Pres. Di Giuseppe, Rel. Sadulli

General Electric Medical Systems Italia Spa (Avv.ti C. Pisano, A. Cacace) c.
Azienda Unità Sanitaria Locale Roma C (Avv. ti B. Bentivoglio e G. Mazzoli)

sull’illegittimità dell’esclusione nell’ipotesi di difformità tra le prescrizioni pubblicate nella GURI e nella GUCE e sull’illegittimità dell’esclusione per violazione di un divieto non espressamente assistito da tale sanzione

1) Contratti della PA – Gara – Esclusione – Bando GURI e GUCE – Difformità – Illegittimità

2) Contratti della PA – Gara – Esclusione – Carenza di una specifica previsione di esclusione – Illegittimità – Ragioni

1) E’ illegittima l’esclusione della concorrente che non si sia attenuta alla prescrizione del bando pubblicato sulla GURI che imponeva di presentare l’offerta firmata, per copia conforme, dal direttore dell’ufficio presso cui reperire, in via esclusiva ed entro un arco di tempo prefissato, i documenti di gara, quando nell’avviso pubblicato sulla GUCE veniva indicato unicamente il termine per la ricezione delle richieste di documenti o per l’acceso agli stessi, mentre dal disciplinare di gara emergeva come unico obbligo, quello di far sottoscrivere, per accettazione, il Capitolato speciale ed i relativi allegati in ogni loro pagina, da parte del legale rappresentante, ma non l’obbligo della firma da parte del direttore dell’ufficio ricevente, né tantomeno la possibilità che dall’inosservanza di tale clausola derivasse l’esclusione dalla gara.

2) E’ illegittima l’esclusione dalla gara motivata esclusivamente sulla base di un espresso divieto non assistito dalla sanzione dell’esclusione dalla procedura, in quanto il provvedimento adottato in tal caso viola il principio del favor partecipationis ed il principio della tassatività delle cause di esclusione, le quali devono risultare chiaramente dal bando, ad esclusione di rare ipotesi in cui rispondano ad un particolare interesse dell’amministrazione (cfr. TAR Lazio, Sez. I, 31 marzo 2006, n. 2247 e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 3 maggio 2004, n. 2742)

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr.Umberto Realfonzo – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4312 del 2007 proposto dalla
General Electric Medical Systems Italia S.p.A. rappresentata e difesa dagli avvocati Ciro Pisano, Aurelio Cacace e Carlo Marzano ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Sabotino 45;

contro

L’Azienda Unità Sanitaria Locale (AUSL) Roma C, in persona del rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Bentivoglio e Gabriella Mazzoli ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Viale dell’Arte 68;

per l’annullamento
del provvedimento di esclusione della ricorrente, comunicato verbalmente nel corso della seduta pubblica del 26 marzo 2007, dalla gara bandita dall’Azienda intimata, per l’affidamento della fornitura di apparecchiature elettromedicali occorrenti ai presidi dell’Azienda e ove occorra, della clausola del bando di gara, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, che impone ai concorrenti di presentare in offerta un Capitolato firmato da un dirigente della stazione appaltante; di tutti i verbali di gara nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente medesima al risarcimento dei danni, subiti e subendi, in forma specifica o per equivalente e per la condanna della stazione appaltante a risarcire il danno in forma specifica, eventualmente dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio, ovvero per equivalente, previa determinazione dell’ammontare dei danni;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 4 luglio 2007 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato, la società General Electric Medical Systems Italia impugna, chiedendone l’annullamento, gli atti di esclusione e, ove necessario, la clausola del bando di gara indetta per l’affidamento della fornitura di apparecchiature elettromedicali occorrenti ai presidi dell’Azienda che impone ai concorrenti di presentare in offerta un Capitolato firmato da un dirigente della stazione appaltante, adottati dall’azienda resistente. Impugna anche tutti i verbali di gara.
Deduce i seguenti motivi:
1) Violazione dell’articolo 36 della direttiva 2004/18/CE. Violazione dell’articolo 66 del D.Lg. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per arbitrarietà e sviamento. Violazione del principio del buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione. Violazione dell’articolo 97 della Costituzione.

2) Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione del principio di massima partecipazione alle gare. Eccesso di potere per sviamento. Violazione del principio del buon andamento della p.a.

Chiede, quindi, il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente da quantificare in via equitativa.
Si è costituita in giudizio l’Azienda intimata che con un’articolata memoria ha controdedotto in merito a tutte le argomentazioni svolte dalla ricorrente e chiesto il rigetto dei due gravami.
All’udienza del 4 luglio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La questione sulla quale si incentra il presente gravame riguarda l’illegittimità della situazione determinata dalla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana, di un testo di un bando di gara riguardante, nella specie, la fornitura ed installazione di apparecchiature elettromedicali dell’AUSL Roma C, diverso rispetto a quello pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea.
Mentre il primo, quello contenuto nella GURI, al punto IV.3.2, rubricato come “documenti contrattuali e documenti complementari riporta la previsione che tali documenti sono “disponibili esclusivamente presso l’U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi dal 22.1.2007 al 28.2.2007” e che “Non è consentita la presentazione di documentazione non firmata per copia conforme dal direttore U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi”, il secondo prevede, al punto IV.3.3., riguardante le condizioni per ottenere il capitolato d’oneri e la documentazione complementare oppure il documento descrittivo, il “Termine per il ricevimento delle richieste di documenti o per l’accesso ai documenti: 28.2.2007”
Il disciplinare di gara, infine, contiene la previsione della necessità della sottoscrizione, da parte del legale rappresentante dell’impresa partecipante, sia del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati sia del disciplinare di gara, in ogni loro pagina, quale accettazione incondizionata delle norme e delle condizioni in essi contenute, e null’altro.
L’Azienda intimata, nel costituirsi in giudizio ha precisato che la pubblicazione sulla GURI del bando in questione, avvenuta il 19 gennaio 2007, è stata accompagnata dalla messa a disposizione del capitolato speciale e del relativo disciplinare nel sito Internet aziendale e che detti documenti dovevano essere ritirati – in via esclusiva – presso la sua sede legale, UOC, Acquisizione Beni e Servizi, nei giorni a partire dal 24 gennaio e fino al 28 febbraio 2007.
Soggiunge che, una volta acquisita la documentazione in questione, la diversità rilevata dalla ricorrente sarebbe emersa e la General Electric Medical, alla pari di ogni altra impresa, sarebbe stata nella condizione di osservare le disposizioni per la cui violazione, invece, è stata esclusa.
Soggiunge ancora che nel caso di specie non vi era accesso libero alla documentazione di gara, possibile soltanto nel caso in cui questa possa essere esaminata unicamente tramite internet. Inoltre, il modello del formulario standard adottato dalla Commissione europea non conteneva lo spazio necessario per l’inserimento della dicitura “ritiro dei documenti esclusivamente presso l’UOC Acquisizione Beni e Servizi”.
Prosegue, infine, sostenendo la legittimità del suo operato anche in relazione al profilo della par condicio tra partecipanti alla gara in ragione della quale assume che non era possibile né chiedere un’integrazione documentale né accettare imprese che avevano tratto da internet la documentazione sopra indicata oltre il termine del 28 febbraio, perentoriamente, fissato.
Le argomentazioni esposte non vengono condivise dal Collegio che ritiene fondata la prima censura mossa dalla ricorrente con la quale la stessa lamenta la violazione dell’articolo 36 della direttiva 2004/18/CE e dell’articolo 66 del D.Lg. n. 163 del 2006 oltre all’eccesso di potere per arbitrarietà e sviamento e per violazione del principio del buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione.
Le ragioni per le quali il Collegio perviene a tale conclusione sono comprensibili già dalla semplice lettura dei due testi del bando di gara e dalla discrasia così rilevabile, quella che ha dato luogo all’esclusione della ricorrente dalla gara.
Effettivamente, mentre nel bando dell’Azienda pubblicato nella GURI risulta la frase sopra riportata, contenente la previsione dell’obbligo di presentare copia della documentazione firmata dal direttore dell’UOC e la possibilità dell’esclusivo reperimento di essa presso la sua sede, tale previsione non risulta nella GUCE ove si rinviene soltanto (punto IV.3.3.) l’indicazione del termine per ottenere il capitolato d’oneri.
Inoltre, nel disciplinare della gara si legge al punto 4 che l’unico obbligo dell’impresa partecipante alla gara è quello della sottoscrizione del Capitolato speciale e dei relativi allegati oltre allo stesso disciplinare, in ogni loro pagina, da parte del legale rappresentante per accettazione incondizionata delle norme e delle condizioni in essi descritte ma non si prescrive l’obbligo della firma da parte del direttore dell’Ufficio e tantomeno la possibilità che dall’inosservanza di tale clausola derivi l’esclusione dalla gara.
La diversa previsione contenuta nei due “veicoli” ufficiali utilizzati dall’Azienda intimata per portare all’esterno la sua volontà, quello del testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comunità e l’altro pubblicato nella GURI e l’omessa previsione del carattere determinante attribuito alla predetta clausola tanto da giustificare l’esclusione dal concorso, nel caso della sua inosservanza, spiegano da sole la fondatezza della tesi della ricorrente.
Non occorrono, peraltro, molte argomentazioni per osservare che la Gazzetta Ufficiale della Comunità, in un contesto connotato da un mercato ispirato ai principi della libera concorrenza, deve contenere tutte le indicazioni capaci di evitare qualunque discriminazione tra tutte le imprese europee che intendono parteciparvi evitando che quelle nazionali siano avvantaggiate dall’essere in situazione di vicinanza con la stazione appaltante e di poter ottenere, per tale ragione, più facilmente delle prime maggiori informazioni.
Le argomentazioni appena svolte danno conto, anche, della fondatezza del secondo motivo di gravame con il quale l’impresa ricorrente denuncia la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio di massima partecipazione alle gare e l’eccesso di potere per sviamento.
È da ritenere illegittima, infatti, sulla base di un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’esclusione dalla partecipazione ad una gara per lavori pubblici che sia motivata esclusivamente sulla base di un espresso divieto non assistito dalla sanzione dell’esclusione dalla procedura, in quanto il provvedimento adottato in tal caso, viola il principio del favor partecipationis, che impone alle stazioni appaltanti di consentire la massima accorrenza alle procedure ad evidenza pubblica, e il principio della tassatività delle cause di esclusione, le quali devono risultare chiaramente dal bando, ad esclusione di rare ipotesi in cui rispondano ad un particolare interesse dell’amministrazione (TAR del Lazio, Roma, sezione I, 31 marzo 2006 n. 2247 e T.A.R. Puglia Lecce, sezione II, 3 maggio 2004, n. 2742).
Poiché nel caso in esame tale particolare interesse non emerge né viene dedotto dalla parte che vi fa generico e indimostrato riferimento, deve ritenersi che la censura mossa dall’impresa ricorrente sia del tutto fondata.
Ne consegue che il ricorso per tutte le argomentazioni svolte deve essere accolto e conseguentemente, gli atti impugnati, già sospesi da questa sezione con ordinanza cautelare n. 2465 del 24 maggio 2007 devono essere annullati.
Quanto al risarcimento del danno che l’Impresa ha chiesto, sia in forma specifica sia per equivalente, trattasi, ad avviso del Collegio di domanda che allo stato si rivela infondata in quanto a seguito del tempestivo accoglimento dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente e dell’annullamento degli atti della gara disposto dalla presente sentenza, non si è verificato alcun danno ristorabile, tenuto anche conto del fatto che con la rinnovazione della procedura la ricorrente potrà nuovamente disporre della chance.
Le spese di giudizio vengono liquidate in € 4.000,00 di cui € 1.000,00 per spese di giustizia e poste a carico dell’Amministrazione intimata.

PQM
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater
Accoglie

il ricorso proposto dalla società General Electric Medical Systems Italia S.p.A. meglio specificato in epigrafe, e per l’effetto annulla tutti gli atti impugnati.
Respinge la domanda del risarcimento del danno.
Condanna l’Azienda resistente al pagamento delle spese di lite così come liquidate in motivazione in favore dell’impresa ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio del 4 luglio 2007 e in prosecuzione del 17 ottobre 2007.
Dr.Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli #NOME?

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