Pres. Amoroso Est. Altavista
SOC Chiara EDIL SRL ( Avv. De Portu) c/
SOC SOA CONSULT SPA ( Avv. Padula) ed altri

sui poteri dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in materia di annullamento e revoca di attestazione SOA

1. Contratti P.A. – Gara – Attestazione Soa – Obbligatorietà – Necessità – Qualificazioni – Modalità diverse – Inammissibilità

2. Contratti P.A. – Gara – Attestazione Soa – Annullamento – Autorità Vigilianza sui contratti pubblici – Potere – Sussiste

3. Contratti P.A. – Gara – Attestazione Soa – Decadenza –Competenza – Soa – Obbligatorietà – Inadempienza – AVLP – Potere sostitutivo – Sussiste

4. Contratti P.A. – Gara – Attestazione Soa – Falsità documentazione – Annullamento – Fatto oggettivo – Sufficienza – Improcedibilità

1. La qualificazione ai lavori pubblici è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici; l’attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici; le stazione appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi.

2. Nel generale potere di vigilanza e di controllo attribuito dalla legge all’Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici sul sistema di qualificazione delle imprese rientra anche lo specifico potere di annullare in via immediata e diretta gli attestati di qualificazione che risultino rilasciati dalla SOA sulla base di documentazione non vera o comunque non rispondente ai riscontri oggettivi acquisibili presso le stazioni appaltanti.

3. Le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione, in caso di inadempienza l ‘Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione.

4. L ’attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all’impresa che ha conseguito l’attestazione. Ai fini dell’annullamento di un’attestazione SOA rileva, infatti, unicamente il fatto oggettivo della falsità della documentazione sulla base della quale è stato rilasciato il predetto titolo, indipendentemente dall’imputabilità soggettiva del falso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2110 del 2009, proposto da:


Soc Chiara Edil Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio De Portu, Edoardo Volino, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via G. Mercalli, 13;

contro

Soc Soa Consult Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Padula, con domicilio eletto presso Antonio Sacco in Roma, via Prenestina, 369/D;
Autorita’ Vigilanza Contratti Pubblici ;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DECADENZA ATTESTATO SOA 279/63/01 RILASCIATO IL 24.02.04 – (23 BIS).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Soa Consult Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società Chiara Edil a r.l. aveva stipulato il 7-1-2004- con la società di attestazione Soa Consult un contratto per la attestazione di qualificazione alla esecuzione dei lavori pubblici nel 2004. A seguito delle verifiche in data 24-2-2004 è stata rilasciata l’attestazione n° 1243/63/01. Tale attestazione è stata rinnovata a seguito della verifica triennale fino al 23-2-2009. Nel corso della verifica al termine di scadenza quinquennale, la società di attestazione rilevava la falsità di uno dei certificati di esecuzione dei lavori, che erano stati prodotti dalla Chiara Edil, già dalla prima richiesta di attestazione del 2004; in particolare si trattava del certificato di esecuzione dei lavori dello I.a.c.p. di Caserta del 15-1-1999. Pertanto, dopo aver richiesto chiarimenti alla società Chiara Edil, procedeva a dichiarare la decadenza della attestazione n° 279/63/01.

Con il presente ricorso la società Chiara Edil ha impugnato il provvedimento, con cui la Soa Consult s.p.a. in data 14-1-2009 la ha dichiarata decaduta dall’attestazione n° 279/63/01, formulando le seguenti censure:

eccesso di potere per assoluto difetto dei presupposti di fatto e di diritto; grave difetto di istruttoria; illogicità e contraddittorietà; violazione e falsa applicazione dell’art 40 comma 9 ter del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006.

Si è costituita la Soa Conuslt contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 1-4-2009 questo Tribunale disponeva adempimenti istruttori relativi alla presentazione della documentazione alla Soa da parte della società ricorrente.

Alla successiva camera di consiglio del 15-4-2009 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Alla udienza pubblica del 28-10-2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Il sistema di qualificazione dei lavori pubblici è basato sulla attività di verifica e controllo svolta dalle Società Organismi di attestazione, sottoposte alla vigilanza della Autorità per i contratti pubblici.

Con il rilascio della attestazione per determinate categorie, l’impresa può partecipare alle gare che prevedono il possesso della qualificazione per quelle categorie senza dimostrare ulteriori requisiti.

La verifica circa il possesso dei requisiti è attribuita alle Soa al momento del rilascio della attestazione. Ciò sia rispetto ai cd. requisiti di ordine generale, relativi alla moralità professionale, sia per i requisiti di capacità economica e finanziaria che, rispetto ai lavori pubblici, sono rappresentanti dalle categorie.

Perché tale sistema garantisca la correttezza e la professionalità di tutti coloro che partecipano alle gare di lavori pubblici, è necessaria una penetrante verifica da parte delle Soa e da parte della Autorità di Vigilanza sia sugli operatori economici che sulle Soa.

L’art 40 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici debbano essere qualificati e improntare la loro attività ai princìpi della qualità, della professionalità e della correttezza.

Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Le SOA nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica. In caso di false attestazioni dalle stesse rilasciate si applicano gli articoli 476 e 479 del codice penale.

L’art 40 prevede espressamente, altresì, che, prima del rilascio delle attestazioni, le SOA verifichino tutti i requisiti dell’impresa richiedente. In particolare, agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l’esistenza nei soggetti qualificati di requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. La norma indica, altresì, in maniera esplicita che tra i requisiti tecnico – organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.

Il comma 4 dell’art 40 rimanda al regolamento per la previsione dei requisiti di ordine generale e per i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari in rapporto alla entità e tipologia dei lavori.

Fino alla entrata in vigore del regolamento di cui all’art 5 del d.lgs. n° 163 del 2006, le norme regolamentari a cui si deve far riferimento sono quelle del d.p.r. n° 34 del 25-1-2000, che ha istituito il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

Ai sensi dell’art 1 del d.p.r. n° 34 del 2000 la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici; l’attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici; le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi.

Il sistema è integrato, ai sensi dell’art 40 del d.lgs. n° 163 del 2006 e del regolamento, da previsioni sanzionatorie, pecuniarie e interdittive, fino alla decadenza dell’autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni e fino alla decadenza dell’attestazione di qualificazione, nei confronti degli operatori economici.

Il comma 9-bis dell’art 40, introdotto dal d.lga n° 113 del 31-7-2007 e modificato dal d.lgs n° 152 dell’11-9-2008, attribuisce una particolare rilevanza anche alla documentazione in possesso della Soa ai fini del rilascio della attestazione: le SOA sono responsabili della conservazione della documentazione e degli atti utilizzati per il rilascio delle attestazioni anche dopo la cessazione dell’attività di attestazione. Il comma 9-ter, aggiunto anch’esso dal cd. secondo correttivo, pone l’obbligo alle Soa di dichiarare la decadenza dell’attestazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; la norma ha poi esplicitato il potere, già affermato dalla giurisprudenza, della Autorità di Vigilanza di intervenire direttamente sull’attestazione Nel generale potere di vigilanza e di controllo attribuito dalla legge all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici sul sistema di qualificazione delle imprese rientra anche lo specifico potere di annullare in via immediata e diretta gli attestati di qualificazione che risultino rilasciati sulla base di documentazione non vera o comunque non rispondente ai riscontri oggettivi acquisibili presso le stazioni appaltanti (Consiglio Stato , sez. VI, 30 giugno 2009 , n. 4219).

Prevede, infatti, il comma ter dell’art 9 che le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione; in caso di inadempienza l’Autorità procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione.

Il d.p.r. n° 34 del 25-1-2000, all’art 17, tra i requisiti d’ordine generale occorrenti per la qualificazione prevede alla lettera m) la inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione.

Nel caso di specie, nel corso della verifica operata dalla Soa, al momento del nuovo rilascio della attestazione, alla scadenza quinquennale, è emersa la falsità di un certificato di esecuzione dei lavori relativi allo I.A.C.P. di Caserta. Dalle verifiche effettuate è risultato che la Chiara Edil non ha mai eseguito i lavori per lo Iacp di Caserta, né che tale certificato è stato mai rilasciato dall’Istituto.

E’ evidente che si ricade ai sensi della lettera m) dell’art 17 nella fattispecie di falsità rispetto al possesso dei requisiti per la qualificazione; al fine della prova del possesso dei requisiti tecnici costituiscono un elemento fondamentale i certificati di esecuzione dei lavori.

Come detto, l’art 40 comma 3 lettera b) prevede espressamente tra i requisiti tecnico-organizzativi i certificati di esecuzione lavori rilasciati alle imprese dalle stazioni appaltanti. .

Sostiene la ricorrente la non riferibilità a sé della falsità del certificato del quale non avrebbe mai avuto conoscenza.

Ritiene il Collegio, pur nel carente quadro normativo di riferimento, che il sistema di qualificazione proprio per gli effetti che produce circa la partecipazione alle gare, debba essere incentrato al massimo rigore e alla massima certezza per l’ordinamento. Poiché il rilascio dell’attestazione costituisce il momento determinante di verifica dei requisiti, che si impone alle stazioni appaltanti, la falsità in ordine alle dichiarazioni effettuate o alla documentazione prodotta per ottenere la attestazione non può essere esposta a margini di incertezza o ad accertamenti relativi alla responsabilità soggettiva, che peraltro rimarrà oggetto di accertamenti nell’eventuale sede penale.

Il presupposto oggettivo della certificazione falsa comporta la decadenza dell’attestazione, indipendentemente dall’accertamento della responsabilità del falso.

Al fine dell’annullamento dell’attestazione di qualificazione, rileva, dunque, il fatto oggettivo della falsità dei documenti sulla base dei quali è stata conseguita, indipendentemente da ogni ricerca sulla imputabilità soggettiva del falso. La attestazione deve, infatti, necessariamente basarsi su documenti autentici, e non può rimanere in vita se basata su atti falsi, quali che siano i soggetti che hanno dato causa alla falsità.

La giurisprudenza, anche di questa sezione, ha già più volte affermato che l’attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all’impresa che ha conseguito l’attestazione. Ai fini dell’annullamento di una attestazione SOA rileva, infatti, unicamente il fatto oggettivo della falsità della documentazione sulla base della quale è stato rilasciato il predetto titolo, indipendentemente dall’imputabilità soggettiva del falso ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 gennaio 2008 , n. 197; T.A.R.Lazio Roma, sez. III, 18 aprile 2007 , n. 3389; Consiglio Stato , sez. VI, 24 gennaio 2005 , n. 128).

Che rilevi la falsità oggettiva della certificazione trova conferma nei poteri dell’Autorità di Vigilanza sostitutivi delle Soa. Qualora la Soa non avesse provveduto all’annullamento della attestazione avrebbe comunque provveduto la Autorità di Vigilanza ai sensi dell’art 40 comma 9 ter del d.lgs. n° 163 del 2006 , norma che non fa alcun riferimento ad un presupposto soggettivo.

La società ricorrente sostiene, altresì, che, nel caso di specie, il potere della Soa di revoca o di decadenza dell’ attestazione non poteva essere legittimamente esercitato, in quanto non solo non era soggettivamente riferibile alla Chiara Edil, per mancanza del dolo o della colpa, ma neppure poteva essere alla società riferibile oggettivamente, in quanto il certificato non era mai stato presentato alla Soa ai fini del rilascio della attestazione .

Questo Tribunale ha disposto istruttoria al fine di permettere alla società ricorrente di dimostrare tale circostanza di fatto. La società non è riuscita a dimostrare di non aver mai presentato tale certificato alla Soa ai fini dell’ attestazione, non essendo in possesso di alcuna documentazione attestante il tipo di documenti presentati in sede di richiesta di attestazione.

Ritiene il Collegio che l’onere della prova di tale circostanza non si possa che porre a carico della Chiara Edil, non essendovi alcun altro soggetto interessato alla presentazione dei documenti per l’attestazione.

Sostiene, altresì, la società ricorrente la illegittimità del provvedimento di decadenza, in quanto il certificato sarebbe stato irrilevante ai fini del possesso dei requisiti di qualificazione, requisiti tecnici che la Chiara Edil possedeva indipendentemente dalla esecuzione dei lavori di cui al certificato.

Ad avviso del Collegio, la circostanza che un determinato certificato non influisca concretamente sulla qualificazione, non può far venir meno di per sé la rilevanza della presentazione di documentazione falsa.

Il riferimento alla ricostruzione penalistica del falso innocuo non può trovare applicazione rispetto al sistema di qualificazione dei lavori pubblici. La responsabilità penale è caratterizzata, in genere, dalla concretezza della lesione del bene giuridico protetto dalla fattispecie penale, così come l’accertamento della responsabilità penale è strettamente legato all’elemento psicologico; ciò in relazione alla personalità della responsabilità penale ( art 27 della Costituzione) e alla sussidiarietà del diritto penale. Tali caratteristiche vengono attenuate in alcuni casi in relazione alla rilevanza del bene protetto( ad esempio nei reati cd. di pericolo).

Tali presupposti non riguardano in alcun modo il sistema della qualificazione, che anzi è basato su una anticipazione della verifica dei requisiti delle imprese, per evitare da una parte una eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti, dall’altra per evitare di dover verificare di volta in volta i requisiti. Tale sistema,che nulla ha che fare con la responsabilità penale, serve a garantire maggiore efficienza e trasparenza nel settore dei lavori pubblici.

Le attestazioni sono atti destinati ad avere una particolare efficacia probatoria, in quanto l’attestazione di qualificazione rilasciata, come previsto dal d.p.r. 34 del 2000, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi.

In tale quadro la circolazione di certificati falsi, indipendentemente dalla effettiva utilità degli stessi, mette in pericolo la credibilità dell’intero sistema di qualificazione rendendo non più affidabile quella attestazione, che da sola consente la partecipazione alle gare di lavori pubblici in relazione alla categorie per cui è emessa . Il mero sospetto che le certificazioni e le attestazioni non siano caratterizzate da quella particolare affidabilità che l’ordinamento gli attribuisce, addirittura prevedendo che l’attività di attestazione sia una funzione pubblica ( art 40 comma 3 d.lgs. n° 163/2006), renderebbe inutile e inefficace e quindi complessivamente inefficiente l’intero sistema. L’attività di attestazione ha un rilevante interesse pubblico, in relazione alla trasparenza ed efficienza delle gare di lavori pubblici e, per questo, tale attività è circondata di garanzie e controlli pubblici. Il legislatore, a partire dalla legge n° 109 del 1994 e dal d.p.r. 34 del 2000, nell’ottica della semplificazione, ha affidato lo svolgimento di una attività di certificazione a soggetti privati, ma la natura privata del soggetto che esercita l’attività di attestazione, non incide sulla natura giuridica dell’attività esercitata, che rimane una funzione pubblica di certificazione, volta a ingenerare pubblica fiducia nel contenuto dell’atto.

Ne deriva la legittimità dell’operato della Soa, che ha pronunciato la decadenza dall’attestazione. In mancanza di tale provvedimento, avrebbe comunque potuto provvedere la Autorità di Vigilanza e la Soa sarebbe rimasta esposta a provvedimenti sanzionatori.

Il ricorso è, quindi, infondato e deve essere respinto.

In relazione alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 5/11/2009 n.10879 proviene da Giustamm.