzo 2008, il TAR del Lazio, chiamato a pronunziarsi sull’annullamento della graduatoria finalizzata alla stabilizzazione dei precari dell’Azienda USL di Viterbo, ha concluso nel senso di affermare l’esclusione della giurisdizione amministrativa nelle controversie relative poiché attinenti a posizioni giuridiche di diritto soggettivo, ovvero dirette al conseguimento del diritto all’assunzione.
Tale indirizzo risulta confermato dalla successiva giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 24.1.2008, n. 378; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 19.6.2008, n. 2696; Tar Basilicata, 9.7.2008, n. 293; da ultimo Tar, Latina, Sez. I, 10 ottobre 2008, n. 1304). Pur dando atto della pronuncia del Trib., Sez. Lavoro di Roma n. 9813/08 del 26.2.08, che in materia ha declinato la giurisdizione del giudice ordinario, siffatti orientamenti interpretativi hanno determinato la necessità di un attento esame della questione della giurisdizione in materia di graduatorie per la stabilizzazione.

2. Le problematiche attinenti al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, determinate dall’entrata in vigore dell’originario art. 68, comma 4°, d.lg. n. 29 del 1993 (ora trasfuso nell’art. 63, d.lg. n. 165 del 2001), lungi dall’essere state completamente risolte, si sono arricchite, nel tempo, di differenziate fattispecie fornite dalla casistica giudiziaria, in ordine alle quali i giudici amministrativi ed ordinari hanno fornito numerose soluzioni.
Con riferimento ai lavoratori contrattualizzati, l’art. 68 ora menzionato riserva alla giurisdizione del g.a. le controversie relative alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e quelle attinenti gli atti amministrativi adottati dalle p.a. nell’esercizio del potere loro conferito dall’art. 2, comma 1°, d.lg. n. 29 del 1993 (riprodotto dall’art. 2, d.lg. n. 165 del 2001), aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali delle organizzazioni degli uffici – nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono – caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico (cfr. Cass., Sez. Un., 13 luglio 2006 n. 15904). Spettano invece al giudice ordinario le controversie attinenti al rapporto di lavoro e sull’assunzione al lavoro.
Ciò vuol dire che rimangono riservate al giudice amministrativo le controversie riguardanti la procedura concorsuale ‘in senso stretto’, dalla pubblicazione del bando all’approvazione della graduatoria dei vincitori.
La nozione di ‘concorso’ viene intesa, in altri termini, come procedura caratterizzata dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione di una graduatoria finale, e, pertanto, non rientrano tra le procedure concorsuali, ovviamente le assunzioni che non si basino su una selezione, ma piuttosto su prove di idoneità.
La definizione della giurisdizione nell’ambito delle controversie attinenti ai concorsi è stata complessa e numerose pronunzie delle Sezioni unite della Corte di Cassazione si sono succedute (in particolare la sentenza 20 aprile 2006 n. 9168 che ha fornito un vero e proprio decalogo della casistica possibile) ed ha formato ancora oggetto di discussione in ordine alla problematica della gestione delle graduatorie permanenti (da ultimo, Cassazione civile , sez. un., 13 febbraio 2008 , n. 3399).

3. Orbene, passando ad esaminare specificamente la vicenda sottoposta all’attenzione del Tribunale, la controversia attiene alla pretesa dei ricorrenti di partecipare alla procedura di stabilizzazione, sul presupposto dell’errata interpretazione, in primo luogo, della norma di cui all’art. 519, l. n. 296 del 2006.
I ricorrenti impugnano, con l’atto introduttivo, l’elenco dei candidati ammessi alla procedura e la comunicazione di esclusione.
Come precisato in memoria della difesa erariale del Ministero dell’Ambiente, della tutela del territorio e del mare e dell’APAT, l’art. 519, l. n. 296 del 2006 prevede la stabilizzazione del personale “non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi…purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge”.
La dizione della norma viene richiamata dalla difesa dell’Amministrazione per sottolineare la non equiparabilità delle posizioni tra chi sia stato assunto a tempo determinato in forza di una selezione e chi si sia avvalso di quelle forme di collaborazione che non siano state precedute da alcuna procedura selettiva e quindi per affermare che l’applicabilità della procedura di stabilizzazione, ai sensi del successivo comma 521, anche in presenza di forme di flessibilità di cui all’art. 1 comma 240 , l. n. 266 del 2005 deve essere letta in coordinamento logico-giuridico con la precedente clausola precisata dal comma 519 (“purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge”).
Altresì, l’amministrazione ha precisato (cfr. Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica – parere UPPA n. 24/07) che “appare evidente come l’aspettativa di un’assunzione a tempo indeterminato possa prefigurarsi esclusivamente in capo al dipendente che abbia stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato con l’amministrazione di appartenenza e di cui la stessa abbia fatto un uso improprio, non anche in riferimento all’incaricato di una collaborazione coordinata e continuativa”.
Tale argomento rileva sia ai fini della delibazione sulla giurisdizione, che di una prima valutazione (anche d’ufficio) in ordine alla questione di legittimità costituzionale della norma in oggetto. In vero, il menzionato comma 519 costituisce norma eccezionale rispetto al sistema vigente nel pubblico impiego “nel quale è il titolo dell’incardinazione nell’organizzazione amministrativa a determinare il tipo e la regolamentazione del rapporto” (cfr. ordinanza Cons. St. sez. VI 13 maggio 2008 n. 2230 di remissione alla Corte costituzionale, che non si è soffermata sulla questione della giurisdizione) disponendo per l’appunto l’incardinamento nella p.a. in forza di preesistenti rapporti a tempo determinato, di una consistenza temporale, e dello svolgimento dei rapporti in un arco temporale. In questo contesto, la norma presuppone che il procedimento selettivo sia avvenuto ‘a monte’, sicchè sussistendo i requisiti previsti dalla legge ed avviata la procedura nell’ambito della disponibilità finanziaria accordata, spetta al soggetto un diritto all’assunzione, non rimanendo alcun margine di discrezionalità alla p.a. . Tale dato appare confortato dalla successiva dizione della norma che precisa “Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive”. Tale precisazione evidenzia che nel caso di un difetto di una selezione iniziale non si possa accedere alla procedura di stabilizzazione come determinata dalla prima parte del comma 519, dovendo invece attivarsi da parte della p.a. le prove selettive in rispetto del canone costituzionale di cui all’art. 97, 3° comma, Cost. (concorso pubblico, con conseguente conferma della giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie).
Si aggiunga, in tale contesto, che la stessa direttiva n. 7 del 30 aprile 2007 precisava che “come peraltro espressamente previsto dal comma 519, dovrà essere rispettato il principio dell’art. 35, comma 1, de decreto legislativo n. 165 del 2001, dell’accesso tramite procedure selettive, con la conseguenza che qualora occorra procedere alla stabilizzazione di personale che non abbia sostenuto ‘procedura selettive di tipo concorsuale’, la stabilizzazione per tale personale sarà subordinata al superamento di tali procedure che saranno a tal fine disposte dalle amministrazioni che dovranno assumere definitivamente i dipendenti medesimi”.
Tale interpretazione , peraltro, consente di giustificare il procedimento di stabilizzazione come misura seppur eccezionale, indirizzata unicamente nei confronti di coloro che abbiano intrapreso un rapporto con la pubblica amministrazione, a seguito di una procedura selettiva, senza nuovamente ‘aprire all’esterno’ la procedura, altrimenti in violazione dei principi affermati dalla Corte costituzionale in tema di concorsi pubblici con le note sentenze (v. per tutte, Corte costituzionale, 16 maggio 2002 , n. 194).
Orbene, data tale lettura della procedura di stabilizzazione, deve concludersi che essa esula dall’ambito del concorso o della procedura selettiva, essendo al contrario attinente alla fase della assunzione ovvero della conseguente instaurazione del rapporto di lavoro che, notoriamente, rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria, ai sensi dell’art. 63, d.lg. n. 165 del 2001, che recita “1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro”.
Va rilevato, infatti, nella specie, che la procedura di stabilizzazione è stata instaurata a seguito dello svolgimento dei concorsi per il reclutamento del personale con contratto a tempo determinato. Infatti, in data 4 agosto 2004, il Direttore generale APAT aveva emanato il DG/112/2004, recante il Regolamento per le assunzioni di personale a tempo determinato presso l’APAT, approvato dal Ministero dell’Ambiente il 12.8.2004, che prevedeva i concorsi per la stipula dei contratti a tempo determinato, da svolgersi per titoli ed esame-colloquio.
In questo senso, deve richiamarsi la direttiva n. 7/2007, citata, che prosegue, affermando che “Considerata la finalità delle disposizioni di cui al comma 519, le quali, come ricordato, intervengono a sanare una situazione di fatto creatasi in conseguenza di un utilizzo improprio delle tipologie di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni e trattandosi di assunzione riservata e non aperta, si ritiene che si debba prescindere, al riguardo, dal principio del previo esperimento delle procedure di mobilità e dalla procedura di cui all’articolo 34 bis del decreto legislativo n. 165 del 2001, cui si deve dar corso obbligatoriamente quando si bandiscono concorsi pubblici che garantiscono l’adeguato accesso dall’esterno in ossequi ai principi sanciti dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale sul tema”. La lettura data dall’amministrazione della norma contenuta nel cit. comma 519 appare come la più coerente con il dettato costituzionale e consente il mancato espletamento della procedura concorsuale, proprio in ragione della preesistente selezione.

Fatte tali considerazioni, non può che condividersi – nella fattispecie in esame non riconducibile ad ipotesi di generale giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle procedure selettive di accesso al pubblico impiego – l’assunto del TAR Veneto (sent. n. 3646 del 2007) laddove precisa che “il procedimento di formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario ai sensi delle richiamate disposizioni normative, infatti, non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio, in quanto manca, rispetto agli aspiranti, non solo qualsiasi giudizio comparativo, ma anche qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, ragion per cui le relative controversie non sono sottoposte alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, IV comma del DLgs n. 165/01, bensì a quella ordinaria”.
Per quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio del 3 luglio 2008 e 23 ottobre 2008, con l’intervento dei signori magistrati:

– Eduardo Pugliese, Presidente
– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore
– Mariangela Caminiti, Primo Referendario

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