Pres. Giordano – Est. Fornataro

Sull’illegittimità  della scelta delle pp.aa. di aggiudicare appalti ad alta intensità  di manodopera secondo il criterio del prezzo più basso.

In base all’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, il fatto che venga in considerazione un servizio con caratteristiche standardizzate non elemento che di per sè consente l’affidamento dello stesso al prezzo più basso, poichè questa possibilità  esclusa laddove si tratti di un servizio ad alta intensità  di manodopera, secondo il parametro posto dall’art. 55 del medesimo decreto, ossia quando il valore della manodopera pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.
Ne consegue, dunque, l’illegittimità  della scelta della stazione appaltante di procedere all’affidamento di un appalto di servizi ad alta intensità  di manodopera secondo il criterio del prezzo più basso, in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 574 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Alascom S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Ferraris, Enzo Robaldo, Francesco Caliandro, Guido Grignani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enzo Robaldo in Milano, piazza Eleonora Duse n. 4;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, Danilo Parvopasso, Massimo Cali’, Emilio Pregnolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici dell’Ente in Milano, via della Guastalla, 6;

nei confronti

Laser Società  Consortile a.r.l. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale n. 1247/2021 del 1° marzo 2021 assunta dal Comune di Milano con cui stato aggiudicato in via definitiva alla ditta Laser S.C.A R.L. l’appalto avente ad oggetto “Servizi di manutenzione ordinaria di software e hardware in uso al Comune di Milano”, con riferimento al lotto 1 (CIG 8528748180), comunicata alla ricorrente in data 8 marzo 2021;

– della determina a contrarre, della lettera d’invito, del capitolato e di tutti gli atti di gara, nella parte in cui fissano il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso;

– dei verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria-proposta di aggiudicazione;

– del silenzio serbato dal Comune di Milano rispetto alle istanze di accesso formulate da Alascom in data 11 e 18 marzo 2021;

– di ogni altro atto antecedente, conseguente o, comunque, connesso con gli atti impugnati, ivi compreso il contratto di appalto eventualmente stipulato dalla resistente con altro operatore economico;

nonchè per la declaratoria 

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato con altro operatore economico;

nonchè per la condanna

ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 del cod. proc. amm., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità  degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ed il subentro nel contratto d’appalto, e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.

nonchè per l’accertamento

– del diritto della ricorrente ad accedere agli atti e ai documenti richiesti, e la conseguente condanna del resistente ad esibire detti documenti entro un termine congruo di cui alla istanza ex art. 116, com-ma 2, c.p.a.;

2) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 15 aprile 2021:

– della determinazione dirigenziale n. 1247/2021 del 1° marzo 2021 assunta dal Comune di Milano con cui stato aggiudicato in via definitiva alla ditta Laser S.C.A R.L. l’appalto avente ad oggetto “Servizi di manutenzione ordinaria di software e hardware in uso al Comune di Milano”, con riferimento al lotto 1 (CIG 8528748180), comunicata alla ricorrente in data 8 marzo 2021;

– della determina a contrarre, della lettera d’invito, del capito-lato e di tutti gli atti di gara, nella parte in cui fissano il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso;

– dei verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria-proposta di aggiudicazione;

– di ogni altro atto antecedente, conseguente o, comunque, connesso con gli atti impugnati, ivi compreso il contratto di appalto eventualmente stipulato dalla resistente con altro operatore economico;

nonchè per la declaratoria 

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato con altro operatore economico;

nonchè per la condanna

ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 del cod. proc. amm., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità  degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ed il subentro nel contratto d’appalto, e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Trattenuta la causa in decisione con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 conv. con legge n. 176/2020;

1) In via preliminare, il Tribunale evidenzia che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità  del contraddittorio e l’avvenuta esaustiva trattazione delle questioni oggetto di giudizio.

2) Sempre in via preliminare, il Tribunale evidenzia che la ricorrente, nel ricorso per motivi aggiunti ha dichiarato che la pretesa ostensiva stata integralmente soddisfatta, sicchè in relazione alla domanda ad essa sottesa deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere.

3) Con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, la società  Alascom srl contesta, in primo luogo, gli atti indittivi della procedura e, in via derivata, le determinazioni conseguenti, lamentando l’illegittima applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, perchè in violazione dell’art. 95 del d.l.vo 2016 n. 50.

La censura fondata.

In particolare, il Tribunale osserva che:

– gli atti impugnati afferiscono ad un sistema dinamico di acquisizione indetto nel 2018 dal Comune di Milano per l’affidamento dei “servizi di manutenzione ordinaria di software e hardware in uso al Comune di Milano”;

– il contenzioso riguarda il lotto 1, concernente servizi di assistenza tecnica e manutenzione dell’informatica personale distribuita (c.d. “PDL”) presso il Comune di Milano, avente un importo complessivo di ¬ 2.759.640,24;

– l’art. 12.1 del capitolato disciplina il criterio di aggiudicazione, prevedendo che ciascun lotto della procedura verà  aggiudicato secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, del d.l.vo n. 50/2016 “in quanto si tratta di servizi le cui caratteristiche standardizzate e le cui condizioni definite dal mercato, soddisfano le esigenze della stazione appaltante. Il concorrente per ciascun Lotto della presente procedura dovà  inserire a Sistema il prezzo unitario offerto (IVA esclusa) per ciascun servizio, il valore espresso in euro, in modalità  solo in cifre con 2 cifre decimali. Il sistema procedeà  al calcolo del valore complessivo offerto moltiplicando le quantità  richieste dalla Stazione appaltante per il prezzo unitario offerto per ciascun servizio. L’Appalto Specifico verà  aggiudicato al concorrente che avà  offerto il valore complessivo più basso”;

– come noto, il vigente art. 95 del codice dei contratti prevede, al comma 3, che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo “a) i contratti relativi ai & servizi ad alta intensità  di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”;

– il successivo quarto comma dell’art. 95 stabilisce che “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo& “b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità  di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”;

– a sua volta l’art. 50, comma 3, del d.l.vo n. 50 chiarisce che “i servizi ad alta intensità  di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”;

– l’appalto in esame stato indetto nel 2018 e ciò impone alcune precisazioni in ordine alla disciplina applicabile;

– la giurisprudenza ha precisato (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 21 maggio 2019, n. 8) che il combinato disposto dei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 deve interpretarsi nel senso che “gli appalti di servizi ad alta intensità  di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità /prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice”, ciò sulla base di un’interpretazione sistematica della disciplina degli appalti pubblici in coerenza con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, in particolare in coerenza con l’art. 67 della direttiva;

– va precisato che la decisione dell’Adunanza plenaria intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 cit. – operata dal d.l. n. 38/2019 convertito nella legge n. 55/2019 – e ha avuto ad oggetto in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 38/2019;

– ne consegue che alla citata modifica legislativa deve attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già  immanente nella disciplina degli appalti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Ad Pl, n. 8/2019);

– ne deriva che irrilevante che la citata modifica normativa sia entrata in vigore dopo l’indizione della procedura in esame, essendo la relativa gara in ogni caso assoggettata al principio normativo enunciato dall’Adunanza plenaria (cfr. sul punto anche Consiglio di Stato sez. VI, 23 dicembre 2020, n. 8285);

– nel caso in esame il capitolato e, più in generale, gli atti di gara palesano che il servizio da affidare ha ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie;

– tale aspetto confermato dalla stessa stazione appaltante, che, anche in sede di memoria processuale, qualifica i servizi come standardizzati, precisando che si tratta di attività  aventi ad oggetto prestazioni che richiedono un elevato numero di interventi, caratterizzati da una sostanziale ripetitività  ed omogeneità , per i quali non risultano necessarie competenze informatiche altamente qualificate e specialistiche, ma soltanto competenze informatiche di base;

– in base all’art. 95 cit. il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non però un elemento che di per sè consente l’affidamento al prezzo più basso, poichè questa possibilità  esclusa laddove si tratti di un servizio ad alta intensità  di manodopera, secondo il parametro posto dall’art. 55 cit., ossia quando il valore della manodopera pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto;

– quest’ultimo profilo presente nell’appalto di cui si tratta, che risulta ad alta intensità  di manodopera e, pertanto, non poteva essere affidato secondo il criterio del prezzo più basso;

– l’offerta di Laser scarl e di Alascom srl, collocatesi rispettivamente al primo e al secondo posto della graduatoria, con un’offerta economica pari ad euro 1.732.271,00 (ribasso del 37,23%) per la prima e pari ad euro 1.734.703,35 (ribasso del 37,14 %) per la seconda, sono state sottoposte a valutazione di anomalia, con esito positivo; in particolare, la stazione appaltante ha ritenuto congrui i costi della manodopera esposti da entrambi gli operatori;

– seppure la disciplina di gara non rechi prescrizioni in ordine al costo della manodopera e seppure la documentazione in atti non evidenzi la scomposizione dell’offerta aggiudicataria, va osservato – come messo in luce dalla ricorrente – che l’offerta di Alascom srl ammonta nel complesso ad euro 1.734.703,35 con un costo per il personale pari ad Euro 1.192.237,96, corrispondente a circa il 68% del costo complessivo;

– ora, se si considera che i ribassi offerti sono molto vicini e che entrambe le offerte hanno superato la valutazione di anomalia, ragionevole ritenere che l’offerta della ricorrente sia un oggettivo indicatore dell’incidenza della manodopera nell’appalto di cui si tratta;

– incidenza che superiore al limite previsto dall’art. 55 del d.l.vo 2016 n. 50, essendo pari al 68% dell’offerta complessiva;

– vale precisare che in relazione al profilo in esame il Comune di Milano non ha articolato difese dirette a contestare l’incidenza del costo della manodopera in misura superiore al 50%, nè difese in tal senso sono state svolte dalla controinteressata, neppure costituitasi in giudizio;

– deve, pertanto, ritenersi provato documentalmente e, comunque, non contestato che il servizio oggetto dell’appalto de quo ad alta intensità  di manodopera ai sensi dell’art. 50, comma 1, ultimo periodo, del d.l.vo n. 50/2016 e, pertanto, non poteva essere affidato secondo il criterio del prezzo più basso, con conseguente fondatezza della censura in esame;

– la fondatezza della doglianza esaminata travolge integralmente la procedura, compreso il provvedimento di aggiudicazione impugnato e, pertanto, risulta satisfattiva dell’interesse dedotto dalla ricorrente, sicchè possono essere assorbite le ulteriori censure proposte;

3) In definitiva, le impugnazioni proposte sono fondate, secondo quanto esposto in motivazione e devono essere accolte, con conseguente annullamento degli atti indittivi e del provvedimento di aggiudicazione impugnati.

Deve, invece, essere dichiarata la cessazione della materia del contendere sulla domanda di accesso.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti, secondo quanto esposto in motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti indittivi e il provvedimento di aggiudicazione impugnati e indicati in epigrafe;

2) dichiara la cessazione della materia del contendere rispetto alla domanda di accesso;

3) condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 3.000,00 (tremila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 30/4/2021 n.1095 proviene da Giustamm.

A. Pozzi, Pres. G. Bellucci Est.

Sulla necessità di una motivazione rafforzata in caso di varianti al regolamento urbanistico che si discostino dal piano strutturale ilquale costituisce un autovincolo per la P.A.

 
N. 01095/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01315/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1315 del 2014, proposto da:
Proedil s.r.l. e PIN s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Andrea Pontenani e Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via Lamarmora n. 14;
contro
Comune di Calcinaia, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Bimbi, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
Regione Toscana e Provincia di Pisa;
per l’annullamento
della delibera di Consiglio Comunale di Calcinaia n.24 del 3.4.2014 pubblicata sul BURT il 7.5.2014, avente ad oggetto “Nuovo regolamento urbanistico (variante generale al regolamento urbanistico vigente in attuazione del nuovo piano strutturale) – esame delle osservazioni – controdeduzioni – approvazione ai sensi dell’art.17 della l.r.t. 1/2005”, in particolare della parte in cui vengono respinte le osservazioni n.62 e n.63 e della scheda norma N. C.P. 1.2, Sistema Territoriale “Calcinaia” UTOE n.1, inserita nel Quadro Progettuale “Disciplina delle Trasformazioni-Schede-Norma” del nuovo R.U. approvato, con riferimento al travolgimento della disciplina contenuta nel precedente R.U. per il comparto edilizio D2 dell’UTOE;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Calcinaia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
In data 15.11.1999 fu stipulata una convenzione di lottizzazione tra il Comune di Calcinaia ed i proprietari delle aree situate all’interno del piano di attuazione di iniziativa privata (definitivamente approvato dal Comune con deliberazione consiliare n. 5 del 4.2.1999). Per effetto dell’acquisto di vari terreni, la Pin s.r.l. e la Proedil s.r.l. subentrarono ai lottizzanti nei diritti e obblighi della convenzione, quali proprietari delle aree incluse nel comparto edilizio de quo (comprendente 27 lotti).
La convenzione impegnava i lottizzanti a realizzare le opere di urbanizzazione primaria (strade, parcheggi, verde attrezzato, rete di fognatura e idrica, canalizzazione di rete distributiva elettrica, parcheggi privati) e prevedeva a loro carico la cessione gratuita di aree al Comune (pubblica viabilità, parcheggio pubblico e verde pubblico).
L’art. 3 della convenzione indicava il completamento delle opere di urbanizzazione primaria di cui alla prima fase (costituita dall’esecuzione della rete fognaria, dei sottofondi e piani stradali e della rete di impianto idrico) come dies a quo per l’avvio dell’edificazione sui singoli lotti e qualificava le urbanizzazioni proprie della seconda fase (occorrenti al completamento di quanto previsto fino alla loro completa funzionalità) come da ultimare contemporaneamente all’ultimazione degli edifici, mentre l’art. 5 stabiliva in 10 anni il termine massimo per realizzare le opere di urbanizzazione di cui agli artt. 2 e 3, decorrente dal rilascio del titolo edilizio relativo alle opere medesime (costituito dalla concessione edilizia n. 102 del 21.12.1999, riguardante la prima fase di costruzione delle opere di urbanizzazione).
Le citate opere di urbanizzazione sono state ultimate nel termine pattuito, come risulta dall’atto di collaudo, il quale ha disposto lo svincolo della polizza fideiussoria concernente le opere di urbanizzazione e al tempo stesso, in considerazione della consistenza dei lotti inedificati (pari a circa il 50% della potenzialità dell’intero comparto), ha previsto la richiesta di rilascio, a garanzia, di polizza fideiussoria di euro 200.000 contestuale alla cessione a titolo gratuito delle aree urbanizzate (si veda la determinazione n. 354 del 10.11.2005, costituente il documento n. 3 depositato in giudizio dalle ricorrenti).
Proedil s.r.l. ha poi ceduto gratuitamente al Comune le aree adibite a pubblica viabilità, pubblici parcheggi e verde pubblico, in forza di contratto stipulato in data 13.12.2005 (documento n. 4) in adempimento dell’obbligo stabilito nella convenzione di lottizzazione; in tale contratto di cessione si dava atto che il parcheggio nei pressi del cimitero (esterno al comparto del piano attuativo) non era ancora stato realizzato a causa della mancata messa a disposizione dell’area da parte del Comune e che per la sua realizzazione restava fermo l’obbligo decennale previsto nella convenzione; in tale contratto si precisava altresì che Proedil aveva consegnato al Comune idonea polizza fideiussoria per eventuali manutenzioni e ripristini di manto stradale e dei marciapiedi necessitati da danneggiamenti derivanti dalla futura costruzione dei fabbricati.
In conseguenza della realizzazione e della cessione delle opere di urbanizzazione il Comune ha rilasciato, tra il novembre 2005 e il marzo 2010, i titoli edilizi per l’edificazione di alcuni lotti.
Il Consiglio Comunale di Calcinaia, con deliberazione n. 43 del 26.6.2012, in sede di adozione di variante generale al piano strutturale ha introdotto la destinazione agricola nei lotti 22, 23, 25 e 26, privandoli di potenzialità edificatoria.
La società Proedil, nelle proprie osservazioni, ha chiesto di confermare le previsioni del regolamento urbanistico o, in alternativa, di modificare in residenziale la destinazione d’uso (documento n. 6).
Il Consiglio Comunale, con deliberazione n. 83 del 18.12.2012 di approvazione della variante generale, ha ripristinato la precedente destinazione urbanistica (“insediamenti e aree produttive –artigianali e commerciali- consolidate”).
Il Comune di Calcinaia, con deliberazione consiliare n. 52 del 23.11.2013, ha adottato una variante generale al regolamento urbanistico che, per i lotti non ancora edificati, prevedeva una SUL inferiore rispetto alla superficie copribile indicata nel piano attuativo, sopprimeva la ripartizione per lotti riferendo la superficie massima lorda edificabile all’intera area complessivamente considerata, comprendente le distinte proprietà della società Proedil, della società Pin e di terzi e assoggettava gli interventi edilizi ancora consentiti all’obbligo di cessione gratuita di terreni (mq. 7.500) finalizzata alla realizzazione di attrezzature di interesse pubblico (F4) ed all’obbligo di cessione di una superficie imprecisata da destinare all’ubicazione di reti di urbanizzazione primaria: per edificare una quantità di cubatura inferiore a quanto stabilito nel piano attuativo e nel previgente regolamento urbanistico, approvato con deliberazione consiliare n. 76 del 9.12.2003, il privato proprietario avrebbe dovuto accollarsi la realizzazione di ulteriori opere di urbanizzazione e la cessione di nuove aree al Comune.
Le ricorrenti hanno presentato le proprie osservazioni al riguardo, chiedendo il ripristino della potenzialità edificatoria prevista nel piano attuativo, facendo presente che le opere di urbanizzazione realizzate trovavano la propria causa nell’edificazione dei lotti individuati dal piano attuativo e nel previgente regolamento urbanistico.
Il Comune, con deliberazione n. 24 del 3.4.2014 di approvazione della variante al regolamento urbanistico, ha accolto solo parzialmente le osservazioni delle ricorrenti, limitandosi ad eliminare l’obbligo dei terzi (diversi da Pin e Proedil) di compartecipare all’attuazione dell’edificazione dei lotti liberi.
Per le aree delle deducenti (ex lotti 1, 5, 6, 22, 23, 26 e porzione del lotto 25) è adesso prevista una SUL produttiva massima di 12.200 mq., a fronte della superficie edificabile totale, prevista nel piano attuativo, di oltre 20.000 metri quadrati totali; la scheda norma del nuovo regolamento urbanistico (UTOE 1, Sardina, CP 1) prevede che la superficie territoriale è articolata in 5 partizioni spaziali, inclusive di aree con edifici e di aree per attrezzature di interesse pubblico, con intervento edificatorio subordinato alla realizzazione di reti di urbanizzazione ed alla cessione dell’area F4.
Avverso l’approvazione del nuovo regolamento urbanistico, la predetta scheda norma e le controdeduzioni alle osservazioni n. 64 e 65 proposte dalle società Proedil e Pin, quest’ultime sono insorte deducendo:
1) Violazione degli artt. 13, 52, 55 e 60 (sulla perequazione urbanistica) della L.R. n. 1/2005, nonché dell’art. 23 del piano strutturale (che per l’UTOE 1 Sardina, la quale va oltre la lottizzazione I Moretti e la proprietà delle ricorrenti, nel dare atto degli standard esistenti alla data di approvazione del P.S., indica mq. 6.810 di aree a verde e mq. 5.490 di aree a parcheggi, corrispondenti alla superficie ceduta dalle società istanti, e demanda al regolamento urbanistico l’attuazione delle previsioni relative alle aree di nuova edificazione vincolandone la disciplina di dettaglio al rispetto del principio di perequazione e compensazione ambientale ex art. 38 delle NTA del P.S.) e dell’art. 38 del piano strutturale (secondo cui la perequazione urbanistica è il principio in base al quale viene riconosciuto ai terreni destinati ad usi urbani intensivi e alle proprietà incluse in ambiti di trasformazione urbanistica un diritto edificatorio equiparato allo stato di fatto e di diritto in cui si trovano al momento della formazione del piano); eccesso di potere, illogicità e irragionevolezza dei provvedimenti impugnati.
Il nuovo regolamento urbanistico, attraverso la scheda norma CP 1.2 (–documento n. 13 allegato all’impugnativa-), travalica, quanto alla proprietà delle deducenti situata nella lottizzazione I Moretti, il piano strutturale, che aveva confermato, in parziale accoglimento delle osservazioni delle società istanti, l’edificabilità (osservazioni per l’appunto incentrate sul fatto che Proedil aveva realizzato a sue spese la totalità delle opere di urbanizzazione e ceduto gratuitamente al Comune aree verdi e parcheggi) reinserendo le aree di Proedil nel “Sistema funzionale per l’identità e la rigenerazione urbana” e negli “Insediamenti e aree produttive (artigianali e commerciali) consolidate” (documenti n. 5 e 16 depositati in giudizio in allegato al gravame).
La disposizione impugnata viola gli artt. 23 e 38 del piano strutturale anche in relazione alla prevista riduzione della superficie edificabile, in quanto l’avvenuta urbanizzazione imponeva il mantenimento dello stesso dimensionamento nel nuovo regolamento urbanistico; del resto le finalità generali della variante del piano strutturale (documento n. 18), laddove fanno riferimento al dovere di monitorare gli strumenti di programmazione e gli atti di governo del territorio, non si attagliano al caso delle ricorrenti, le quali hanno tempestivamente convenzionato il piano di lottizzazione ed adempiuto alle relative obbligazioni. Le disposizioni impugnate non possono considerarsi motivate nemmeno alla stregua dell’attuazione delle linee generali del piano strutturale.
2) Violazione degli artt. 97 e 103 della Costituzione; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 60 della L.R. n. 1/2005; contrasto col piano strutturale; eccesso di potere; sviamento di potere; difetto di motivazione.
Sussiste un contrasto tra la classificazione CP delle aree in questione (introdotta dal contestato regolamento urbanistico) e l’inserimento, con il piano strutturale, nel sistema funzionale per l’identità e la rigenerazione urbana (in particolare, negli Insediamenti e aree produttive consolidate), il quale sottintende l’inutilità di rinormare le aree. Le ricorrenti, che già hanno sopportato il peso economico della realizzazione delle opere di urbanizzazione e della cessione delle aree in esecuzione della convenzione di lottizzazione, si trovano oggi a dover sopportare per una seconda volta tale onere senza alcun corrispettivo in termini edificatori e senza motivazione circa la necessità di adeguamento agli standard urbanistici minimi ex DM n. 1444/1968; l’aggiunta di standard e di nuove destinazioni pubbliche, unitamente all’obbligo di cedere ulteriori aree, non correlata ad un incremento del carico urbanistico, non ha trovato una ragione giustificativa; la normazione ex novo dei lotti (non a caso qualificati come “Aree di nuovo impianto e compensazione urbanistica”) persegue in realtà lo scopo di far conseguire all’amministrazione un ulteriore prelievo di suolo destinato a spazi pubblici. Pertanto il Comune avrebbe dovuto motivare puntualmente la scelta di sovradimensionare l’area con ulteriori standard urbanistici e di condizionare il rilascio del titolo edilizio all’ulteriore prelievo di suolo: non è comprensibile come il Comune, onde completare il sistema produttivo avviato col piano attuativo, abbia modificato la disciplina dei lotti già previsti come edificabili nel precedente regolamento urbanistico.
3) Difetto di motivazione, illogicità e irrazionalità delle scelte tecniche compiute dal Comune con il provvedimento impugnato.
Appare illogica la scelta di accorpare la superficie utile lorda edificabile di tutti i lotti inedificati di proprietà delle ricorrenti (l’amministrazione ha individuato soltanto la SUL massima consentita edificabile per l’intera superficie dei 5 lotti in argomento –mq. 12.200-, non confinanti tra loro, appartenenti a proprietari diversi); inoltre l’area da cedere al Comune è di esclusiva proprietà Proedil, cosicchè, se il primo dei permessi di costruire riguardasse la proprietà Pin, il suo rilascio sarebbe illogicamente subordinato alla cessione gratuita della diversa area di proprietà Proedil.
Si è costituito in giudizio il Comune di Calcinaia.
Quest’ultimo replica che l’art. 11 delle NTA del previgente regolamento urbanistico, approvato con deliberazione consiliare n. 76 del 2003, prevedeva l’ultrattività del piano attuativo fino alla sua naturale scadenza, con la conseguenza che, una volta scaduti i termini di efficacia del piano stesso, doveva trovare applicazione l’art. 51 delle NTA per l’UTOE Sardina Sarzanese; aggiunge che, con la variante impugnata, è stata confermata la destinazione produttiva delle aree inutilizzate incluse nel piano attuativo, dettando la disciplina per l’intervento diretto, con indice di copertura stabilito nella misura del 40%; la difesa del Comune replica inoltre che le ricorrenti avevano conoscenza del mutamento di disciplina urbanistica fin dal momento della sospensione (in data 29.8.2012, dopo l’adozione del piano strutturale) di due richieste di permesso di costruire presentate il 21.6.2012.
La difesa delle ricorrenti controdeduce che il citato art. 11 delle vecchie NTA, nel far salvi i piani attuativi precedentemente adottati, aveva trasformato in norme del regolamento urbanistico le previsioni del piano attuativo, secondo un fenomeno già rilevato dal Consiglio di Stato (sez. V, 3.6.1996, n. 621); a conferma di ciò, le ricorrenti osservano che l’art. 51 delle vecchie NTA aveva indicato, quale sottoambito dell’UTOE Sardina Sarzanese, l’ambito di riqualificazione I Moretti, che era stato descritto recependo la disciplina del piano attuativo. Le esponenti evidenziano che il piano del 1999 prevedeva, per i lotti residui inedificati, una superficie fondiaria di mq. 39.800 con rapporto di copertura del 60%, mentre il regolamento urbanistico del 2014 ha ridotto la superficie fondiaria edificabile di mq. 7.500, con la conseguenza che adesso deve calcolarsi, su un’estensione di mq. 32.300, il rapporto di copertura del 37,7%; aggiungono che, anche a voler seguire la prospettazione della difesa del Comune, ponendo a termine di raffronto la superficie edificabile indicata nella disciplina dell’UTOE Sardina contenuta nel regolamento urbanistico del 2003 (prescindendo così dalle indicazioni del piano attuativo), il rapporto di copertura scenderebbe dal 40% al 37,77%, con base di calcolo diminuita però di mq. 7.500 (corrispondente al fondo da cedere gratuitamente al Comune in forza delle disposizioni impugnate), con la conseguenza che la differenza non sarebbe di soli 2,23 punti percentuali. Secondo la parte istante, inoltre, rileva il recente indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, IV, n. 2453/2015) secondo cui occorre una puntuale motivazione qualora lo status urbanistico dell’area sia stato caratterizzato da eventi connotanti in modo particolare le aspettative del privato proprietario, a prescindere dalla sussistenza degli elementi sintomatici individuati tradizionalmente dalla giurisprudenza (sovradimensionamento degli standard urbanistici, piano attuativo realizzato). I deducenti richiamano altresì le sentenze che riconoscono la possibilità di realizzare le costruzioni edilizie previste nel piano attuativo anche dopo la sua scadenza, ove siano state realizzate entro il termine di vigenza del piano tutte le opere di urbanizzazione primaria (TAR Sardegna, II, n. 553/2013; Cons. Stato, VI, 5.12.2013, n. 5807).
All’udienza del 18 maggio 2016 la causa è stata posta in decisione.
 
DIRITTO
1. In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.
Il Comune eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse sotto un duplice profilo: in quanto il piano attuativo è giunto a scadenza fin dal febbraio 2010 e già il regolamento del 2003 prevedeva, dopo la scadenza naturale del piano attuativo, una disciplina delle aree inedificate coerente con l’impugnato regolamento urbanistico. La difesa dell’amministrazione replica altresì che le ricorrenti sono rimaste inerti a fronte della sospensione delle due richieste di permesso di costruire a piano attuativo scaduto.
L’eccezione non ha alcun pregio.
È vero che ai sensi dell’art. 17 della legge n. 1150 del 1942 (tenore del tutto analogo ha l’art. 68 della legge regionale Toscana n. 1 del 2005) “decorso il termine stabilito per la esecuzione del piano particolareggiato questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione”, ma è altrettanto vero che la norma stessa aggiunge che rimane “fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”. Il riferimento alle prescrizioni di zona che restano salve vale a significare che fino all’approvazione di un nuovo strumento attuativo di disciplina dell’area deve riconoscersi la perdurante efficacia dei piani scaduti; certo, scaduto il termine, l’autorità pubblica riacquista il potere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, così come è certo che la inefficacia opera rispetto alle previsioni di carattere espropriativo (TAR Toscana, III, 12.5.2016, n. 848), e tuttavia la nuova regolamentazione urbanistica della zona già inclusa nel piano attuativo non può prescindere dai consueti parametri di legittimità che delimitano l’ambito del corretto esercizio della discrezionalità tecnica e amministrativa.
Pertanto, l’avvenuta scadenza del piano non fa di per sé venire meno l’interesse a ricorrere.
In relazione all’altro profilo evidenziato dalla difesa del Comune quale ragione di inammissibilità dell’impugnativa, il Collegio rileva che l’art. 11 delle NTA del regolamento urbanistico approvato con deliberazione consiliare n. 76 del 2003 (documento n. 15 depositato in giudizio dall’amministrazione) si limita a richiamare e recepire i piani adottati in attuazione del PRG previgente; analogo richiamo è nell’art. 51 delle medesime NTA (documento n. 16). Pertanto nessuna lesività poteva scaturire dal previgente regolamento urbanistico.
La notevole riduzione di capacità edificatoria, per effetto dell’atto impugnato, emerge confrontando la tabella illustrativa del piano attuativo (documento n. 1 allegato al gravame), da cui risulta un rapporto di copertura di poco inferiore al 60% (a fronte di una superficie dei lotti pari a mq. 122.630 la superficie copribile è di mq. 71.540), con la scheda del nuovo regolamento urbanistico (documento n. 13), da cui risulta una superficie territoriale di mq. 39.800 (compresi i 7.500 mq. da cedere gratuitamente al Comune) ed una superficie massima produttiva di mq. 12.200.
Inoltre, il ricorso si incentra anche sulla violazione del piano strutturale recentemente approvato, cosicchè la posizione delle ricorrenti si radica su pregressi parametri urbanistici di raffronto che superano la previsione del regolamento del 2003.
Parimenti irrilevante è la dedotta inerzia dei ricorrenti in riferimento alla disposta sospensione di due richieste di titolo edilizio a piano attuativo scaduto. Invero, gli atti di sospensione delle istanze (presentate da Proedil (documenti n. 17 e 18 prodotti in giudizio dal Comune) sono stati emanati in data 29 agosto 2012, sulla base della mancanza di documentazione che la parte interessata avrebbe dovuto allegare all’istanza, senza alcun riferimento all’avvenuta scadenza del piano attuativo o a prescrizioni riconducibili agli atti impugnati.
Ciò premesso, entrando nel merito della trattazione del ricorso, si osserva quanto segue.
2. Con una parte del primo motivo le società istanti deducono che il nuovo regolamento urbanistico, attraverso le contestate disposizioni attuative (scheda norma CP 1.2), contraddice e travalica il contenuto del piano strutturale e viola gli artt. 23 e 38 del piano stesso con riferimento alle aree in questione; secondo le ricorrenti, inoltre, la variante al regolamento urbanistico introduce una sproporzione delle previsioni perequative, mentre l’affidamento delle ricorrenti derivante dall’ultrattività delle previsioni di piano in seguito alla urbanizzazione dell’area non può essere considerato recessivo di fronte all’obbligo di revisione ex artt. 13 e 55, comma 7, della L.R. n. 1/2005.
La censura è in parte fondata.
Il Collegio precisa che l’antefatto addotto a presupposto dell’impugnativa è costituito da una convenzione di lottizzazione adempiuta dalle ricorrenti quanto alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria, come risulta dalla determinazione comunale n. 354 del 10.11.2005, di approvazione del certificato di collaudo (documento n. 3 depositato in giudizio dalle deducenti), la quale dà contezza dell’avvenuta esecuzione a regola d’arte delle opere di urbanizzazione previste all’interno del comparto dal piano convenzionato (strade, parcheggi, segnaletica orizzontale e verticale, rete fognaria e idrica, canalizzazione per rete distributiva, pubblica illuminazione); in particolare la predetta determinazione dà atto dell’avvenuta esecuzione delle opere della prima e della seconda fase (e cioè, ai sensi dell’art. 3 della convenzione, di tutte le opere di urbanizzazione “fino alla loro completa funzionalità”). La citata convenzione (art. 2) prevedeva anche, quale opera da realizzare ma esterna al comparto, un parcheggio, con obbligo del Comune di provvedere, a propria cura e spese, a procurare ai lottizzanti le relative aree. Tale obbligo di cessione non è però stato adempiuto dal Comune, con la conseguenza che il parcheggio, allo stato attuale, non è stato ancora realizzato, nonostante questo TAR, con sentenza n. 1634 del 17.6.2008, avesse accertato la legittimità della scelta di localizzare il parcheggio stesso, assieme ad una porzione terminale di una strada, all’esterno del perimetro del comparto ed avesse quindi respinto il ricorso presentato da un terzo avverso il provvedimento di occupazione d’urgenza adottato dall’Ente ai fini della realizzazione dell’opera di urbanizzazione.
Nella relazione del responsabile del servizio tecnico del Comune di Calcinaia (documento depositato in giudizio da quest’ultimo) viene evidenziato che effettivamente il Consiglio comunale, nell’accogliere le osservazioni ai fini dell’approvazione del piano strutturale, ha ricompreso nel perimetro edificabile della zona di “Insediamento e aree produttive (artigianali e commerciali) consolidate” i terreni appartenenti al vecchio piano attuativo che erano ancora inutilizzati al momento dell’adozione del piano strutturale.
D’altro canto il regolamento urbanistico da un lato ha ridotto l’edificabilità dei predetti terreni ammessa dal piano attuativo scaduto, dall’altro ha stabilito una destinazione d’uso (industriale/artigianale/commerciale/direzionale: documento n. 13 allegato all’impugnativa-) ed una descrizione d’intervento (“queste aree inedificate…si prestano al completamento del sistema produttivo ed al rafforzamento della dotazione delle attrezzature e degli spazi a carattere pubblico”) non precluse di per sé dalla qualificazione della zona, stabilita dal piano strutturale, come “Insediamenti e aree produttive –artigianali e commerciali- consolidate”.
Invero, il passaggio dalla destinazione denominata “Insediamenti e aree produttive consolidate” (di cui al piano strutturale) alle “Aree di nuovo impianto” (di cui al regolamento urbanistico) non indica di per sé la sottrazione del compendio delle ricorrenti, per effetto del regolamento stesso, alla precedente destinazione produttiva, ma esprime la legittima scelta di disciplinare, nei dettagli propri di quest’ultimo e secondo la progressività temporale consentita dall’art. 55, comma 5, della L.R. n. 1/2005 e dall’art. 14, comma 1, del piano strutturale, il regime edilizio-urbanistico della parte dei lotti in questione ancora inedificata.
Non appare quindi condivisibile la tesi delle istanti, puntualizzata nella parte iniziale del secondo motivo di gravame, secondo cui l’inserimento, in forza del piano strutturale, nel “Sistema funzionale per l’identità e la rigenerazione urbana” e negli “Insediamenti e aree produttive (artigianali e commerciali) consolidate” lascerebbe intendere, per la terminologia utilizzata, l’inutilità di ridisciplinare le aree de quibus.
Occorre infatti considerare che piano strutturale e regolamento edilizio operano su ambiti di disciplina del territorio diversi, e che, in particolare, il piano strutturale de quo consente comunque al regolamento urbanistico una rivisitazione dei dimensionamenti previsti dal primo: rilevano in tal senso i commi 1 e 7 dell’art. 14 del piano strutturale (visionabile sul sito internet del Comune), che ammettono sia l’individuazione, nel primo regolamento urbanistico successivo, di previsioni urbanistiche non superiori al 60% del dimensionamento totale individuato dal piano strutturale stesso per gli interventi di nuova edificazione (compresa, quindi, l’edificazione ancora da realizzare negli insediamenti consolidati), sia la modifica o il trasferimento della superficie utile lorda indicata per le singole UTOE sino alla misura del 15% di quella complessiva prevista.
Non emerge pertanto una diretta difformità di previsione di destinazione urbanistica rispetto al piano strutturale, il quale non è chiamato a disciplinare nel dettaglio e specificamente il regime di edificabilità delle aree de quibus, che trova invece puntuale e articolata descrizione nella scheda norma del regolamento urbanistico, laddove prevede, per i lotti precedentemente inclusi nel piano attuativo, una superficie utile lorda produttiva massima inferiore a quella realizzabile in forza del piano attuativo stesso.
3. Sotto altro profilo occorre però considerare che l’art. 38, comma 1, del piano strutturale, richiamato dalle ricorrenti, valorizza il principio di perequazione urbanistica, nel senso di riconoscere “a tutte le proprietà immobiliari ricomprese in ambiti di trasformazione urbanistica un diritto edificatorio equiparato allo stato di fatto e di diritto in cui esse si trovano al momento della formazione del piano”, e che l’attuazione di tale principio è demandata al regolamento urbanistico, che ai sensi del comma 2 del citato art. 38 del P.S. può individuare ambiti soggetti alla disciplina della perequazione urbanistica e definisce l’equa distribuzione dei diritti edificatori per le proprietà incluse in tali ambiti. L’istituto perequativo, per come definito dall’art. 38, comma 1, del piano strutturale, deve operare in relazione ad ambiti territoriali individuati dal regolamento urbanistico (art. 38 commi 2, 3 e 4).
Orbene, l’obbligo di cessione gratuita di un’area di mq. 7.500, previsto dalla contestata scheda del regolamento ai fini del rilascio del permesso di costruire nei lotti di interesse delle ricorrenti, costituisce misura di perequazione prevista dal regolamento urbanistico in dichiarata applicazione del piano strutturale vigente (come si desume dai paragrafi 9.2 e 9.3, pagine 92 e 95-96, della relazione tecnico illustrativa del nuovo regolamento urbanistico –documento n. 38 depositato in giudizio dall’Ente-, che qualificano come specifiche misure di perequazione ai sensi del piano strutturale la cessione di spazi pubblici al Comune e definiscono le “aree di nuovo impianto e compensazione urbanistica” –tra cui le zone CP- richiamando il citato art. 38), valevole per le trasformazioni urbanistiche previste nelle aree di nuova previsione, inclusive delle “aree di nuovo impianto e compensazione urbanistica produttive”. Avrebbe quindi dovuto trovare applicazione sul punto il principio di perequazione come declinato dal piano strutturale, ossia il riconoscimento, sancito dal citato art. 38, comma 1, del piano strutturale, del “diritto edificatorio equiparato allo stato di fatto e di diritto in cui” le proprietà immobiliari ricomprese in ambiti di trasformazione urbanistica “si trovano al momento della formazione del piano”.
Quanto al significato (ex lege) di perequazione urbanistica, l’art. 60 della l. reg. n. 1 del 2005, pur senza darne una definizione, stabilisce che “La perequazione urbanistica è finalizzata al perseguimento degli obiettivi individuati dagli strumenti della pianificazione territoriale ed alla equa distribuzione dei diritti edificatori per tutte le proprietà immobiliari ricomprese in ambiti oggetto di trasformazione urbanistica”.
Lo strumento giuridico è dunque finalizzato ad un’equa distribuzione dei diritti edificatori in zone soggette a trasformazione urbanistica, ma non muta in un diritto soggettivo del proprietario la sua aspettativa a vedere conferita al proprio bene attitudine edificatoria in forza della sua prossimità a talune altre zone dove la pianificazione realizzata la attribuisce ai proprietari di aree confinanti.
La soluzione perequativa tende ad attenuare gli impatti discriminatori della pianificazione a zone, sia in funzione di un meno oneroso acquisto in favore della mano pubblica dei suoli da destinare a finalità collettive, sia per conseguire un’effettiva equità distributiva della rendita fondiaria, in coerenza con lo scopo della disciplina urbanistica, che non è la massimizzazione dell’aggressione del territorio, ma la fruizione, privata o collettiva, delle aree in modo pur sempre coerente con le aspettative di vita della popolazione che ivi risiede (Cons. Stato sez. IV, 10 febbraio 2014, n. 616).
La perequazione urbanistica non nasce per annullare tutte le possibili disparità di trattamento ingenerate dalle scelte pianificatorie (TAR Toscana, I, 6.6.2013, n. 944): l’attribuzione del medesimo indice edificatorio a tutte le proprietà inserite nel comparto implica, evidentemente, che si tratti di fondi aventi caratteristiche analoghe; diversamente, il meccanismo perequativo di redistribuzione della rendita fondiaria finirebbe per operare in maniera distorta, vanificando le finalità equitative ad essa connaturate (TAR Toscana, I, 31.10.2012, n. 1752).
In ogni caso, il citato art. 60 della L.R. n. 1/2005 non considera l’istituto della perequazione urbanistica uno strumento obbligatorio, cioè di necessaria utilizzazione per tutte le aree di trasformazione, con la conseguenza che il concreto utilizzo della perequazione stessa è rimesso alle scelte amministrative discrezionali espresse in sede di adozione e approvazione del regolamento urbanistico; ne è conferma il tenore dell’art. 38, comma 2, del piano strutturale, il quale stabilisce che “il R.U. ed eventualmente il P.C.I. possono individuare ambiti urbani o territoriali soggetti alla disciplina della perequazione urbanistica”; quest’ultima non trova quindi un supporto autonomo nelle norme del piano strutturale invocate dalle ricorrenti (TAR Toscana, I, 16.3.2015, n. 403; idem, 14.2.2011, n. 310; idem, 20.7.2011, n. 1259).
In definitiva, dall’invocato art. 38 del piano strutturale emerge, quale vincolo per le norme del regolamento urbanistico che recepiscano il principio di perequazione (il quale è riferito alla cessione gratuita delle aree da parte del privato, alla luce del paragrafo 9.2 della relazione tecnico illustrativa del regolamento urbanistico), un imprescindibile precetto di equiparazione del diritto edificatorio alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della formazione del piano, precetto di cui l’amministrazione non risulta avere tenuto conto, in relazione alla proprietà delle ricorrenti, con la contestata scheda norma CP 1.2.
Parimenti, l’amministrazione con l’atto impugnato non ha dato contezza dell’applicazione dell’art. 38, comma 2, del piano strutturale, il quale introduce una regola di proporzionalità tra diritti edificatori ed oneri economici di realizzazione delle opere di urbanizzazione e relativi alla cessione gratuita al Comune di aree a destinazione pubblica.
4. Sotto altro aspetto inoltre, come si evince dalla narrazione in fatto, lo status urbanistico della proprietà delle ricorrenti è stato caratterizzato da eventi che hanno connotato peculiarmente la loro posizione (Cons. Stato, IV, 14.5.2015, n. 2453): rilevano infatti sia l’avvenuta esecuzione, da parte delle società istanti, delle opere di urbanizzazione primaria contemplate all’interno del comparto del piano di lottizzazione (si vedano l’approvazione del certificato di collaudo delle stesse da parte del Comune, con determina n. 354 del 10.11.2005, e il contratto di cessione gratuita delle aree al Comune stipulato il 13.12.2005 –documenti n. 3 e 4 allegato al ricorso-), esecuzione accompagnata dalla mancata realizzazione di gran parte degli edifici previsti dal piano attuativo in funzione dei quali erano state concepite le opere di urbanizzazione convenzionate, sia la circostanza che si tratta di piano attuativo scaduto ma completabile, prima dell’adozione delle prescrizioni limitative sancite dal regolamento urbanistico e in assenza di statuizioni ostative dettate dal piano strutturale, alla stregua del riconoscimento, ex art. 17 della legge n. 1150/1942 e art. 68 della L.R. n. 1/2005, della perdurante efficacia dei piani scaduti ai fini degli interventi edilizi volti a portare a completamento l’esecuzione del piano convenzionato (Cons. Stato, VI, 5.12.2013, n. 5807; TAR Toscana, III, 12.5.2016, n. 848).
In particolare, in sede di controdeduzioni relative all’adozione del piano strutturale, il Consiglio comunale aveva accolto l’osservazione delle ricorrenti volta al mantenimento del regime edificatorio previsto nel piano di lottizzazione, incentrata sul forte impegno economico derivato ai privati dai costi di realizzazione delle opere di urbanizzazione (già collaudate) e dalla cessione gratuita di aree a verde e parcheggi al Comune, nonché sul contesto industriale – artigianale – commerciale a ridosso di lotti già edificati.
Orbene, è dato evincere da ciò un pregresso orientamento dell’Amministrazione favorevole al riconoscimento della spettanza edificatoria espressa nel piano attuativo, anche se a tale profilo non va adesso attribuita una connotazione sostanziale. Ciò in quanto la perplessità dell’azione amministrativa in tema di scelte di pianificazione urbanistica porta ad un obbligo rafforzato di motivazione a fronte di situazioni di fatto in cui emergono posizioni soggettive qualificate e differenziate, scaturite come nel caso in esame da una parziale esecuzione del piano di lottizzazione che ha esposto i privati lottizzanti ad oneri non controbilanciati dalla prevista realizzazione di edifici, posizioni soggettive riconosciute come rilevanti dal Consiglio Comunale fino a prima dell’adozione del regolamento urbanistico, ovvero in sede di controdeduzioni alle osservazioni presentate in riferimento al piano strutturale adottato. Del resto la riconduzione dell’obbligo di motivazione rinforzata delle scelte urbanistiche ad una serie predeterminata e chiusa di fattispecie è stata superata dalla giustizia amministrativa (Cons. Stato, IV, 14.5.2015, n. 2453; TAR Toscana, I, 20.1.2011, n. 111; idem, 19.9.2007, n. 2725).
Sotto altro profilo, nel caso di specie la discrezionalità amministrativa sottesa alla pianificazione urbanistica appare ridotta e circoscritta dall’autovincolo che il Comune stesso si è posto in sede di determinazione della disciplina di piano strutturale. Si vuole cioè sostenere che mentre la discrezionalità dell’amministrazione pianificatrice è massima in sede di elaborazione del piano, il quale definisce gli indirizzi di fondo dell’assetto del territorio, la stessa risulta invece limitata in sede di elaborazione del regolamento che è vincolato a rispettare tali indirizzi. Il regolamento non si può discostare dagli obiettivi di fondo definiti dal piano e ciò implica non solo che il primo non può contenere previsioni contrarie a quanto statuito dal secondo, ma anche che deve dare attuazione imparziale e coerente agli obiettivi nel medesimo individuati.
L’individuazione concreta dei tempi entro i quali concretizzare tali obiettivi è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione pianificatrice, ma essi devono essere quantificati secondo criteri di logicità e ragionevolezza in funzione della realizzazione del prevalente interesse pubblico come esplicitato nel piano. Tanto non è avvenuto nel caso di specie in cui il Comune ha operato scelte, con l’atto impugnato, non aderenti al presupposto piano strutturale senza esplicitarne le ragioni di fondo, nemmeno sotto il profilo di un rinvio dell’attuazione in parte qua delle sue previsioni secondo la scansione temporale prefigurata dall’art. 14 del piano strutturale (TAR Toscana, I, 21.5.2015, n. 810).
5. Alla stregua delle sopra esposte considerazioni appare fondata anche la parte del primo motivo di ricorso nella quale le interessate sostengono che in virtù dell’impugnato regolamento la prevista cessione di aree da destinare a spazi pubblici viene fatta gravare esclusivamente su di esse, in totale assenza di motivazione sul punto, e rimarcano il fatto che esse soltanto hanno contribuito finora all’urbanizzazione dell’UTOE n. 1.
6. Con la prima parte del secondo motivo di gravame le società istanti lamentano un contrasto tra la classificazione CP (“aree di nuovo impianto a compensazione urbanistica”) dei terreni in questione, introdotta dal regolamento urbanistico, ed il loro inserimento, per effetto del piano strutturale (documento n. 15), nel “Sistema funzionale per l’identità e la rigenerazione urbana” e in particolare negli “Insediamenti e aree produttive (artigianali e commerciali) consolidate”; aggiungono che la relazione del nuovo regolamento urbanistico, laddove menziona la compensazione e la perequazione in riferimento ad ogni previsione urbanistica (in quanto “ogni previsione urbanistica deve in pratica assicurare la contestuale cessione di aree per la realizzazione di nuovi spazi e attrezzature pubbliche e di interesse generale”), sembra istituire una prestazione patrimoniale imposta in modo indistinto, disattendendo la disciplina del piano strutturale in punto di perequazione e proporzionalità.
La censura è in parte fondata.
Valgono al riguardo le considerazioni espresse dal Collegio nella trattazione del primo motivo di gravame, in relazione all’art. 38 del piano strutturale ed alla classificazione e destinazione urbanistica di cui al piano strutturale ed al regolamento urbanistico.
Da un lato la classificazione CP (“aree di nuovo impianto”) dei terreni in questione appare di per sé non contrastante con il pregresso inserimento, per effetto del piano strutturale, nel “Sistema funzionale per l’identità e la rigenerazione urbana” e negli “Insediamenti e aree produttive consolidate”, stante la vocazione edilizia produttiva propria di entrambe le classificazioni, dall’altro rileva però il vincolo derivante al regolamento urbanistico, in relazione ai terreni in argomento, dall’art. 38 commi 1 del piano strutturale, in punto di definizione del concetto di perequazione urbanistica.
La richiamata relazione relativa al regolamento urbanistico, redatta dall’Assessore all’Urbanistica (documento n. 17 allegato al ricorso), laddove si evidenzia che “vengono introdotti per ogni previsione di trasformazione urbanistica gli specifici strumenti normativi della compensazione e della perequazione” e che “ogni previsione urbanistica deve in pratica assicurare la contestuale cessione di aree per la realizzazione di nuovi spazi e attrezzature pubbliche e di interesse generale”, trova attuazione nelle schede norma del regolamento urbanistico (tra cui la contestata scheda CP 1.2) e nella relazione tecnico illustrativa del regolamento urbanistico, dalle quali non si evince però l’analisi dello stato di fatto e di diritto in cui i terreni “si trovano al momento della formazione del piano” imposta dal piano strutturale.
Non è quindi data contezza dell’applicazione del principio di perequazione urbanistica per come configurato e predefinito dall’art. 38, comma 1 secondo paragrafo, del piano stesso.
7. Con la seconda parte del secondo motivo di gravame le ricorrenti affermano che il prelievo di suolo abbinato ad ogni previsione urbanistica sarebbe disancorato e in contrasto con la situazione urbanistico edilizia preesistente, in quanto esso non è giustificato da una previsione di sviluppo edificatorio aggiuntivo, né da un previsto aumento di carico urbanistico; le interessate deducono che l’obbligo di cessione imposto dal regolamento urbanistico non è motivato in termini di adeguamento agli standard minimi previsti dal D.M. n. 1444/1968 ma di rafforzamento della dotazione, in assenza di ragioni giustificative e senza considerare gli standard eccedenti da esse realizzati; aggiungono, in relazione al mancato mantenimento dello status quo ante, almeno con riferimento alle aree già urbanizzate incluse nel piano convenzionato, che i provvedimenti impugnati sono privi di adeguata motivazione.
La censura è fondata, nei sensi appresso specificati.
L’art. 23 e l’allegato B del piano strutturale pongono l’obiettivo, per quanto riguarda l’UTOE che comprende le aree intestate alle deducenti, di un aumento degli standard a verde e parcheggio, senza soffermarsi sul compendio delle deducenti (il quale rappresenta una porzione dell’UTOE stessa). D’altro canto il contestato regolamento urbanistico prescrive una dotazione di standard superiore a quella prevista dal piano strutturale: quest’ultimo pone l’obiettivo di circa 32,2 mq. per abitante, mentre la verifica degli standard con il regolamento urbanistico dà per risultato 54,2 mq. ad abitante (si vedano la relazione conclusiva sul regolamento urbanistico approvato, redatta dall’Assessore all’Urbanistica – visionabile sul sito internet del Comune di Calcinaia -, e la pagina 107 della relazione tecnico illustrativa del regolamento urbanistico in adozione –documento n. 38 prodotto in giudizio dal Comune-). Più precisamente, l’art. 16 del piano strutturale (visionabile sul sito internet del Comune) evidenzia che l’attuale dotazione di spazi pubblici o ad uso pubblico nel territorio comunale corrisponde a circa 33 mq. per abitante, e stabilisce che, tenendo conto delle dimensioni massime degli insediamenti consentite dal piano strutturale, gli standard urbanistici devono essere incrementati dagli attuali mq. 386.890 a mq. 426.000/450.000, ponendo al regolamento urbanistico l’obiettivo dell’incremento degli spazi a verde e dei parcheggi, nonché l’obiettivo dell’adeguamento degli spazi destinati ad attrezzature generali e a servizi pubblici.
Pertanto, la scelta dell’incremento generale dell’estensione degli standard urbanistici, riconducibile al piano strutturale (non impugnato), costituisce un obiettivo guida ai fini della redazione del regolamento urbanistico, che trova ragione nella volontà di adeguarli alla prevista crescita degli insediamenti. Tuttavia il risultato finale (54,2 mq. per abitanti), stando alla citata relazione dell’Assessore all’Urbanistica, appare, allo stato attuale, essere andato al di là delle direttive dettate dal piano strutturale (oltre che largamente superiore alla dotazione minima prevista dall’art. 3 del D.M. n. 1444/1968, pari a mq. 18 per abitante, come indicato nella relazione conclusiva dell’Assessore all’Urbanistica sul regolamento).
In tale contesto, tenuto anche conto del fatto che l’estensione edificabile dei terreni delle parti istanti è stata ridotta con le disposizioni impugnate, non emerge una doverosa motivazione in ordine alla scelta di prevedere, per l’area delle ricorrenti, ulteriori standard ed imporre la cessione gratuita di aree a carico di coloro che, come le società istanti, già avevano provveduto a cessioni gratuite nel quadro di una precedente urbanizzazione, nell’ambito di un piano attuativo che, anche dopo l’approvazione del piano strutturale, consentiva la realizzazione di interventi edilizi volti al completamento della lottizzazione prevista.
Le contestate disposizioni introducono una prestazione imposta (la cessione gratuita di un’area) che prescinde dall’accertamento dell’impatto urbanistico dell’edificazione già prevista dal piano di lottizzazione, e che non trova una esplicitata ragione giustificativa nemmeno nelle previsioni urbanistiche complessive di dimensionamento degli standard.
Invero, la scadenza del termine di esecuzione di un piano attuativo determina l’inefficacia dello stesso, ma fa salva la destinazione urbanistica data all’area dal piano regolatore, di guisa che l’Amministrazione, nella adozione delle nuove decisioni sull’assetto urbanistico della porzione del territorio interessata, non può prescindere, in punto di obbligo di motivazione, dalla posizione dei sottoscrittori della convenzione di lottizzazione allorquando, come nel caso in esame, la stessa sia stata compiutamente attuata quanto alle opere di urbanizzazione primaria e non anche quanto alla edificazione dei lotti: “la scadenza del termine di esecuzione di un piano di lottizzazione, se determina la sua inefficacia (almeno per gran parte delle sue prescrizioni), non per ciò solo produce l’irrilevanza del piano medesimo, sotto il profilo della specifica qualificazione dell’interesse di colui che sottoscrisse la convenzione a vedere mantenuta la destinazione urbanistica data dal piano regolatore generale all’area ed alla corrispondente cura dell’amministrazione a non compromettere quell’interesse senza una sua particolare ponderazione in una con l’interesse pubblico” (Cons. Stato, IV, 19.3.1988, n. 245).
E’ quindi condivisibile la tesi delle interessate secondo cui (pagine 35 e 37 dell’impugnativa) “il Comune di Calcinaia avrebbe dovuto senza dubbio motivare in maniera puntuale sia la scelta di sovradimensionare l’area con ulteriori standard urbanistici sia quella di condizionare il rilascio del titolo ad un ulteriore prelievo di suolo” sia la scelta di non mantenere lo status quo ante nemmeno in relazione alle aree già urbanizzate del piano convenzionato.
8. Con la terza censura le istanti deducono l’illogicità e il difetto di motivazione della decisione di accorpare la superficie utile lorda edificabile di tutti i lotti inedificati di loro proprietà.
Il rilievo è fondato, nei sensi appresso precisati.
Il Comune ha considerato unitariamente, ai fini urbanistico-edilizi, i terreni in questione, nonostante non siano confinanti tra loro (documento n. 15 allegato all’impugnativa) e non appartengano allo stesso proprietario, prevedendo per essi un’indistinta superficie utile lorda edificabile di mq. 12.200 (documento n. 13 depositato in giudizio dalle società esponenti). Pertanto, all’unitaria previsione di edilizia industriale/artigianale/commerciale non si abbina una unitaria conformazione dei lotti, né una unica proprietà. Né risulta motivata la scelta espressa sul punto nel regolamento urbanistico.
In tale contesto, relativamente alla imposta cessione al Comune del terreno contrassegnato da F4, qualificata dalla scheda norma CP 1.2 come condizione propedeutica al rilascio del primo permesso di costruire, il Collegio osserva che l’obbligo concretantesi nel subordinare l’ottenimento del titolo edilizio da parte di uno dei due proprietari alla cessione gratuita a carico dell’altro proprietario, scindendo il beneficiario del titolo edilizio dal soggetto onerato, appare privo di percepibile giustificazione.
9. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, nei sensi e limiti sopra indicati.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, visti la particolarità e complessità della controversia in esame e il non univoco orientamento giurisprudenziale sulla questione dell’affidamento del privato in ordine alle nuove prescrizioni urbanistiche incidenti su piani convenzionati scaduti attuati parzialmente (per una breve ricognizione dei contrapposti indirizzi si veda: Cons. Stato, IV, 3.11.1998, n. 1412).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi e limiti sopra indicati. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/6/2016 n.1095 proviene da Giustamm.

Pres. S. Schillaci – Est. N. Durante
Costruzioni Calabre s.r.l. (avv.ti C. Parise, A. Gualtieri, G. Pompilio) vs Comune di Corigliano Calabro (avv. N. Viteritti)

sul rilascio del permesso di costruire

Urbanistica – Permesso di costruire – sospensione interlocutoria – versamento oneri concessori – obbligazione accessoria – termine per provvedere – silenzio assenso – formazione titolo abilitativo tacito

Atteso che, ai sensi dell’art. 16, comma 1, del T.U. n. 380 del 2001, “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”, il pagamento degli oneri contributivi rappresenta il contenuto di un’obbligazione accessoria, posta a carico di chi il titolo edilizio lo abbia già ottenuto. Essa, quindi, sorge con il rilascio del titolo ampliativo: tant’è che occorre avere riguardo a tale momento per la determinazione della sua entità.
A seguito delle innovazioni apportate dall’art. 5, comma 2, lett. a), n. 3, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011 n. 106, è stato espressamente esteso al procedimento di rilascio del permesso di costruire il regime del silenzio-assenso, fatte salve le deroghe previste in ipotesi di vincoli ambientali, paesaggistici e culturali. Per tali motivi, una volta che sia inutilmente decorso il termine per la definizione del procedimento di rilascio del titolo edilizio, senza che sia stato opposto motivato diniego, salvo eventuali sospensioni dovute a modifiche progettuali od interruzioni dovute ad integrazioni documentali, sulla domanda di permesso di costruire deve intendersi formato il titolo abilitativo tacito, ai sensi dell’art. 20, comma 8, T.U. 6 giugno 2001 n. 380 . Va dichiarato illegittimo, quindi, l’atto con cui il comune nega il rilascio del titolo edilizio dopo la sua formazione tacita: in tale ipotesi,può, semmai, essere adottato soltanto un provvedimento di ritiro in autotutela, ove sussistano gli altri presupposti richiesti per l’adozione di atti di secondo grado, da accertarsi con le stesse forme e con le stesse modalità procedimentali previste per l’adozione dell’atto da annullare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1435 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Costruzioni Calabre S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Claudia Parise, Alfredo Gualtieri, Giancarlo Pompilio, con domicilio eletto presso Alfredo Gualtieri in Catanzaro, Via Vittorio Veneto, 48;

Comune di Corigliano Calabro, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Viteritti, con domicilio eletto presso Natale Viteritti in Corigliano Cal., c.so Pr. Umberto, 71;

– della nota 16.5.2014 n. 23161, con cui il comune di Corigliano Calabro ha disposto la sospensione interlocutoria del procedimento amministrativo volto all’ottenimento di un permesso di costruire per la realizzazione di un edificio a destinazione mista, residenziale e commerciale, in contrada San Francesco
– del provvedimento 19.11.2014 n. 54974, recante il rigetto della domanda di permesso di costruire;
– di ogni altro atto allo stesso presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ed in particolare di tutti gli atti della eventuale istruttoria afferente la sospensione impugnata, anche se non conosciuti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Corigliano Calabro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2015 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso introduttivo del giudizio, la ditta istante impugna, per violazione di legge ed eccesso di potere, la nota 16.5.2014 n. 23161, con cui il comune di Corigliano Calabro, in seguito ad una diffida inoltrata dal proprietario di una porzione di terreno limitrofa che lamentava una questione di confini, ha disposto la sospensione interlocutoria del procedimento amministrativo volto all’ottenimento di un permesso di costruire per la realizzazione di un edificio a destinazione mista, residenziale e commerciale, in contrada San Francesco.
Il comune intimato si è costituito per resistere.
Con ordinanza 3.10.2014 n. 531, è stata accolta la domanda cautelare incidentalmente proposta.
Con motivi aggiunti, la medesima ditta impugna il provvedimento 19.11.2014 n. 54974, recante il rigetto della domanda di permesso di costruire, a causa della mancanza del requisito di lotto intercluso, prescritto dalla strumentazione urbanistica.
All’udienza del 12.6.2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Conformemente al divisamento assunto in sede cautelare, il provvedimento di sospensione del procedimento impugnato col ricorso originario, in quanto atto atipico, dev’essere annullato.
Altrettanto fondati sono i motivi aggiunti, che devono essere accolti nei sensi che si diranno.
E’ rimasto incontestato nel processo che:
a) con nota 18.3.2013 n. 12556, il responsabile dell’ufficio tecnico del comune di Corigliano Calabro ha comunicato l’importo degli oneri concessori da versare per il rilascio del titolo;
b) con nota 16.5.2014 n. 23161, l’amministrazione ha disposto la sospensione del procedimento, stante la presentazione di un esposto da parte di un vicino, che lamentava lo sconfinamento dell’opera;
c) in data 6.6.2014, su invito dell’amministrazione, parte ricorrente ha depositato un’integrazione documentale degli elaborati grafici, con riferimento al contenuto dell’esposto;
d) con nota 12.8.2014 n. 37844, il comune di Corigliano Calabro ha comunicato il preavviso di rigetto della domanda di rilascio del permesso ad edificare, argomentando sulla mancanza del requisito di lotto intercluso;
e) alla comunicazione sono seguite osservazioni in data 2.9.2014;
f) in esito alla sospensiva concessa dal Tribunale e prima dell’adozione del provvedimento negativo, il ricorrente ha proceduto a versare gli oneri richiesti dal comune, nella misura di euro 140.303,44.
Sulla base di tale premesse, parte ricorrente sostiene per un verso che, al momento del provvedimento di diniego, il procedimento edilizio si era oramai positivamente concluso con la comunicazione ed il pagamento degli importi dovuti per oneri concessori e, per altro verso, che non sussiste dubbio circa la natura di lotto intercluso del proprio fondo, avendo ciò costituito oggetto di un parere favorevole della regione Calabria, reso su precisa richiesta del comune.
Tanto esposto, occorre precisare che, ai sensi dell’art. 16, comma 1, del T.U. n. 380 del 2001, “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
Questo significa che il pagamento degli oneri contributivi rappresenta il contenuto di un’obbligazione accessoria, posta a carico di chi abbia (già) ottenuto un titolo edilizio. Una volta adempiuto al pagamento, al privato istante non resta quindi che procedere al ritiro materiale della medesima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2014 n. 2434, secondo cui l’obbligazione sorge con il rilascio del titolo ampliativo ed è a tale momento che occorre avere riguardo per la determinazione dell’entità del contributo).
A ciò si aggiunga che, com’è noto, a seguito delle innovazioni apportate dall’art. 5, comma 2, lett. a), n. 3, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011 n. 106, in omaggio alla regola generale di semplificazione amministrativa codificata nell’art. 20 della legge 7 agosto 1990 n. 241, è stato espressamente esteso al procedimento di rilascio del permesso di costruire il regime del silenzio-assenso, fatte salve le deroghe previste in ipotesi di vincoli ambientali, paesaggistici e culturali.
Sicché, una volta inutilmente decorso il termine per la definizione del procedimento di rilascio del titolo edilizio, pari a 90 o 100 giorni (ossia 60 giorni per la conclusione dell’istruttoria più 30 o, in caso di preavviso di rigetto, 40 giorni per la determinazione finale), senza che sia stato opposto motivato diniego, salvo eventuali sospensioni dovute a modifiche progettuali od interruzioni dovute ad integrazioni documentali, sulla domanda di permesso di costruire deve intendersi formato il titolo abilitativo tacito, ai sensi dell’art. 20, comma 8, T.U. 6 giugno 2001 n. 380 (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 29 maggio 2014 n. 2972).
Ed allora, anche a non volersi attribuire alla nota 18.3.2013 n. 12556 (con cui il ricorrente è stato invitato a pagare gli oneri concessori) valore e significato di provvedimento di rilascio del titolo in conformità alla domanda avanzata, è evidente che al 19.11.2014 – data di adozione del provvedimento di rigetto – era ampiamente decorso il termine di formazione del silenzio-assenso, decorrente dal 6.6.2014 – data di presentazione delle integrazioni progettuali –, non risultando in atti né l’esistenza di vincoli ambientali, paesaggistici e culturali sull’area, né l’adozione di una “motivata risoluzione del responsabile del procedimento” di particolare complessità dell’affare, ai fini del raddoppio dei termini ex comma 7.
Va pertanto dichiarato illegittimo l’atto con cui il comune ha negato il rilascio del titolo edilizio dopo la sua formazione tacita, potendo, in tale ipotesi, essere adottato soltanto un provvedimento di ritiro in autotutela, ove sussistano gli altri presupposti richiesti per l’adozione di atti di secondo grado (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 29 maggio 2014 n. 2972; T.A.R. Sicilia, Catania, 7 aprile 2005 n. 572), da accertarsi con le stesse forme e con le stesse modalità procedimentali previste per l’adozione dell’atto da annullare (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 6 aprile 2000 n. 304).
Attesa la novità e la natura formale della decisione, sussistono le condizioni per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti 16.5.2014 n. 23161 e 19.11.2014 n. 54974.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Nicola Durante, Consigliere, Estensore
Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/06/2015

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 17/6/2015 n.1095 proviene da Giustamm.

Va respinta l’istanza cautelare avverso l’esclusione, per difetto dei prescritti requisiti di qualificazione, del raggruppamento temporaneo dalla procedura ristretta sopra soglia comunitaria con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa per servizi di manutenzione, reingegnerizzazione e assistenza tecnica per i software di proprietà del Comune di Milano: le referenze contrattuali prodotte in sede di prequalifica non sono infatti apparse di importo sufficiente a soddisfare il prescritto requisito di capacità tecnica, mentre la pretesa integrazione documentale ex art. 46, nel caso di specie, pare contrastare con il principio di par condicio. (G.S.)

N. 01095/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01935/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1935 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

N.P.O. Sistemi S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Marco Albanese, con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, Piazzetta Guastalla, n. 11

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Paola Cozzi, Elisabetta D’Auria, Maria Teresa Maffey, Sara Pagliosa, Danilo Parvopasso e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale, in Milano, Via Andreani, n. 10

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia

della nota, a firma del Presidente della Commissione di gara Dott.ssa Renata Botta e del Responsabile del Procedimento Dott. Ivan Guerrerio, trasmessa via fax in data 17.5.2011 p.g. n.371560/2011, con la quale è stata comunicata l’esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra NPO Sistemi S.p.A. ed Alesca Informatica S.r.l. dal Lotto n.3 della “Procedura ristretta sopra soglia comunitaria con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dei servizi di manutenzione, reingegnerizzazione e assistenza tecnica per i software di proprietà del Comune di Milano relativi alle tre aree applicativi: Popolazione Economico-Finanziaria, Applicazioni trasversali e di microinformatica (gara n.41g/2011 CIG n.0789254101);

dei verbali di gara predisposti dalla Commissione giudicatrice, allo stato non conosciuti, nella parte in cui escludono il citato raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra NPO Sistemi S.p.A. ed Alesca Informatica S.r.l. dal Lotto n.3 della procedura di gara sopra menzionata;

di ogni altro atto presupposto, antecedente, connesso, consequenziale e/o successivo a quelli di cui sopra, nessuno escluso;

provvedimenti impugnati con il ricorso principale;

della nota, a firma del Presidente della Commissione di gara, trasmessa via fax in data 15.6.2011, p.g. n.449439/2011 con la quale è stata respinta l’istanza di riammissione in autotutela presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra NPO Sistemi S.p.A. ed Alesca Informatica S.r.l. gara n.41g/2011 – CIG 0789254101;

atto impugnato con i motivi aggiunti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

che parte ricorrente ha impugnato la propria esclusione dalla procedura di gara indetta dalla resistente Amministrazione per l’affidamento del servizi di manutenzione e rigenerazione e assistenza tecnica per i software di proprietà, determinata in virtù del difetto dei prescritti requisiti di qualificazione;

che la disciplina di gara richiedeva a pena di esclusione, oltre alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità tecnica, anche l’indicazione dei contratti eseguiti costituenti referenza;

Considerato:

che, ad un primo sommario esame, le referenze contrattuali prodotte in sede di prequalifica non sono di importo sufficiente a soddisfare il prescritto requisito di capacità tecnica;

che la pretesa integrazione documentale ex art. 46, nel caso di specie, pare contrastare con il principio di par condicio;

che il ricorso non appare assistito dal prescritto fumus e che, pertanto, non sussistono i presupposti di cui all’art. 55 c.p.a.;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) respinge l’istanza di sospensione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 1.200,00.

La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/7/2011 n.1095 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli – est. De Felice
C. V. e altro (Avv. G. Pellegrino e M. Di Cagno) c. Comune di Risceglie (Avv. M. Ingravalle)

il vincolo di inedificabilità relativo alla fascia di rispetto stradale non è soggetto a decadenza

1. Edilizia ed urbanistica – Pianificazione urbanistica – Vincoli di inedificabilità – Decadenza – Operatività – Limiti – Conseguenza – Vincoli relativo alla fascia di rispetto stradale – Non è soggetto a decadenza

2. Edilizia ed urbanistica – Pianificazione urbanistica – P.r.g. – Scelte della P.A. – Sindacato del G.A. – Esclusione – Eccezioni

1. In tema di pianificazione urbanistica, sono soggetti a decadenza solo i vincoli finalizzati alla espropriazione, oppure che comportano la preclusione completa della attività edificatoria, e non invece i vincoli che costituiscono espressione della attività pianificatoria della pubblica amministrazione e che hanno il solo effetto di imporre alla proprietà l’obbligo di conformarsi alla destinazione impressa al suolo. In tale contesto, il vincolo di inedificabilità relativo alla “fascia di rispetto stradale” non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, in quanto riguarda una generalità di beni e di soggetti ed ha una funzione di salvaguardia della circolazione, indipendentemente dalla eventuale instaurazione di procedure espropriative; esso quindi non è soggetto a scadenze temporali.

2. Le scelte effettuate dall’amministrazione all’atto di adozione del piano regolatore generale costituiscono apprezzamenti di merito sottratti come tali al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnorme illogicità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso r.g.n.8272/2004 proposto in appello da

Cucinella Vincenzo e Monterisi Giulia, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pellegrino e dall’avv. Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso il primo in Roma, al Corso Rinascimento 11;

Comune di Bisceglie, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Ingravalle, con domicilio eletto in Roma, al Viale Giulio Cesare 71, presso lo studio Nanna;

della sentenza n.1625/2004, depositata in data 25.3.2004, con la quale il TAR Puglia, Bari Sez. III, ha respinto il ricorso proposto avverso gli atti della procedura concernente i lavori di allargamento della strada litoranea “U. Paternostro”;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Bisceglie;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 11 del 16/01/2008;
Relatore alla udienza pubblica dell’11 gennaio 2008 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi per le parti gli avvocati Pellegrino Gianluigi su delega dell’avv. Giovanni Pellegrino e Ingravalle;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia gli attuali appellanti agivano per l’annullamento della nota del Dirigente del comune di Risceglie recante comunicazione di intervenuta approvazione con delibera di G.M. 2.8.2002 del progetto dei lavori di consolidamento della litoranea di ponente- 2° e 3° intervento, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità e avvio della procedura espropriativa relativamente ai suoli interessati, con conseguente risarcimento dei danni; con motivi aggiunti impugnavano, poi, la delibera consiliare n.16 del 22.1.2003 recante rigetto delle osservazioni in merito al progetto definitivo, nella parte in cui prevede un allargamento stradale con conseguente espropriazione di suoli di proprietà dei ricorrenti, la relazione 13.1.2003, costituente parte integrante della delibera consiliare 16/2003, e la delibera di CC n.367 del 5.5.88; con altri motivi aggiunti veniva altresì impugnato il decreto dell’11.9.2003 a firma del Dirigente Ripartizione Tecnica, con cui si autorizza la impresa “Eliseo ing. Renato srl” ad occupare temporaneamente e in via di urgenza, in nome e per conto del comune di Bisceglie, un suolo di proprietà dei ricorrenti, per lavori connessi alle opere di consolidamento della Litoranea di Ponente, nonché gli atti presupposti e connessi, quali la determinazione dirigenziale di approvazione dei progetti esecutivi e bando di gara, la determinazione dirigenziale di aggiudicazione dell’appalto per lavori e l’avviso di immissione in possesso; veniva proposta conseguente domanda risarcitoria.
I ricorrenti, in particolare, deducevano di non avere mai ricevuto notifica del Piano Particolareggiato e che la previsione di allargamento della sede stradale a mt. 16, contenuta nel PRG, costituente vincolo preordinato all’esproprio, era decaduta per decorso del termine quinquennale già in epoca (1981) anteriore alla approvazione dello stesso Piano Particolareggiato, con conseguente necessità di adottare la procedura di variante per la reimposizione del vincolo.
Venivano proposte censure di illegittimità derivata avverso gli atti della procedura espropriativa.
Il Tribunale adito respingeva il ricorso, ritenendo infondate le doglianze prospettate in quella sede.
Con l’atto di appello vengono dedotte le seguenti censure.
In primo luogo, si deduce che la previsione dell’allargamento stradale era avvenuta solo nel progetto definitivo, senza alcuna menzione nel progetto preliminare, che prevedeva soltanto interventi concernenti il consolidamento del costone roccioso, atti a risolvere problemi di erosione e cedimento.
Inoltre, né nella delibera di approvazione del progetto definitivo, né nella relazione descrittiva viene esplicitata la necessità di procedere all’ulteriore allargamento stradale o evidenziato qualche nesso con i lavori di consolidamento.
E’ errata la sentenza nel punto in cui ha richiamato le originarie previsioni del PRG per giustificare l’allargamento della Litoranea, che non suppliscono alle carenze della progettazione preliminare e definitiva.
Si fa presente l’errore in cui è incorso il giudice di primo grado in quanto la previsione di allargamento stradale è cosa diversa dalla tipizzazione a fascia di rispetto stradale.
Si lamenta in sostanza che è stato reiterato un vincolo ormai scaduto senza seguire la strada obbligata della variante urbanistica di cui all’art. 16 della l.r. 13/2001 per realizzare l’allargamento della sede stradale; si lamenta pertanto la illegittimità dell’operato dell’amministrazione, anche alla luce della sentenza del giudice delle leggi n.148/2003.
Si lamenta la illogicità della scelta, in quanto non verrà comunque risolto il problema della scorrevolezza del traffico.
Si agisce per il conseguente risarcimento dei danni patiti, in quanto è stato – a seguito della espropriazione – significativamente ridotto il pregiato giardino di pertinenza della villa, con quantificazione, risultante da una perizia giurata di parte, in duecentomila euro.
Si è costituito il comune di Bisceglie chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.
Parte appellante ha depositato ulteriore memoria in data 4 gennaio 2008; il comune appellato ha depositato ulteriore memoria in data 5 gennaio 2008.
Alla udienza pubblica dell’11 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Deve in primo luogo evidenziarsi che parte appellante, con la memoria depositata tardivamente, in data 4 gennaio 2008, ha chiesto una ingiustificata integrazione del contraddittorio avverso il soggetto aggiudicatario dei lavori in questione.
A parte la evidente tardività del deposito della memoria, il Collegio non ritiene che nella specie sussistano le rappresentate esigenze, tanto più che è contestata la legittimità dei soli provvedimenti emessi dall’amministrazione comunale.
2.Con il primo motivo di appello si lamenta che il comune “avrebbe inserito la previsione dell’allargamento stradale solo nel progetto definitivo senza che la stessa fosse contemplata nel progetto preliminare..”.
L’assunto non è fondato.
A parte la considerazione che parte appellante fa riferimento dapprima alle omissioni relative al progetto preliminare e poi a quelle relative al progetto definitivo (si vedano le pagine 14 e 15 dell’atto di appello, nelle quali prima si lamenta il mancato inserimento nel progetto preliminare e poi anche nel progetto definitivo), già il primo giudice ha osservato come anche nei motivi aggiunti il ricorrente di primo grado abbia riconosciuto la esistenza di una previsione di P.R.G. relativa all’allargamento a metri 16 della litoranea di Paternostro.
Tale allargamento è desumibile dalle Norme Tecniche di Attuazione allegate al Piano Particolareggiato della zona turistica “Salsello” nelle quali era già prevista la realizzazione di una sede viaria di metri 16 di larghezza, di cui metri 4 adibiti a zona pedonale.
L’allargamento della Litoranea era già rientrante nelle scelte urbanistiche della amministrazione comunale e gli interventi approvati con le delibere oggetto di impugnazione in prime cure non sono incoerenti né con le precedenti scelte urbanistiche né con quegli obiettivi di consolidamento ai quali erano finalizzati i menzionati finanziamenti regionali.
2.Con riguardo alla questione relativa alla mancata notifica del Piano particolareggiato, la medesima parte appellante non ne fa derivare un motivo di impugnazione, ma ne trae soltanto conseguenze relativamente alla tempestività della impugnazione; sicchè, per esplicita ammissione, a rigore, neanche si tratta di un mezzo di impugnazione.
Gli appellanti evocano il principio secondo cui “la mancata notifica di un piano particolareggiato ai soggetti direttamente interessati non si connota quale vizio dello strumento urbanistico”, per farne derivare la tempestività del ricorso (“per evidenziarne la perdurante possibilità di impugnativa da parte degli eventuali interessati”, testualmente parte appellante a pagina 16 dell’atto di appello).
3.Con altro motivo di appello viene dedotta la illegittimità della procedura “espropriativa” essendosi reiterato e posto in esecuzione un vincolo oramai decaduto, senza seguire la procedura della variante urbanistica, creando una previsione vincolistica priva di efficacia e violando i principi del giudice delle leggi.
L’assunto non è fondato.
In ordine alla natura del vincolo insistente sull’area interessata, non può che ribadirsi che la decadenza vale soltanto per i vincoli finalizzati alla espropriazione, oppure che comportano la preclusione completa della attività edificatoria, e non invece per quei vincoli che costituiscono espressione della attività pianificatoria della pubblica amministrazione e che hanno il solo effetto di imporre alla proprietà l’obbligo di conformarsi alla destinazione impressa al suolo.
Il vincolo di inedificabilità relativo alla “fascia di rispetto stradale”, come nella specie, non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, in quanto riguarda una generalità di beni e di soggetti ed ha una funzione di salvaguardia della circolazione, indipendentemente dalla eventuale instaurazione di procedure espropriative; esso quindi non è soggetto a scadenze temporali.
4.E’ altresì infondato il motivo che mira a contestare la logicità e razionalità delle scelte dell’amministrazione, con riguardo agli effetti di decongestionamento sul traffico, sui parcheggi, sulla larghezza della strada e altro.
Costituisce principio consolidato della giurisprudenza amministrativa che le scelte effettuate dall’amministrazione all’atto di adozione del piano regolatore generale costituiscono apprezzamenti di merito sottratti come tali al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnorme illogicità (in tal senso, ex plurimis, Consiglio Stato, IV, 6.2.2004, n.664).
5.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2008, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli Presidente f.f.

Salvatore Cacace Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, estensore

Eugenio Mele Consigliere

Vito Carella Consigliere

IL SEGRETARIO
Giacomo Manzo

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 13/3/2008 n.1095 proviene da Giustamm.

sulla necessità, anche in ipotesi di gara a evidenza pubblica con due soli concorrenti, di esaminare in via prioritaria le censure che il ricorrente incidentale solleva al fine di far dichiarare inammissibile in ricorso principale

Processo – Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Gara d’appalto con due partecipanti – Priorità logica della valutazione dell’impugnazione proposta con ricorso incidentale al fine di dimostrare l’inammissibilità del ricorso principale – Sussiste

Laddove con ricorso incidentale il controinteressato tenda a paralizzare l’azione principale mettendone in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere, tale impugnazione deve essere esaminata in via preliminarmente a quella principale, in quanto, se risultasse fondata, il giudice non deve ritenersi tenuto ad esaminare il ricorso principale.
Ne può sostenersi che tale principio non possa trovare applicazione nel caso in cui alla procedura di gara abbiano partecipato solo due soggetti, e ciò perché in nulla può ritenersi differente tale situazione rispetto a quella in cui i partecipanti alla gara siano più di due. Ed infatti in entrambi i casi al ricorrente non residua alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso, atteso che l’accertamento del requisito mancante non consentirebbe al ricorrente di partecipare ad una successiva rinnovazione della procedura concorsuale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei magistrati:
Lorenzo Stevanato – Presidente f.f.

Elvio Antonelli – Consigliere, relatore

Italo Franco – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3539/2004 proposto da

A. S. dilettantistica Rari Nantes Venezia in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento costituito con A.S. dilettantistica Dielleffe Scherma Venezia, U.S. dilettantistica Alvisiana, Cooperativa Sociale Il Cerchio in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Pavanini, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, Santa Croce 205,

il Comune di Venezia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Gidoni, M. Maddalena Morino e Antonio Iannotta, con elezione di domicilio presso la Civica avvocatura nella sede municipale in Venezia, San Marco 4091,

e nei confronti

e con ricorso incidentale, della società UISP – Unione italiana sport per tutti, Comitato territoriale Venezia in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con Associazione Sportiva Il Lido, La Sportiva s.c.a r.l. e Gesport srl, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Zuccolo e Stefano Sacchetto, con elezione di domicilio presso lo studio degli stessi in Mestre-Venezia, via Giosuè Carducci 45,

la Unione italiana sport per tutti – UISP Nazionale in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco A. Caputo, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Nicolò Bellotto in Venezia, San Marco 4346,

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo del provvedimento di aggiudicazione e dei conseguenti provvedimenti esecutivi compreso il contratto, della gara n. 52/2004 indetta dal Comune di Venezia per l’affidamento della gestione del Centro sportivo di S. Alvise a Venezia – Cannaregio; dei verbali della commissione giudicatrice e del provvedimento di ammissione alla gara della ditta risultata aggiudicataria; per l’annullamento parziale del capitolato d’oneri allegato alla lettera di invito alla gara;
e, quanto agli atti di motivi aggiunti: per l’annullamento parziale del bando di gara; della determinazione della Direzione centrale affari generali gare e contratti del Comune di Venezia in data 8.4.2005 n. 819; degli atti del procedimento istruttorio volto alla valutazione dell’offerta anomala comprese le note del dirigente del Servizio sport del Comune di Venezia in data 20.12.2004 prot. n. 500067, in data 3.3.2005 prot. n. 89940; dei verbali della commissione giudicatrice in data 4.11.2004 n. 1 e n. 2, in data 15.11.2004 n. 3, in data 26.11.2004 n. 4, in data 24.3.2005 n. 5.

Visto il ricorso, notificato il 22.12.2004 e depositato presso la segreteria il 22.12.2004 con i relativi allegati;
visti gli atti di motivi aggiunti depositati presso la Segreteria l’1.2.2005, il 17.2.2005 ed il 27.6.2005;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 15 febbraio 2007 (relatore il Consigliere Elvio Antonelli) gli avvocati: Dall’Asta, in sostituzione di Pavanini, per la parte ricorrente, Gidoni per il Comune di Venezia e Sacchetto per UISP – Unione italiana sport per tutti, Comitato territoriale Venezia in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con Associazione Sportiva Il Lido, La Sportiva s.c.a r.l. e Gesport srl,
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La ricorrente premette in fatto che in data 27 maggio 2004 il Comune di Venezia indiva la gara n. 52/2004 per il rinnovo della gestione del Centro Sportivo di S. Alvise in Venezia – Cannaregio, ai sensi del D.Lgs. n. 157/95, da aggiudicarsi con la procedura ristretta della licitazione privata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con nota del 6 settembre 2004 il Comune di Venezia invitata la Società ricorrente a presentare offerta per l’affidamento oggetto della gara, in quanto soggetto prequalificato.
L’importo a base d’asta era indicato in € 51.645,00 pari al canone annuo di € 10.329,00 per cinque anni.
Nella medesima nota l’Amministrazione comunale informava che i plichi contenenti le offerte e la relativa documentazione avrebbero dovuto pervenire entro il termine perentorio del 19.10.2004 alle ore 12,00 e che la licitazione avrebbe avuto luogo il giorno 21.10.2004 alle ore 9,00.
In data 18.10.2004 perveniva alla società Rari Nantes, che aveva già presentato offerta, un fax inviato dal Comune di Venezia con il quale si comunicava che la data di presentazione dell’offerta era stata prorogata al giorno 2.11.2004 ore 12,00 e che, conseguentemente, la data per l’apertura delle offerte in seduta pubblica veniva fissata per l 4.11.2004 alle ore 9,00.
In data 4 novembre 2004 la Commissione di gara, in seduta pubblica, provvedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e, ammetteva ambedue i concorrenti partecipanti.
Successivamente, la stessa Commissione, procedeva all’esame delle offerte tecniche contenute nelle buste B, al termine delle quali al raggruppamento condotto dalla società Rari Nantes veniva assegnato un punteggio complessivo di punti 54, mentre al raggruppamento guidato dalla società UISP veniva assegnato un punteggio complessivo di punti 50.
In una successiva seduta la Commissione, aperte le buste C contenenti le offerte economiche provvedeva all’aggiudicazione della gara.
Successivamente la società ricorrente veniva a conoscenza dell’aggiudicazione della gara alla costituenda A.T.I. capeggiata dalla società UISP per un importo di 43.000,00, quale canone mensile.
Avverso gli atti impugnati deduce i seguenti motivi:
1. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Eccesso di potere per illogicità.

Pur essendo l’offerta della ditta concorrente come anomala, non risulta che la Commissione di gara abbia provveduto a chiedere per iscritto alcuna precisazione in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, e che abbia, di conseguenza, valutata la congruità della stessa.
L’Amministrazione comunale aveva l’obbligo di applicare la procedura prevista dall’art. 25 del D.Lgs. 157/95, non solo perché era in presenza di un’offerta anomala ma anche perché essa stessa si era vincolata a tanto inserendo espressamente tale onere nella lettera di invito.
2. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà. Sviamento.

Le dimensioni della piscina indicate dal Comune di Venezia nel Capitolato d’oneri sono errate.
La piscina, infatti, non dispone di sei corsie ma solo di cinque, e, quindi, risulta essere più piccola rispetto a quanto indicato dall’Amministrazione comunale.
Da ciò consegue che l’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario non può che essere non rispondente alla realtà, in quanto predisposta in base a dati errati.
3. Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1 del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Arbitrarietà.

Infine, il procedimento oggetto del presente ricorso appare ulteriormente viziato.
Il punto 1 del bando di gara prevede che il possesso dei requisiti richiesti ai punti j, k, e l, potranno essere soddisfatti cumulativamente dalle imprese raggruppate.
I requisiti in questione sono: “j. di essere una società o una associazione sportiva ed ente di promozione sportiva riconosciuta dal CONI ai sensi del D.Lgs. 23.7.1999 n. 242 o da altro organismo equivalente secondo la legislazione dello stato di appartenenza;
k. essere in attività da almeno tre (3) anni dalla pubblicazione dell’avviso provata con la partecipazione a Campionati Nazionali o Regionali e di svolgere attività nell’ambito sociale;
l. di aver svolto per almeno tre anni attività di gestione di impianti con analoghe caratteristiche”.
I requisiti di cui alla lettera l. risultano non essere posseduti dalla società UISP posto che la società, non ha dimostrato di aver gestito alcun impianto sportivo.

E’ vero che il punto 1 del bando di gara prevede che detto requisito potrà essere soddisfatto cumulativamente dalle imprese raggruppate, ma ciò non significa che la società capogruppo possa esimersi totalmente dal comprovare almeno una parte del requisito richiesto.

La Commissione ha, pertanto illegittimamente ammesso alla gara un soggetto mancate dei requisiti richiesti dal punto 1 del bando di gara.

Per il caso in sui si dovesse ritenere corretta l’interpretazione della Commissione deve ritenersi l’illegittimità, per gli stessi motivi, del bando pure impugnato.

Con i primi motivi aggiunti la ricorrente rileva che in data 10 gennaio 2005 ha potuto prendere visione della documentazione di gara precedentemente richiesta con istanza di accesso agli atti.

Alla luce di tale documentazione vengono dedotti i seguenti motivi:

4. Violazione dell’art. 11. del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1 del bando di gara. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura. Contraddittorietà. Arbitrarietà.

Il soggetto aggiudicatario non corrisponde al soggetto che era stato qualificato dall’Amministrazione comunale in gare di preselezione.
La s.c.a r.l. Sportiva ha presentato istanza di ammissione alla gara, con contestuale dimostrazione del possesso dei requisiti. Tuttavia, a seguito di cessione di azienda, è subentrata alla stessa, nello svolgimento della gara, la soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva, che, in qualità di mandante del raggruppamento con a capo la UISP, si è poi aggiudicata l’appalto.
La Commissione di gara, rilevata tale difformità avrebbe dovuto escludere la costituenda A.T.I. per violazione dei principi sopra esplicitati.
Dai verbali di gara non risulta che la Commissione abbia posto in essere un subprocedimento finalizzato alla verifica del possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando, relativamente alla soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva.
Inoltre, se la cessione di azienda comporta la successione del cessionario nel complesso dei rapporti attivi e passivi facenti capo al cedente, altrettanto non si può dire per i requisiti strettamente soggettivi, quali, nel caso di specie, l’aver svolto attività di gestione di impianti sportivi con analoghe caratteristiche per almeno tre anni.
L’Amministrazione comunale ha, quindi, provveduto illegittimamente ad aggiudicare la gara al costituendo raggruppamento temporaneo con capogruppo l’associazione sportiva UISP, in quanto soggetto non solo diverso da quello originariamente prequalificata, ma soprattutto non in possesso dei requisiti indicati dal bando di gara e necessari per lo svolgimento dell’attività richiesta.
5. Violazione degli artt. 46 r 47 del D.p.r. 445/2000. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1.1 della lettera d’invito. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà.

La soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva non solo non ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando e indicato i dati ad essa relativi, ma ha semplicemente confermato quanto precedentemente dichiarato dalla s.c.a r.l. Sportiva.
Da ciò consegue che i dati in possesso dalla Commissione, e sui quali la stessa si è basata per valutare le offerte dei concorrenti, erano errati.
La s.c. a r.l. Sportiva aveva dichiarato, al punto 4 dell’istanza di ammissione alla gara, di essere iscritto al registro delle Imprese presso la Camera di Commercio di Ferrara e al punto 111 della stessa di svolgere attività di gestione di impianti sportivi con caratteristiche analoghe da oltre 3 anni.
Tali requisiti non corrispondono affatto a quelli della soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva.
Si è in presenza di due soggetti nettamente distinti con caratteristiche soggettive diverse.
6. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1, let. h) del bando di gara. Eccesso di potere per arbitrarietà.

La documentazione prodotta dalla Gesport s.r.l. risulta, incompleta e ciò in violazione con quanto stabilito dalla lex specialis della gara.
La Commissione rilevata tale incompletezza avrebbe dovuto procedere all’esclusione del concorrente.
7. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura. Arbitrarietà.

Viene reiterato il 1° motivo del ricorso principale.

8. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti si insiste, nel ribadire l’arbitrarietà dell’operato della Commissione che ha ammesso a partecipare alla gara un soggetto privo dei requisiti richiesti dal punto III.2.1, let. A. 1 del bando.

Qualora si dovesse ritenere corretta l’interpretazione della Commissione, si contesta la legittimità, per gli stessi motivi, della relativa clausola del bando.
Con i terzi motivi aggiunti la ricorrente rileva che a seguito della successiva richiesta di accesso agli atti del procedimento del 23 maggio 2005, alla ricorrente veniva concessa copia della Determinazione del dirigente n. 819 dell’8 aprile 2005 e del verbale di gara n. 5 del 24 marzo 2005, contestualmente impugnate.
Il Comune non consegnava però copia degli atti relativi al procedimento istruttorio in merito alla valutazione dell’offerta anomala ed in particolare della nota n. 89940 del 3 marzo 2005, citata sia nel verbale n. 5, allegata e parte integrante dello stesso, che nella Determinazione del dirigente sopraindicate.
Riscontrata l’incompletezza della documentazione fornita, il 6 giugno 2005 l’A.S. Dilettantistica Rari Nantes presentava al Comune di Venezia ulteriore richiesta di accesso agli atti con particolare riferimento agli atti relativi al procedimento istruttorio, accesso che veniva consentito il 20 giugno 2005.
Alle luce della relativa documentazione vengono dedotti i seguenti motivi:
9) Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Difetto di istruttoria. Difetto di contraddittorio. Arbitrarietà.
Viene reiterato il primo motivo del ricorso principale e il settimo motivo dei primi motivi aggiunti.
10. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. n. 157/95. Violazione dell’art. 3 della L. n., 241/90. Carenza di motivazione. Eccesso di potere per illogicità. Difetto di istruttoria e difetto di contraddittorio.

L’Amministrazione comunale, sia nella Determinazione dirigenziale n. 819 dell’8 aprile 2005 che nel verbale di gara n. 5 del 24 marzo 2005, non fa alcun riferimento ad una congrua motivazione relativamente all’esito positivo del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta.
11. Violazione dell’art. 10 della L. n. 241/90. Violazione dei principi sul giusto procedimento. Difetto di istruttoria.

L’associazione ricorrente venuta a conoscenza del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, ha presentato, il 24 gennaio 2005, al Comune di Venezia istanza di partecipazione al procedimento.

Tuttavia l’Amministrazione, in violazione delle norme sul giusto procedimento non ha dato alcun riscontro all’istanza presentata dalla ricorrente.

Il Comune di Venezia ha provveduto alla valutazione dell’offerta anomala senza comunicare alcunchè all’associazione Rari Nantes e senza permettere alla stessa la partecipazione in precedenza richiesta.

12. Violazione di legge. Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1 del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Arbitrarietà. Contraddittorietà.

Reitera il terzo motivo del ricorso principale.
13. Violazione art. 11 D.Lgs. n. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.1.2 del bando di gara. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura.

Viene reiterato il primo motivo dei primi motivi aggiunti.

14. Violazione di legge. Violazione degli artt. 46 e 47 del D.p.r. 445/2000. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1.1 della lettera d’invito. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà.

Reitera il secondo motivo dei primi motivi aggiunti.

15. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1, let. h) del bando di gara. Eccesso di potere per arbitrarietà.

Viene reiterato il 3° motivi dei primo motivi aggiunti.

Si sono costituiti il Comune di Venezia e il raggruppamento controinteressato contestando la fondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Il secondo presenta altresì ricorso incidentale. E più precisamente il Comitato provinciale di Venezia, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con Associazione sportiva il Lido, La Sportiva s.c. a r.l. e Gesport s.r.l., propone ricorso incidentale avverso al determinazione con la quale l’Amministrazione intimata ha reputato sussistenti in capo al Raggruppamento Rari Nantes i requisiti indicati dal bando nonché dalla lettera di invito.

Deduce i seguenti motivi:

1) Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti.

L’impianto oggetto della procedura concorsuale indetta dal Comune di Venezia è costituito da una struttura polifunzionale, che si articola nelle componenti descritte dal Capitolato d’oneri.
Laddove il bando di gara prescriveva, al punto III.2.1.A, lett. l, il requisito consistente nell’esperienza gestionale, per almeno tre anni di impianti con analoghe caratteristiche deve ritenersi volesse intendere, un centro sportivo complesso, munito di spazi attrezzati per lo svolgimento di molteplici attività.
Nell’ambito del raggruppamento Rari Nantes, nessuna delle sue componenti ha mai esercitato una siffatto tipologia di impianto, atteso che la A.S. Rari Nantes assume di aver gestito unicamente degli impianti natatori, l’U.S. Alvisiana si è limitata a condurre una palestra e le altre due mandanti hanno ammesso di essere sfornite del requisito in parola.
2) Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti sotto un ulteriore profilo.

L’A.S. Rari Nantes non ha gestito gli impianti natatori comunali di Sant’Alvise e di Sacca Fisola a Venezia.
Contrariamente quanto dedotto nell’istanza di partecipazione alla gara e nell’offerta tecnica dell’A.T.I. Rari Nantes non risulta che A.S. Rari Nantes abbia gestito detti impianti da oltre vent’anni, atteso che il Comune di Venezia aveva affidato l’esercizio di tali piscine alla Rari Nantes Venezia s.r.l., che è soggetto autonomo e distinto dall’omonima Associazione Sportiva.
3) Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento e arbitrarietà.

Si osserva che ove fosse fondata la tesi di cui al terzo motivo del ricorso principale, allora il Raggruppamento Rari Nantes non avrebbe potuto prendere parte alla selezione atteso che, in seno alla sua compagine, la Cooperativa Sociale Il Cerchio non possiede alcuno dei requisiti stabiliti ai punti 1.II.3.A j, k e l del bando di gara.
All’udienza del 15 febbraio 2007 la causa è stata ritenuta per la decisione.

Deve essere esaminato con priorità il ricorso incidentale atteso che le questioni sollevate con tale ricorso incidono sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere del raggruppamento ricorrente in via principale.
Ciò in consonanza al pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui, se in via generale il ricorso incidentale (in ragione del suo carattere accessorio) va esaminato dopo quello principale (e solo nel caso in cui quest’ultimo risulti fondato) diversamente deve ritenersi nell’ipotesi in cui il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale mettendone in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere, e ciò perché in tal caso, il ricorso incidentale pone una questione di rito che come tale deve essere esaminata con priorità (cfr. C.S. Sez. V, 24.11.1997 n. 1367).
Ciò è quando si verifica nella specie, atteso che, con il primo motivo del ricorso incidentale viene contestato che il raggruppamento ricorrente abbia interesse al ricorso e ciò sul rilievo della insussistenza in capo al raggruppamento stesso di un requisito per la partecipazione alla gara e più precisamente l’insussistenza del requisito di cui al punto III.2.1.A lett. 1 del bando (esperienza di gestione triennale di impianti polisportivi con analoghe caratteristiche).
Deve conseguentemente ritenersi che nell’ipotesi in cui il citato motivo del ricorso incidentale (con il quale viene contestata la sussistenza di una condizione dell’azione del ricorrente principale) risultasse fondato, il giudice non deve ritenersi tenuto ad esaminare il ricorso principale.
Ne può sostenersi che tale principio non possa trovare applicazione nel caso in cui alla procedura di gara abbiano partecipato solo due soggetti e ciò perché in nulla può ritenersi differente tale situazione rispetto a quella in cui i partecipanti alla gara siano più di due.
Ed infatti in entrambi i casi al ricorrente non residua alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso atteso che l’accertamento del requisito mancante non consentirebbe al ricorrente di partecipare ad una successiva rinnovazione della procedura concorsuale.
Il fatto poi che alla nuova gara non possa partecipare anche il controinteressato (e ricorrente incidentale) deve ritenersi irrilevante; qui è sufficiente constatare che il ricorrente difetta dell’interesse a ricorrere e tanto basta per ritenere inammissibile il relativo ricorso.
In ogni caso la rinnovazione della gara non può ritenersi un fatto evitabile e necessario (il Comune potrebbe decidere anche altre forme di gestione) e qualora pure fosse rinnovata non è detto che alla stessa non vi partecipino anche altri concorrenti.
In forza di quanto osservato deve ritenersi non via siano valide ragioni per considerare differenti (sotto il profilo processuale) la situazione contenziosa relativa ad una gara che vede due soli concorrenti e quella in cui vi siano più di due concorrenti.
Di conseguenza anche nella specie deve trovare applicazione il richiamato principio giurisprudenziale non sussistendo valide ragioni per derogare allo stesso.
Tanto chiarito va ora esaminato il ricorso incidentale.
Con il primo motivo (come già detto) viene dedotto il difetto in capo al raggruppamento ricorrente di un requisito per la partecipazione alla gara.
Tale motivo deve ritenersi fondato.
E invero il bando di gara al punto III.2.1.A lett. 1 dispone che i ricorrenti devono dichiarare di aver svolto per almeno tre anni, attività di gestione di impianti con analoghe caratteristiche, con la precisazione che questo requisito può essere soddisfatto cumulativamente dalle imprese raggruppate. Ebbene con riguardo a quest’ultima locuzione (soddisfatto cumulativamente) il Collegio ritiene che il bando di gara non abbia inteso consentire il frazionamento orizzontale del requisito soggettivo in questione e cioè la possibilità che un soggetto del raggruppamento possa dimostrare di aver gestito una singola struttura del più vasto ed articolato complesso sportivo (es. palestra) e che altri soggetti appartenenti al medesimo gruppo possano dimostrare di aver gestito le altre tipologie di strutture di cui si compone il complesso sportivo oggetto di gara.
Qualora, la citata disposizione, s’interpretasse in questo senso la stessa paleserebbe un’ intrinseca illogicità posto che da un lato si richiederebbe un requisito soggettivo e contestualmente se ne negherebbe la sua necessità e si consentirebbe di aggiudicare (con grave nocumento dell’interesse pubblico) la gestione di una struttura polisportiva complessa a raggruppamenti di più soggetti nessuno dei quali avrebbe avuto l’esperienza di gestione (neppure per un sol giorno) di una struttura simile a quella che è oggetto di gara. In tal modo verrebbe snaturato sostanzialmente il requisito soggettivo dell’esperienza pregressa.
L’unico significato ragionevole che può allora attribuirsi alla disposizione in questione non può che essere quello di consentire che non tutti i soggetti del raggruppamento debbano possedere il citato requisito soggettivo nella sua totalità temporale e più precisamente che lo stesso possa essere posseduto anche da uno soltanto del citato raggruppamento o che possa essere posseduto per un periodo temporale da un determinato soggetto del raggruppamento e per un altro periodo temporale (così da completare il periodo di tre anni) da altri soggetti del raggruppamento stesso. Non può però mai pervenirsi a frazionare oggettivamente tale requisito di esperienza perché se così fosse il citato requisito soggettivo sarebbe stato richiesto senza una plausibile ragione.
D’altro canto è sin troppo evidente quanto sia importante per l’Amministrazione comunale che almeno uno dei soggetti del raggruppamento abbia maturato l’esperienza di gestione di un complesso polisportivo simile a quello oggetto della gara, perché solo pretendendo una tale esperienza si può ragionevolmente prevedere che il centro polisportivo venga poi gestito con la necessaria efficienza e capacità organizzativa.
Conclusivamente solo interpretando la citata disposizione nel senso progettato la stessa assume un significato logico e razionale mentre diverrebbe intrinsecamente illogica e irragionevole nel caso in cui fosse interpretata nel senso prospettato dal ricorrente.
Tanto chiarito deve ora accertarsi se il raggruppamento ricorrente possiede, o meno, il citato requisito.
Ebbene dalla documentazione in atti emerge (e comunque le circostanze sono pacifiche per essere ammesse in ricorso) che Rari Nantes ha dichiarato di avere gestito solo una piscina e l’Unione Sportiva Alvisiana ha dichiarato di aver gestito solo palestre mentre le altre due mandanti hanno ammesso di non aver gestito né piscine né palestre.
Ciò stante in accoglimento del ricorso incidentale deve ritenersi accertato il difetto di interesse a ricorrere del raggruppamento ricorrente in via principale.
Di conseguenza il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse a ricorrere e, pertanto, può non essere esaminato nel merito.
Sussistono peraltro fondati motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe in accoglimento del ricorso incidentale dichiara inammissibile il ricorso principale ed i connessi motivi aggiunti.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 15 febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 3/4/2007 n.1095 proviene da Giustamm.

Vito Carella – Presidente, Carlo Dell’Olio – Estensore
Farruggia (avv. G. Mastrangelo) c. Comune di Cosenza (avv. A. Rosselli), Cerzoso (avv.ti T. Politano e F. Provenzano), Pisani e altro (n.c.)

sull’abrogazione implicita dell’art. 9 comma 2 lett. a), d.P.R. n. 487 del 1994, in tema di presidenza di commissioni di concorsi indetti da enti locali territoriali

1. Processo – Processo amministrativo – Interesse ad agire – Sussistenza – Condizioni.

2. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Bando – Clausole – Criteri di impugnazione – Individuazione.

3. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Concorsi indetti da enti locali territoriali – Commissioni dei concorsi – Presidenza – Art.9 comma 2 lett. a), d.P.R. n.487 del 1994 – Abrogazione implicita ad opera dell’art. 107 comma 3 lett. a), d.lg. n.267 del 2000.

4. Concorsi pubblici – Prove del concorso – Individuazione dei criteri di valutazione delle prove – Mancanza – Regole di trasparenza ed imparzialità – Grave violazione.

1. L’interesse ad agire sussiste non solo quando l’annullamento dell’atto lesivo sia di per sé idoneo a realizzare l’interesse diretto ed immediato del singolo, ma anche quando detto annullamento comporti per la p.a. l’obbligo di riesaminare la situazione e di adottare provvedimenti eventualmente idonei a garantire ad un determinato soggetto un risultato favorevole.

2. In tema di procedure concorsuali, non devono essere tempestivamente impugnate le clausole del bando che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare al concorso, determinando per il medesimo un immediato arresto procedimentale, sicché devono essere sottoposte ad impugnazione differita, unitamente all’atto applicativo autonomamente lesivo od a quello conclusivo del procedimento, tutte quelle clausole che si riferiscano alle modalità di valutazione dei candidati, alla composizione ed alle prerogative della commissione esaminatrice, nonché, in genere, alle modalità di svolgimento del concorso.

3. In tema di concorsi pubblici indetti da enti locali territoriali, l’art.9 comma 2 lett. a), d.P.R. 9 maggio 1994 n.487, secondo cui “per gli enti locali territoriali la presidenza delle commissioni di concorsi può essere assunta anche da un dirigente della stessa amministrazione o di altro ente territoriale”, deve intendersi implicitamente abrogata per incompatibilità dal successivo art. 107 comma 3 lett. a), d.lg. 18 agosto 2000 n.267, il quale, invece, trasforma in obbligo la facoltà, riconosciuta nella predetta disposizione, di nominare come presidente di commissione un dirigente, imponendo, tra l’altro, che la scelta cada su soggetti interni all’amministrazione; pertanto, attualmente, ferma restando la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di individuare, ai sensi dell’art. 9, d.P.R. n. 487 del 1994, come presidente di commissione di concorso, un soggetto estraneo alle medesime, tale facoltà non è più concessa, ex art. 107 cit., agli enti locali territoriali, che devono necessariamente attingere, per tale incombenza, alla rosa dei dirigenti disponibili al proprio interno.

4. Nel caso in cui, nell’ambito di un concorso pubblico, dai verbali della commissione non emerge alcuna individuazione dei criteri di valutazione delle prove, tale circostanza integra una grave violazione delle regole di trasparenza ed imparzialità che devono presiedere ad ogni procedura concorsuale, attesa la valenza imperativa dell’art. 12, d.P.R. 9 maggio 1994 n.487, che impone espressamente la previa fissazione di criteri di massima anche per la valutazione delle prove d’esame, sia scritte sia orali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

alla presenza dei Signori:

VITO CARELLA – Presidente

GIUSEPPE CHINE’ – Giudice

CARLO DELL’OLIO – Giudice est.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1158/2004 proposto da

Emanuela FARRUGGIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe MASTRANGELO, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Bernardo Bordino sito in Catanzaro al Corso Mazzini n. 90;

contro

il COMUNE DI COSENZA, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Agostino ROSSELLI dell’Ufficio Legale dell’Ente, e domiciliato ex lege presso la Segreteria di questo Tribunale;

– di Maria CERZOSO, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Teresa POLITANO e Francesco PROVENZANO, e con essi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Maria Aiello sito in Catanzaro alla Via Sirleto n. 35;

– di Domenico PISANI, Rossella PACE, Giuseppina PONTARI e Giovanna AITA, non costituiti nel presente giudizio;

• della determinazione del dirigente del Servizio Personale – Settore Organizzazione Interna e Servizi al Cittadino – del 20 maggio 2004, registrata il 9 giugno 2004 al n. 756 del Registro Generale, avente ad oggetto “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento del posto di direttore del museo civico “dei Bretti” – presa d’atto verbali della commissione esaminatrice e nomina vincitore”;

• degli atti della commissione esaminatrice inerenti allo svolgimento delle operazioni concorsuali;

• del bando del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura del posto di direttore del museo civico “dei Bretti”, indetto con deliberazione della Giunta Municipale n. 8 del 31 gennaio 2002;

• di tutti gli atti eventualmente connessi e/o presupposti e/o conseguenti;

e sui motivi aggiunti proposti in corso di causa

della deliberazione della Giunta Municipale n. 423 del 31 luglio 2003, con la quale è stato nominato un membro aggregato della commissione esaminatrice, esperto in materie giuridiche.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTA la comparsa di costituzione della controinteressata Maria Cerzoso;
VISTI i proposti motivi aggiunti con i relativi allegati;
VISTO l’atto di integrazione del contraddittorio;
VISTI i documenti e le memorie prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
RELATORE all’udienza pubblica del 10 febbraio 2006 il Dott. Carlo Dell’Olio;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con il ricorso in trattazione, la D.ssa Emanuela Farruggia espone di aver presentato domanda di partecipazione al concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di un posto di direttore del museo civico “dei Bretti”, indetto con delibera della Giunta Municipale di Cosenza n. 8 del 31 gennaio 2002, che ne approvava anche il relativo bando.
Con delibera di Giunta Municipale n. 393 del 1° ottobre 2002 era costituita la commissione esaminatrice nelle persone: della D.ssa Silvana Luppino, dirigente della Sovrintendenza Archeologica di Reggio Calabria, in qualità di presidente; del Dott. Paolo Carafa, docente dell’Università della Calabria, in qualità di esperto; della D.ssa Giovanna Capitelli, docente dell’Università della Calabria, in qualità di esperta. Con la medesima delibera, ai fini dell’accertamento nei candidati della conoscenza della lingua straniera e degli strumenti informatici, era disposta l’aggregazione in sede di colloquio di tre membri aggiunti, individuati in: Prof.ssa Anna De Marco, docente di lingua inglese e tedesca; Prof.ssa Chantal Chevallier Chambet, docente di lingua francese; Prof. Francesco Scarcello, docente di informatica.
Svoltesi le prove scritte ed essendo risultata idonea, la ricorrente sosteneva in data 4 maggio 2004 la prova orale insieme ad altri cinque concorrenti.
In tale occasione risultava presente in commissione anche l’Avv. Daniela Mascaro, in qualità di membro aggregato esperto in materie giuridiche, appositamente nominato con delibera di Giunta Municipale n. 423 del 31 luglio 2003.
L’iter concorsuale si concludeva con la determinazione del dirigente del Servizio Personale del 20 maggio 2004, registrata il 9 giugno 2004 al n. 756 del Registro Generale, nella quale si prendeva atto dei verbali della commissione esaminatrice e della relativa graduatoria finale, nominando vincitrice del concorso la prima classificata, nella persona della D.ssa Maria Cerzoso.
La ricorrente, classificatasi al quarto posto, impugna gli atti indicati in epigrafe, sostenendo di avere interesse concreto ed attuale all’annullamento dell’intera procedura concorsuale, al fine di ottenere “una nuova effettuazione (o valutazione) delle prove concorsuali ed eventualmente un integrale o parziale rinnovamento della procedura adottata.”
Ritiene illegittimi gli atti gravati per i seguenti motivi:
1. violazione di legge; illegittimità del bando di concorso; in alternativa: illegittimità del procedimento concorsuale, violazione di legge; violazione degli artt. 3, 9 e 12 del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487; violazione del bando di concorso; eccesso di potere per contraddittorietà. Le prove concorsuali sarebbero state espletate, a differenza di quanto prescritto nel bando, su tematiche della “museologia archeologica ed antropologica”, anziché su quelle afferenti alla museologia scientifico-naturalistica;

2. violazione di legge; incompetenza del presidente della commissione; violazione dell’art. 107, comma 3 lett. a), del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267. La presidenza della commissione esaminatrice sarebbe stata illegittimamente affidata non ad un dirigente del Comune, ma ad un soggetto estraneo ad esso;

3. violazione di legge; violazione dell’art. 35, comma 3 lett. b), del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165; violazione delle norme sulla cadenza temporale del procedimento; irritualità dell’apertura dei plichi contenenti le domande di partecipazione al concorso; eccesso di potere per disparità di trattamento. Il Servizio del Personale, procedendo alla preliminare apertura dei plichi contenenti le domande di partecipazione al concorso, avrebbe consentito alla commissione esaminatrice di venire a conoscenza dei titoli posseduti dai candidati prima dell’adozione dei relativi criteri di valutazione, in violazione del principio della par condicio; inoltre, la commissione esaminatrice avrebbe valutato i titoli in maniera manifestamente sproporzionata;

4. incompetenza; violazione di legge; violazione del bando di concorso; eccesso di potere per sviamento e travisamento. La commissione risulterebbe essere stata integrata, in sede di prova orale, da un esperto in materie giuridiche non richiesto né dal bando, né dal D.P.R. n. 487 del 1994 (che consente all’art. 9 l’individuazione di membri aggregati solo per la lingua straniera e per le materie speciali), la cui nomina, tra l’altro, non sarebbe stata supportata da alcun atto formale; inoltre, la commissione sarebbe stata formata da soggetti non esperti nelle materie oggetto di concorso, atteso che ciascun membro della medesima non era competente né in materie giuridiche, né in museologia scientifico-naturalistica, ma esclusivamente nelle discipline archeologiche;

5. violazione di legge; violazione dell’art. 11 del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487; violazione dell’art. 35, comma 3 lett. b), del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165; eccesso di potere per disparità di trattamento. I componenti della commissione esaminatrice non avrebbero sottoscritto l’apposita dichiarazione di non versare nelle situazioni di incompatibilità con i concorrenti ai sensi degli artt. 51 e 52 c.p.c.; il presidente della commissione, tra l’altro, risulterebbe aver intrattenuto con la vincitrice del concorso “rapporti di particolare conoscenza” originati da pregresse collaborazioni professionali;

6. violazione di legge; eccesso di potere. Le verbalizzazioni delle operazioni concorsuali sarebbero state effettuate in maniera irregolare quanto, almeno, alla sottoscrizione foglio per foglio da parte dei commissari ed alla contestualità con le sedute di correzione;

7. violazione di legge; violazione del bando di concorso; eccesso di potere. Emergerebbero altre illegittimità in relazione alla predisposizione delle tracce, alla scelta della busta, alla verifica dell’imbustamento degli elaborati nei plichi, nonché alle modalità di custodia di questi ultimi;

8. violazione di legge; violazione dell’art. 12, comma 1, del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487; violazione della Legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere; difetto di motivazione. La commissione esaminatrice non avrebbe prefissato i criteri di valutazione delle prove concorsuali, non avrebbe verbalizzato i criteri di scelta delle tracce ed avrebbe espresso i voti sugli elaborati scritti con giudizi generici e contraddittori;

9. incompetenza. Non sarebbe spettato al dirigente del Servizio Personale procedere, in occasione dell’espletamento della prova orale, alla sostituzione della docente di lingua francese Prof.ssa Chambet (membro aggregato della commissione dichiaratosi indisponibile), ma alla stessa Giunta Municipale che aveva provveduto alla sua nomina;

10. violazione di legge; violazione dell’art. 12 del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487; violazione del bando di gara; eccesso di potere per sviamento. Analogamente a quanto accaduto per le prove scritte, anche in sede di prova orale non sarebbero stati previamente individuati i criteri di valutazione della medesima, né sarebbero stati predisposti i quesiti da sottoporre ai candidati, né, infine, le domande formulate si sarebbero rilevate totalmente pertinenti con le materie di esame, in particolar modo con la museologia scientifico-naturalistica.

Il Comune di Cosenza si è costituito con apposita memoria, nella quale chiede che sia dichiarata l’inammissibilità per tardività della domanda di annullamento del bando di concorso e che, comunque, il gravame sia rigettato per infondatezza.
La ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso la delibera di Giunta Municipale n. 423 del 31 luglio 2003, di nomina dell’Avv. Daniela Mascaro quale membro aggregato della commissione esperto in materie giuridiche, lamentando violazione di legge, eccesso di potere per contraddittorietà e per travisamento dei presupposti di fatto, sotto il profilo che non potrebbe ritenersi corretto far rientrare le materie giuridiche tra le materie speciali di cui all’art. 9, comma 6, del D.P.R. n. 487 del 1994, per le quali è consentita l’individuazione di un componente aggiuntivo della commissione.
Con gli stessi motivi aggiunti sono anche formulate varie censure nei confronti dell’operato della commissione in ordine alla valutazione della documentazione presentata dalla candidata vincitrice, dei requisiti posseduti dalla stessa, nonché dei titoli e dei curriculum professionali esibiti.
All’atto per motivi aggiunti è stata acclusa una memoria, nella quale parte ricorrente meglio illustra le proprie ragioni in merito ad alcuni punti del gravame.
La controinteressata D.ssa Maria Cerzoso si è successivamente costituita con comparsa, nella quale conclude per la declaratoria di improponibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire in toto o, in subordine, limitatamente ai motivi (aggiunti) di impugnazione inerenti alla propria posizione di vincitrice del concorso. In via gradata, chiede che il gravame sia dichiarato improponibile per tardività o che sia respinto perché infondato in fatto ed in diritto.
Con ordinanza n. 61 del 10 ottobre 2005, questo Tribunale ordinava al ricorrente di provvedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti collocati nella graduatoria finale di merito, in qualità di ulteriori controinteressati.
Parte ricorrente eseguiva il suddetto incombente con apposito atto di integrazione debitamente notificato e depositato e, successivamente, depositava altra memoria esplicativa.
I controinteressati evocati in giudizio non si sono costituiti.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 10 febbraio 2006.

Con il gravame originario la ricorrente, classificatasi al quarto posto della graduatoria finale di un concorso ad un posto di direttore di museo civico, mira ad infirmare, oltre al bando, l’intera procedura concorsuale al fine dichiarato di ottenere una riedizione del potere amministrativo e, quindi, la ripetizione del procedimento selettivo intrapreso.
Preliminarmente il Collegio deve esaminare le eccezioni di rito formulate dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata D.ssa Cerzoso.
Quest’ultima sostiene che la ricorrente sarebbe priva di interesse ad agire, giacché “l’interesse “strumentale” (…) alla ripetizione della procedura non legittima la deduzione di vizi che in nessun modo abbiano leso la posizione del ricorrente, ossia che non presentino nessun nesso con l’esito sfavorevole della procedura”. Aggiunge che il gravame sarebbe rivolto ad assicurare “una mera aspettativa di fatto”, “posto che qualora venissero annullate le prove concorsuali, nessuna posizione giuridicamente tutelabile sussisterebbe; in particolare la Farruggia non vanterebbe alcun diritto ovvero interesse giuridicamente rilevante ad una nuova effettuazione delle prove concorsuali”, anche in considerazione dei divieti di procedere a nuove assunzioni introdotti dalla legge finanziaria.
L’eccezione non merita accoglimento.
La giurisprudenza amministrativa ritiene, con orientamento ormai consolidato, che l’interesse ad agire deve possedere le caratteristiche della concretezza e dell’attualità e deve tradursi in un’utilità pratica che il ricorrente può ottenere con la pronuncia giurisdizionale. Tale utilità non deve necessariamente atteggiarsi come immediata utilità finale del provvedimento richiesto, ben potendo consistere anche in una semplice utilità strumentale, quale il fatto che il rapporto controverso sia rimesso in discussione. Ne deriva che l’interesse ad agire sussiste non solo quando l’annullamento dell’atto lesivo sia di per sé idoneo a realizzare l’interesse diretto ed immediato del singolo, ma anche quando detto annullamento comporti per l’amministrazione l’obbligo di riesaminare la situazione e di adottare provvedimenti eventualmente idonei a garantire ad un determinato soggetto un risultato favorevole (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2005 n. 6047; Sez. V, 3 ottobre 2005 n. 5267; Sez. IV, 10 novembre 1999 n. 1671).
E nel caso di specie indubbiamente si configura l’interesse strumentale all’annullamento dell’intera procedura concorsuale, in quanto tale risultato riesce a garantire alla ricorrente la possibilità di aspirare, per il tramite della riedizione del potere autoritativo, al conseguimento del bene della vita ingiustamente frustrato dall’azione amministrativa.
A differenza di quanto sostenuto dalla controinteressata, i vizi dedotti in gravame manifestano un’immediata lesività per la posizione della ricorrente, giacché, estendendosi a tutto l’impianto concorsuale, sono necessariamente destinati a riverberarsi sull’esito sfavorevole del procedimento di selezione. Né è corretto argomentare che la ricorrente tenda inammissibilmente ad ottenere il soddisfacimento di “una mera aspettativa di fatto”, atteso che il vantaggio pratico e concreto che è alla base dell’interesse ad agire può anche consistere in un’aspettativa di fatto od in un interesse morale, purché tali situazioni, normalmente irrilevanti per il diritto, siano qualificate dall’essere imputate a soggetti già incisi e lesi dal potere amministrativo, e quindi collocati in posizione differenziata rispetto agli altri consociati (in tal senso T.A.R. Lazio, Sez. I, 17 gennaio 2005 n. 320).
Palese è la qualificazione dell’aspettativa detenuta dalla ricorrente, la quale si lamenta dell’esito sfavorevole di una procedura concorsuale a cui ha preso parte.
Appurata la sussistenza dell’interesse ad agire, il Collegio si sofferma a vagliare le opposte eccezioni di tardività, distinguendo quelle rivolte contro il bando di concorso, sollevate dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, da quelle dirette avverso alcuni atti della procedura concorsuale, sollevate solo dalla controinteressata e finalizzate in particolare a paralizzare l’impugnativa dei seguenti: a) la delibera di Giunta Municipale n. 393 del 1° ottobre 2002, di nomina della commissione esaminatrice; b) il verbale della commissione esaminatrice del 14 marzo 2003, di individuazione dei criteri di valutazione dei titoli; c) la delibera di Giunta Municipale n. 423 del 31 luglio 2003, di nomina del membro aggregato della commissione esperto in materie giuridiche.
In dettaglio, si eccepisce in primis che eventuali vizi di legittimità del bando di concorso dovevano essere autonomamente fatti valere nel rispetto del termine di 60 giorni dalla sua pubblicazione, avvenuta il 15 febbraio 2002, e non a distanza di oltre due anni, come è avvenuto nel caso di specie.
L’eccezione è infondata.
Il Collegio, conformemente all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003, esclude che in tema di procedure concorsuali debbano essere tempestivamente impugnate le clausole del bando che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare al concorso, determinando per il medesimo un immediato arresto procedimentale, e ritiene, pertanto, che debbano essere sottoposte ad impugnazione differita, unitamente all’atto applicativo autonomamente lesivo od a quello conclusivo del procedimento, tutte quelle clausole che si riferiscano alle modalità di valutazione dei candidati, alla composizione ed alle prerogative della commissione esaminatrice, nonché, in genere, alle modalità di svolgimento del concorso.
Nel caso di specie, come meglio emergerà nel prosieguo della trattazione, le lamentele formulate nei confronti del bando non attengono ai requisiti di partecipazione (avendo tra l’altro la ricorrente partecipato utilmente al concorso), ma alla procedura di espletamento delle prove d’esame e, quindi, correttamente la ricorrente ha impugnato il bando insieme al provvedimento finale di presa d’atto della graduatoria e di nomina della vincitrice.
Ugualmente destituite di fondamento sono le ulteriori censure di tardività, rivolte verso atti interni della procedura concorsuale, che, a parere della controinteressata, dovevano essere tempestivamente impugnati con decorrenza dalla loro pubblicazione o, comunque, dalla loro effettiva conoscenza, avvenuta da parte della ricorrente in sede di espletamento delle prove selettive.
Il Collegio osserva che è principio pacifico in giurisprudenza che non sono autonomamente impugnabili gli atti endoprocedimentali privi di efficacia esterna, come quelli richiamati, atteso che i relativi vizi degli stessi si riverberano in ogni caso sul provvedimento finale, nei cui esclusivi confronti è ammissibile l’impugnativa.
Respinte le eccezioni di carattere processuale, il ricorso può essere scrutinato nel merito.
Con il primo motivo di gravame, che è l’unico a riguardare anche il bando di concorso, la ricorrente, lamentando che le prove concorsuali, sia scritte che orali, si sarebbero svolte su tematiche della museologia archeologica ed antropologica anziché, come prescritto dal bando, su quelle della museologia scientifico-naturalistica, deduce in via alternativa l’illegittimità di quest’ultimo, in quanto contrastante “con la reale volontà della amministrazione di richiedere la selezione di un candidato esperto nella materia archeologico-culturale”, o delle stesse prove d’esame, in quanto afferenti ad una materia diversa da quella indicata nel bando.
In particolare, l’illegittimità del bando sarebbe conclamata dalla circostanza che la volontà dell’amministrazione si sarebbe indirizzata sin da subito verso la scelta di un soggetto competente in museologia archeologica ed antropologica, come risulterebbe dalla caratura professionale dei tre commissari nominati dal Comune, tutti esperti di archeologia, e dalle dichiarazioni rese dal Sindaco in occasione della seduta di insediamento della commissione, nelle quali apparirebbe chiara l’intenzione di destinare il museo “dei Bretti” alla raccolta di reperti archeologici.
Tale censura non merita condivisione.
Il Collegio osserva che non è dimostrabile alcuna contraddittorietà del bando con l’effettiva volontà dell’amministrazione, dal momento che quest’ultima non risulta esteriorizzata in atti formali e che gli episodi sopra riportati si collocano temporalmente in un momento successivo all’emanazione della lex specialis.
Ma la prospettazione di parte ricorrente è sconfessata anche dal dato, opportunamente eccepito dalla difesa della controinteressata, che nell’ambito della museologia scientifico-naturalistica rientra, a ben ragione, la branca della museologia archeologica ed antropologica, attesa l’ampia valenza dell’attributo “scientifico”, volto ad attrarre nel suo seno ogni disciplina di studio che risponda a precisi canoni metodologici di ordine logico e pratico, e, quindi, anche la museologia archeologica ed antropologica, oltre, beninteso, a quella naturalistica.
Tale ultimo rilievo svuota di consistenza anche la censura dedotta in via alternativa, giacché non può essere assolutamente affermata l’inconferenza fra le prove concorsuali, asseritamente riguardanti la museologia archeologica ed antropologica, e le materie d’esame individuate dal bando.
Non essendo rinvenibili né nel corpo del gravame originario né nei motivi aggiunti altre possibili doglianze rivolte contro il bando di concorso, il Collegio deve dichiarare la sua esenzione da vizi e concentrarsi sul vaglio delle rimanenti censure, indirizzate nei confronti delle operazioni concorsuali e del provvedimento finale di approvazione della graduatoria.
Risultano, al riguardo pregnanti i motivi indicati ai punti 2, 8 e 10 della narrativa, dal cui accoglimento dipende la sopravvivenza dell’intera procedura concorsuale.
Con il motivo di cui al punto 2, parte ricorrente lamenta che la presidenza della commissione esaminatrice sarebbe stata illegittimamente conferita ad una dirigente della Sovrintendenza Archeologica di Reggio Calabria e non ad un dirigente comunale, come prescritto inderogabilmente dall’art. 107, comma 3 lett. a), del D.Lgs. n. 267 del 2000.
L’amministrazione comunale eccepisce che lo stesso art. 107 cit., autorizzerebbe “la deroga al principio di assegnazione delle attribuzioni dei dirigenti in presenza di una normativa speciale”, rappresentata nel caso di specie dal D.P.R. n. 487 del 1994.
Da parte sua, la controinteressata eccepisce, oltre al rilievo di cui sopra, che le speciali disposizioni derogatorie andrebbero identificate nell’art. 9 del D.P.R. cit., che nel prevedere che tutti i membri della commissione devono essere “tecnici esperti nelle materie oggetto del concorso”, consentirebbe espressamente “che possano far parte delle commissioni anche soggetti esterni all’Ente”; ne deriverebbe, ad avviso della medesima, che “nel caso in esame, non essendovi alcun “dirigente” esperto in museologia, l’Ente ha dovuto per forza di cose procedere alla nomina di un Presidente di commissione esterno”.
Il motivo è fondato.
Il Collegio sottolinea il valore imperativo della disposizione invocata dalla ricorrente, che radica la competenza a presiedere le commissioni di concorso degli enti locali esclusivamente in capo ai rispettivi dirigenti.
Al riguardo è illuminante il consolidato orientamento della massima magistratura amministrativa: “L’ordinamento degli enti locali impone ai dirigenti di presiedere le commissioni di gara e di concorso assumendo la responsabilità delle relative procedure (art. 107, comma 3, lett. a) e b) del t.u. di cui al d.lg. n. 267 del 2000). La disposizione in parola, che si inserisce armonicamente in un ordinamento che tende ridurre i controlli formali da parte di soggetti interni ed esterni all’ente introducendo, all’opposto, forme di verifica dell’attività in cui sia solo il risultato della gestione ad essere valutato in termini di efficienza, rendimento e regolarità amministrativa e contabile (…), impone, anziché esclude, che i dirigenti dei singoli settori siano responsabili del buon esito dell’azione amministrativa ad essi demandata e, quindi, siano titolari dei poteri amministrativi che nel corso dei vari procedimenti devono essere esplicati.” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 16 settembre 2004 n. 6029).
Tali argomenti resistono anche alle formulate eccezioni, che si fondano su un palese equivoco.
La vicenda trattata è riguardata da una normativa di carattere generale, il D.P.R. n. 487 del 1994, che detta la disciplina uniforme in materia di accesso e di selezioni nelle pubbliche amministrazioni, enti locali compresi, rispetto al quale, e non viceversa, si pone come normativa speciale sopravvenuta l’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000, che prescrive, come già rilevato, l’affidamento esclusivo della presidenza delle commissioni di concorso ai dirigenti interni degli enti locali.
Nell’ambito del citato D.P.R., e precisamente all’art. 9, comma 2 lett. a), è inserita una disposizione specificamente dedicata agli enti locali che così recita: “Per gli enti locali territoriali la presidenza delle commissioni di concorsi può essere assunta anche da un dirigente della stessa amministrazione o di altro ente territoriale”. Tale disposizione deve intendersi implicitamente abrogata per incompatibilità dal successivo art. 107, comma 3 lett. a), cit., il quale, invece, trasforma in obbligo la facoltà, riconosciuta nella predetta disposizione, di nominare come presidente di commissione un dirigente, imponendo, tra l’altro, che la scelta cada su soggetti interni all’amministrazione.
Ne deriva che attualmente, ferma restando la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di individuare, ai sensi dell’art. 9 del D.P.R. n. 487 del 1994, come presidente di commissione di concorso, un soggetto estraneo alle medesime, tale facoltà non è più concessa, ex art. 107 cit., agli enti locali territoriali, che devono necessariamente attingere, per tale incombenza, alla rosa dei dirigenti disponibili al proprio interno.
È corollario del ragionamento fatto che l’art. 107 cit., a mente del quale, al comma 4, “le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”, deve essere interpretato nel senso che una normativa derogatoria delle suddette attribuzioni in tanto può sussistere in quanto sia caratterizzata, ad un tempo, dall’essere speciale rispetto all’ordinamento degli enti locali (condividendone l’ambito di riferimento ma introducendo alcuni elementi di differenziazione) e dall’essere esplicita in ordine alla volontà di discostarsi dalla disciplina generale. Caratteristiche, queste, che non ricorrono assolutamente nel D.P.R. n. 487 del 1994.
Né tanto meno può sostenersi che, mancando tra i dirigenti comunali, un esperto in museologia, l’amministrazione sia stata costretta a ricorrere alla nomina di un presidente esterno, esperto nella materia.
Infatti, come si deduce dalla lettura sistematica dell’art. 9 del D.P.R. cit., ed in particolare delle lettere a), b) e c) del comma 2, la qualità di esperto è espressamente richiesta per i membri a latere della commissione, svolgendo il presidente piuttosto una funzione di garanzia, di coordinamento e di impulso per il corretto e celere svolgimento delle operazioni concorsuali.
Con i motivi spiegati ai punti 8 e 10 della narrativa, parte ricorrente denuncia, fra l’altro, che la commissione, in dispregio dell’art. 12, comma 1, del D.P.R. n. 487 del 1994, avrebbe effettuato l’esame dei candidati senza previamente fissare i criteri di valutazione delle prove concorsuali, sia scritte che orali.
Le parti avversarie eccepiscono che: a) la legge prescriverebbe l’individuazione dei criteri di massima solo per la valutazione dei titoli e non anche per il giudizio sulle prove scritte ed orali, che è rimesso alla discrezionalità tecnica della commissione; b) gli elaborati scritti sarebbero stati corredati di un giudizio sintetico di supporto al punteggio numerico; c) comunque il voto numerico costituirebbe sufficiente valutazione delle prove concorsuali.
Anche tale censura è fondata.
Il Collegio osserva che dai verbali della commissione non emerge alcuna individuazione dei criteri di valutazione delle prove. Tale circostanza integra una grave violazione delle regole di trasparenza ed imparzialità che devono presiedere ad ogni procedura concorsuale, attesa la valenza imperativa dell’art. 12 cit., che impone espressamente la previa fissazione di criteri di massima anche per la valutazione delle prove d’esame, sia scritte sia orali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2003 n. 2245 e 7 febbraio 2003 n. 648).
Infatti, il voto numerico integra di per sé la doverosa esternazione della motivazione del giudizio solo se trova fondamento in parametri predeterminati, dato che, in assenza dei medesimi, ogni valutazione risulterebbe arbitraria ed irrimediabilmente illegittima, anche in presenza di un eventuale giudizio sintetico od analitico di supporto al punteggio numerico attribuito (cfr. T.A.R. Lazio Latina, 13 aprile 2005 n. 353).
Le argomentazioni ora svolte rendono irrilevanti le eccezioni ex adverso opposte.
In conclusione, la gravità dei vizi riscontrati inficia in maniera assorbente la validità di tutta la procedura concorsuale espletata e travolge tutti gli atti relativi alla stessa (tra cui anche la delibera di Giunta Municipale impugnata con i motivi aggiunti), unitamente al provvedimento finale e ad eccezione del bando, del quale non è stata dimostrata l’illegittimità.
In accoglimento parziale del presente gravame, deve quindi essere disposto l’annullamento degli atti inerenti alle operazioni concorsuali e della determinazione del Dirigente del Servizio Personale del 20 maggio 2004, registrata il 9 giugno 2004 al n. 756 del Registro Generale, avente ad oggetto “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento del posto di direttore del museo civico “dei Bretti” – presa d’atto verbali della commissione esaminatrice e nomina vincitore”.
Restano assorbite le censure non esaminate e quelle proposte nell’atto per motivi aggiunti.
Considerata la natura della controversia, sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1158/2004, meglio in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla gli atti inerenti alle operazioni concorsuali e la determinazione del Dirigente del Servizio Personale del 20 maggio 2004, registrata il 9 giugno 2004 al n. 756 del Registro Generale, avente ad oggetto “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento del posto di direttore del museo civico “dei Bretti” – presa d’atto verbali della commissione esaminatrice e nomina vincitore”. Dichiara assorbite le censure proposte nell’atto per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2006.

Depositata in Segreteria il 3 ottobre 2006

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Pres. Agostino Elefante, Gabriele Carlotti Est.

Contratti – forniture – gara Consip – affidamento della fornitura di ecotomografi – sentenza di annullamento per difetto di collegialita’ nelle verifiche tecniche – Sospensiva di sentenza – accoglimento limitato alle forniture non ancora effettuate alla data di decreto presidenziale cautelare.

L’ordinanza riguarda un bando Consip, quindi una fornitura articolata e non istantanea. La sentenza di primo grado favorevole ad un soggetto classificatosi alle spalle del vincitore, e’ stata sospesa applicando il principio posto dall’art. 1458 (irretroattivita’ della risoluzione per inadempimento nel caso di prestazioni periodiche gia’ eseguite), 2126 (prestazioni di lavoro di fatto in contrasto con legge) e 1360 del codice civile (rettroattivita’ delle condizioni e prestazioni gia’ eseguite). Quindi, qualora le prestazioni non siano ancora state effettuate, si puo’ interrompere la fornitura stessa a partire dal momento in cui vi e’ un serio dubbio sulla legittimita’ della procedura (individuato dal Collegio nella ordinanza presidenziale cautelare).

Registro Ordinanza:1095/2004
Registro Generale:961/2004
composto dai Signori: Pres. Agostino Elefante Cons. Raffaele Carboni Cons. Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Cons. Goffredo Zaccardi Cons. Gabriele Carlotti Est.

ha pronunciato la presente

nella Camera di Consiglio del 09 Marzo 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

GE MEDICAL SYSTEMS ITALIA S.P.A. rappresentato e difeso da: Avv. CORRADO DIACO Avv. GIOVANNI JORDA con domicilio eletto in Roma P.ZA CAPO DI FERRO 13 presso CONS. DI STATO SEGRETERIA

ESAOTE S.P.A. rappresentato e difeso da: Avv. LUIGI MEDUGNO con domicilio eletto in Roma V. PANAMA, 12 presso LUIGI MEDUGNO CONSIP S.P.A. rappresentato e difeso da: Avv. ANGELO CLARIZIA con domicilio eletto in Roma VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2 presso ANGELO CLARIZIA
per l’annullamento, p
revia sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione III 37/2004, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA DI ECOTOMOGRAFI.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

CONSIP S.P.A. ESAOTE S.P.A.
Udito il relatore Cons. Gabriele Carlotti e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti C. Diaco, L. Medugno e A. Clarizia;
Considerato che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, appare opportuno sospendere l’efficacia della sentenza impugnata limitatamente agli effetti di essa riverberantisi sugli ordinativi di ecotomografi pervenuti alla Consip fino alla data di adozione del decreto presidenziale ex art. 3 L. n. 205/2000;

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero:961/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata, nei limiti precisati in parte motiva.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 09 Marzo 2004

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