Pres. Riggio, Est. Fantini.
F. Di Cesare Riscaldamenti S.a.s. di Di Cesare Andrea & C. (Avv. L. Parenti) C/ Poste Italiane S.p.a. (Avv. M. Molè), Rossetti s.p.a. ( Avv.ti M. Piovano, S. Vanni).

sull’inapplicabilità all’appalto sottosoglia per la fornitura di gasolio da riscaldamento degli uffici di Poste Italiane s.p.a., della disciplina relativa al settore speciale dei servizi postali, di cui all’art. 211 e seg. D. Lgs. 163/2006, e sulla non necessarietà di un contraddittorio anche orale, ai fini dell’esclusione dell’offerta anomala

1. Contratti della p.a. – Appalto sotto soglia comunitaria- Fornitura di gasolio da riscaldamento degli uffici postali – Settori speciali- Discipline– Inapplicabilità.
2. Contratti della p.a. – Appalto sotto soglia comunitaria-Fornitura di gasolio da riscaldamento degli uffici postali – Gara – Anomalia – Audizione– Necessità – Non sussiste – Ragioni.

1. L’appalto, sotto soglia comunitaria, per la fornitura di gasolio per il riscaldamento degli uffici di Poste Italiane s.p.a., non è soggetto alla disciplina speciale prevista per il settore postale ex art. 211 del Codice dei Contratti pubblici, ma al regime derogatorio relativo ai contratti pubblici, nel settore ordinario, sottosoglia comunitaria, di cui all’art. 121 e seg.. Difatti, l’attività in questione non è riconducile al suddetto settore speciale, non ponendosi la stessa in relazione, neppure strumentale, con i servizi postali enucleati dal citato art. 211, consistenti, a titolo esemplificativo, nella raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione di invii postali, od in servizi a questi connessi, o, ancora, in particolari servizi finanziari, o di filatelia.
2. Nel corso della gara d’appalto, sottosoglia comunitaria, per la fornitura di gasolio da riscaldamento degli uffici di Poste Italiane s.p.a.[1] , è legittima l’esclusione, per anomalia dell’offerta, di un’impresa, disposta a seguito di contraddittorio per iscritto ma non anche dell’audizione orale della predetta impresa, come prescritto dall’art. 88, co. 4, D. lgs. 163/2006. Difatti, tale disposizione non si applica all’appalto de quo, soggetto viceversa, in quanto appalto sottosoglia, al regime derogatorio di cui all’art. 124, ultimo comma, dal quale si desume la possibilità di una disciplina semplificata del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tale da consentire anche l’automatica esclusione. (Nella specie, in particolare, l’esclusione è stata disposta in applicazione dell’art. 28 delle “disposizioni organizzative” per le forniture ed i servizi di Poste Italiane -edizione 1998, esplicitamente richiamato dal disciplinare di gara, che non contempla l’audizione orale dell’impresa interessata).

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¹ Cfr., sulla qualificabilità di Poste Italiane s.p.a. alla stegua di organismo di diritto pubblico, Consiglio di Stato n. 2855/2002.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

Composto dai Magistrati:
Italo RIGGIO Presidente
Giulia FERRARI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 77 del 2007 Reg. Gen. proposto dalla
Francesco Di Cesare Riscaldamenti S.a.s. di Di Cesare Andrea & C., in persona del legale rappresentante pro tempore Andrea Di Cesare, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Parenti, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, al Viale delle Milizie n. 114;

contro

Poste Italiane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Molè, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via delle Quattro Fontane n. 15;

di Rossetti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Piovano e Silvia Vanni, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Conca d’Oro n. 206;

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria ed eventualmente definitiva della gara informale di appalto per la fornitura di litri 365.900 circa di gasolio per il riscaldamento degli uffici postali della Regione Lazio, stagione 2006 – 2007, in favore della Rossetti S.p.a., nonché del provvedimento di esclusione dalla gara comunicato con nota ricevuta in data 24/11/06; nonché di tutti gli atti del procedimento e di ogni provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane S.p.a. e della Rossetti S.p.a.;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza dell’11/10/2007, il Cons. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto ritualmente notificato e depositato la società ricorrente, premesso di avere partecipato alla gara informale, mediante raccolta di offerte, per l’appalto di fornitura di gasolio da riscaldamento, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, espone che con nota in data 19/10/06 le veniva comunicato il carattere anormalmente basso della propria offerta (prevedente una percentuale di sconto sulla quotazione di riferimento del gasolio al litro, fissata in euro 0,55269, pari al 27,37%, a fronte di una soglia di anomalia attestata al 25,38%), con conseguente richiesta di precisazioni dettagliate.
Rappresenta di avere fornito, con relazione del 23/10/06, i richiesti chiarimenti, allegando altresì la documentazione a comprova dell’offerta, ed in particolare la comunicazione del proprio fornitore Total Italia S.p.a., indicante il prezzo di rivendita del prodotto per il periodo di ottobre 2006, pari ad euro 0,38779, oltre IVA; ciò consentiva di desumere il margine di remuneratività del prezzo offerto in sede di gara, ammontante ad euro 0,40179.
Veniva inoltre esposto, ad ulteriore dimostrazione della congruità dell’offerta, che la società si avvaleva dei propri mezzi e dei propri dipendenti, e che era in possesso, in stoccaggio, presso il deposito della Maxoil S.p.a. in Fiumicino, di un quantitativo di gasolio per riscaldamento pari a litri 450.000, in sospensione di accisa, al prezzo di euro 0,40321 al litro, da utilizzare per la fornitura in questione.
Avverso il provvedimento di esclusione e la successiva aggiudicazione in favore dell’impresa odierna controinteressata, ed a sostegno della pretesa risarcitoria avanzata, deduce il seguente, complesso, motivo di diritto : violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006; violazione della lettera di invito e del disciplinare di gara; violazione delle offerte anormalmente basse; eccesso di potere per difetto di istruttoria, nonché per errore nei presupposti; illogicità manifesta; disparità di trattamento; mancanza assoluta di motivazione; irrazionalità manifesta.
Il disciplinare di gara, segnatamente gli artt. 3 e 4, prevede espressamente in capo alla Comissione giudicatrice la facoltà di sottoporre a verifica, in contraddittorio con l’interessato, le offerte che appaiono anormalmente basse, in conformità di quanto previsto dal d.lgs. n. 163/2006.
Nel caso di specie, ricevuta la richiesta di chiarimenti, la società ricorrente con nota del 23/10/06 ha esplicitato alla Stazione appaltante le condizioni commerciali che le consentivano di applicare il prezzo concorrenziale (e dunque, come già esposto, la comunicazione della fornitrice Total in ordine alle condizioni di acquisto del gasolio combustibile, nonché la comunicazione della Maxoil S.p.a. circa la disponibilità di gasolio nel deposito di Fiumicino).
La Stazione appaltante, qualora non avesse ritenuto sufficienti gli elementi giustificativi dell’offerta addotti, avrebbe quanto meno dovuto convocare l’impresa per verificare in contraddittorio le circostanze esposte, prima di adottare un eventuale provvedimento di esclusione, come prescritto dall’art. 88, IV e V comma, del d.lgs. n. 163/2006.
Ed invece ha provveduto, con l’atto impugnato, ad escludere la società ricorrente dalla gara, nell’assunto della non condivisione degli elementi giustificativi dell’offerta, ritenuta pertanto incongrua.
L’omessa convocazione della società costituisce una grave illegittimità, tale da inficiare la procedura di gara; peraltro il provvedimento di esclusione appare anche viziato dal difetto di motivazione.
Va aggiunto che anche l’offerta della società aggiudicataria è risultata anomala; va dunque censurata la contraddittorietà dei parametri di valutazione utilizzati per valutare le due offerte.
Si è costituita in giudizio Poste Italiane S.p.a. concludendo per la reiezione del ricorso.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti vengono dedotte le seguenti, ulteriori censure, essenzialmente indirizzate avverso l’aggiudicazione disposta in favore della Rossetti S.p.a. :
1) Violazione della lex specialis della gara (della lettera di invito e del disciplinare di gara : art. 3 ed Allegati A e B).
L’offerta presentata dalla Rossetti S.p.a. non era conforme alle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara, il quale imponeva che la stessa fosse ispirata al modello predisposto dalla Stazione appaltante ed accluso alla normativa di gara.
In particolare, si chiedeva l’indicazione del prezzo, da applicare alla fornitura del gasolio, al netto degli oneri fiscali (e cioè dell’imposta di fabbricazione e dell’IVA), mediante sconto percentuale da applicare sulla quotazione di riferimento del prodotto, fissata in 0,55269 euro/litro; l’art. 3 del disciplinare di gara specifica che “non sono ammesse offerte pari o superiori al prezzo unitario a base di gara”.
La Rossetti ha presentato invece un’offerta economica difforme da tali prescrizioni, impegnandosi ad eseguire la fornitura di gasolio al prezzo di euro 0,81521 al litro, al netto degli oneri fiscali, cui avrebbe dovuto corrispondere uno sconto percentuale pari al 25,38% sulla quotazione di riferimento.
La Commissione giudicatrice ha interpretato detta offerta scorporando dalla quotazione di 0,81521 l’importo relativo all’imposta di fabbricazione, pari ad euro 0,40321 euro/litro, assumendo di conseguenza, contro il dato testuale, che la Rossetti avesse presentato un’offerta pari a 0,41200 euro/litro.
Nel prosieguo, la Commissione, ravvisando uno scostamento tra il prezzo di euro 0,41200 ed il ribasso percentuale indicato, sempre dalla Rossetti, e pari a 25,38%, ha reinterpretato quest’ultimo dato, correggendolo nella misura del 25,46%.
Tale comportamento è illegittimo, non essendo consentito alla Commissione operare delle modifiche all’offerta, quanto meno a tutela della par condicio dei concorrenti; ne consegue che l’offerta della Rossetti doveva essere esclusa dalla gara.
2) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 per erronea determinazione della soglia di anomalia.
Alla luce di quanto esposto appare chiara anche l’erroneità della soglia di anomalia fissata dalla Stazione appaltante (pari a 25,38%), in quanto la stessa è stata individuata con riferimento alla media aritmetica dei ribassi percentuali indicati nelle rispettive offerte dalle imprese concorrenti.
Essendo sbagliato il ribasso percentuale indicato nell’offerta della Rossetti (pari a 25,38%), tanto da venire sostituito dalla stessa Commissione nella diversa misura di 25,46%, si è determinata la conseguente illegittimità della procedura di gara.
3) Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti e sviamento di potere; disparità di trattamento nella valutazione delle giustificazioni fornite dalla società ricorrente e dalla controinteressata.
Dall’esame degli atti di gara è emerso che anche la ditta Rossetti sarebbe titolare di un quantitativo di gasolio in giacenza presso il deposito della Maxoil di Fiumicino, in misura pari o superiore alla fornitura richiesta.
Tale circostanza non corrisponde peraltro a verità, atteso che solamente la Di Cesare è proprietaria del combustibile ubicato presso il citato deposito costiero.
In ogni modo, le giustificazioni offerte dalla Rossetti S.p.a. in sede di verifica dell’offerta anomala non sono assolutamente idonee a dimostrare il possibile abbattimento del costo di trasporto primario del prodotto (dalla Raffineria di Roma), come neppure la titolarità di alcun quantitativo di gasolio combustibile in capo alla medesima impresa.
Di conseguenza risulta illegittimo l’azzeramento, effettuato dalla Stazione appaltante in favore della Rossetti, dei costi di trasporto dalla raffineria al deposito commerciale.
Va inoltre evidenziata la palese disparità di trattamento in cui è incorsa la Comissione nella valutazione delle giustificazioni fornite rispettivamente dalla Di Cesare e dalla Rossetti S.p.a.; in particolare, la ricorrente, a giustificazione degli elementi costitutivi dell’offerta, ha prodotto una dichiarazione della Total Italia S.pa. in cui venivano indicate le quotazioni di acquisto del gasolio nel mese di ottobre 2006, la dichiarazione di Maxoil S.p.a., nonché l’attestazione in ordine alla proprietà degli automezzi, idonea a comprovare l’abbattimento dei costi di trasporto primario e secondario, mentre la Rossetti ha prodotto unicamente tre fatture di acquisto dalla Total, relative ad ordinativi eseguiti nel mese di ottobre 2006, da cui si sarebbe dovuto desumere il prezzo di acquisto del gasolio.
In tale quadro di riferimento non è dato comprendere come la Commissione abbia potuto ritenere le giustificazioni della società ricorrente “prive di qualsiasi componente atto a verificare l’analitica composizione del prezzo offerto”, accogliendo, al contrario, le giustificazioni fornite dalla Rossetti.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Rossetti S.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza dell’11/10/2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – La censura che sorregge il ricorso principale è dunque indirizzata avverso il provvedimento di esclusione per incongruità dell’offerta, comunicato alla Di Cesare Riscaldamenti S.a.s. con nota di Poste Italiane prot. N.A.T. Centro/SGC/2006/G599 in data 24/11/06; lamenta, in particolare, la ricorrente l’illegittimità di tale esclusione per violazione del disciplinare di gara e degli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12/4/2006, n. 163), ed in specie del quarto comma dell’articolo da ultimo indicato, nell’assunto che l’adozione del provvedimento gravato non è stata preceduta dalla convocazione dell’offerente per una verifica in contraddittorio, e che il provvedimento è inoltre affetto da vizio motivazionale, anche in ragione della natura analogamente anomala dell’offerta presentata dalla controinteressata risultata aggiudicataria.
La doglianza non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disattesa.
Ricostruendo la fattispecie in esame, si ha dunque che alla società ricorrente è pervenuta in data 20/10/06 la comunicazione che la propria offerta era risultata anomala, con conseguente richiesta di precisazioni dettagliate in merito agli elementi costitutivi dell’offerta; con nota del 23/10/06 ha fornito le proprie giustificazioni, allegando la documentazione di supporto.
Ciò consente anzitutto di pervenire ad una prima conclusione, che è quella per cui nella vicenda controversa il (sub)procedimento di verifica dell’offerta sospetta di anomalia è stato condotto nel rispetto di un contraddittorio effettuato per iscritto (potrebbe aggiungersi, secondo le modalità previste dalla normativa vigente anteriormente all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, in cui non era configurabile un obbligo dell’Amministrazione di procedere anche all’audizione orale del rappresentante del concorrente : in termini T.A.R. Lazio, Sez. III, 11/7/2006, n. 5765).
Non è dunque configurabile un’esclusione automatica dell’offerta anomala, avendo Poste Italiane S.p.a. dato corso ad un procedimento di verifica della serietà ed affidabilità dell’offerta proveniente dalla società ricorrente.
La doglianza si incentra dunque sulla dedotta violazione della norma contenuta nell’art. 88, IV comma, del d.lgs. n. 163/2006, prevedente la convocazione dell’offerente con un preavviso non inferiore a cinque giorni lavorativi, e dunque tale da configurare l’audizione del medesimo, e cioè il contraddittorio orale, come condizione di legittimità del provvedimento di esclusione.
Ritiene peraltro il Collegio che tale norma non sia applicabile al procedimento di gara in esame, seppure per ragioni parzialmente diverse da quelle poste in evidenza da Poste Italiane negli scritti difensivi.
Ad avviso della resistente, in sintesi, l’art. 88 non potrebbe essere utilmente invocato, in quanto la fornitura di gasolio per il riscaldamento degli uffici postali ubicati nel Lazio, oggetto della gara informale, in quanto strumentale all’attività istituzionale di Poste Italiane S.p.a., rientrerebbe nella disciplina speciale applicabile al settore postale ex art. 211 del codice dei contratti pubblici; si tratterebbe, in sostanza, di un contratto pubblico di fornitura nei settori speciali sotto soglia comunitaria, al quale l’art. 238, VII comma, prevede che sia applicata la disciplina speciale stabilita nei regolamenti, la quale deve essere comunque conforme ai principi dettati dal Trattato C.E. a tutela della concorrenza.
In particolare, l’art. 23 delle “disposizioni organizzative” per le forniture ed i servizi di Poste Italiane – edizione 1998, espressamente richiamato dal punto 4 del disciplinare di gara, in tema di offerta anomala, dispone che “qualora talune offerte presentino un prezzo manifestamente e anormalmente basso rispetto al limite indicato nel bando di gara o nella lettera d’invito, il Presidente della Commissione di gara sospende la aggiudicazione e l’Ufficio della Società che ha proposto l’appalto richiede all’offerente le necessarie giustificazioni, assegnando un termine per la risposta non inferiore a dieci giorni. Qualora queste non siano ritenute valide, ovvero siano state fornite oltre il termine richiesto, la Società esclude l’offerta con atto motivato, estromettendo il concorrente dalla gara”.
Ora, ad avviso del Collegio, l’art. 23 delle disposizioni organizzative di Poste Italiane, peraltro non fatto oggetto di gravame, è stato legittimamente (e correttamente) applicato alla gara controversa, ma non già perché si verte al cospetto di un appalto rientrante nei “settori speciali”.
Occorre infatti considerare come l’art. 211 del d.lgs. n. 163/06, nel delineare l’ambito di applicazione della disciplina del settore speciale dei “servizi postali”, specifica che vi rientrano le attività relative alla fornitura di servizi postali, nonché, a certe condizioni, quelle relative alla fornitura di “altri servizi diversi da quelli postali”.
La fornitura di gasolio per il riscaldamento degli uffici postali del Lazio non può essere posta in relazione, neppure strumentale, con i servizi postali enucleati dal citato art. 211, consistenti, a titolo esemplificativo, nella raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione di invii postali, od in servizi a questi connessi, od, ancora, in particolari servizi finanziari, o di filatelia, con la conseguenza della sua non riconducibilità nei settori speciali – ex esclusi.
In ogni caso, l’appalto, oggetto di controversia, bandito da Poste Italiane S.p.a., società concessionaria di servizio pubblico, qualificabile alla stregua di organismo di diritto pubblico (Cons. Stato, Sez. VI, 24/5/2002, n. 2855), è sotto soglia comunitaria, e dunque riconducibile al regime derogatorio di cui agli artt. 121 e seguenti del codice dei contratti pubblici; in particolare, dall’art. 124, ultimo comma, si desume la possibilità di una “disciplina semplificata” del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che può portare anche all’esclusione automatica dalla gara.
In tale background giuridico sembra dunque esente da dubbi di legittimità (e peraltro la lex specialis non è stata fatta oggetto di gravame) il disciplinare di gara, che, al punto 4, rinvia, in tema di offerte anomale, all’art. 23 delle disposizioni organizzative ed all’art. 87 del codice dei contratti, con il corollario della non necessarietà (anche) del contraddittorio orale ai fini dell’esclusione dalla gara dell’offerta anormalmente bassa.
1.1. – Quanto, poi, all’asserito difetto di motivazione del giudizio di anomalia dell’offerta, va rilevato come lo stesso possa escludersi alla luce delle risultanze del verbale di gara dell’8/11/2006, da cui si evince che la Commissione giudicatrice ha ritenuto le giustificazioni fornite dalla società ricorrente “prive di qualsiasi componente atto a verificare l’analitica composizione del prezzo offerto”; soprattutto la Commissione ha rilevato l’incongruità di un’offerta in cui l’utile d’impresa è pari soltanto allo 0,045%, corrispondente ad euro 65,86%, di contro a quello della Rossetti S.p.a., che è del 3,51%, corrispondente ad euro 5.290,91.
E’ noto, del resto, come la giurisprudenza prevalente ritenga che la garanzia di adeguata tutela delle proprie ragioni non viene meno per il fatto che nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alle scelte, allorché le stesse possano agevolmente essere colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 29/4/2002, n. 2281; indirettamente, Cons. Stato, Sez. VI, 8/2/2007, n. 522).
2. – Deriva da quanto precede che il ricorso principale deve essere disatteso perché infondato, in ragione della ritenuta legittimità del giudizio di anomalia dell’offerta, e della esclusione dalla gara della società ricorrente.
3. – Ciò comporta l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Rossetti S.p.a., anche nella parte in cui censurano una disparità di trattamento nella valutazione delle rispettive giustificazioni, in conformità del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico rende, di regola, inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto dall’impresa avverso l’espletamento della gara stessa, in quanto tale impresa, sostanzialmente assente, non ha alcun interesse ad impugnare l’atto conclusivo del procedimento, censurando l’ammissione della aggiudicataria, nonché le modalità di svolgimento, non essendo titolare di una posizione differenziata (in termini, tra le tante, T.A.R. Lazio, Sez. II, 1/4/2006, n. 2258; Cons. Stato, Sez. IV, 16/2/1987, n. 104; Cons. Stato, Sez. IV, 12/3/1996, n. 323; Cons. Stato, Sez. VI, 6/3/1992, n. 159).
Va aggiunto ancora come tale principio (secondo cui il soggetto che sia stato escluso da una procedura concorsuale non conserva alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri) non è applicabile nel caso in cui sia rimasto in gara il solo aggiudicatario; ciò per l’evidente ragione che, anche ferma restando l’esclusione del ricorrente, questi ha un interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, al fine di ottenere la rinnovazione integrale della gara (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 5/2/2007, n. 463).
Nella vicenda in esame, peraltro, risultano collocate in graduatoria anche altre imprese, dopo la Rossetti S.p.a.
4. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso principale, con la connessa domanda risarcitoria, deve essere respinto perché infondato, mentre devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse i motivi aggiunti.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e dichiara inammissibili i motivi aggiunti.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11.10.2007.
Italo Riggio Presidente
Stefano Fantini Componente, Est.

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