Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Clausole del bando – Criterio di aggiudicazione – Erroneità – Onere di immediata impugnazione – Esclusione

Il principio di diritto affermato sin dalla sentenza n. 1/2003 anche con riferimento all’allora vigente “nuovo” codice dei contratti pubblici, recato dal d. lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che “né la pregressa disposizione (art. 81, commi 1 e 2, d. lgs. n. 163/2006 n.d.r.) né quella attuale (art. 95 d. lgs. n. 50/2016 n.d.r.) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata”, deve continuare a trovare applicazione anche con riferimento al codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36/2023.

Pres. Bucchi, Est. Gabriele

N. 01094/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00949/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 949 del 2025, proposto da
Convatec Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5E9CFFDFF, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Celotto e Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Alfonso Celotto in Roma, via Emilio de’ Cavalieri 11;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Guarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della Determinazione del Direttore del Dipartimento di ESTAR – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale n. 1476 del 19.12.2024, avente ad oggetto “PROCEDURA APERTA PER LA DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI – INDIZIONE”, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– ove occorrer possa, e comunque nei limiti dei motivi di ricorso, della Determinazione del Direttore del Dipartimento di ESTAR – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale n. 276 del 04.03.2025, avente ad oggetto “PROCEDURA APERTA PER LA DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI DELLE AA.SS. DELLA REGIONE TOSCANA – ADEGUAMENTO NORMATIVO ATTI DI GARA A SEGUITO DEL D.LGS. N. 209/2024 (DETERMINA DI INDIZIONE N. 1476/2024)”;

– del bando di gara, pubblicato in data 06.03.2025, relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento in Accordo quadro per la Fornitura di DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI per le AA.SS. della Regione Toscana (52 lotti)” e di tutti i relativi Allegati, nessuno eccettuato e/o escluso, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– del Disciplinare di gara relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento in Accordo quadro per la Fornitura di DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI per le AA.SS. della Regione Toscana (52 lotti)” e di tutti i relativi Allegati, nessuno eccettuato e/o escluso, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– del Capitolato Normativo e Prestazionale relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento in Accordo quadro per la Fornitura di DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI per le AA.SS. della Regione Toscana (52 lotti)” e di tutti i relativi Allegati, nessuno eccettuato e/o escluso, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– del Capitolato Tecnico relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento in Accordo quadro per la Fornitura di DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI per le AA.SS. della Regione Toscana (52 lotti)” e di tutti i relativi Allegati, nessuno eccettuato e/o escluso, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché allo stato sconosciuto;

per l’accertamento e la declaratoria

dell’illegittimità della scelta di procedere all’aggiudicazione del lotto n. 46 di gara, con cui si è richiesta la fornitura di un “Kit per la gestione delle feci liquide e semiliquide composto da: voce a) sonda per evacuazione, sacca di raccolta e siringa di gonfiaggio, monouso e latex free; voce b) sacca di ricambio per suddetto sistema”, in forza del criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2025 il dott. Guido Gabriele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esergo, è stata impugnata la determina dirigenziale del 19 dicembre 2024, n. 1476, con cui Estar ha indetto una procedura aperta, suddivisa in n. 52 lotti, per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per anestesia e rianimazione endotrachiali, per tracheotomia e dispositivi vari.

In particolare, la ricorrente ha impugnato la lex specialis relativa alla predetta procedura di affidamento (bando di gara, disciplinare di gara, capitolato tecnico e normativo) limitatamente al lotto n. 46, nella parte in cui la stazione appaltante ha prescelto, per l’aggiudicazione del predetto lotto, il criterio del prezzo più basso, in ragione del dichiarato carattere standardizzato della fornitura, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del d. lgs. n. 36/2023.

2. Avverso gli atti impugnati, come indicati in epigrafe, la ricorrente ha prospettato il seguente articolato motivo:

– “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE E, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 108, CO. 1, CO. 2, LETT. C), E CO. 3, DEL D.LGS. N. 36/2023. VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. ILLOGICITÀ E INGIUSTIZIA MANIFESTE. ILLEGITTIMITÀ DELLA LEX SPECIALIS DI GARA NELLA PARTE IN CUI PER IL LOTTO N. 46 DI GARA PREVEDE IL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEL PREZZO PIÙ BASSO.”.

In sostanza, con il predetto mezzo, parte ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti impugnati, nella parte in cui essi hanno disposto il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’aggiudicazione della gara, contestando, in particolare, la riconducibilità dell’oggetto della predetta fornitura nell’alveo di quelle con caratteristiche standardizzate, che consentono, per effetto dell’espressa previsione dell’art. 108, comma 3, del d. lgs. n. 36/2023, il ricorso al criterio di aggiudicazione basato unicamente sul prezzo.

3. Estar si è costituita in giudizio, depositando memoria difensiva e documenti.

3.1 In via preliminare, Estar ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.

Assume in particolare Estar che Convatec ha partecipato alla gara in esame e che, pertanto, non ha dimostrato in che misura la lex specialis, nella parte in cui ha previsto il ricorso al criterio del prezzo più basso, in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, abbia determinato un effetto escludente dalla procedura in esame, con conseguente attuale lesione del proprio interesse legittimo all’aggiudicazione della gara.

3.2 Nel merito, Estar ha comunque concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

4. In vista dell’udienza di merito, Convatec ha depositato memoria con cui ha replicato alle deduzioni di Estar.

4.1 In particolare, la ricorrente ha assunto che la partecipazione alla gara non costituisce acquiescenza e che l’adozione del criterio del prezzo più basso determina una immediata lesione dell’interesse all’utile partecipazione alla procedura di gara, in ragione del falso presupposto fatto proprio dalla stazione appaltante, costituito dalla riconduzione dei dispositivi medici oggetto di fornitura nell’alveo di quelli con caratteristiche standardizzate.

5. All’udienza del 11 giugno 2025 la causa è stata posta in decisione, con eccezione a verbale formulata da parte ricorrente di inammissibilità della memoria di replica depositata da Estar in data 30 maggio 2025, per violazione dell’art. 73, comma 1, cpa.

6. In via preliminare, va accolta l’eccezione proposta da parte ricorrente in ordine alla inammissibilità della memoria di replica depositata da Estar in data 30 maggio 2025.

6.1 In detta prospettiva, la condivisibile giurisprudenza amministrativa afferma pacificamente che: “Nel processo amministrativo le memorie di replica sono previste e regolate dall’art. 73, comma 1, D.Lgs. n. 104/2010, per il precipuo ed esclusivo fine di consentire di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell’udienza di discussione; ne segue che la replica è inammissibile qualora controparte non abbia depositato memoria conclusionale e che il suo oggetto deve restare, comunque, contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che si traduca in un mezzo per eludere il termine per il deposito delle memorie conclusionali, proponendo tardivamente argomenti che avrebbero dovuto trovare posto nella memoria per l’udienza di discussione.” (Consiglio di Stato, VI Sezione, sentenza del 23 giugno 2021, n. 4816; in senso conforme: Consiglio di Stato, V Sezione, sentenza del 2 dicembre 2024, n. 9610).

6.2 Nel caso di specie, parte ricorrente, con la propria memoria difensiva conclusionale, non ha svolto difese, riservandosi semplicemente le repliche sulla corrispondente memoria depositata da Estar; pertanto, la memoria di replica depositata dalla difesa dell’Ente regionale è inammissibile per violazione dell’art. 71, comma 1, cpa.

7. Ciò posto, il ricorso è inammissibile per difetto di interesse sulla base delle considerazioni che seguono.

8. Come detto, con il ricorso in scrutinio, la società ricorrente ha impugnato la lex specialis della gara in esame, nella parte in cui, per il lotto n. 46, ha previsto il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va rilevato che parte ricorrente ha partecipato alla gara, eppure essa ha ritenuto di insorgere avverso gli atti di indizione della procedura di affidamento, ritenendoli immediatamente lesivi del proprio interesse all’aggiudicazione.

8.1 La prospettazione attorea non può essere condivisa dal Collegio.

8.2 Invero, deve premettersi che, di recente, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, proprio con riferimento alla questione dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando di gara di scelta del criterio di aggiudicazione, ha enunciato, in dichiarata continuità con i principi dal medesimo Consesso espressi con le pronunce n. 1/2003, n. 4/2011 e n. 9/2014, il seguente principio di diritto: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.”. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 26 aprile 2018, n. 4).

In particolare, la prefata pronuncia, nel verificare la tenuta del principio di diritto affermato sin dalla sentenza n. 1/2003 anche con riferimento all’allora vigente “nuovo” codice dei contratti pubblici, recato dal d. lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che: “né la pregressa disposizione (art. 81, commi 1 e 2, d. lgs. n. 163/2006 n.d.r.) né quella attuale (art. 95 d. lgs. n. 50/2016 n.d.r.) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.”.

8.3 Peraltro, ritiene il Collegio che il principio di diritto espresso dalla Plenaria nella prefata sentenza debba continuare a trovare applicazione anche con riferimento al codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36/2023, atteso che:

– l’art. 108 del d. lgs. n. 36/2023, nel prevedere al comma 1 che “[f]atte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione … sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa …”, esprime la medesima “preferenza” per il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo già riscontrabile nel previgente art. 95 del d. lgs n. 50/2016, preferenza, peraltro, ulteriormente corroborata dalla previsione di cui all’art. 1 del medesimo d. lgs. n. 36/2023, secondo cui: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo …”;

– sia il d. lgs. n. 50/2016 che il d. lgs. n. 36/2023 costituiscono atti di recepimento della medesima direttiva n. 2014/24/UE, che, al considerando 90, espressamente prevede che: “Al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato.”;

– l’art. 120, comma 2, secondo inciso, cpa continua a prevedere che i bandi e gli avvisi di indizione di gara sono impugnabili solo se “autonomamente lesivi”.

8.4 Pertanto, considerato che la ricorrente ha presentato domanda di partecipazione alla gara in esame, essa è titolare dell’interesse legittimo pretensivo alla aggiudicazione; tuttavia, difetta, nel caso di specie, l’interesse ad agire, perché la lesione del predetto interesse all’aggiudicazione della gara non è attuale ed è solo potenziale ed eventuale.

Finché non si attualizza la lesione dell’interesse finale all’aggiudicazione non è peraltro predicabile la sussistenza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara, stante il suo carattere subordinato al primo, come precisato dalla richiamata pronuncia n. 4/2018 dell’Adunanza Plenaria.

8.5 In definitiva, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

9. La peculiarità della questione costituisce giusto motivo per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Maria Bucchi, Presidente

Raffaello Gisondi, Consigliere

Guido Gabriele, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando che prevedono i criteri di aggiudicazione. proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, Est. L. Viola
Indiani S. (Avv. ti A. Passaro e N. Giallongo) contro la UTG Prefettura di Firenze (Avvocatura dello Stato)

sulla legittimità della cancellazione dall’elenco degli addetti ai servizi di vigilanza nei locali di pubblico intrattenimento, nel caso di mancato rispetto del tempo di riposo giornaliero prescritto nell’ambito dell’esercizio di altra attività

Sicurezza pubblica – Autorizzazione ai servizi di controllo delle attività di intrattenimento e spettacolo – Revoca – Mancato rispetto dell’intervallo di tempo che deve intercorrere tra una prestazione e l’altra – Legittimità fattispecie

Pur essendo possibile un pregresso accordo aziendale derogatorio dell’orario di lavoro previsto dal d. lgs. 66/2003 con riguardo al rapporto di lavoro “principale”, ciò non toglie che il rispetto del detto orario sia doveroso con riguardo al rapporto di lavoro “secondario. Nella specie le prestazioni lavorative svolte nell’ambito della seconda attività (servizi di controllo delle attività di intrattenimento e spettacolo) con un intervallo di tempo non rispettoso del termine di riposo imposto dalla disciplina cui soggiace l’attività principale (conduzione di autolinee ATAF) sono in contrasto con l’art. 7 d.lgs. 66/2003. Trattasi di violazione che non investe solo il datore di lavoro, ma che espone a pericolo anche il corretto svolgimento della prestazione di addetto ai servizi di controllo delle attività di intrattenimento e di spettacolo, svolta in condizioni psicofisiche non perfette, in considerazione del mancato godimento integrale del periodo di riposo giornaliero e che quindi evidenzia una complessiva inaffidabilità del soggetto iscritto, con conseguente legittimità della disposta cancellazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 178 del 2015, proposto da:
Simone Indiani, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Passaro, Natale Giallongo, con domicilio eletto presso Natale Giallongo in Firenze, Via Vittorio Alfieri n. 19;

U.T.G. – Prefettura di Firenze in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;

a) del decreto prot. n. 117535 dell’11 dicembre 2014, notificato il successivo 17 dicembre 2014, con il quale il Prefetto di Firenze ha disposto la cancellazione dal registro prefettizio degli addetti ai servizi di controllo del sig. Simone Indiani;
b) di ogni altro atto antecedente, concomitante e successivo anche di esecuzione, con particolare riguardo alla nota della Questura di Firenze prot. n. 248/A/2014 del 20 ottobre 2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente svolgeva le mansioni di autista di autobus in qualità di dipendente della Li.nea s.p.a. e di addetto ai servizi di controllo delle attività di intrattenimento e di spettacolo alle dipendenze della O’Tel s.r.l.; ai fini dello svolgimento dell’attività di addetto ai servizi di controllo delle attività di intrattenimento e di spettacolo era iscritto nell’elenco di cui all’art. 1 del d.m. 6 ottobre 2009.
Con provvedimento 11 dicembre 2014 prot. 117535, il Prefetto di Firenze disponeva la cancellazione del ricorrente dal detto elenco, sulla base della rilevazione della violazione, da parte dello stesso, della “normativa in materia di tempi di riposo necessari tra l’attività principale di autista di bus e quella di addetto ai servizi di controllo, in alcuni casi iniziando il turno di autista di linea persino dopo neanche tre ore dal termine dell’attività prestata in discoteca” (violazione verificatasi ben 14 volte) e di una denuncia per truffa ex art. 640 e 640-bis c.p., per avere lavorato in discoteca, nella notte tra l’1 e il 2 dicembre 2014, mentre era in assenza per malattia dall’attività lavorativa principale di autista; il tutto era determinato dall’attività ispettiva svolta in data 24 aprile 2014 che aveva portato anche alla contestazione di una violazione della normativa in materia di tutela dei lavoratori in capo alla O’Tel s.r.l.
Il provvedimento di cancellazione era impugnato dal ricorrente per: 1) violazione di legge (art. 3 l. 94 del 2009, art. 11 T.U.L.P.S. e d.m. Interno 6 ottobre 2009), eccesso di potere per illogicità, utilizzo di potere diverso da quello attribuito dalla legge, carenza di istruttoria, errore sui presupposti di fatto e di diritto; 2) violazione di legge (art. 7, 1° comma del d.lgs. 66 del 2003 e art. 41, 4° comma della l. 133 del 2008), eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, controdeducendo sul merito del ricorso.
Con ordinanza 27 febbraio 2015, n. 164, la Sezione prendeva atto della rinuncia all’istanza cautelare presentata con il ricorso, formalizzata dalla difesa del ricorrente alla camera di consiglio del 26 febbraio 2015.
Il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.
La previsione dell’art. 7 del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66 (attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro) prevede che il lavoratore abbia diritto “a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore. Il riposo giornaliero deve essere fruito in modo consecutivo fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata o da regimi di reperibilità”.
Il successivo art. 17, 1° comma del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66 (come modificato dall’art. 41, 7° comma del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 133) prevede poi che, come previsto con riferimento ad altre disposizioni, anche la previsione in materia di riposo giornaliero sopra richiamata possa essere derogata “mediante contratti collettivi stipulati a livello nazionale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative. Per il settore privato, in assenza di specifiche disposizioni nei contratti collettivi nazionali le deroghe possono essere stabilite nei contratti collettivi territoriali o aziendali stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.
Nel caso di specie, la difesa del ricorrente ha rilevato come, con riferimento al datore di lavoro “principale” Li.nea s.p.a., sia operativo un verbale di accordo aziendale 21 settembre 1999 che, pur essendo antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66, prevede, al punto n. 13, un riposo giornaliero consecutivo tra ciascun turno di 9 ore; del resto, la detta circostanza emergeva già dalla nota 16 luglio 2014 di Li.nea s.p.a. depositata in giudizio.
Non risulta però documentato che analoga deroga derivante dalla contrattazione collettiva risulti operativa nei confronti del datore di lavoro “secondario” O’Tel s.r.l. ed è pertanto da ritenersi (come peraltro specificato dal verbale 6 ottobre 2014 n. FI00002/2014-396-01 della Direzione territoriale del lavoro di Firenze) che la detta società sia tenuta a rispettare, nei confronti dei propri lavoratori, il periodo di riposo giornaliero consecutivo di 11 ore previsto dall’art. 7 del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66.
Del resto, la possibilità, per la O’Tel s.r.l. di non applicare la detta previsione non può certo essere desunta dalla previsione dell’art. 2, 3° comma del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66 (come modificato all’art. 41, 3° comma del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 133) che
esclude l’applicabilità dell’intero decreto legislativo “agli addetti ai servizi di vigilanza privata”; nei confronti del ricorrente non trova, infatti, applicazione il CCNL di lavoro relativo agli addetti alla vigilanza, ma il CCNL del settore Turismo/servizi, richiamato nel contratto individuale di lavoro.
A questo proposito, la Sezione ritiene anzi necessario precisare come l’applicabilità della deroga prevista dall’art. 2, 3° comma del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66 non possa prescindere dall’applicazione del CCNL previsto per il settore della vigilanza privata; appare, infatti, evidente, come si tratti di deroga prevista al fine di non intralciare l’applicazione della speciale disciplina organizzatoria e di turnazione utilizzata in certi settori (polizia e sicurezza pubblica, ma anche vigilanza privata) e non può pertanto ravvisarsi la possibilità di procedere all’applicazione della disciplina derogatoria ove non sia applicata la disciplina organica del relativo rapporto di lavoro; del resto, la sostanziale differenziazione dell’attività di controllo delle attività di intrattenimento e di spettacolo svolta dal ricorrente rispetto all’organizzazione sulla base di turni propria dell’attività di vigilanza privata appare di immediata evidenza a tutti e non necessita di particolare dimostrazione.
La possibilità per la O’Tel s.r.l. di non rispettare la previsione dell’art. 7 del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66 non può poi essere desunta dal rispetto dell’orario settimanale (che riguarda altro limite previsto dall’art. 4 del d.lgs. e che non ha niente a che fare con il riposo settimanale) o dalle considerazioni che rilevano la sostanziale impossibilità di svolgere in maniera congiunta le due prestazioni di lavoro (che dovrebbero essere intervallate in maniera tale da lasciare al lavoratore un periodo di lavoro massimo giornaliero non superiore a 4 ore); si tratta, infatti, di problematica, certo di grande importanza, ma che dovrebbe essere risolta dalla contrattazione collettiva ex art. art. 17, 1° comma del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66 destinata anche a procedere, se ritenuto necessario, ad una riduzione del periodo di riposo giornaliero nelle ipotesi in cui il prestatore di lavoro non raggiunga l’impegno orario massimo giornaliero, ma si limiti solo a svolgere alcune ore di lavoro; in mancanza di una deroga proveniente dalla contrattazione collettiva, non è pertanto possibile al Giudicante procedere, in via interpretativa, a riduzioni del periodo di riposo giornaliero.
Nella vicenda che ci occupa appare del tutto indubbio come la O’Tel s.r.l. abbia permesso al ricorrente lo svolgimento di prestazioni lavorative quando non erano ancora decorse 11 ore dal termine della prestazione svolta per la Li.nea s.p.a. (ed anzi, nelle ipotesi del 1° ottobre 2013 e del 5 settembre 2013, quando non erano decorse neanche le 9 ore prospettate in ricorso come applicabili alla fattispecie); appare pertanto indubbia la violazione della previsione dell’art. 7 del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66 da parte del datore di lavoro “secondario e successivo”.
Con tutta evidenza, si tratta poi di violazione che non investe solo il datore di lavoro, ma che espone a pericolo anche il corretto svolgimento della prestazione di addetto ai servizi di controllo delle attività di intrattenimento e di spettacolo, svolta in condizioni psicofisiche non perfette, in considerazione del mancato godimento integrale del periodo di riposo giornaliero; nella prospettiva prognostica e preventiva propria delle valutazioni in materia di iscrizione nell’elenco degli addetti ai servizi di controllo delle attività di intrattenimento e di spettacolo, si tratta pertanto di un violazione che evidenzia una complessiva inaffidabilità del soggetto iscritto ed è pertanto sostanzialmente corretta la valutazione dell’Amministrazione procedente che ha ritenuto di dover cancellare il ricorrente dall’elenco.
Anche il primo motivo di ricorso deve pertanto essere rigettato, non essendo per nulla necessario che la cancellazione dall’elenco degli addetti ai servizi di controllo delle attività di intrattenimento e di spettacolo derivi da una qualche vicenda di rilevo penalistico o da inidoneità psicofisica, ma ben potendo essere determinata da comportamenti che comunque evidenzino una qualche leggerezza o inaffidabilità del soggetto nell’esercizio della detta attività.
Il rigetto dei motivi di ricorso per quello che riguarda la circostanza di cancellazione relativa alla mancata fruizione integrale del riposo giornaliero (anche isolatamente presa, del tutto idonea a reggere il provvedimento sotto il profilo motivazionale) permette poi di prescindere, in applicazione di un pacifico orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 16 gennaio 2012 n. 194; T.A.R. Piemonte, sez. I, 20 ottobre 2011 n. 1107; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 aprile 2011 n. 2009; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 ottobre 2010 n. 32810), dall’esame delle censure proposte avverso l’ulteriore circostanza giustificativa della cancellazione relativa alla denuncia per truffa ex art. 640 e 640-bis c.p., per avere lavorato in discoteca, nella notte tra l’1 e il 2 dicembre 2014, durante l’assenza per malattia dall’attività lavorativa principale di autista.
Il ricorso deve pertanto essere respinto; la sostanziale novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, come da motivazione.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere
Luigi Viola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/07/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/7/2015 n.1094 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli Est. Saltelli
Autostrade per l’Italia S.p.A (Avv. A. Baldassarre) c/ NBA Insurance brokers S.r.l. (Avv. F. Tedeschini), AON S.p.a. (n.c.)

sulla qualificazione come organismo di diritto pubblico di un concessionario di rete autostradale

1. Contratti della P.A. – Autostrade – Concessionario – Organismo di diritto pubblico – Sussiste – Ragioni.
2.Contratti della P.A. – Autostrade – Concessionario – Affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Trattativa privata – Inammissibilità – Ragioni.

1. Il concessionario di rete autostradale è concessionario di pubblico servizio e, poiché l’attività di costruzione e gestione delle autostrade soddisfa bisogni ed interessi pubblici generali, l’ente va qualificato come organismo di diritto pubblico indipendentemente dalla natura giuridica privatistica o dall’espletamento in regime di concessione.

2. E’ inammissibile il ricorso, da parte del concessionario di rete autostradale, alla trattativa privata per l’aggiudicazione di un appalto di servizi che rientrano nell’oggetto della concessione (nella specie brokeraggio assicurativo). Infatti, la trattativa privata deve essere considerata una eccezione al principio generale della gara pubblica, che costituisce lo strumento normale per l’effettiva attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità (ex art. 97 Cost.), rispetto della concorrenza e non discriminazione.

N.1094/2008
Reg. Dec.N. 3980 Reg. Ric.Anno 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG. 3980 dell’anno 2005 proposto

da AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Antonio Baldassarre, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Pizza Mignanelli, n. 3;

contro

NBA INSURANCE BROKERS S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Federico Tedeschini, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Largo Messico, n. 7 (presso lo studio del secondo);

e nei confronti di
AON S.p.A. (già AON NIHOLS S.R.L.), in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, n. 16612 del 20 dicembre 2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della NBA Insurance Brokers s.r.l.;

Viste le memorie difensive di costituzione prodotte dalle parti a sostegno delle proprie tesi difensive;
Visto il dispositivo di sentenza n. 15 del 17/01/2008;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008, il Consigliere Carlo Saltelli;
Udito l’avvocato Baldassarre per la società appellante;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con la sentenza n. 16612 del 20 dicembre 2004 il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla NBA Insurance Brokers s.r.l. per l’annullamento dell’affidamento a trattativa privata del servizio di brokeraggio per l’anno 1998 operato dalla società Autostrade S.p.A. (successivamente Autostrade per l’Italia S.p.A.) in favore della AON S.p.A. (già AON Nikols s.r.l.), nonché per il risarcimento del danno subito, a titolo di perdita di chance, a causa dell’omesso invito a partecipare alla gara per l’affidamento del predetto servizio, dichiaratolo inammissibile nella parte in cui era stato rivolto nei confronti del Ministero del tesoro (successivamente Ministero dell’economia e delle finanze), lo ha invece accolto per il resto, annullando l’atto di affidamento e condannando la intimata società Autostrade per l’Italia S.p.A. al risarcimento del danno da perdita di chance, “da liquidarsi in separata sede secondo i criteri ex art. 35, c. 2, I per. del Dlg 31 marzo 1998 n. 80 esposti in motivazione e nel termine colà indicato”, oltre al pagamento delle spese di giudizio.
In sintesi, secondo il Tribunale: a) non vi era alcuna prova circa il fatto che il rapporto di brokeraggio in questione riguardasse le prestazioni di natura assicurativa inerenti non già l’attività relativa alla concessione della rete autostradale, bensì le attività proprie dell’iniziativa economico – commerciale dell’impresa; b) non poteva condividersi la tesi difensiva dell’intimata società Autostrade per l’Italia S.p.a., secondo cui l’attività di brokeraggio costituisse una prestazione d’opera professionale e non un servizio assoggettato alle regole di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157; c) il fatto che non fosse stata data prova da parte della ricorrente che l’importo del servizio di brokeraggio in questione superasse la c.d. soglia comunitaria (anche a prescindere dalla circostanza che la prova che l’affidamento in questione non fosse assoggettato alle regole dell’evidenza pubblica gravava sulla parte resistente) era irrilevante, in quanto la vera questione controversa riguardava la legittimità del ricorso alla trattativa privata; d) nel merito, infine, non poteva dubitarsi che la società intimata, quale concessionaria di pubblico servizio, soggiacesse alla disciplina del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e che, quindi, l’affidamento del servizio di brokeraggio dovesse avvenire nel rispetto delle regole sull’evidenza pubblica, completamente omesse nel caso di specie senza che fosse stata fornita neppure alcuna prova sulla giustificazione della scelta di procedere a trattativa privata; e) a ciò conseguiva l’annullamento dell’assegnazione del servizio alla controinteressata ed il diritto della ricorrente al risarcimento del danno, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
La società Autostrade per l’Italia S.p.A. con atto notificato il 15 aprile 2005 (e depositato il 13 maggio 2005) ha chiesto al riforma della prefata statuizione, sostenendo, innanzitutto, che i primi giudici avevano travisato la questione giuridica sottesa alla controversia in esame, individuandola erroneamente nella illegittimità del ricorso alla trattativa privata (allorquando una società di gestione di un servizio pubblico si trovi a dover ricercare sul mercato soggetti erogatori di determinati servizi), laddove essa riguardava l’esistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 per l’esperimento di gara ad evidenza pubblica, relativamente all’appalto pubblico di servizi. Al riguardo, secondo l’appellante, pur non potendo negarsi che l’appalto di servizi contestato aveva un valore superiore alla c.d. soglia comunitaria (requisito oggettivo), mancava invece il requisito soggettivo, non potendo ritenersi, per un verso, che l’Autostrade per l’Italia S.p.A. fosse configurabile quale organismo di diritto pubblico, atteso che essa non era “dipendente” da alcun ente pubblico (territoriale o non) o da altro organismo di diritto pubblico ed evidenziando, per altro verso, che il rapporto di brokeraggio non riguardava affatto i servizi attinenti alla gestione autostradale.
La società NBA Insurance Broker s.r.l. si è costituita in giudizio deducendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso appello, chiedendone il rigetto; con successiva memoria ha poi illustrato le proprie tesi difensive.

DIRITTO

L’appello è infondato e deve essere respinto, potendo pertanto prescindersi dall’esame della eccezione di irricevibilità per violazione dell’articolo 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotta dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (eccezione che pure non è sfornita di fondamento).
Invero, non può condividersi la tesi della società appellante che nega di potere essere qualificata come organismo di diritto pubblico e di essere pertanto assoggettata alle regole fissate dal decreto legislativo 17 maggio 1995, n. 157, in tema di affidamento di un appalto di servizi.
Risulta decisiva, al riguardo, ad avviso della Sezione, la circostanza che, ai sensi della disposizione contenuta nel sesto comma dell’articolo 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (“Interventi correttivi di finanza pubblica”), “la costruzione e la gestione delle autostrade è l’oggetto sociale principale della Società Autostrade S.p.A.”, con la conseguenza che detta società, indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di società per azioni di diritto privato, ha finalità oggettivamente pubbliche e la sua attività, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa – ha natura di attività amministrativa e non di attività di diritto privato (Cass. pen., sez. VI, 20 maggio 1998, n. 8854).
D’altra parte la costruzione e la gestione delle autostrade (che, come si è sopra ricordato, costituisce l’oggetto principale della società appellante) costituisce evidentemente attività idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali, di tal che l’ente cui tale attività è affidata è da qualificare come organismo di diritto pubblico, irrilevante essendo la sua natura giuridica privatistica; è stato sottolineato, proprio con riguardo alla nozione di organismo di diritto pubblico, che un’attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario, così che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (C.d.S., sez. V, 22 aprile 2004, n. 2292).
Non può, poi, sottacersi che con la decisione n. 1821 del 30 marzo 2000 questa Sezione, in relazione all’impugnazione del rifiuto della società Autostrade S.p.A. a consentire l’accesso richiesto proprio da NBA Insurance Broker s.r.l. agli atti e ai documenti relativi alla scelta del nuovo soggetto al quale era stato affidato il servizio assicurativo, aveva già chiarito che l’attività svolta da detta società era da considerarsi assoggettata alle norme sulla trasparenza amministrativa, come una pubblica amministrazione, trattandosi di una concessionaria di un pubblico servizio.
Sulla base di tali considerazioni (e non essendo stato provato dall’appellante che il servizio di brokeraggio oggetto del contestato appalto era effettivamente estraneo all’attività oggetto della concessione) non può dubitarsi della correttezza delle conclusioni raggiunte dai primi giudici, il ricorso alla trattativa privata per l’aggiudicazione di un appalto dovendo essere considerato una eccezione al principio generale della gara pubblica, che costituisce lo strumento normale per l’effettiva attuazione dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, e di quelli di matrice comunitaria rispetto della concorrenza e di non discriminazione.
D’altra parte, non può fare a meno di rilevarsi che non è stata fornita dalla società appellante alcuna prova e neppure alcun indizio circa la ricorrenza degli specifici presupposti di legge che avrebbero consentito di procedere alla scelta del contraente attraverso il sistema eccezionale della trattativa privata; né è stata fornita alcuna giustificazione circa la sussistenza di fatti gravi ed eccezionali che avrebbero oggettivamente impedito l’espletamento della procedura di evidenza pubblica.
L’appello deve pertanto essere respinto, sussistendo tuttavia, ad avviso della Sezione, con riferimento alla questione della configurazione dell’appellante quale organismo di diritto pubblico, giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’Autostrade per l’Italia S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, n. 16612 del 20 dicembre 2004, così provvede:
– respinge l’appello e compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 gennaio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Carlo SALTELLI – Presidente f.f., est.

Salvatore CACACE – Consigliere

Sergio DE FELICE – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere

Vito CARELLA – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 13/03/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 13/3/2008 n.1094 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Correale
Angela Villa (avv. Santilli e Stefanetti) c. Comune di Domodossola (avv. Paolo Scaparone)

edilizia: post riforma dpr 380/01, niente più spazio per la c.d. sanatoria giurisprudenziale

Edilizia e urbanistica – Permesso in sanatoria – Riforma ex Dpr 380/01 – c.d. sanatoria giurisprudenziale – sopravvivenza – non sussiste

Il dpr 380/01 ha predisposto una disciplina puntuale ed esaustiva della sanatoria in materia edilizia, tale da non ammettere spazi residui che consentano di affermare in via interpretativa la sopravvivenza della “c.d. sanatoria giurisprudenziale”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL PIEMONTE
PRIMA SEZIONE

Reg. Sent. n. 1094/05
Reg. Gen. n. 471/05

composto dai magistrati:
#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? BAGLIETTO – Consigliere

#NOME? GOSO – Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 471 del 2005 proposto da
VILLA Angela, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Santilli e Bruno Stefanetti, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Torino, via Sacchi n. 44;

contro

il COMUNE DI DOMODOSSOLA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Scaparone, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Torino, via San Francesco d’Assisi n. 14;

per l’annullamento, previa sospensione,
– del provvedimento 24.1.2005 prot. 1711, notificato il 2.2.2005, con il quale il Dirigente dell’ufficio edilizia di Domodossola ha respinto la domanda di concessione in sanatoria n. 305/04;

– dell’ordinanza 15.2.2005 n. 11/05 prot. 3055 con la quale il Dirigente dell’ufficio edilizia di Domodossola ha ordinato a Villa Angela il ripristino dello stato dei luoghi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva del Comune di Domodossola;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla camera di consiglio del 20 aprile 2005 il referendario Richard Goso;

Uditi l’avv. Santilli per la ricorrente e l’avv. Scaparone per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La signora Angela Villa ha presentato, in data 3 novembre 2004, domanda di sanatoria edilizia relativa a interventi eseguiti nell’immobile di proprietà in Domodossola.
I lavori in questione erano individuati nel ribassamento del piano di calpestio, costituito da un assito in legno, al piano terra dell’immobile, al fine di raggiungere un’altezza che consentisse l’abitabilità dei locali, trasformandoli da accessori a residenziali.
Il Dirigente dell’ufficio edilizia privata del Comune di Domodossola, rilevando che l’assito in legno non risultava nella concessione edilizia originaria (n. 239/90 del 28.5.1991), accertava che l’incremento volumetrico, provocato dal ribassamento del piano di calpestio, era stato realizzato contestualmente alla costruzione del fabbricato.
Procedeva, quindi, all’accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, sia rispetto allo strumento urbanistico vigente al momento della realizzazione dell’abuso (PRGC approvato con D.G.R. 103-16602 del 27.10.1987 e strumento attuativo PEC n. 10) sia rispetto a quello vigente al momento della presentazione della domanda (PRGC adottato con deliberazione di C.C. n. 54 del 14.4.2004).
Accertato che l’intervento risultava conforme al PRGC adottato, ma in contrasto con lo strumento urbanistico vigente al momento dell’abuso (poiché la volumetria di progetto era pari a quella massima consentita dal PEC n. 10), il Dirigente respingeva l’istanza di sanatoria.
Con successivo provvedimento, era ordinata la rimessa in pristino dello stato dei luoghi.
L’interessata contesta la legittimità di entrambi i provvedimenti, deducendo i motivi di gravame che saranno meglio individuati in parte motiva e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.
Si costituiva in giudizio il Comune di Domodossola, chiedendo la reiezione del ricorso.

DIRITTO

1) Il Collegio ritiene di dover decidere il merito del ricorso con sentenza succintamente motivata – ai sensi dell’articolo 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’articolo 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205 – considerata la rituale instaurazione del contraddittorio, la proposizione dell’istanza cautelare e la sufficienza delle prove in atti.
2) Il tema del contendere, nel presente giudizio, concerne la legittimità dei provvedimenti con i quali il Comune di Domodossola ha, dapprima, denegato il rilascio del permesso di costruire in sanatoria chiesto dalla ricorrente e, successivamente, ordinato la riduzione in pristino dello stato dei luoghi.
Oggetto dell’istanza di sanatoria erano interventi eseguiti in parziale difformità dalla concessione edilizia rilasciata nel 1991, consistenti nella trasformazione d’uso del piano terreno dell’immobile da locali accessori a nuova unità abitativa, con incremento volumetrico.
La motivazione del diniego si fondava sull’esito negativo della verifica del requisito della cosiddetta “doppia conformità”: le opere in questione, infatti, pur non contrastanti con il piano regolatore adottato al momento della presentazione della domanda di sanatoria, risultavano difformi dalle previsioni dello strumento urbanistico vigente al momento della loro realizzazione.3) Con il primo motivo del gravame, la ricorrente deduce l’illegittimità del diniego di sanatoria (e, in via derivata, dell’ordine di demolizione) in ragione della incontestata conformità dell’intervento allo strumento urbanistico adottato al momento della presentazione della domanda.
Sostiene, in buona sostanza, che debba trovare applicazione nella fattispecie la cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale” che comporta l’assentibilità della sanatoria nel caso di conformità dell’intervento alla normativa urbanistica vigente nel momento in cui l’Autorità provvede sulla domanda, pur se in contrasto con lo strumento urbanistico vigente all’epoca dell’abuso.
L’esponente, a sostegno della propria tesi, richiama precedenti decisioni della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (in particolare, la n. 6498 del 21 ottobre 2003) che, configurando le disposizioni sulla “doppia conformità” quali norme contro l’inerzia dell’Amministrazione, attribuiscono diritto di cittadinanza alla “sanatoria giurisprudenziale”, rimarcando che non vi è alcuna “ragione di ritenere che l’ordinamento imponga di demolire un’opera prima di ottenere la concessione per realizzarla nuovamente”.
Nonostante l’autorevolezza di tali precedenti, il Collegio ritiene di non doversi discostare dai principi affermati con la sentenza di questa Sezione n. 2506 del 18 ottobre 2004.
Il d.P.R. n. 380/2001 (come già, in precedenza, la legge n. 47/1985), infatti, ha predisposto una disciplina puntuale ed esaustiva della sanatoria in materia edilizia, tale da non ammettere spazi residui che consentano di affermare, in via interpretativa, la sopravvivenza della cd. “sanatoria giurisprudenziale”.
Il permesso in sanatoria è, pertanto, un provvedimento tipico la cui applicazione non può che essere specificamente disciplinata dalla normativa e ammessa solo entro i limiti delineati dal legislatore, senza che sia possibile, da parte dell’Amministrazione, l’esercizio di un potere di sanatoria che vada oltre detti limiti.
La norma dettata dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001 non è, quindi, estensibile al di fuori dei presupposti (la cd. “doppia conformità”) da essa delineati.
Per quanto concerne le motivazioni fatte proprie dall’orientamento favorevole alla cd. “sanatoria giurisprudenziale”, riassumibili nel rilievo dell’incongruenza di un provvedimento che imponga la demolizione di opere di cui dovrebbe poi essere autorizzata la (ri)costruzione, si ribadisce come tali considerazioni non risultino persuasive in ragione dell’appartenenza degli atti in parola a distinti procedimenti amministrativi: il procedimento di rilascio del permesso in sanatoria e quello, connesso ma autonomo, in cui si estrinseca l’attività sanzionatoria dell’Amministrazione.
Deve, pertanto, riaffermarsi che la sanatoria di un’opera non conforme allo strumento urbanistico vigente al momento della sua esecuzione rappresenterebbe una forzatura inaccettabile della disciplina in materia (nonché dei principi dell’ordinamento in tema di sanatoria di attività illecite in generale), senza che ciò pregiudichi le autonome determinazioni che l’Amministrazione riterrà di adottare nell’esplicazione dell’attività sanzionatoria riferita all’abuso.
In conclusione, nel caso in esame, considerando che la stessa ricorrente ammette la non conformità dell’intervento allo strumento urbanistico vigente al momento della sua esecuzione, ne deriva l’esito necessariamente negativo della verifica di “doppia conformità” che inibisce il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
4) E’ parimenti infondato il secondo motivo di ricorso, dedotto in via subordinata, riferito al presunto difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
Ritiene il Collegio che il provvedimento oggetto del gravame contenga un’esposizione sufficientemente chiara dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche ritenute ostative alla concessione della sanatoria (riassumibile con la formula sintetica dell’insussistenza della “doppia conformità) che non è inficiata per effetto dell’omesso richiamo alla normativa regionale in materia.
Il motivo, pertanto, deve essere disatteso.
5) Appare, invece, condivisibile e meritevole di accoglimento il terzo motivo del gravame che è riferito alla sola ordinanza di demolizione e con il quale se ne censura la carenza assoluta di motivazione.
In linea di principio, infatti, il provvedimento che irroga la sanzione demolitoria di opere edilizie realizzate in difformità dal titolo autorizzativo è atto vincolato che non necessita di particolare motivazione circa l’interesse pubblico ad applicare la sanzione.
Esso, pertanto, sarà sufficientemente motivato mediante la descrizione degli interventi abusivi e il richiamo alle disposizioni che si ritengono violate, essendo l’interesse alla rimozione dell’abuso in re ipsa.
In casi particolari, però, l’Amministrazione è tenuta a motivare compiutamente il provvedimento sanzionatorio, onde dimostrare l’attualità dell’interesse a ripristinare la situazione di fatto antecedente l’esecuzione delle opere.
Ciò avviene, ad esempio, nel caso in cui la situazione del privato si sia consolidata per effetto dell’inerzia protrattasi nel tempo dell’Amministrazione: in tale caso, non sarà sufficiente un corredo motivazionale che renda ragione della mera illegittimità dell’opera, ma dovrà anche essere dimostrato che persiste l’interesse pubblico a ricondurre la situazione di fatto alle previsioni urbanistiche.
Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi nel caso di intervento edilizio che, in contrasto con lo strumento urbanistico vigente al momento della sua esecuzione, risulti però conforme alle previsioni del piano regolatore adottato al momento della presentazione della domanda.
In quest’ultimo caso, l’interesse alla riduzione in pristino non può esser fatto coincidere con la constatazione dell’originaria violazione della legalità e l’Amministrazione dovrà offrire adeguata dimostrazione della sussistenza di un prevalente interesse pubblico alla rimozione dell’intervento, divenuto conforme alle previsioni del nuovo strumento urbanistico.
In conclusione, l’Amministrazione era tenuta, nel caso di specie, a supportare l’esercizio dell’attività sanzionatoria con uno specifico apparato motivazionale atto a rendere palesi le ragioni sottese all’interesse alla demolizione, nonostante l’intervenuta conformità dell’opera.
L’omissione di tale onere motivazionale determina l’illegittimità del provvedimento impugnato.
6) Per completezza di motivazione, ci si sofferma sull’ultimo motivo di ricorso, nuovamente riferito a entrambi i provvedimenti impugnati.
Deduce la ricorrente il travisamento dei presupposti fattuali, atteso che nel preambolo dei provvedimenti si fa menzione del parere contrario espresso dalla Commissione edilizia comunale, mentre, come dimostrato in atti, la Commissione non espresse alcun parere, ritenendo di doversi astenere, salvo le valutazioni favorevoli alla sanatoria formulate da uno dei suoi componenti.
La censura non può essere condivisa, ritenendosi che l’evidente errore in cui è incorsa l’Amministrazione abbia valenza di mero errore materiale e non abbia contribuito a determinare il contenuto dei provvedimenti finali, fondati su argomentazioni che prescindono del tutto dalla considerazione del parere della Commissione edilizia.
In altre parole, l’erronea considerazione del presupposto operata dall’Amministrazione non risulta effettivamente proiettata, nel caso di specie, sui contenuti dei provvedimenti finali ed appare pertanto inidonea a falsare gli stessi, atteso che le scelte operate dall’Amministrazione risultano fondate esclusivamente sull’autonoma valutazione dell’abuso edilizio e non tengono in alcun conto il parere erroneamente riportato.
Il che appare ancor più vero qualora si consideri che il parere contrario avrebbe comunque richiesto l’esternazione delle ragioni considerate ostative alla sanatoria.
Il motivo è, quindi, privo di pregio.
7) In conclusione, e in conseguenza dell’accoglimento del terzo motivo del ricorso, deve essere disposto l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 11/05 del 15 febbraio 2005.
Il ricorso, invece, deve essere respinto per quanto concerne la domanda di annullamento del provvedimento in data 24 gennaio 2005 di diniego della sanatoria.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie parzialmente, nei limiti specificati in motivazione, e, per l’effetto, dispone l’annullamento dell’ordinanza 15 febbraio 2005, n. 11/05, prot. n. 3055.
Respinge la domanda di annullamento del provvedimento 24 gennaio 2005, prot. 1711.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 20 aprile 2005.

IL PRESIDENTE
f.to. Gomez de Ayala

L’ESTENSORE

F.to R. Goso

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 20 aprile 2005

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 20/4/2005 n.1094 proviene da Giustamm.