Pres. Franco Bianchi, est. Ivo Correale
Istituto di Vigilanza dell’Urbe Spa e Securitas Metronotte Srl, in proprio e nella qualità di mandanti dell’ATI costituenda con Securpol Group Srl (Avv. Fabio Mastrocola) c. Enea – Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile (Avvocatura Generale dello Stato), Sipro – Sicurezza Professionale Srl Unipersonale (Avv.ti Francesco Paoletti ed Emanuela Paoletti)

1. Giustizia amministrativa – Processo – Ricorso principale e ricorso incidentale cd “escludente”- Ordine di trattazione – Prioritario esame del ricorso incidentale “escludente”- Obbligo- Sussiste

2. Contratti della p.a.- Appalto – Gara – Dichiarazione requisiti di moralità professionale- Art. 38 co.1 lett. b) e c) D.Lgs. n.163/2006- Socio unico persona fisica e/o Socio di maggioranza – Definizione – Obbligo – Sussiste

3.Contratti della p.a.- Appalto – Gara- Artt. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, T.U. 28 dicembre 2000 n. 445 – Copia fotostatica del documento d’identità per comprovare la riferibilità della dichiarazione alla persona fisica- E’ sufficiente

4. Contratti della p.a.- Appalto- Servizi pubblici- Dichiarazione di sopralluogo- Funzione – Precludere all’appaltatore contestazioni sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi –Forme libere- Impresa in r.t.i.- Obbligo di sopralluogo – Mandante e mandataria – Non sussiste

1. Nel processo amministrativo, qualora siano presenti un ricorso principale e un ricorso incidentale c.d. “escludente”, nell’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano più di due, coincidenti con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale, il Collegio deve procedere al prioritario esame del ricorso incidentale “escludente”.

2. In relazione all’obbligo di dichiarazione ex art. 38 co.1 lett. b) e c) D.Lgs. n.163/2006, con riferimento alle imprese societarie, il controllo sui requisiti di ordine generale deve essere esteso al socio unico persona fisica e al socio di maggioranza della società, da intendersi quale socio titolare di più del 50% del capitale sociale, o ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, ovvero a coloro che pur non ricoprendo formalmente la carica di amministratori, rivestono un sostanziale controllo della compagine sociale e una posizione tale da poter influire direttamente sulla gestione aziendale.(2)

3. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, la funzione essenziale dell’allegazione della copia fotostatica del documento d’identità per comprovare la riferibilità della dichiarazione alla persona fisica, di cui agli artt. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, T.U. 28 dicembre 2000 n. 445, può ritenersi soddisfatta qualora l’identità del dichiarante sia comunque dimostrata in maniera incontroversa ovvero non risulti provata la circostanza contraria della non riconducibilità alla società interessata e al suo rappresentante legale (3).

4. Nelle gare di appalto di opere pubbliche, la funzione della dichiarazione di sopralluogo è unicamente quella di precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l’onere posto a carico dell’Impresa di visitare i luoghi dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione. Ne deriva che, non esiste alcun obbligo di sopralluogo, a pena di esclusione, in capo sia alla mandante e alla mandataria di un r.t.i., atteso l’impresa concorrente in r.t.i. può assolvere al relativo sopralluogo con libertà di forme. (4)

— *** —

(1). Cfr: Consiglio di Stato, Ad.Pl. sentenza n.4/2011;

(2). Cfr: TAR Puglia, Ba, Sez. II, 28.11.13, n. 1598;

(3). Cfr: Tar Lazio, Sez. III ter, 23.3.12, n. 2750;

(4). Cfr: C.G.A.R.S., 27.11.13, n.901

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3541 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituto di Vigilanza dell’Urbe Spa e Securitas Metronotte Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., in proprio ed in qualità di mandanti dell’ATI costituenda con Securpol Group Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Fabio Mastrocola, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via G.G. Belli, 39;

Enea – Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sipro – Sicurezza Professionale Srl Unipersonale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paoletti ed Emanuela Paoletti, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, via G. Bazzoni, 3;
Barani Group Italia Security & Safety Srl;

1) della determinazione di aggiudicazione definitiva all’ATI contro interessata SIPRO-BARANI dell’appalto “per il servizio di vigilanza del C.R. Casaccia e della sede legale dell’Agenzia e gestione e manutenzione del sistema rilevamento automatico intrusioni del C.R. Casaccia” (disposizione Commissariale n. 103/2013/COMMA) e della relativa nota prot. ENEA/2013/11763/CAS-SIC, comunicata in data 7.3.2013; 2) della successiva nota del 15.3.2013 (Prot. ENEA/2013/15123/CAS-SIC), 3) della comunicazione di aggiudicazione provvisoria dell’11.1.2013 (prot. ENEA/2012/1359/CAS-SIC); 4) della nota del 21.3.2013 (prot. ENEA/2013/16383/CAS-SIC) e del verbale di accesso agli atti del 28.3.2013, nella parte in cui si diniega accesso alle giustificazioni dell’offerta economica dell’ATI aggiudicataria, in quanto pretestuosamente ritenute coperte da un apodittico e non meglio comprovato segreto tecnico-commerciale, 5) di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con particolare riguardo ai verbali di gara nelle parti in cui ritengono congrua l’offerta presentata dall’ATI contro interessata ed omettono di disporne l’esclusione dalla procedura e a tutti gli atti prodromici all’eventuale stipula, nelle more, del contratto di appalto

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato con l’odierna controinteressata

e per la condanna

dell’Ente intimato al risarcimento danni in forma specifica o comunque per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Enea – Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile e della Sipro – Sicurezza Professionale Srl, con la relativa documentazione;

Visto il ricorso incidentale della Sipro – Sicurezza Professionale Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del 4 dicembre 2013 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., nelle cause di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74 c.p.a.;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 9 aprile 2013 e depositato il successivo 18 aprile, la Istituto di Vigilanza dell’Urbe spa e la Securitas Metronotte srl, quali mandanti del costituendo r.t.i. con Securpol Group srl, chiedevano l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti in epigrafe che avevano portato all’aggiudicazione in favore della controinteressata dell’appalto pure in epigrafe indicato, ove il suddetto r.t.i. si era classificato secondo in graduatoria;

Rilevato che le ricorrenti, dopo aver illustrato le modalità con cui era stato consentito parziale accesso agli atti di gara, lamentavano in sintesi quanto segue: “Violazione e/o falsa applicazione della normativa in materia di accesso agli atti di gara (legge 241/1990 e art. 13, comma 5 e comma 6, d.lgs. 163/2006) – Istanza ai sensi dell’art. 116 c.p.a.”, in quanto era stata rilasciata solo parziale documentazione di gara in relazione alla valutazione dell’offerta economica dell’aggiudicataria; “1) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (punti C e G del disciplinare di gara). Eccesso di potere e carenza di istruttoria. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dell’art. 97 della Costituzione”, in quanto nonostante l’espressa previsione di esclusione il previsto sopralluogo non era stato svolto da tutte le impresi componenti il r.t.i. aggiudicatario ma dalla sola mandataria in assenza anche di espressa delega da parte della mandante, “2)Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (lettere s e t del punto C del disciplinare di gara) in riferimento al possesso di certificazione antimafia e di informativa prefettizia negativa. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e manifesta ingiustizia. Violazione del principio della par condicio. Illegittimità della mancata esclusione dalla gara”, in quanto risultava che all’epoca della presentazione della domanda di partecipazione la Sipro srl non era in possesso di regolare certificazione antimafia e di informativa prefettizia negativa nonostante dichiarazione in gara, da considerarsi non veritiera e in grado di fondare l’esclusione dell’interessata dalla procedura; “3) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87,88 e 89 del d.lgs. 16372006. Violazione del DM 8.7.2009. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (con particolare riferimento al punto C-lettera n). Violazione e/o falsa applicazione del CCNL per i dipendenti degli istituti di vigilanza privata. Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, traviamento dei fatti, carente e insufficiente istruttoria. Omessa e/o carente motivazione”, in quanto nonostante i giustificativi forniti in sede di verifica di anomalia, l’offerta economica del r.t.i. aggiudicatarionon teneva conto della previsione di assunzione del personale uscente di cui al vigente CCNL e del relativo maggior costo del lavoro;

Rilevato che, in seguito all’esperito accesso integrale agli atti di gara, parte ricorrente proponeva rituali motivi aggiunti ove lamentava, in sintesi: “1) Violazione e/o falsa applicazione della lex spcialis di gara (punti C e G del disciplinare di gara). Eccesso di potere e carenza di istruttoria. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dell’art. 97 della Costituzione”, in quanto risultava ulteriormente confermato che il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione era stato effettuato dalla sola mandataria, con violazione di carattere sostanziale perché solo attraverso il sopralluogo in questione le imprese avrebbero potuto acquisire la documentazione necessaria per formulare l’offerta; “2) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (lettere s e t del punto C del disciplinare di gara) in riferimento al possesso di certificazione antimafia e di informativa prefettizia negativa. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e manifesta ingiustizia. Violazione del principio della par condicio. Illegittimità della mancata esclusione dalla gara”, in quanto risultava in atti che la Prefettura competente aveva indicato di avere in corso una mera “istruttoria” in merito all’informativa necessaria, per cui si chiedeva l’acquisizione delle relative risultanze nel corso del giudizio; “3) Violazione e/o falsa applicazione degli applicazione degli artt. 86, 87,88 e 89 del d.lgs. 16372006. Violazione del DM 8.7.2009. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (con particolare riferimento al punto C-lettera n). Violazione e/o falsa applicazione del CCNL per i dipendenti degli istituti di vigilanza privata. Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, traviamento dei fatti, carente e insufficiente istruttoria. Omessa e/o carente motivazione”, in quanto in seguito all’accesso documentale risultavano confermate le doglianze di cui al ricorso introduttivo in merito all’incongruità dell’offerta economica in relazione al rispetto della normativa sul “cambio appalto”, al costo del lavoro considerato, all’incidenza degli sgravi contributi e dell’aliquota assicurativa, parametrati su dati aziendali del 2011 e non, come più logico, del 2012, così come non risultavano correttamente valutati i costi ulteriori derivanti dal contratto integrativo provinciale, le ore annue effettivamente lavorate in relazione a ferie, malattie, permessi retribuiti e festività, il tutto in relazione anche alle tabelle ministeriali di raffronto; “4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006. Violazione e/o falsa applicazione del paragrafo F) del disciplinare di gara”, in quanto non risultava adeguatamente documentata la riduzione della garanzia prestata ex art. 75 d.lgs. n. 163/06, avendo prodotto l’interessata una certificazione di qualità con scadenza anteriore a quella di copertura della polizza fideiussoria;

Rilevato che si costituivano in giudizio l’Enea e la controinteressata, chiedendo la reiezione del gravame, secondo quanto illustrato anche in distinte memorie per la camera di consiglio;

Rilevato che, rinviata su istanza di parte la trattazione della domanda cautelare a successiva camera di consiglio, parte ricorrente notificava una memoria a valere come motivi aggiunti ulteriori, ove, facendo riferimento ad una e-mail del 22 agosto 2012 della stazione appaltante in cui si precisava che l’obbligatorietà del sopralluogo era limitata alla sola capogruppo di r.t.i., lamentava: “1) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (punti C e G del disciplinaredi gara e punto VI.3 del bando). Eccesso di potere e carenza di istruttoria. Violazione e/o falsa applicazione art. 106, comma 2, dpr 207/2010. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dell’art. 97 della Costituzione”, in quanto la legge di gara era chiara nell’obbligare tutte le imprese al sopralluogo e la richiamata e-mail non era idonea a modificarla, dando luogo altrimenti alla violazione delle norme in rubrica, fermo restando quanto già lamentato in precedenza in ordine all’assenza di delega espressa da parte della mandante e di non veridicità conseguente della dichiarazione con la quale aveva attestato di avere preso visione di tutta la documentazione di gara, invece effettivamente possibile solo con il sopralluogo in questione;

Rilevato che, nelle more, parte controinteressata proponeva ricorso incidentale, ove lamentava in sintesi: “ 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera b) e c), del Codice degli Appalti. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del principio di par condicio”, in quanto la ricorrente principale non aveva reso la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. in relazione al socio di maggioranza, persona giuridica Reina Managements Services spa, in società con meno di quattro soci, e aveva depositato un certificato camerale incompleto e non aggiornato sulle quote di proprietà; “2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera b) e c) del Codice degli Appalti sotto ulteriore profilo. Violazionedella lex specialis di gara. Violazione del principio di par condicio”, in quanto non risultava la dichiarazione ex art. 38 cit. del Vice Presidente del C.d.A., cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando del 18 luglio 2012; “3)Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera b) e c) del Codice degli Appalti sotto ulteriore profilo. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del principio di par condicio”, in quanto anche altro componente del r.t.i. facente capo alle ricorrenti principali, la Securpol Group srl, aveva omesso la dichiarazione ex art. 38 relativamente al socio di maggioranza Associate srl; “4) Violazione della lex specialis di gara. Violazione del principio della par condicio”, in quanto la dichiarazione resa dalla Securitas Metronotte srl non era corredata di fotocopia del documento di identità del dichiarante in corso di validità;

Rilevato che alla nuova camera di consiglio del 19 giugno 2013, in prossimità della quale parte ricorrente e parte controinteressata depositavano memorie illustrative, la trattazione era rinviata al merito;

Rilevato che in prossimità della pubblica udienza del 4 dicembre 2013 le parti ricorrente e controinteressata depositavano ulteriori memorie e che in tale data la causa era trattenuta in decisione;

DIRITTO

Considerato che nel caso di specie sono presenti un ricorso principale e un ricorso incidentale c.d. “escludente”;

Considerato che, in relazione alla problematica relativa all’ordine di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale “escludente”, ancora non definitivamente risolto dalla giurisprudenza in relazione alla fattispecie in cui non risulta la presenza in gara di sole due concorrenti – a differenza della situazione di cui si è occupata la Corte di Giustizia UE con la sentenza 4 luglio 2013 in C 100/12 ove i concorrenti rimasti in gara erano soltanto due e coincidevano dal punto di vista soggettivo, rispettivamente, con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale – ma sussiste la presenza di una graduatoria con più concorrenti utilmente classificati (C.G.A.R.S., ord. 17.10.13, n. 848; TAR Lazio, Sez. I ter, 4.11.13, n. 9376), il Collegio ritiene di seguire l’indicazione dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 procedendo al prioritario esame del ricorso incidentale “escludente”;

Considerato che il medesimo però non può trovare accoglimento;

Considerato, infatti, in relazione al primo e terzo motivo, sostanzialmente coincidenti per i principi di diritto invocati, che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (6.11.13, n. 24) ha recentemente precisato che in tema di dichiarazione nelle gare di appalto del possesso del requisito della moralità professionale, deve ritenersi che l’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma va riferita – oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale – anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, con ciò chiarendo che la disposizione normativa riguarda solo chi detiene un sostanziale controllo della compagine sociale necessariamente condizionante le decisioni di gestione e che quindi deve attestare i previsti requisiti di idoneità morale, dovendosi accedere ad un’interpretazione teleologica della disposizione in esame, per cui non può rilevarsi nel caso in esame alcuna causa di esclusione operante “ex lege”, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/06;

Considerato che, in relazione all’obbligo di dichiarazione non limitato ai soli soci “persone fisiche”, il Collegio concorda con il recente arresto giurisprudenziale (TAR Puglia, Ba, Sez. II, 28.11.13, n. 1598), secondo il quale l’elenco dei soggetti nei cui confronti è necessario verificare l’insussistenza delle cause di esclusione previste dalle lett. b) e c) dell’art. 38, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (nonché dalla lett. m-ter), che alla lett. c) fa espresso rinvio), è stato ampliato con il D.L. n. 70/2011, convertito con modificazioni dalla L. n. 106/2011, il quale, con riferimento alle imprese societarie, ha inteso estendere il controllo sui requisiti di ordine generale anche in capo al socio unico persona fisica e al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, ossia a soggetti che, pur non ricoprendo formalmente la carica di amministratori, rivestono una posizione tale da poter influire direttamente sulla gestione aziendale, specificando il riferimento al socio unico con l’aggiunta delle parole “persona fisica”, mentre è rimasta invariata la parte di testo, immediatamente successiva, in cui si fa menzione del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci;

Considerato che, a fronte di una disposizione che, con riferimento al socio unico, limita espressamente il proprio ambito applicativo al solo socio persona fisica, non sembra ragionevole un’interpretazione della norma che conduca invece, con riguardo alle società con meno di quattro soci, ad estenderne il campo di applicazione soggettiva, includendovi anche il socio di maggioranza persona giuridica, dato che una simile interpretazione determinerebbe inevitabili difficoltà in sede applicativa, posto che le situazioni richiamate nelle lettere b), c) ed m-ter) dell’art. 38 (sentenze di condanna passate in giudicato, decreti penali irrevocabili, misure di prevenzione, ecc.) non possono che essere riferite a persone fisiche e perchè si evidenzia il carattere unitario della norma, riferibile sia al socio unico sia al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, in ragione della analoga posizione di potere che entrambi rivestono all’interno della società, evidenziandosi altrimenti seri dubbi in ordine alla compatibilità della norma in esame con il dettato costituzionale;

Considerato, inoltre, come condivisibilmente rilevato dal TAR pugliese, che il socio unico ha sicuramente un maggior potere di influenza sulla gestione societaria rispetto al socio di maggioranza, per cui sarebbe difficilmente comprensibile la scelta del legislatore di escludere, per un verso, il socio unico persona giuridica dalla sfera di operatività della disposizione in discorso, includendovi invece, per altro verso, il socio di maggioranza persona giuridica, con la conseguenza per la quale la modifica introdotta in sede di conversione del d.l. n. 70/11 era evidentemente diretta a chiarire che l’ambito applicativo della norma non può che essere circoscritto alle sole persone fisiche, seppure inserita con specifico riferimento al solo socio unico, e che debba intendersi rivolta anche al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci,m secondo anche quanto espresso dall’Autorità di Vigilanza di settore nella determinazione n. 1/2012, laddove si ritiene che l’accertamento della sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 cit. deve essere “circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la “ratio” voluta dal legislatore;

Considerato che non si rilevano espresse cause di esclusione in ordine alla necessarietà di certificazione sulle quote di proprietà ai sensi della dichiarazione in questione;

Considerato, in relazione al secondo motivo del ricorso incidentale, che il Vice Presidente del C.d.A. risultava cessato dal 15 luglio 2011, a più di un anno dalla pubblicazione del bando, fermo restando che nel caso di specie la legge di gara non imponeva anche la dichiarazione dei soggetti “cessati” né risultano dimostrati precedenti penali a suo carico, in relazione alla conclusione delle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato nn. 10 e 21 del 2012 (TAR Lazio, Sez. III, 30.9.13, n. 4373);

Considerato che, in relazione al quarto motivo del ricorso incidentale, dalla documentazione in atti risulta l’allegazione del documento di identità contestato, come confermato dal relativo verbale di regolarità di tutta la documentazione del 17 settembre 2012, fermo restando che, in tema di appalti pubblici, la funzione essenziale dell’allegazione della copia fotostatica del documento d’identità per comprovare la riferibilità della dichiarazione alla persona fisica, di cui agli artt. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, T.U. 28 dicembre 2000 n. 445, può ritenersi soddisfatta qualora l’identità del dichiarante sia comunque dimostrata in maniera incontroversa e nel caso di specie non risulta provata la circostanza contraria della non riconducibilità alla società interessata e al suo rappresentante legale (Tar Lazio, Sez. III ter, 23.3.12, n. 2750);

Considerato che, nell’esaminare il ricorso principale e i motivi aggiunti, si rileva ugualmente la loro infondatezza;

Considerato, in relazione al primo motivo, comune al ricorso introduttivo ed ai motivi aggiunti, che in realtà nella legge di gara non era prevista alcuna disposizione che obbligava a pena di esclusione sia le mandatarie che le mandanti ad effettuare ciascuna il sopralluogo in ipotesi di r.t.i.;

Considerato, infatti, che il paragrafo G del Disciplinare di gara, rubricato “Referenze bancarie e Sopralluogo” e quindi inerente lo specifico elemento, mentre precisava che le referenze bancarie dovevano essere prodotte da ogni impresa costituente il r.t.i. – con ciò specificando il punto – altrettanto non indicava per l’effettuazione del sopralluogo che era si previsto a pena di esclusione ma senza specificazione delle modalità nei confronti dei r.t.i., per cui, anche ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 165/06, non si rileva la causa di esclusione invocata dalle ricorrenti;

Considerato che la causa di esclusione in questione non può evincersi neanche dal paragrafo C, lett. g), del medesimo Disciplinare, laddove prevede l’obbligo di dichiarazione di avere effettuato il sopralluogo ed esaminato gli elaborati di gara;

Considerato, infatti, che, sempre ai sensi dell’art. 46, coma 1, cit., tale clausola era riferita alla presenza di dichiarazione e non alle modalità di effettuazione del sopralluogo;

Considerato che la giurisprudenza più recente con cui il Collegio concorda ha precisato che nelle gare di appalto di opere pubbliche, la funzione della dichiarazione di sopralluogo è unicamente quella di precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l’onere posto a carico dell’Impresa di visitare i luoghi dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione, garanzia che tale dichiarazione, una volta positivamente resa, comunque viene ad assolvere (C.G.A.R.S., 27.11.13, n.901);

Considerato anche che la medesima giurisprudenza ha chiarito in termini che nel caso in cui il disciplinare di gara non richieda – in conformità al disposto del previgente art. 76 D.P.R. n. 554/1999 – che il sopralluogo sia svolto dal concorrente “direttamente o a mezzo personale dipendente”, giusta quanto ora previsto dall’art. 106 D.P.R. n. 207/2010, l’impresa concorrente in r.t.i. può assolvere al relativo compito con libertà di forme ed in questo specifico quadro di riferimento, la delega dell’attività ispettiva alla mandante deve dunque ragionevolmente ritenersi consentita – non risultando nella legge di gara alcuna specifica formalità o obbligo di dichiarazione espressa della relativa conformazione nell’attestato rilasciato – con la conseguenza per cui l’attestazione positiva presentata dalla delegante non può essere considerata mendace (C.G.A.R.S., n. 901/13 cit.);

Considerato che in tale quadro di libertà di forme sulle modalità di espletamento del sopralluogo in r.t.i. l’e.mail di chiarimento impugnata con la memoria a valere quali motivi aggiunti si palesa meramente confermativa e specificativa della legge di gara, per cui non è riscontrabile alcuna modifica o integrazione della legge di gara non consentita con quelle forme;

Considerato che ben poteva la mandante dichiarare di avere preso visione di tutta la documentazione di gara ai fini della formulazione di una offerta congrua, atteso che, sempre richiamando l’assenza di forme vincolanti e l’obbligo di un sopralluogo congiunto a pena di esclusione con delega formalizzata e menzionata nell’attestato sopra ricordata, la documentazione in questione era logicamente da ritenere illustrata dalla mandataria alla mandante;

Considerato, in relazione al secondo motivo di ricorso, che al momento della proposizione della domanda e della dichiarazione ex paragrafo C del Disciplinare, non era intervenuto alcun provvedimento ex d.lgs. n. 159/11 nei confronti della Sipro srl – né risulta sia intervenuta in seguito – e che sia stata in corso all’epoca un’istruttoria da parte della Prefettura competente non risulta rilevante, atteso che, in disparte ogni considerazione sul’istituto del silenzio-assenso richiamato nelle difese dell’Enea, la legge di gara richiedeva una precisa dichiarazione di assenza di provvedimenti che in effetti, al momento della dichiarazione, erano assenti, con conseguente veridicità della dichiarazione;

Considerato che, in reazione al terzo motivo di ricorso, come ripreso nei motivi aggiunti, risulta che l’istituto del “cambio appalto” sia stato in realtà considerato nell’offerta e attuato in concreto, come da documentazione depositata in giudizio;

Considerato che, in relazione a quanto più dettagliatamente dedotto sul punto nei motivi aggiunti, l’offerta dell’aggiudicataria è stata oggetto di verifica di anomalia e che, in tale ipotesi, la congruità e razionalità della valutazione finale della Commissione deve essere correlata alla globalità dell’offerta stessa, non potendosi in sede giurisdizionale lamentare specifici profili legati ad aspetti circostanziati delle singole voci che la contraddistinguono (da ult., Cons. Stato, Sez. V, 14.6.13, n. 3314), tenendo conto che le tabelle sul costo del lavoro applicabili al momento dello svolgimento della procedura erano quelle emesse dal Ministero del lavoro nel corso del 2009, come successivamente aggiornate, per le GPG e le AAS, che il CCNL applicabile era quello del 2008 e non prevedeva un turno massimo giornaliero, che l’aggiudicataria aveva illustrato la congruità dell’offerta in relazione alla sue statistiche aziendali, al complessivo numero di ore annue di servizio, che l’offerta era articolata in molte voci e compensazioni che risultano considerate dalla Commissione secondo le specifiche illustrate in sede di verifica dell’anomalia dall’interessata e che non risultano confutate singolarmente, sotto il profilo della manifesta illogicità complessiva dell’offerta, da parte delle ricorrenti;

Considerato che, in particolare, l’Enea ha ricordato ed evidenziato come la verifica di anomalia si sia soffermata sulla considerazione della congruità dei discostamenti tabellari su oneri previdenziali, rinnovo porto d’armi e divise, in relazione alla dimostrata applicazione concreta delle specifiche statistiche aziendali in relazione a ore riferite a ferie, festività, maternità, permessi retribuiti, formazione;

Considerato che, in relazione al quarto motivo aggiunto, risulta in atti documentazione per la quale la certificazione di qualità in questione risultava rinnovata e quindi validamente utilizzabili ai fini dell’art. 75 cit.;

Considerato, quindi, che alla luce di quanto dedotto, il ricorso incidentale e il ricorso principale, con i motivi aggiunti, devono essere rigettati, con conseguente compensazione integrale delle spese di lite attesa la complessità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale, come in epigrafe proposti;

1) rigetta il ricorso incidentale;

2) rigetta il ricorso principale;

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/12/2013

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Pres. Vitrone – Rel. Plenteda – P.M. Abbritti
Padano (avv.ti Clarizia, Prisco) c. Comune di Boscotrecase

retrocessione bene in caso di mancata esecuzione opera pubblica

Espropriazione per p.u. – Decreto di esproprio – Mancata realizzazione opera – Conseguenze – Retrocessione.

Qualora a seguito dell’emanazione del decreto di esproprio, l’opera non sia realizzata entro il termine previsto, il privato ha diritto alla retrocessione del bene.

retrocessione bene in caso di mancata esecuzione opera pubblica

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