Pres. Pozzi Est. Bellucci

Sulla rilevanza della tutela ambientale nel governo del territorio.

Governo del territorio – regolamento urbanistico – prevalenza dell’interesse alla tutela del paesaggio e dell’ambiente – destinazione agricola
 

Nella pianificazione urbanistica, la destinazione agricola delle aree è preordinata non solo alla mera salvaguardia degli interessi dell’agricoltura, quanto piuttosto alla realizzazione di un migliore equilibrio tra aree edificate ed aree libere, ovvero a preservare una determinata zona da un’eccessiva espansione edilizia che ne comprometta i valori ambientali

N. 01090/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01610/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1610 del 2012, proposto da: 
Giuseppa Pucci, Mario Pucci e Maria Adalia Pucci, rappresentati e difesi dagli avvocati Luciano Giorgi e Duccio Maria Traina, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Firenze, via Lamarmora, n. 14; 
contro
Comune di Monte Argentario, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Amante, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Alfieri, n. 19; 
Regione Toscana; 
per l’annullamento
– della delibera del Consiglio Comunale n. 12 del 23.3.2012 recante “Regolamento Urbanistico. Approvazione ai sensi dell’art. 17 della l.r.T. n. 1/2005”, pubblicata sul BURT n. 28 dell’11.7.2012 in toto e nella parte in cui, nell’Allegato A /”Controdeduzi
– di ogni altro atto connesso, in particolare, per quanto occorrer possa, della deliberazione del Consiglio Comunale n. 61 del 16 settembre 2010, recante “Adozione Regolamento Urbanistico” pubblicata sul BURT n. 43 del 27.10.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monte Argentario;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I signori Pucci Giuseppa, Mario e Maria Adalia sono proprietari di un terreno inedificato, posto nel Comune di Monte Argentario, frazione di Porto Ercole, località Le Buche.
Il PRG del 1963 inserì tale area in parte nella zona I “semintensiva”, ad espansione edilizia con indice di fabbricabilità massimo di 3 mc/mq. e minimo di 2 mc/mq., e in parte nella zona L “estensiva”, ad espansione residenziale con indice non superiore a 1 mc/mq., con previsione di attraversamento di una parte dell’area da una strada pubblica di realizzazione comunale.
L’allora proprietario Pucci Severino, nel 1978, presento istanza di concessione edilizia per la realizzazione di un fabbricato residenziale, ma il Comune oppose il proprio diniego, in quanto erano già state rilasciate a terzi concessioni edilizie per costruire edifici sull’area dove era prevista la realizzazione della predetta via pubblica.
Successivamente fu adottata, con deliberazione consiliare n. 119 del 17.3.1980, una variante generale al PRG, in forza della quale l’area in questione era inclusa nella sottozona B6 di completamento, con indice di fabbricabilità in parte pari a 1 mc/mq. e in parte pari a 3 mc/mq., con cubatura totale di mc. 3.000; era altresì prevista, in prossimità del terreno in questione, una strada pubblica di bordo, idonea a consentire di accedere dal predetto terreno alla rete stradale pubblica.
La Regione in sede di approvazione della variante, con deliberazione n. 5389 del 17.5.1985, modificò la destinazione urbanistica in zona agricola di rispetto assoluto ed azzerò ogni possibilità edificatoria.
Il Consiglio comunale, con deliberazione n. 63 del 25.7.2002, ha approvato il piano strutturale inserendo la proprietà dei ricorrenti nell’UTOE n. 3 Porto Ercole “a dominante insediativa” e nelle “Aree della trasformazione ordinaria (ATO)” – “Insediamenti”, in cui sono ammesse nuove edificazioni purché non comportanti rilevanti trasformazioni degli assetti urbanistici e ambientali esistenti.
Questo TAR, con sentenza n. 2119 del 23.9.2002, ha accolto l’impugnazione della predetta variante (ricorso n. 3312/1985) sotto il profilo dell’insufficiente motivazione, rilevando che il lotto in questione era ricompreso nel centro abitato di Porto Ercole e che il Comune, in sede di controdeduzioni, aveva evidenziato la necessità di prevedere, all’interno dei centri abitati, interventi tesi a sopperire al fabbisogno abitativo.
Lo stesso TAR, con sentenza n. 735 dell’8.5.2007, ha respinto il ricorso per ottemperanza al giudicato, sull’assunto che la pronuncia del 2002 era autoesecutiva, comportando la reviviscenza della preesistente destinazione urbanistica.
Il Comune, con deliberazione consiliare n. 61 del 16.9.2010, ha adottato il nuovo regolamento urbanistico, il quale ha inserito la proprietà dei ricorrenti nelle aree a prevalente funzione agricola (Ea.2) ed ha eliminato la strada di bordo contemplata dal piano strutturale.
Il signor Antonio Lauria ha quindi presentato in data 7.12.2010, in nome e per conto dei deducenti, un’osservazione (la n. 80) alla predetta delibera, chiedendo di ripristinare la potenzialità edificatoria prevista dal PRG vigente nel 1978 (1 mc/mq., per una cubatura complessiva di mc 3000 a destinazione residenziale), di scorporare quindi i terreni de quibus dalla zona a prevalente funzione agricola e di reinserire la previsione di viabilità pubblica di cui al vecchio PRG (documento n. 9).
Il Consiglio comunale, in sede di controdeduzioni contestuali all’approvazione definitiva (deliberazione n. 12 del 23.3.2012), ha respinto l’osservazione replicando che I) la destinazione agricola aveva la finalità di contenere l’espansione urbana, in coerenza con la natura dei luoghi (trattandosi di area pedecollinare esterna al centro abitato, contigua alla zona SIR, di pregio paesaggistico), che II) l’osservazione prodotta appariva scarsamente coerente con le previsioni del vigente piano di indirizzo territoriale, che III) il piano strutturale non ammette prelievi a destinazione residenziale ulteriori alle capacità già assegnate nei diversi ambiti, e che IV) anche alla luce della sentenza del TAR Toscana n. 2119 del 2002 la destinazione adottata era meritevole di conferma.
Avverso il regolamento urbanistico approvato, in parte qua, i ricorrenti sono insorti deducendo:
1) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, dell’art. 17, comma 5, della L.R. n. 1/2005, degli artt. 2, 15 e 46 del piano strutturale, dell’art. 21, commi 7 e 8, del piano di indirizzo territoriale approvato dal Consiglio regionale con deliberazione n. 72 del 24.7.2007; eccesso di potere per insufficiente motivazione, illogicità, violazione del principio di buona fede e affidamento.
Sussiste in capo ai ricorrenti un’aspettativa qualificata al mantenimento della destinazione residenziale, che non è stata attuata a causa dell’omessa realizzazione, da parte del Comune, della strada prevista dal PRG e dal piano strutturale. La vocazione edificatoria dell’area è stata già riconosciuta dal TAR con sentenza passata in giudicato. E’ mancata la comparazione dell’interesse al contenimento dell’espansione urbana con quello dei ricorrenti a mantenere l’edificabilità e non vi è contrasto dell’osservazione col piano strutturale, il quale prevede per l’UTOE in argomento il limite di mc 35.000; anzi il regolamento approvato collide col piano strutturale (introducendo una destinazione agricola, diversa dall’originaria destinazione residenziale). Manca l’addotto contrasto dell’osservazione con l’art. 21, commi 7 e 8, del PIT, in quanto il terreno de quo è in zona urbana e non ne è mai stata prevista la lottizzazione; comunque il PIT contiene mere direttive. E’ mancata la motivazione sulla soppressione della già prevista viabilità pubblica.
2) Violazione degli artt. 10, comma 3, e 53, comma 4, della L.R. n. 1/2005, nonché degli artt. 2, 15 e 46 del piano strutturale.
La destinazione prevalentemente agricola impressa dal regolamento urbanistico contrasta con la destinazione residenziale dettata dal piano strutturale.
3) In subordine: violazione degli articoli 7 e 10 della L.R. n. 1/2005 e dell’art. 10 della legge n. 1150/1942; violazione dell’art. 117 della Costituzione; violazione del principio dell’atto complesso nell’approvazione degli strumenti urbanistici generali.
Si è costituito in giudizio il Comune di Monte Argentario, il quale ha eccepito tra l’altro che gli ambiti ATO, in cui ricade la proprietà dei deducenti, in forza dell’art. 2, punto 18, del piano strutturale comprendono non solo insediamenti ma anche aree agricole e parchi e servizi; sul punto i ricorrenti hanno replicato che la tavola 7 del piano strutturale inserisce la loro proprietà tra gli “Insediamenti”, come risulta dall’apposita colorazione blu (documento n. 14 allegato al gravame) e che la discrezionalità di cui gode il Comune è circoscritta dall’autovincolo costituito dalla disciplina del piano strutturale, in quanto il regolamento urbanistico non si può discostare dagli obiettivi di fondo definiti dal primo (pagine 8 e 9 della memoria difensiva depositata in giudizio il 18.5.2016, che richiama TAR Toscana, I, n. 810 del 21.5.2015).
All’udienza dell’8 giugno 2016 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
La prima censura si incentra sul difetto di motivazione, nonché sull’inesistenza di un contrasto delle previsioni espresse nelle osservazioni dei ricorrenti rispetto all’art. 21, commi 7 e 8, del piano di indirizzo territoriale della Regione.
La doglianza è infondata.
Il Consiglio Comunale, in sede di controdeduzioni alle osservazioni, ha dato contezza delle ragioni poste a supporto della contestata decisione.
E’ stato infatti ritenuto prevalente rispetto alla posizione del privato proprietario l’interesse pubblico alla tutela del paesaggio e dell’ambiente, sulla base della evidenziata natura del luogo in cui ricade la proprietà dei ricorrenti (area pedecollinare contigua a zona SIR, di pregio paesaggistico). Sotto il profilo della valorizzazione delle esigenze paesaggistiche, il Comune ha altresì richiamato le previsioni delle norme del piano di indirizzo territoriale, “anche di salvaguardia”, ed ha citato l’art. 21, commi 7 e 8, del PIT (riferiti rispettivamente alla tutela delle aree di cui all’art. 20 ed alle misure di salvaguardia).
Il contestato regolamento urbanistico, in parte qua, risulta quindi motivato in punto di scelta di destinare l’area a prevalente funzione agricola, e, coerentemente con le motivazioni espresse, tale scelta è espressamente finalizzata al “contenimento dell’espansione urbana”.
Invero, la destinazione di un’area a zona agricola ben può essere effettuata a salvaguardia del paesaggio o dell’ambiente, e non presuppone necessariamente che l’area stessa venga utilizzata per colture tipiche o sia già in possesso di tutte le caratteristiche previste dalla legge per tale utilizzazione, rientrando nell’ampia discrezionalità del Comune orientare gli insediamenti urbani e produttivi in determinate direzioni, ovvero di salvaguardare precisi equilibri dell’assetto territoriale (Cons. Stato, IV, 3.11.2008, n. 5478; TAR Abruzzo, Pescara, I, 12.1.2009, n. 33); nella pianificazione urbanistica la destinazione agricola delle aree è preordinata non solo alla mera salvaguardia degli interessi dell’agricoltura, quanto piuttosto alla realizzazione di un migliore equilibrio tra aree edificate ed aree libere, ovvero a preservare una determinata zona da un’eccessiva espansione edilizia che ne comprometta i valori ambientali (cfr. Tar Toscana, Sez. I, 7 giugno 2004, n. 1892; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2000 n. 721; id. 6 marzo 1990 n. 153; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 1993 n. 968; Tar Lazio, Sez. II, 14 settembre 1994 n. 1028; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 2 aprile 1996 n. 429), in quanto la zona agricola possiede anche una valenza conservativa dei valori naturalistici, venendo a costituire il polmone dell’insediamento urbano, assumendo per tale via la funzione decongestionante e di contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV 16 marzo 1998, n. 431; id. Sez. IV, 1 ottobre 1997, n. 1059; Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 settembre 1993, n. 968; Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 giugno 1993, n. 581; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 settembre 1991, n. 1168; Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 giugno 1990, n. 464; Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 gennaio 1989, n. 5).
Pertanto, la contiguità ad un compendio edificato non contraddice di per sé la destinazione agricola impressa dal regolamento urbanistico, in quanto questa può essere giustificata dallo scopo di interrompere l’espansione edilizia, a tutela, come nel caso di specie, di interessi di tipo paesaggistico-ambientale.
Né appaiono disattese le statuizioni dell’invocata sentenza di questo TAR (n. 2119 del 23.9.2002), la quale muoveva dal presupposto che la Regione aveva illegittimamente deciso modifiche del PRG prima delle controdeduzioni comunali valorizzanti il fabbisogno abitativo. Invero, con l’atto adesso impugnato il Comune di Monte Argentario, alla luce della localizzazione della proprietà dei deducenti (prossima a sito di importanza regionale) e di ravvisate esigenze di contenimento dell’espansione urbana, ha privilegiato i principi di tutela ambientale già enunciati dalla Regione in sede di approvazione della variante urbanistica nel 1985.
A supporto del mutato orientamento dell’amministrazione depone il PIT (richiamato dal Comune non solo nella parte relativa alle norme di salvaguardia), il quale, sopraggiunto al piano strutturale, nel porsi a tutela del patrimonio collinare (inteso in senso ampio, ovvero indicante ogni ambito territoriale, quale che ne sia la struttura e l’articolazione orografica –collinare, montana, di pianura prospiciente alla collina ovvero di valle-: art. 20, comma 2, della disciplina del PIT) qualifica come eccezionale l’edificazione nelle campagne e pone quale criterio preferenziale il trasferimento delle sollecitazioni all’urbanizzazione in aree diverse da quelle di maggior pregio o di maggiore fragilità paesaggistica e ambientale, fermo restando che “è su tutto l’insieme del suo patrimonio territoriale che la Regione ritiene che l’urbanizzazione e l’edificazione siano da ammettere e progettare solo e in quanto lo si faccia in coerenza con i dettami della Convenzione europea sul paesaggio” (paragrafo 6.3.3, pagina 58, del documento di piano del PIT, richiamato dall’art. 20, commi 1 e 2, della disciplina del PIT).
Il dichiarato recepimento degli indirizzi dettati dal piano regionale costituisce una giustificata scelta dell’amministrazione, considerato che trattasi di programmazione sovraordinata, i cui indirizzi sono preminenti rispetto a quelli del piano strutturale. Invero, poiché il piano strutturale del Comune di Monte Argentario risale a prima dell’approvazione del PIT regionale (avvenuta con deliberazione consiliare della Regione n. 72 del 24.7.2007) e dell’adozione, disposta con delibera del Consiglio regionale n. 32 del 16.6.2009, dell’implementazione del piano di indirizzo territoriale con valore di piano paesaggistico, la verifica di coerenza propedeutica all’adozione e approvazione del regolamento urbanistico non può assumere a riferimento solo il piano strutturale, dovendosi operare un confronto anche con il piano regionale sovraordinato, ex art. 48 della L.R. n. 1/2005.
La motivazione dell’azzeramento della potenzialità edificatoria è estesa alla mancata previsione della viabilità proposta dai ricorrenti, rilevando in entrambi i casi la dichiarata volontà di istituire un’area verde a contenimento dell’espansione urbana.
Né le argomentazioni addotte a supporto della contestata opzione urbanistica possono ritenersi inadeguate alla luce della posizione dei ricorrenti antecedente all’adozione del regolamento urbanistico de quo.
Premesso che l’invocata sentenza n. 2119 del 2002, autoesecutiva, aveva fatto rivivere la precedente destinazione residenziale (TAR Toscana, I, 8.5.2007, n. 735), e che quindi il provvedimento adesso impugnato ha sostituito tale destinazione con la funzione agricola, occorre considerare che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, nessun affidamento qualificato può derivare dalla diversa destinazione urbanistica pregressa della medesima area: pure rispetto ad essa, infatti, l’amministrazione conserva ampia discrezionalità, ben potendo apportare modificazioni peggiorative rispetto agli interessi del proprietario, titolare di una aspettativa al mantenimento della destinazione urbanistica gradita analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspiri ad una utilizzazione comunque proficua dell’immobile (TAR Toscana, I, 1.2.2016, n. 176). In tale contesto, la chiara motivazione espressa in sede di controdeduzioni, incentrata sulla preminenza di ragioni di tipo paesaggistico ambientale, funge da idonea giustificazione della contestata destinazione urbanistica.
Con il secondo mezzo gli interessati affermano l’inesistenza del contrasto, addotto dal Comune in sede di controdeduzioni, tra l’osservazione da loro proposta e le quantità massime previste dal piano strutturale per l’UTOE 3; aggiungono che invece emergerebbe una incompatibilità tra la destinazione agricola introdotta dal regolamento urbanistico e quella prevalentemente residenziale impressa dal piano strutturale (la proprietà dei deducenti ricade, ai sensi del piano strutturale, nelle aree della trasformazione ordinaria, e più specificamente negli “Insediamenti”, in zona “a dominante insediativa” in cui è prevista una edilizia residenziale aggiuntiva di mc. 35.000, corrispondente ad 88 alloggi).
La censura non è condivisibile.
Il piano strutturale è uno strumento di indirizzo programmatico che detta le linee generali e i principi ispiratori della pianificazione urbanistica comunale con una durata tendenzialmente indeterminata. Esso soggiace ad un obbligo di conformazione al piano regionale, dovendo recepire le direttive promananti dai piani sovraordinati, restando poi al regolamento urbanistico il compito di sviluppare nel dettaglio le sue previsioni. Qualora il PIT sopravvenga al piano strutturale, ben potrà il regolamento urbanistico recepire quest’ultimo con gli adattamenti suggeriti dalle direttive del primo, tenendo conto che l’art. 48, ultimo comma, della L.R. n. 1/2005 pone la regola di conformità degli strumenti di pianificazione territoriale al PIT.
L’evidenziazione, espressa nelle controdeduzioni alle osservazioni, di ragioni di tutela legate all’interesse paesaggistico della zona e del raffronto con i contenuti del PIT costituisce motivazione idonea a sorreggere la validità della contestata scelta urbanistica, senza che rilevi il dimensionamento impresso dal piano strutturale, al quale fa riferimento, ad ulteriore, ultronea giustificazione del mancato accoglimento della richiesta degli esponenti, la parte finale delle controdeduzioni stesse.
In ogni caso il Collegio rileva che la parte delle controdeduzioni riferita alle quantità massime fissate dal piano strutturale ha come presupposto il fatto che nel dimensionamento massimo del piano strutturale sono compresi gli interventi già avviati al momento della sua approvazione (pagina 11 della relazione del regolamento urbanistico), con conseguente consumo di buona parte delle capacità edificatorie già prima dell’approvazione del regolamento urbanistico; inoltre, per il primo periodo il piano strutturale prevede la possibilità di prelevare dal dimensionamento complessivo il 30% (come precisato alle pagine 11 e 12 della relazione generale del regolamento urbanistico). La conseguenza è che, come indica la tavola 2 riportata tra le tavole sinottiche delle NTA, il regolamento in questione riserva, per l’intero ambito di Porto Ercole, nuove edificazioni residenziali pari a 10.000 metri cubi (superiori ai 3.000 mc. pretesi dai deducenti), che però sono stati allocati dal regolamento urbanistico, in fase di adozione, in aree dell’UTOE 3 diverse da quelle intestate ai ricorrenti, talché l’accoglimento delle osservazioni dei signori Pucci avrebbe comportato un prelievo di cubatura da altre zone dell’ambito in questione al fine di rientrare nel dimensionamento massimo consentito dal piano strutturale.
Peraltro l’art. 2, punto 18, delle NTA del piano strutturale distingue, nell’ambito delle aree della trasformazione ordinaria (ATO), specifici regimi per gli insediamenti, per le aree agricole e per i parchi e i giardini, in ragione del prevalere delle componenti insediative o di quelle naturalistiche. Il prevalere della menzionata componente naturalistica trova riscontro nel riferimento, espresso nelle controdeduzioni, all’identificazione di un’area verde pedecollinare esterna al centro abitato e contigua alla zona SIR.
Inoltre, l’art. 46 delle NTA del piano strutturale consente adeguamenti, sia pure limitati, delle delimitazioni definite dal piano strutturale stesso, ai fini dell’individuazione dei perimetri indicati dal regolamento, in base ad un comprovato stato di fatto degli elementi fisici del territorio, stato di fatto per l’appunto costituito dalla natura dei luoghi evidenziata, all’interno dell’ATO prevista dal piano strutturale, dalle contestate controdeduzioni del Comune.
Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano che il regolamento urbanistico non è stato approvato dalla Regione, in violazione degli artt. 7, 10 e 52 della L.R. n. 1/2005; aggiungono che sarebbe incostituzionale una lettura di tali norme che porti a ritenere che solo il Comune è chiamato ad approvare il regolamento urbanistico.
L’assunto è manifestamente infondato.
In base alla L.R. n. 1/2005 l’approvazione del regolamento urbanistico non è più demandata alla Regione, la quale tuttavia è coinvolta nell’iter che porta all’approvazione finale del Comune.
Pertanto, le esigenze di coordinamento dell’operato del Comune con quello della Regione trovano soddisfacimento con la presentazione di osservazioni da parte di quest’ultima e con la possibilità ad essa riconosciuta di attivare particolari strumenti di composizione di contrasti (Conferenza paritetica interistituzionale, adozione di misure di salvaguardia, sospensione) o di coordinamento degli strumenti di pianificazione territoriale (accordi di pianificazione): si vedano, ad esempio, gli artt. 21, 25 e 26 della L.R. n. 1/2005 (TAR Toscana, I, 4.4.2012, n. 692).
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Condanna i ricorrenti al pagamento, in solido tra loro, a favore del Comune di Monte Argentario, della somma complessiva di euro 4.000 (quattromila) oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/6/2016 n.1090 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno – Est. Tarantino

Con nota di R. ROLLI e M. FILICE, Dialogo tra le Corti e vincolo del precedente

N. 01090/2016REG.PROV.COLL.

N. 01982/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

CON ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO

sul ricorso numero di registro generale 1982 del 2015, proposto da: 
Ream S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria R.t.i., R.t.i. Vivai Barretta S.r.l., in persona del legale rappresentante, Rti Green’S Service di Riccio Paolo, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Parisi, Marcello Russo, Gianluigi Pellegrino,con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, corso Rinascimento, n. 11; 

contro

Lande S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero, con domicilio eletto presso Studio Della Corte in Roma, Via Vittorio Veneto, n. 169; 

nei confronti di

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Maria Ferrari, Anna Pulcini, con domicilio eletto presso Nicola Laurenti in Roma, Via F. Denza, n. 50/A; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 1394/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva e lavori di realizzazione del Parco della Marinella – mcp.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lande S.r.l. e di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Antonio Parisi, Marcello Russo, Salvatore Della Corte, Nicola Laurenti su delega dell’avvocato Anna Pulcini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania LANDE S.r.l. invocava l’annullamento della determinazione dirigenziale della Direzione Centrale Ambiente del Comune di Napoli n. 34 del 17 settembre 2014, con cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI RE.AM. S.r.l. – Vivai Barretta S.r.l. – Green’s Service di Riccio Paolo (d’ora in seguito per brevità “RTI REAM”) della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione del Parco della Marinella; nonché degli atti endoprocedimentali di gara, del bando e del disciplinare di gara. Con lo stesso ricorso chiedeva la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e del conseguente diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nell’appalto nonché, in via subordinata, per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente.

2. Il primo giudice riscontrava positivamente la richiesta di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ritenendo che dovesse essere affermata la doverosità dell’esclusione dalla procedura del RTI REAM per inammissibilità della sua offerta economica, mentre dichiarava inammissibili per carenza di interesse le connesse domande di accertamento di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno, non essendo stata dimostrata l’intervenuta stipula del contratto tra l’amministrazione ed il raggruppamento aggiudicatario (nonostante l’accoglimento dell’istanza cautelare), e ben potendo l’aspettativa della ricorrente al conseguimento dell’appalto essere soddisfatta mediante la riformulazione della graduatoria.

3. Propone appello l’originario controinteressato, sostenendo l’erroneità della valutazione del TAR, motivata sul presupposto dell’adesione ad un orientamento giurisprudenziale sviluppatosi per il diverso caso nel quale l’offerta economica fosse da intendersi pari a zero, mentre nella fattispecie il prezzo pari a zero sarebbe stato solo quello relativo alla progettazione esecutiva, che è una delle due componenti prestazionali in cui si articola l’appalto, quindi non l’intera offerta economica. Del resto, nella fattispecie il disciplinare stabiliva l’applicazione della formula di cui all’allegato G del d.P.R. n. 207/2010, secondo un metodo aggregativo compensatore. Lo stesso disciplinare stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 163/2006, con l’attribuzione dei seguenti punteggi: a) qualità tecnica max 65 punti; b) offerta tempo-offerta economica max 35 punti. In particolare, l’offerta economica avrebbe determinato l’attribuzione massima di 20 punti, dei quali max 5 punti per il ribasso sul corrispettivo della progettazione esecutiva e max 15 punti per il ribasso sul prezzo dei lavori posti a base d’asta. La graduatoria formata comportava una distanza tra l’odierna appellante e l’originaria ricorrente di primo grado di ben più di 5 punti con la conseguenza che quest’ultima in ogni caso non avrebbe interesse ad impugnare, dovendo al più sottrarsi all’odierna appellante un punteggio insufficiente a consentire all’appellata di scavalcare l’appellante. La correttezza della proposta dell’appellante sarebbe, inoltre, stata riscontrata dalla stazione appaltante con il meccanismo di cui all’art. 86, comma 3, d.lgs. 163/2006, che avrebbe condotto ad accertare la complessiva serietà dell’offerta dell’appellante. Del resto la voce in questione varrebbe appena 75.000,00 euro a fronte di un’offerta di oltre 4,2 milioni di euro. Infatti, il TAR non spiegherebbe in che termini il ribasso praticato sulla voce progettazione esecutiva dall’appellante avrebbe alterato la par condicio tra i concorrenti. Ancora il costo per la progettazione esecutiva pari a zero sarebbe stato recuperato dai professionisti incaricati della progettazione esecutiva attraverso un loro coinvolgimento in attività di direzione di cantiere e di gestione dei rapporti tecnico-operativi con la stazione appaltante.

4. Costituitasi in giudizio l’amministrazione comunale chiede la reiezione dell’appello.

5. L’originaria ricorrente, del pari, chiede l’appello sia respinto e ripropone i primi tre motivi dell’originario ricorso non esaminati dal TAR per la Campania.

6. Nelle successive difese l’appellante pone in luce che l’Adunanza Plenaria è chiamata a risolvere due questioni rilevanti ai fini del decidere inerenti a motivi assorbiti dal TAR. In particolare, circa: a) l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza; b) l’omessa indicazione del nome del subappaltatore, sicché potrebbe essere utile un rinvio della trattazione della controversia. In ogni caso, sarebbe fondato l’appello, mentre non potrebbero essere accolti i motivi riproposti.

7. Dal canto suo l’appellata insiste nelle proprie conclusioni.

8. Con memoria di replica l’appellata sostiene il sopravvenuto difetto di interesse dell’appellante, per non avere quest’ultimo impugnato il provvedimento di esclusione disposto nei confronti dell’appellante e quello di aggiudicazione della gara a favore dell’appellata. In ogni caso sarebbero fondate le censure assorbite dal primo giudice.

9. Differita la trattazione della controversia all’odierna udienza in attesa del pronunciamento del massimo organo di giustizia amministrativa, l’appellante deposita in data 27 novembre 2015 memoria nella quale richiama il principio espresso dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015, in ordine alla non obbligatorietà del nominativo del subappaltatore. Mentre in relazione alla questione relativa ai costi per la sicurezza pone in evidenza che la pronuncia citata, se ha chiarito che il nostro ordinamento non prevede la cd. prospective overruling, non ha affrontato la diversa questione della compatibilità comunitaria della regola secondo la quale può essere esclusa l’impresa concorrente, che non indichi gli oneri per la sicurezza in mancanza di una norma di gara che lo preveda ed in assenza di una chiara indicazione normativa. Pertanto, l’appellante invoca una lettura comunitariamente orientata del principio in questione o in subordine il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia.

10. In data 4 dicembre 2015 Lande S.r.l. deposita memoria di replica nella quale: a) insiste nell’eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione degli atti medio tempore adottati dalla stazione appaltante; b) insiste per la correttezza della sentenza impugnata; c) ribadisce la fondatezza delle doglianze contenute nel ricorso di primo grado non esaminate dal TAR, sottolineando inoltre che si discuterebbe di un appalto sotto soglia.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’odierno gravame proposta dall’originaria ricorrente e motivata con la mancata impugnazione da parte dell’appellante del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara adottati dalla stazione appaltante nei confronti di quest’ultima. Infatti, gli atti in questione sono stati adottati sulla scorta della sentenza oggetto dell’odierno gravame, come si evince in modo chiaro dal verbale del 13 marzo 2015, che dispone l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’appellata in esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali. Infatti, l’aver dato esecuzione (anche spontanea) a una sentenza esecutiva o un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce attività di autotutela (annullamento o ritiro del provvedimento impugnato) e non può comportare il venir meno della res litigiosa, dal momento che i provvedimenti in questione non sono frutto di autonome valutazioni discrezionali dell’amministrazione, ma trovano titolo nell’esecutività della sentenza di primo grado, e si consolidano solo in caso di conferma della stessa, mentre vengono meno automaticamente in caso di travolgimento della pronuncia in secondo grado.

2. Venendo al merito dell’appello, occorre esaminare dapprima la doglianza con la quale l’appellante contesta la soluzione seguita dal primo giudice nel valutare come inammissibile la sua offerta. Sul punto occorre rammentare che secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; Id., Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206) nelle gare d’appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l’impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto. In definitiva, se deve ritenersi che l’offerta economica zero equivale a mancata offerta economica, nel caso di un’offerta economica composta da più voci e che, non sia pari a zero è necessario ponderare, per comprendere se ci si trovi di fronte ad un’offerta affidabile e seria, l’offerta nel suo complesso. In questo senso la stazione appaltante deve, da un lato, accertarsi che l’indicazione di un valore zero di un componente dell’offerta non impedisca la valutazione dell’offerta stessa o delle altre offerte presentate dai concorrenti, ad esempio, determinando la sostanziale inapplicabilità della formula matematica per il computo del relativo punteggio (cfr. Cons. St., Sez. V, 16 luglio 2010, n. 4624). Dall’altro, sulla scorta dell’importanza della voce dell’offerta per la quale è stato indicato un valore zero, accertare che ciò non sia sintomatico della scarsa serietà dell’offerta nel suo complesso. In questo senso la stazione appaltante deve indagare se il concorrente tragga comunque un utile dalla propria offerta complessiva.

Nella fattispecie l’indicazione di un valore pari a zero per la progettazione esecutiva non ha impedito di attribuire un punteggio all’offerta dell’appellante, né a quelle delle concorrenti ed i costi della progettazione esecutiva incidono per poco più dell’1% sul totale, sicché la voce in questione ha carattere del tutto marginale, ed, infatti, l’appellante ha dimostrato di poter ottenere un utile congruo. Pertanto, la doglianza spiegata nel ricorso di primo grado è infondata, il ché esonera il Collegio dal valutarne l’ammissibilità.

3. A questo punto devono essere esaminati i motivi contenuti nel ricorso introduttivo assorbiti dal TAR, che sono stati riproposti dall’originario ricorrente.

3.1. Infondata è la censura con la quale si lamenta che l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata indicazione del nominativo del subappaltatore per le categorie scorporabili

a qualificazione obbligatoria. Al riguardo, è pienamente condivisibile il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, secondo il quale: “Nelle gare d’appalto l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107 comma 2 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (c.d. subappalto necessario)”.

3.2. Infondata è, altresì, la doglianza con la quale l’originaria ricorrente invoca l’illegittimità della mancata esclusione dell’odierna appellante, per non essere state esplicitamente indicate, nella dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo di imprese, le quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori. Sul punto deve osservarsi che le imprese del r.t.i. appellante compilavano il modello A.12 predisposto dalla stazione appaltante, indicando partitamente le quote di partecipazione ai lavori dell’appalto, per la sola categoria prevalente per la quale le tre imprese sono dotate di qualificazione OSS4, secondo una formula che, sebbene non sia precisa, non lascia dubbi in ordine alla corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori.

3.3. Residua, infine, l’ultima doglianza con la quale l’originaria ricorrente ha sostenuto che l’odierna appellante dovesse essere esclusa per non aver indicato in seno all’offerta i costi per la sicurezza. Sul tema com’è noto è intervenuta dapprima la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015, che ha ritenuto in materia di appalti di lavori pubblici l’obbligatorietà della suddetta indicazione. Quindi, è stata pubblicata la sentenza n. 9/2015 della stessa Adunanza Plenaria, che ha enunciato il seguente principio di diritto: “Nelle gare d’appalto non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015”.

L’appellante dubita della compatibilità comunitaria della soluzione indicata dall’Adunanza Plenaria ed in subordine chiede la rimessione ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia.

4. La richiesta in questione presuppone, però, la soluzione di un’ulteriore punto controverso, che per ragioni di opportunità deve essere rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: quello del rapporto tra il ruolo nomofilattico assegnato dall’art. 99 c.p.a. all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e l’obbligo per le singole Sezioni del Consiglio, in qualità di giudice di ultima istanza di sollevare, anche d’ufficio, una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia. In definitiva ciò che viene posto in discussione è l’effettiva dimensione del ruolo dell’Adunanza Plenaria quale organo cui spetta il compito di orientare la giurisprudenza amministrativa anche nei rapporti con la Corte di Giustizia, ogni qual volta il massimo Organo di giustizia amministrativa sia intervenuto su una particolare questione, enunciando un principio di diritto, che possa essere sospettato di anticomunitarietà.

Due le ipotesi che vanno prese in esame: a) l’Adunanza Plenaria enuncia un principio di diritto, facendosi carico di esaminare gli eventuali profili di anticomunitarietà, finendo con l’escluderli; b) l’Adunanza Plenaria enuncia un principio di diritto, senza esaminare, come nella fattispecie, gli eventuali profili di anticomunitarietà.

In entrambi i casi si tratta di coordinare la disciplina contenuta nel comma 3 dell’art. 99, c.p.a., secondo il quale: “Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso” con quella contenuta nel par. 3, dell’art. 267 TFUE, secondo il quale: “Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte”.

La questione, com’è noto, è attualmente all’attenzione della Corte di Giustizia, a seguito della rimessione operata dall’ordinanza del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana con l’ordinanza del 13 ottobre 2013, n. 848, alla quale il massimo Organo di giustizia dell’Unione Europea non ha, però, ancora dato risposta. In quell’occasione il Consiglio ha dubitato della compatibilità comunitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., evidenziando che un obbligo di rinvio accentrato in capo all’Adunanza Plenaria: a) limiterebbe la potestà, riconosciuta dal diritto dell’Unione europea a ogni giudice di ultima istanza degli ordinamenti degli Stati membri, di sottoporre in via diretta alla CGUE domande di pronunce pregiudiziali; b) incrinerebbe la riserva della CGUE sull’interpretazione del diritto dell’Unione; c) inciderebbe anche negativamente sulla durata ragionevole del processo. Al momento, non risulta ancora sopraggiunta una decisione della Corte che nel procedimento rimessole ha emanato ordinanza interlocutoria in data 16 luglio 2015, con la quale ha invitato le parti interessate ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea a prendere posizione sulla seguente questione: “Se la nozione di «organo giurisdizionale», ai sensi dell’articolo 267 TFUE, e l’obbligo di applicare il diritto dell’Unione quale interpretato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea riguardino, sotto un profilo funzionale, la sezione di un organo giurisdizionale di uno Stato membro investita di una controversia oppure, sotto un profilo organico, unicamente detto organo giurisdizionale considerato nel suo complesso, al quale appartiene organicamente detta sezione”. Successivamente, risultano presentate il 15 ottobre 2015 le conclusioni dell’Avvocato Generale Melchior Wathelet, secondo le quali: “la nozione di «organo giurisdizionale», ai sensi dell’articolo 267 TFUE, debba essere interpretata sulla scorta di un approccio funzionale. Tale articolo si riferisce, di conseguenza, al giudice o alla sezione di un organo giurisdizionale di uno Stato membro investito della controversia”.

Nonostante la questione sia all’attenzione della Corte di Giustizia, nella vicenda in esame il Collegio ritiene necessario, perché propedeutico alla soluzione della presente controversia, un pronunciamento dell’Adunanza Plenaria sulla corretta interpretazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a., ponendo, pertanto, i seguenti quesito di diritto: I) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia; II) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia.

5. Tanto premesso sulla questione relativa ai rapporti tra Adunanza Plenaria e Corte di Giustizia, il Collegio ritiene necessario porre un ulteriore quesito di diritto all’Adunanza Plenaria, affinché quest’ultima possa, eventualmente, rivedere il principio di diritto enunciato con la propria sentenza n. 9/2015, ovvero rimettere ex art. 267 TFUE la questione alla Corte di Giustizia. La sentenza citata, ha infatti, escluso la doverosità dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n.3, con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori.

Nonostante, il contratto oggetto del presente contenzioso sia sotto soglia, la correlata procedura di aggiudicazione deve avvenire nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria, come espressamente riconosciuto dall’art. 2, d.lgs. 163/2006. Deve, altresì rilevarsi che la lex specialis non prevedeva l’espressa indicazione degli oneri per la sicurezza.

Nella fattispecie, quindi, è opportuno sollecitare l’intervento dell’Adunanza Plenaria, affinché quest’ultima possa rivedere il proprio orientamento o interrogare sul punto la Corte di Giustizia, analogamente a quanto disposto nelle more della redazione della presente pronuncia da TAR Piemonte, sez. II, 16 dicembre 2015, n. 1745; TAR Molise, sez. I, 12 febbraio 2016, n. 77; TAR Marche, sez. I, 19 febbraio 2016, n. 104.

Infatti, il principio di diritto enunciato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 9/2015, potrebbe risultare in contrasto con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Del resto, la stessa Adunanza Plenaria nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto. Si pensi al principio di diritto enunciato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 21/2012: “In tema di appalti pubblici l’art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, sia prima che dopo l’entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011 n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell’atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest’ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali” e dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 23/2013: “Nelle gare d’appalto, l’art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui elenca i soggetti tenuti ad effettuare le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali ha come destinatari dell’obbligo non soltanto coloro che rivestono formalmente le cariche di amministratori, ma anche coloro che, in qualità di procuratore ad negotia, abbiano poteri di rappresentanza dell’impresa e possono compiere atti decisionali (c.d. amministratori di fatto), con l’avvertenza che qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima può essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione, ma solo quando sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

È, pertanto, opportuno sottoporre all’Adunanza Plenaria, il seguente quesito di diritto: I) se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

6. In conclusione, l’appello è in parte fondato, sicché merita riforma la sentenza di primo grado, dovendo essere in parte respinto il ricorso di primo grado. Al contempo, è necessaria una pronuncia dell’Adunanza Plenaria cui il presente ricorso viene deferito ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., al fine di risolvere i seguenti quesiti di diritto:

I) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia;

II) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia;

III) se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispetto dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) non

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza respinge in parte il ricorso di primo grado, in parte ne dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria

Spese al definitivo.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. Schillaci – Est. Tallaro
S. Argentino e L. Passamonti (Avv. Morcavallo) c/ Comune di Longobardi

ammessa la sanatoria anche in assenza di prova dell’intera proprietà delle aree interessate dall’opera abusiva

Edilizia urbanistica – Abusi edilizi – Intervento realizzato in assenza del permesso di costruire – Sanatoria – Diritto di proprietà su tutte le parti dell’opera – Mancata dimostrazione – Diniego di sanatoria – Illegittimità – Non sussiste

In caso di interventi realizzati in assenza del permesso di costruire, sono legittimati ad ottenere il permesso in sanatoria i soggetti titolari di una situazione giuridica di appartenenza sull’opus, e tutti coloro che abbiano un interesse qualificator alla sanatoria. In tale contesto la mancata dimostrazione del diritto di proprietà su tutte le particelle su cui l’opera grava non rappresenta una valida causa ostativa al rilascio della sanatoria, atteso che la posizione di responsabili dell’abuso costituisce, in forza del chiaro disposto di cui all’art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, titolo ex se necessario e suffifciente a legittimare la presentazione del richiesto titolo edilizio in sanatoria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 34 del 2015, proposto da:
Salvatore Argentino e Luciana Passamonti, rappresentati e difesi dall’avv. Oreste Morcavallo, domiciliati presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale, in Catanzaro, alla via De Gasperi, n. 76/B;

contro

Comune di Longobardi, in persona del suo Sindaco in carica;

per l’annullamento
della nota prot. n. 3952 notificata il 20 ottobre 2014, con la quale il Comune di Longobardi ha comunicato il diniego del permesso di costruire ed ha, altresì, adottato tutti i provvedimenti di competenza successivi previsti per la repressione dell’abuso, nonché della relazione istruttoria n. prot. 2834 del 9 luglio 2014 del Responsabile del procedimento, nonché di ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale al provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2015 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

1. – Salvatore Argentino e Luciana Passamonti sono i proprietari di un fondo sito nel Comune di Longobardi, alla via Molinello, sul quale – in assenza di un valido titolo abilitativo – hanno realizzato le opere così descritte: “autorimessa, terrazzo, tettoia e magazzinetto-deposito”.
In seguito alla notifica di un’ordinanza di demolizione, gli odierni ricorrenti, con istanza del 20 aprile 2013, hanno richiesto il permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
Con nota del 2 aprile 2014 prot. n. 1500 il competente ufficio comunale ha comunicato agli istanti la necessità di depositare alcuni documenti integrativi ritenuti indispensabili per la completa istruzione della pratica, tra i quali veniva indicato il titolo di proprietà – o altro equipollente – delle particelle interessate dalla costruzione in sanatoria. Sicché, il 12 maggio 2014, con atto protocollato al 2094 di quella data, i coniugi ricorrenti hanno prodotto parte della documentazione richiesta, precisando che in relazione ad alcune particelle di terreno risultavano pendenti, dinnanzi al Tribunale di Paola, due giudizi di usucapione. Conseguentemente, essi si sono riservati di allegare l’integrale documentazione all’esito della definizione dei procedimenti giudiziari.
In considerazione di tali elementi, il Responsabile del procedimento, con nota del 9 luglio 2014 prot. n. 2834, ha comunicato al Responsabile del Settore Urbanistica parere negativo in ordine al rilascio del permesso in sanatoria a causa della mancata dimostrazione ad opera dei richiedenti della proprietà dell’intero fondo su cui ricadono gli immobili oggetto di richiesta di sanatoria. Conseguentemente, con nota dell’8 ottobre 2014, n. prot. 3952, il Responsabile del Servizio Urbanistico del Comune di Longobardi ha formalmente comunicato agli istanti il provvedimento di diniego.
2. – Salvatore Argentino e Luciana Passamonti hanno fatto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale per chiedere l’annullamento degli atti meglio indicati in epigrafe sulla base di due motivi.
Con il primo, i ricorrenti hanno censurato la condotta della amministrazione, la quale, contravvenendo al disposto di cui all’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n 380, ha omesso di rilasciare il provvedimento richiesto, nonostante la sanabilità dell’opera.
Con il secondo, essi hanno lamentato l’infondatezza, la carenza e l’ingiustizia della motivazione addotta, imperniata unicamente sulla mancata dimostrazione della proprietà di una porzione di fondo su cui insiste il fabbricato da sanare.
3. – L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
4. – Il ricorso è stato discusso nel merito alla pubblica udienza del 12 giugno 2015 e trattenuto in decisione.
5. – La soluzione del caso in esame non può prescindere dal richiamo all’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, ai sensi del quale “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, (…)il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
La disposizione de qua dunque, nel dettare i presupposti soggettivi e oggettivi necessari per ottenere il beneficio della sanatoria, evoca tra i soggetti legittimati, oltre al proprietario dell’immobile abusivo, anche il responsabile dell’abuso, ossia colui il quale è legato da una relazione di fatto, e non di diritto, all’immobile.
La giurisprudenza, intervenendo sul punto, ha chiarito che la platea degli aventi diritto non è affatto circoscritta a chi vanti una situazione giuridica d’appartenenza sull’opus, essendo estesa, oltre al responsabile dell’abuso, a tutti coloro i quali abbiano un interesse qualificato alla sanatoria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2013, n. 3220; Cons. Stato, Sez. VI, 27 giugno 2008, n. 3282). E questo interesse coincide con quello pubblico alla celere regolarizzazione degli immobili insistenti sul territorio per mettere fine a situazioni di illiceità amministrativa, suscettibili di essere riparate, ai sensi dell’art. 36, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, mediante il pagamento del contributo di costruzione in misura doppia da destinarsi all’adeguamento dell’assetto urbano (TAR Liguria, Sez. I, 28 maggio 2014, n. 800).
Ciò ricordato, va evidenziato che il Comune di Longobardi ha adottato il provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria sull’assunto della mancata dimostrazione, da parte dei ricorrenti, del diritto di proprietà di una porzione di fondo sul quale insiste la res abusiva.
Nondimeno, sulla base di quanto sinora illustrato, deve ritenersi che la mancata dimostrazione del diritto di proprietà su tutte le particelle su cui l’opera grava non rappresenta una valida causa ostativa al rilascio della sanatoria, atteso che la posizione di responsabili dell’abuso rivestita dai ricorrenti costituisce, in forza del chiaro disposto normativo di cui all’art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, titolo ex se necessario e sufficiente a legittimare la presentazione del richiesto titolo edilizio in sanatoria.
Il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
6. – La regolamentazione delle spese di lite, liquidate come da dispositivo, segue il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:
a) annulla la nota prot. n. 3952, notificata il 20 ottobre 2014, con la quale il Comune di Longobardi ha comunicato il diniego del permesso di costruire ed ha, altresì, adottato tutti i provvedimenti di competenza successivi previsti per la repressione dell’abuso, nonché la relazione istruttoria n. prot. 2834 del 9 luglio 2014 del Responsabile del procedimento;
b) condanna il Comune di Longobardi, in persona del suo Sindaco in carica, alla rifusione, in favore di Salvatore Argentino e Luciana Passamonti, delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura complessiva di € 2.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato e delle spese generali nella misura del 15%, nonché IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere
Francesco Tallaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2015

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 16/6/2015 n.1090 proviene da Giustamm.

Va accolta, ai fini della sollecitata fissazione del merito, la domanda cautelare avverso il provvedimento di esclusione da una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per medicazioni; in primo grado la domanda cautelare era stata respinta ritenendo che la validità della procedura non era inficiata dalla circostanza che la valutazione della “idoneità tecnica” dei prodotti offerti fosse stata condotta in seduta riservata e avesse seguito, anziché precedere, la lettura dei prezzi offerti, perche’ la gara era da aggiudicarsi col criterio automatico del prezzo più basso e la verifica della idoneità tecnica si doveva risolvere nel mero accertamento della conformità ai requisiti tecnici minimi prescritti dal capitolato speciale. (G.S.)

N. 01090/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01466/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1466 del 2012, proposto da Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio D’Aniello, con domicilio eletto presso Fabio D’Aniello in Roma, viale dei Parioli 67;

contro

Soresa Spa – Societa’ Regionale per la Sanita’;

nei confronti di

Distrex Spa;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 198/2012, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento della fornitura di dispositivi medici.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati D’Aniello;

rilevato che le censure proposte nel giudizio di primo grado appaiono meritevoli di approfondito esame soprattutto con riferimento al primo motivo di ricorso;

rilevato dunque che, senza disporre la sospensione degli atti impugnati, ai sensi dell’articolo 119, comma 3, c.p.a. l’istanza cautelare deve essere accolta per la rapida fissazione dell’udienza di merito;

rilevato che sussistono giuste ragioni per compensare le spese della fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello (Ricorso numero: 1466/2012) esclusivamente nei termini di cui in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2012 n.1090 proviene da Giustamm.

Va sospeso l’esito della gara per la fornitura, installazione, messa in funzione e manutenzione di fontanelli fissi da esterno per l’erogazione di acqua potabile naturale e gassata di alta qualità, se ad un primo sommario esame sussistono profili di fondatezza del ricorso in relazione all’attribuzione dei punteggi per la qualità delle offerte. (G.S.)

N. 01090/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01880/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1880 del 2011, proposto da:

Fridom di Domenico Frijia Tecnologie per la Vita in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Rossella Filaci, con domicilio eletto presso Rossella Filaci in Firenze, via dell’Oriuolo 1;

contro

Comune di Reggello in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Del Re, con domicilio eletto presso Andrea Del Re in Firenze, lungarno Archibusieri 8;

nei confronti di

Culligan Italiana S.p.A., S.I.D.E.A. Italia S.r.l., Istal Nuova S.r.l. in persona dei legali rappresentanti in carica, non costituite;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del verbale 30.06.2011 – 29.07.2011, con cui il Comune di Reggello, Settore Urbanistica, U.O. Ambiente, ha aggiudicato la “gara ufficiosa per la fornitura, installazione, messa in funzione e manutenzione di n. 4 fontanelli fissi da esterno per l’erogazione di acqua potabile naturale e gassata di alta qualità”, come confermato dalla nota prot. 19963 del 24.08.2011, nonché di ogni atto ad esso connesso, presupposto e conseguente, ancorché sconosciuto al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Reggello in Persona del Sindaco P.T.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un primo sommario esame, che sussistono profili di fondatezza del ricorso in relazione all’attribuzione dei punteggi per la qualità delle offerte e ritenuto che una sollecita fissazione della trattazione della causa nel merito può evitare il prodursi di un danno grave all’interesse pubblico connesso all’esecuzione del contratto in discussione;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto sospende i provvedimenti impugnati.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 15 febbraio 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Riccardo Giani, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 9/11/2011 n.1090 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Politi
Confederazione Nuovi Consumatori Europei (Avv. G. Gitto) c/ S.p.a. Ponte sullo Stretto di Messina (Avv.ti P. d’Amelio, A. Clarizia, B.G. Carbone)

sull’interesse di un’associazione dei consumatori ad accedere alla documentazione relativa alla realizzazione di un’opera pubblica

Accesso ad atti e documenti amministrativi – Legittimazione all’accesso per le associazioni dei consumatori – Configurabilità – Sussiste – Limiti – Ragioni – Conseguenze

La legittimazione delle associazioni dei consumatori ad esercitare il diritto d’accesso ai documenti amministrativi non si può negare a priori, ma va verificata in concreto. La circostanza che tali associazioni siano portatrici di interessi diffusi comporta l’esigenza di una lettura estesa dell’interesse che ne legittima l’accesso, ma non consente di configurare il diritto d’accesso, in tali ipotesi, come un’azione popolare, dovendosi accertare, ai sensi dell’art. 22 L. 241/90, anche per dette associazioni, la sussistenza di un interesse concreto e attuale all’accesso. (Pertanto, nella specie, è legittimo il rifiuto opposto alla richiesta di un’associazione dei consumatori di accedere ai documenti inerenti la procedura di affidamento della progettazione e realizzazione di un’opera pubblica, posto che tale domanda è stata formulata in vista della predisposizione di un’eventuale attività difensiva in sede giudiziaria, richiamando un vulnus economico per i consumatori, derivante dalla realizzazione dell’opera de qua, di mera natura ipotetica e futura.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 11458 del 2006, proposto dalla

Confederazione Nuovi Consumatori Europei, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Gitto, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, viale Bruno Buozzi n. 87

contro

la S.p.A. Ponte sullo Stretto di Messina, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio, Angelo Clarizia e Benedetto Giovanni Carbone, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, viale di Villa Grazioli n. 13

per l’annullamento

del rifiuto opposto dalla S.p.A. Ponte sullo Stretto di Messina in ordine all’istanza di accesso agli atti ed ai documenti amministrativi notificata dalla ricorrente in data 27 settembre 2006

e per il conseguente accesso

ai seguenti atti e documenti amministrativi:
– progetto preliminare della infrastruttura da realizzare;

– studio di impatto ambientale;

– valutazioni espresse dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio al Ministero delle Attività Produttive ed al Ministero per i beni e le attività culturali, nonché dalle Regioni competenti per territorio;

– parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici;

– proposta del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al CIPE;

– successiva pronunzia del CIPE;

– valutazione del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici;

– conseguente determinazione del CIPE sul parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici;

– eventuale approvazione del progetto preliminare con decreto del Presidente della Repubblica;

– relazione del progettista posta ad integrazione del progetto definitivo;

– comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità;

– eventuali osservazioni presentate da privati interessati dalle attività espropriative al soggetto aggiudicatore;

– permessi ed autorizzazioni presentati dalle Amministrazioni interessate al progetto;

– eventuali proposte di adeguamento e richieste di prescrizione per il progetto definitivo o varianti migliorative presentate da gestori di opere interferenti o dalle Pubbliche Amministrazioni competenti;

– approvazione da parte del CIPE del progetto definitivo;

– verbale di aggiudicazione ad IMPREGILO S.p.A.;

– contratto di appalto stipulato fra Ponte sullo Stretto S.p.a. ed IMPREGILO S.p.a.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata S.p.A. Stretto di Messina intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 24 gennaio 2007 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la ricorrente che, in relazione all’appresa notizia circa l’intendimento, manifestato dalla S.p.A. Ponte sullo Stretto di riconsiderare l’opportunità di realizzare la predetta opera pubblica, ha rivolto alla Società stessa, con atto notificato il 27 settembre 2006, richiesta di accesso alla documentazione in precedenza indicata.
Con provvedimento del successivo 19 ottobre la S.p.A. Ponte sullo Stretto respingeva l’anzidetta istanza, assumendo la carente dimostrazione della legittimazione e dell’interesse della ricorrente alla richiesta di accesso documentale.
Contesta ora parte ricorrente tale determinazione, rivendicando il proprio interesse – quale soggetto esponenziale della categoria dei consumatori – ad accedere agli atti relativi alla realizzazione della predetta opera pubblica, in ragione dei rilevanti oneri facenti carico sulla collettività in relazione alle attività finora poste in essere dalle Amministrazioni procedenti.
Assume, poi, che la Società resistente abbia omesso di informare, come prescritto dall’art. 3 del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, la S.p.A. IMPREGILO – aggiudicataria della progettazione e realizzazione dell’opera, e, quindi, parte controinteressata quanto alla richiesta di accesso in esame – della presentazione di tale istanza.
Sarebbe, inoltre, stato violato anche il successivo art. 6, comma 5, del citato D.P.R. 184/2006, atteso che la ricorrente Confederazione non sarebbe stata invitata (come previsto dalla citata disposizione) ad integrare la formulata richiesta di accesso, ove ritenuta irregolare o incompleta.
Nel merito, viene poi contestata la carenza di legittimazione – sotto il profilo dell’esistenza di un sottostante interesse – al sollecitato accesso documentale: in proposito evidenziandosi le finalità ispirative dettate nell’atto costitutivo dell’associazione, nonché la posizione legittimante riconosciuta dall’art. 22 della legge 241/1990 ai fini dell’accesso agli atti amministrativi, ai soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi.
Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento dell’atto oggetto di censura e riconoscimento del diritto di accesso alla documentazione in precedenza indicata.
La Società intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del presente gravame; nel merito, ulteriormente, contestando la fondatezza delle esposte doglianze.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 24 gennaio 2007.

DIRITTO

1. Ad integrazione di quanto esplicitato in narrativa, giova soggiungere che l’avversata determinazione – con la quale la S.p.A. Ponte sullo Stretto ha respinto la richiesta di accesso formulata dalla ricorrente associazione in data 27 settembre 2006 – è motivata con riferimento alle seguenti considerazioni:
o in primo luogo, “l’asserito diritto di accesso viene esercitato senza dare alcuna dimostrazione né della qualità del richiedente, che è difatti identificato genericamente come un’associazione a tutela dei consumatori, né tanto meno dello specifico interesse che lo giustifica e che dovrebbe essere correlato ad una lesione degli interessi degli associati”;

o secondariamente, “il diritto di accesso non è uno strumento di controllo generale né si presta ad un utilizzo strumentale di tipo investigativo-preventivo … e pertanto non può essere esercitato se non in stretto riferimento ad una lesione concreta ed attuale che si pretende realizzata dagli atti oggetto dell’accesso”;

o “il progetto preliminare del Ponte di Messina unitamente agli atti relativi di assentimento e nulla osta paesistico ed ambientale costituiscono ormai atti inoppugnabili”.

Ciò preliminarmente osservato, va ulteriormente posto in evidenza che la richiesta di accesso di che trattasi – relativa ai documenti inerenti la procedura di affidamento della progettazione e realizzazione dell’opera – risulta essere stata formulata dalla ricorrente associazione in ragione dell’affermata funzionalità integrata dalla sollecitata visione della documentazione stessa “alla predisposizione di eventuale attività difensiva presso le competenti sedi giudiziarie”.

2. Alla luce della assoluta genericità dell’interesse fatto valere – avuto anche riguardo a quanto dalla ricorrente precisato con l’atto introduttivo del presente giudizio, circa il paventato pregiudizio, per i consumatori, utenti e risparmiatori, riveniente dal manifestato intendimento di riconsiderare l’opportunità di realizzare l’opera – il provvedimento impugnato si rivela indenne da censure.
La conseguente infondatezza del presente gravame – rilevabile alla stregua delle argomentazioni di seguito esplicitate – consente al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni in rito dalla difesa della resistente S.p.A. Ponte sullo Stretto di Messina dedotte in sede di costituzione in giudizio.
È noto che, secondo gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza, e ora codificati anche dalla legge 15/2005, la domanda di accesso:
– deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica;

– deve riferirsi a specifici documenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3271; Cons. Stato, sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1925; Cons. Stato, sez. V, 01° giugno 1998, n. 718);

– deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore (Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 1998, n. 1346);

– non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l’accesso viene esercitato (Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283; Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2000, n. 1414);

– non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti (Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283; T.A.R. Lazio, sez. II, 22 luglio 1998, n. 1201);

laddove alle associazioni a tutela dei consumatori, nel cui novero parte ricorrente assume di rientrare, l’ordinamento non riconosce un diritto di accesso diverso da quello attribuito in generale dalla l. n. 241/1990 (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283).
Quanto, in particolare, a quest’ultimo profilo, giova considerare che non può disconoscersi, in astratto, la legittimazione di un’associazione di tutela dei consumatori ad esercitare il diritto di accesso ai documenti dell’amministrazione o di gestori di servizi pubblici in relazione ad interessi che pertengono ai consumatori e utenti di pubblici servizi.
Ma anche nei confronti delle associazioni di tutela dei consumatori trova applicazione l’art. 22 della legge 241/1990, che consente l’accesso non come forma di azione popolare, bensì a tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”: e dunque anche per dette associazioni occorre verificare la sussistenza di un interesse concreto e attuale all’accesso (Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2001, n. 5291).
Vero è che l’interesse che legittima la richiesta di accesso ai documenti amministrativi va considerato in termini particolarmente ampi tutte le volte in cui esso risulta funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti, coinvolti nell’esercizio di funzioni amministrative o nell’espletamento di servizi pubblici; questa esigenza di una lettura estesa della posizione legittimante l’accesso manifestandosi, in particolare, quando la richiesta di accesso sia proposta per la tutela di interessi diffusi.
Tuttavia, pur così delineato nei suoi ampi confini, il diritto di accesso non si configura mai come un’azione popolare (fatta eccezione per il peculiare settore dell’accesso ambientale), ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
La titolarità (o la rappresentatività) degli interessi diffusi non giustifica un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attività del gestore di un servizio o, come nella fattispecie all’esame, relativi alla progettata realizzazione di un’opera pubblica e non collegati alla prestazione dei servizi all’utenza (o alla fruibilità, da parte di quest’ultima, dell’opera stessa), ma solo un più limitato diritto alla conoscenza di atti, relativi a servizi rivolti ai consumatori, che incidono in via diretta e immediata, e non in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi dei consumatori.
L’interesse alla conoscenza, d’altro canto, non può essere negato a priori, ma va provato, di volta in volta, considerando accuratamente tutti i concreti profili della richiesta di accesso.
Pertanto, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale (come recita l’art. 22 della legge 241/1990), rimane fermo che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente, si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva: la quale, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa.

3. Né dalla normativa in materia di tutela dei consumatori – di cui alla legge 30 luglio 1998 n. 281 (ora trasfusa nel codice del consumo, di cui al D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206) – può desumersi che le associazioni di tutela dei consumatori sarebbero portatrici di una situazione giuridicamente qualificata ad esser edotti delle cause determinanti l’inefficienza e l’inefficacia dei servizi pubblici.
In proposito giova rilevare che, se è vero che la legge 281/1998 riconosce e garantisce “i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti”, ciò avviene (e può avvenire) ai soli fini e nelle sole forme previste dalla legge: in particolare gli artt. 1 e 3, nel disciplinare le modalità di tutela degli interessi collettivi dei consumatori ed utenti, non contemplano un generale potere di accesso a fini ispettivi, ma esplicitamente limitano la tutela (per la quale sono legittimate ad agire le associazioni) ad ipotesi specifiche e cioè:
– alla “inibitoria” giudiziale degli atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti (lett. a);

– alla adozione di “misure idonee” a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate (lett. b);

– alla pubblicazione del provvedimento su quotidiani nazionali o locali (lett. c) (Cons. Stato, sez. VI, 1° marzo 2000 n. 1122).

Invece, la legge a tutela dei consumatori non attribuisce alle associazioni dei consumatori un potere di vigilanza a tutto campo da esercitare a mezzo del diritto all’acquisizione conoscitiva di atti e documenti che consentano le necessarie verifiche al fine di stabilire se l’esercizio del servizio pubblico possa ritenersi svolto secondo le prescritte regole di efficienza.
Siffatto potere di controllo, generale e preliminare, è del tutto ultroneo alla norma sull’accesso, che non conferisce ai singoli funzioni di vigilanza, ma solo la pretesa individuale a conoscere dei documenti collegati a situazioni giuridiche soggettive.
L’associazione non è titolare di una situazione soggettiva che valga a conferirle un potere di vigilanza sull’ente che offre il pubblico servizio, ma solo della legittimazione ad agire perché vengano inibiti comportamenti od atti che siano effettivamente lesivi.
Immaginare l’esercitabilità di un “potere esplorativo” significa non solo eccedere la dimensione comunque soggettiva del diritto di accesso, aprendo gli orizzonti a fenomeni di giurisdizione di diritto oggettivo, ma soprattutto trascurare gli equilibri sottesi alla disposizione dell’art. 22; ciò perché l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi è destinato alla comparazione con altri interessi rilevanti, tra i quali anche l’interesse dell’Amministrazione a non subire eccessivi intralci nella propria azione gestoria, che, nei limiti del predetto equilibrio tra valori, trova rispondenza anche nel catalogo dei principí costituzionali, in particolare quelli previsti dagli artt. 41 e 97 della Costituzione.
La disciplina sull’accesso tutela solo l’interesse alla conoscenza e non l’interesse ad effettuare un controllo sull’impresa o sull’amministrazione, allo scopo di verificare eventuali (e non ancora definite) forme di lesione all’interesse dei consumatori (Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2001 n. 5291).

4. Le indicazioni precedentemente esposte inducono il Collegio a dar atto della condivisibilità delle argomentazioni esplicitate nella determinazione con il presente gravame avversata, in quanto la ricorrente associazione:
– ha omesso di evidenziare la presenza di un diretto collegamento fra la documentazione richiesta e le esigenze di tutela della categoria di soggetti della quale assume l’esponenzialità;

– il pregiudizio lamentato riveste carattere di inattuale consistenza, atteso che il paventato vulnus economico per “i consumatori, gli utenti ed i risparmiatori” allo stato si configura come meramente ipotetico e, comunque, futuro;

in ogni caso, dovendosi osservare come la documentazione oggetto di istanza di accesso – concernendo, indistintamente, tutto il complesso di atti, procedimenti e sub-procedimenti preordinati alla realizzazione dell’opera pubblica de qua – ha di fatto proposto, ad opera della richiedente, l’esercizio di un vero e proprio potere di “indagine” che, svincolato dalla dimostrazione della concreta utilità di singoli rilievi documentali ai fini di tutela di individuate posizioni giuridiche, piuttosto si è riproposto di “verificare” con carattere di indistinta generalità il complesso di atti afferenti ad un progetto di opera pubblica.
4.1 Quanto alle censure di carattere procedimentale che avrebbero inficiato l’adozione dell’avversata determinazione, si rileva che la mancata comunicazione della presentata istanza di accesso ad IMPREGILO – che parte ricorrente assume rivestire la qualità di controinteressata – attiene a profilo di interesse che solo quest’ultima (peraltro dalla ricorrente non evocata nel presente giudizio quale parte necessaria dello stesso) avrebbe potuto far valere avverso un’eventuale accoglimento del sollecitato accesso; in capo ad essa soltanto potendosi, per l’effetto, riconoscere posizione legittimante ai fini in discorso.
Il comma 2 dell’art. 3 del D.P.R. 184/2006, infatti, stabilisce che “entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1”.
Non è chi non veda come tale previsione normativa sia preordinata a tutelare la posizione di quei soggetti ai quali, in virtù di una riconoscibile posizione di interesse ad opporsi al richiesto accesso documentale, è dall’ordinamento consentito di far valere tale posizione giuridica anche in ambito procedimentale.
4.2 Quanto, poi, alla mancata richiesta di integrazione documentale che parte ricorrente lamenta non esserle stata rivolta da S.p.A. Ponte sullo Stretto, si osserva che l’art. 6 del citato decreto presidenziale stabilisce che solo laddove “la richiesta sia irregolare o incompleta, l’amministrazione, entro dieci giorni, ne dà comunicazione al richiedente con raccomandata con avviso di ricevimento ovvero con altro mezzo idoneo a comprovarne la ricezione. In tale caso, il termine del procedimento ricomincia a decorrere dalla presentazione della richiesta corretta”: nella fattispecie all’esame non venendo in considerazione l’applicazione di tale disposizione in quanto la richiesta di accesso non è stata respinta in ragione di evidenziati profili di incompletezza e/o irregolarità, quanto, piuttosto, in ragione della ravvisata carenza, in capo alla ricorrente, del necessario interesse..

5. Ribadite le considerazioni precedentemente esposte, dispone conclusivamente la Sezione la reiezione della presente impugnativa.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 24 gennaio 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Roberto CAPONIGRO – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/2/2007 n.1090 proviene da Giustamm.