Pres. R. Virgilio Est. C. Zucchelli
Amat Palermo s.p.a. ( Avv. G. Armao) c/ Consorzio Cooperative Costruttori (G. Mozzarella), SIS S.C.P.A. (n.c.)

sul riconoscimento del diritto di accesso ai documenti della fase finale di una gara ad  un’impresa che ha comunicato di non essere in grado di  formulare un’offerta

1. Accesso agli atti – Contratti della P.A. – Gara – Impresa non offerente – Legittimazione – Sussiste.
2. Accesso agli atti – Contratti della P.A. – Gara – Riservatezza – Esclusione.

1. E’ consentito l’accesso ai documenti della fase finale di una gara ad una impresa che ha comunicato di non essere in grado di formulare un’offerta dato che tale impresa ha l’interesse alla regolarità della procedura essendo un operatore del settore. L’accesso ex art. 22 l. 241/90 è, infatti, ammesso anche quando il richiedente non assume di volere verificare un preciso e determinato vizio degli atti al fine della impugnativa, ma prospetti solo il proprio interesse, purché concreto e qualificato, alla regolarità della procedura.
2. La limitazione al diritto di accesso ex art. 24 l. 241/90 comma 6 l d) riguarda dati di carattere personale non riconducibili genericamente agli interessi di riservatezza propri di tutti i soggetti giuridici e delle imprese, in particolare per quanto concerne le proprie peculiarità produttive.

sul riconoscimento del diritto di accesso ai documenti della fase finale di una gara ad un’impresa che ha comunicato di non essere in grado di formulare un’offerta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1087/07 Reg.Dec.
N. 1430 Reg. Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1430/06 proposto da

AMAT PALERMO s.p.a. (società con socio unico),
in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Armao, presso cui è elettivamente domiciliata in Palermo, via Noto n. 12;

c o n t r o

il CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUTTORI, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandatario della costituenda ATI con le imprese mandanti ANSALDOBREDA s.p.a., ANSALDO TRASPORTI – SISTEMI FERROVIARI s.p.a., COSTRUZIONI LINEE FERROVIARIE s.p.a. e CIET s.p.a., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Mazzarella, presso cui è elettivamente domiciliato in Palermo, via Caltanissetta n. 1;

e nei confronti

della SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria dell’ATI con le imprese BOMBARDIER TRASPORTATION ITALY s.p.a. (mandante), EDIL SCAVI s.r.l. (mandante), MOSCO & ASSOCIATI s.r.l. (mandante), SEIB INGENIERUR CONSULT GMBH & CO.K.G. (mandante), AMEC SPIE RAIL (FR) S.A. (soggetto terzo), INGEMEURBURO WOSNITZA & KNAPPE (soggetto terzo), ETC TRASPORT CONSULTANTS GMBH (soggetto terzo), non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n 1576 del 5 luglio 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. G. Mazzarella per il Consorzio Cooperative Costruzioni in proprio e n.q.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

Uditi alla camera di consiglio del 29 novembre 2006 l’avvocato G. Armao per l’AMAT Palermo s.p.a. e l’avvocato G. Mazzarella per il Consorzio Cooperative Costruzioni in proprio e n.q.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC), in proprio e quale capo gruppo della costituenda ATI, ha partecipato alle fasi di prequalificazione della gara indetta dall’AMAT spa di Palermo per la progettazione esecutiva e la successiva realizzazione di tre linee tranviarie, fornitura di materiale ed addestramento del personale, global service di manutenzione e gestione degli impianti, indetta con bando pubblicato l’8 aprile 2005.

Ammessa alla fase finale, espone che, a seguito della complessità del progetto, formulava una serie di quesiti e, in data 28 settembre 2005, chiedeva una proroga al termine di consegna della offerta.

Alla scadenza del termine prorogato, presentava alla stazione appaltante una nota in ordine alla impossibilità, alla luce delle specifiche tecniche richieste, di prestare una qualsiasi offerta, impegnandosi, tuttavia, a formulare tale offerta in caso di gara deserta.

Presentava in data 18 gennaio 206 istanza di accesso ai documenti, per verificare la regolarità della procedura successiva. Seguiva una seconda istanza in data 23 gennaio 2006.

Con nota del 20 febbraio 2006 di risposta alla prima istanza, e con il silenzio serbato sulla seconda, l’AMAT avrebbe negato l’accesso, in base alla mancanza di interesse essendosi l’ATI sottratta alla gara, non presentando l’offerta.

Avverso il diniego il Consorzio presentava ricorso al TAR di Palermo lamentando la violazione del suo diritto di accesso.

Si costituiva l’AMAT eccependo:

1. Di non avere mai ricevuto la seconda istanza.

2. L’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse poiché la ricorrente non ha partecipato alla gara non presentando l’offerta.

3. L’infondatezza nel merito.

Si costituiva altresì la SIS Scpa, controinteressata in quanto aggiudicataria, eccependo l’inammissibilità del ricorso perché presentato nei confronti di un’ATI il cui vincolo sarebbe venuto meno con la mancata presentazione della offerta oltre all’infondatezza nel merito.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR accoglieva il ricorso osservando:

1. Il ricorso appare ammissibile, poiché sussiste una legittimazione attiva della mandataria di un’ATI anche in assenza di una formalizzazione del rapporto.

2. Nel caso di procedura ristretta sussiste una posizione qualificata e differenziata per le singole imprese che hanno presentato domanda anche qualora non fossero state ammesse alla fase finale. Ciò anche alla luce del ristretto merito di imprese ammesse alla fase finale a cagione della complessità dell’appalto.

3. Avendo l’impresa partecipato alla gara non è necessario indicare nella istanza le ragioni che motivano l’accesso, poiché questo si giustifica da sé con il diritto di chi ha partecipato di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate dalla Amministrazione.

4. Non sussistono ragioni di riservatezza di altre imprese stante la sua posizione qualificata.

5. Il diritto di accesso comprende anche il diritto di estrarre copia dei documenti.

6. Fondata appare invece l’eccezione circa la mancata ricezione della seconda istanza, sì che non risulta formato il silenzio sul punto.

Avverso la detta sentenza propone appello l’AMAT s.p.a. di Palermo lamentando:

1. Inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione sostanziale e processuale. Difetto dei requisiti previsti dall’articolo 25 comma 3 e 7 della legge n. 241 del 1990. Violazione del diritto alla riservatezza delle società concorrenti. La dichiarazione della ricorrente di non essere in grado di prestare un’offerta costituisce un’autoesclusione dalla gara, in mancanza di una qualsivoglia impugnazione del bando o del capitolato. Comunque esso non avrebbe potuto essere esercitato se non nel rispetto della riservatezza delle altre concorrenti.

2. L’infondatezza della pretesa circa l’estrazione delle copie.

3. Nullità della sentenza per contraddittorietà tra dispositivo e motivazione. Il TAR sarebbe incorso in una contraddizione affermando la distinzione tra le fasi di prequalificazione e di formazione della offerta, ma ne avrebbe dedotto comunque la legittimazione della ricorrente al ricorso. Inoltre nel dispositivo il TAR ordina l’accesso anche ai documenti della fase successiva che la ricorrente in primo grado non aveva richiesto.

D I R I T T O

Come è emerso in narrativa, la ricorrente in primo grado, dopo la fase di prequalificazione e all’esito di vari quesiti tecnici proposti alla stazione appaltante e di una proroga nei termini di consegna della offerta, ha inviato una nota in data 4 novembre 2005 nella quale, premesso di avere profuso il massimo impegno nel formulare un’offerta tecnica ed economica conforme alle prescrizioni ed alle indicazioni dei documenti di gara, non era “in grado di presentare un’offerta compatibile con le condizioni indicate dal bando di gara.” Proseguiva manifestando la disponibilità “qualora la gara andasse deserta, ad “illustrare … il Progetto che abbiamo predisposto, che potrebbe dare luogo a soluzioni molto interessanti anche se, non completamente in linea con le specifiche e le condizioni economiche indicate per l’attuale gara”.

Ritiene il Collegio che la detta dichiarazione non incida ostativamente sull’interesse della ricorrente in primo grado ad effettuare l’accesso ai documenti della fase finale della gara.

E’ ben noto che il diritto di accesso previsto dall’articolo 22 della legge n. 241 del 1990, non ha introdotto nell’ordinamento una sorta di azione popolare ispettiva nei confronti della P.A., ma ha voluto porre a disposizione di ogni cittadino uno strumento per superare la naturale barriera della riservatezza degli atti di ufficio al fine di tutelare comunque i propri interessi. La giurisprudenza è unanime nel ritenere che la necessità del presupposto indicato con l’espressione “tutela degli interessi”, nel caso, non debba essere inteso solo come finalizzazione dell’accesso ad un ricorso giurisdizionale o ad una citazione, ma secondo un nesso inscindibile tra i documenti richiesti e la verifica della eventuale lesione di un proprio interesse qualificato. Per tale motivo, mentre da un lato è escluso l’accesso a meri fini ispettivi, dall’altro esso è ammesso anche quando il richiedente non assume di volere verificare un preciso e determinato vizio degli atti al fine della impugnativa, ma solo prospetti il proprio interesse, purché concreto e qualificato, alla regolarità della procedura in questione.

Nel caso di specie un tale interesse sussiste ed è qualificato. Anche ove si volesse interpretare la comunicazione della impresa di non essere in grado di formulare un’offerta come rinuncia alla gara, non vi è da dubitare che l’interesse alla regolarità di questa permanesse e fosse qualificato e specifico.

Ciò si desume dalla esistenza di molteplici parametri.

In primo luogo, come correttamente ha osservato il TAR (che dunque non è incorso in alcuna contraddizione tra dispositivo e motivazione), la procedura concorsuale in questione è unica, anche se suddivisa in due fasi le quali, a determinati fini, possono anche rispondere a norme e principi diversi, senza che per ciò venga meno l’unicità della gara.

In secondo luogo, ed in conseguenza del primo punto, l’interesse della richiedente deve essere giudicato tenendo conto che essa è una partecipante alla gara stessa, vale a dire è un operatore del settore con un interesse concreto e specifico a quella determinata gara, al quale la giurisprudenza, come è noto, ha riconosciuto ormai una molteplicità di interessi. Oltre a quello tradizionale alla legittimità e regolarità della gara cui partecipa, anche alla demolizione della gara stessa quando ciò conduca alla non aggiudicazione del contratto ed alla sua ripetizione. Si è osservato, infatti, che la ripetizione della gara da cui l’interessato sia stato legittimamente escluso o non abbia partecipato, gli attribuisce nuove opportunità di partecipazione, anche alla luce di eventuali modifiche del bando, e comunque è conforme anche all’interesse pubblico all’annullamento di una gara, nella ipotesi, illegittima.

Lo status di partecipante alla gara sin dall’inizio, quindi, qualifica ancor più la posizione della richiedente corroborando ulteriormente il suo status di operatore del settore ed in uno con la circostanza di fatto per cui, avendo partecipato alla fase finale un solo altro concorrente, eventuali illegittimità riscontrate in detta fase condurrebbero alla mancata aggiudicazione e quindi alla ripetizione della gara che giova alla richiedente stessa come operatore del settore direttamente interessato all’appalto specifico posto a gara.

Il primo motivo di appello, quindi, è infondato e la sentenza del TAR merita di essere confermata.

Anche il secondo motivo è infondato.

L’articolo 22 della legge n. 241 del 1990, nel testo introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, con estrema chiarezza e senza alcun dubbio individua l’esame e l’estrazione di copie dei documenti quale esercizio congiunto del diritto di accesso. Ciò, per altro, prima ancora che dalla legge era voluto dal buon senso e dalla logica. Non avrebbe avuto significato alcuno impedire l’estrazione di copie di un documento visionato dalla parte (e dunque ormai oggetto di una conoscenza che avrebbe già potuto violare, in ipotesi, interessi alla riservatezza) ed impedirne solo il possesso materiale sotto forma di copia, se non artatamente rendere difficoltosa la conoscenza stessa fidando nelle capacità limitate della memoria umana. La limitazione alla estrazione di copie, dunque, ben può essere motivatamente indicata dalla amministrazione ex articolo 24, ma non è insista allo strumento stesso dell’accesso.

La divergente giurisprudenza di cui alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 febbraio 1995, n. 5, si giustificava dalla incertezza determinata dal combinato disposto del comma 2, lettera d) e dell’articolo 25, primo comma, per cui si giustificava una comparazione tra gli interessi del richiedente e del terzo che, nei casi di tutela della riservatezza, ammetteva solo una delle modalità di accesso. Si derivava dalle potenziali limitazioni regolamentari al diritto di accesso l’esistenza di un parametro di comparazione tra interessi che giustificava la limitazione alla sola visione dei documenti.

Viceversa, le modifiche apportate dalla legge n. 15 del 2006 sono tali da avere fornito un quadro di riferimento del tutto diverso. La disposizione della citata lettera d) che indicava un criterio per l’emanazione di regolamenti restrittivi (“d) la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”), è mutata nella lettera d) del comma sesto dell’articolo 24, il quale si esprime in maniera diversa. “d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche … etc.”.

Dalla diversa espressione (“vita privata e riservatezza” nella attuale disciplina, solo “riservatezza” nel testo precedente) si evince con sufficiente chiarezza che la limitazione prevedibile nel regolamento deriva dalla endiadi “vita privata e riservatezza” che ha, come ogni endiadi, un significato maggiore e diverso della somma delle due parole. Essa riguarda dati di carattere personale non riconducibili genericamente agli interessi di riservatezza propri di tutti i soggetti giuridici e delle imprese in particolare per quanto concerne le proprie peculiarità produttive.

Viene quindi meno quella interpretazione che, partendo dalla possibile limitazione nei regolamenti per le finalità suddette, desumeva un’esclusione della estrazione di copie nei casi similari non colpiti da divieto assoluto di accesso.

Allo stato attuale della norma, tuttavia, una tale equiparazione, se ancora ritenuta possibile, può esser esercitata nei confronti di documenti contenenti dati relativi alla “vita privata”, ma non certo alle caratteristiche estrinseche del soggetto o, nella specie, della sua offerta.

Va da sé, ma sembra perfino banale accennarlo, che l’esistenza di veri diritti alla riservatezza ed alla segretezza specifici, derivanti da brevetti, privative o altro, costituiscono delle evidenti eccezioni al principio, non tanto del diritto all’esercizio congiunto di visione ed estrazione, quanto al diritto di accesso in sé. In tali casi, ovviamente, rimane integro il potere, che è anche un dovere, della P.A. di rifiutare l’accesso a determinati documenti, opportunamente motivando sulla esistenza di un impedimento legale, ma non certo di una valutazione discrezionale circa l’opportunità della comunicazione ad altri di dati o situazioni sulla comparazione dell’interesse circa l’estrazione di copie. Null’altro vuole significare l’articolo 13, comma quinto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il quale nel prevedere che “sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;” fa riferimento, appunto, a veri e propri segreti e non a generiche informazioni riservate proprie di ciascuna impresa, e per altro con la significativa eccezione di cui al comma sesto dello stesso articolo: “6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

L’appello, quindi, si appalesa infondato e deve essere respinto.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 novembre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 5 dicembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 5/12/2007 n.1087 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore.
C.R. Costruzioni s.r.l. (avv. N. Airò) c. Comune di Alberobello (avv. G. Notarnicola), Consorzio Costruttori (avv.ti L. Rotunno e D. Nacci).

sulla titolarità in capo alla stazione appaltante di un potere di rivalutazione in sede di verifica dell’attività della Commissione di gara anche nelle procedure di project financing

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Attività della Commissione di gara – Verifica – Stazione appaltante – Potere di rivalutazione – Sussiste anche nelle procedure di project financing.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Piano economico finanziario – Valutazioni di congruità – Stazione appaltante – Discrezionalità particolarmente ampia.

1. Anche nelle procedure di project financing, la stazione appaltante è sempre titolare di un potere di rivalutazione in sede di verifica dell’attività della Commissione di gara; pertanto, il Responsabile del Procedimento ben può procedere ad una nuova valutazione delle offerte, anche tenendo conto dei rilievi della Commissione, con ciò esercitando un proprio autonomo potere senza alcuna necessità di rimessione degli atti alla Commissione medesima.
2. In tema di project financing, il giudizio in ordine alla attendibilità dell’offerta nel suo complesso appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante, una discrezionalità particolarmente ampia quanto alle valutazioni di congruità del piano economico finanziario.

sulla titolarità in capo alla stazione appaltante di un potere di rivalutazione in sede di verifica dell’attività della Commissione di gara anche nelle procedure di project financing

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1087 Reg. Sent. 2007
N. 1037/07 Reg. Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1037 del 2006 proposto dalla
C.R. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della associazione temporanea di imprese con la Martino Solito Restauratore S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Natalia Airò ed elettivamente domiciliata in Bari alla via Melo, 35, presso lo studio associato Lubelli,

C O N T R O

il Comune di Alberobello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Notarnicola ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Bari alla via De Rossi, 16,

e nei confronti

del Consorzio Costruttori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Rotunno e Daniele Nacci ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Bari al viale della Repubblica, 63,

per l’ annullamento
della determina del Responsabile Unico del Procedimento nr. 47 del 13 marzo 2006 con la quale, in ordine alla procedura per l’affidamento dei lavori di cui al project financing per il recupero, ottimizzazione, ampliamento del cimitero comunale, si dispone di non procedere alla fase negoziata dichiarando la inammissibilità delle proposte pervenute da parte del raggruppamento temporaneo di imprese C.R. Costruzioni S.r.l. e Martino Solito Restauratore S.r.l., e di aggiudicare alla ditta proponente, Consorzio Costruttori (già CO.NEDIL S.r.l.), i lavori di cui al detto project financing in base al progetto preliminare approvato con deliberazione di Consiglio Comunale nr. 75 del 30 dicembre 2004 e con deliberazione di Giunta Comunale nr. 166 del 16 dicembre 2004;
della deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Alberobello nr. 22 del 1 marzo 2006 avente ad oggetto: “Project financing per lavori di recupero ottimizzazione ed ampliamento del cimitero comunale. Provvedimenti”, nonché degli atti presupposti, connessi e consequenziali e, in particolare, della nota del Responsabile del Procedimento prot. 3540 del 27 febbraio 2006, della nota della Commissione giudicatrice del 13 febbraio 2006 di trasmissione dei verbali di gara al Responsabile del Procedimento avente valore di determinazione degli esiti provvisoriamente definiti dalla Commissione giudicatrice, ivi compreso, ove occorra, ai fini del presente giudizio ed in parte qua, il bando di gara pubblicato in data 31 marzo 2005 relativo alla gara di licitazione privata per la selezione di soggetti con procedura accelerata ai sensi dell’art. 37 quater della legge 1 febbraio 1994, nr. 109, e successive modifiche e integrazioni per l’affidamento in concessione dei lavori di “Recupero, ottimizzazione ed ampliamento del cimitero monumentale”, del disciplinare di gara pubblicato in pari data e della lettera di invito del 30 maggio 2005; e, qualora stipulata, della convenzione di concessione tra la stazione concedente e l’impresa aggiudicataria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e del controinteressato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 464/2006 del 21 giugno 2006, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 4 aprile 2007, il Referendario Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Vito Aurelio Pappalepore, in sostituzione dell’avv. Airò, per la ricorrente, l’avv. Notarnicola per l’Amministrazione e l’avv. Nacci per il controinteressato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso notificato il 26 maggio 2006, depositato il 5 giugno 2006, la società C.R. Costruzioni S.r.l. ha impugnato gli atti e i provvedimenti in epigrafe meglio indicati, relativi alla licitazione privata indetta dal Comune di Alberobello in data 22 marzo 2005 per la selezione di soggetti con procedura accelerata ai sensi dell’art. 37 quater della legge 1 febbraio 1994, nr. 109, e successive modifiche e integrazioni, per l’affidamento in concessione dei lavori di “recupero, ottimizzazione e manutenzione del cimitero monumentale”, a seguito dell’approvazione da parte del Consiglio Comunale del progetto preliminare presentato dal consorzio CO.NEDIL in data 31 dicembre 2003.
L’iter della suindicata procedura è così sinteticamente ricostruito in ricorso:
– a seguito di lettera di invito, la ricorrente, in qualità di capogruppo di costituenda associazione temporanea di imprese, presentava la propria offerta corredata da tutta la documentazione richiesta dal bando e dal disciplinare di gara (ivi compreso il
– all’esito delle operazioni di gara, la Commissione giudicatrice individuava l’offerta economicamente più vantaggiosa in quella presentata dall’a.t.i. odierna ricorrente;
– tuttavia, in data 28 marzo 2006 preveniva nota a firma del Responsabile del Procedimento di trasmissione della determina dello stesso Responsabile nr. 47 del 13 marzo 2006, con la quale si disponeva “di non procedere alla fase negoziata per tutto quanto
Ciò premesso, la ricorrente ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:
1) violazione e falsa applicazione della lex specialis della gara; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per illogicità, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed insufficiente motivazione: la Commissione giudicatrice, dopo aver svolto regolarmente le operazioni di gara ed essere pervenuta all’identificazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quella dell’odierna ricorrente, solo in sede di trasmissione dei verbali di gara al Responsabile del Procedimento aveva rilevato “talune anomalie ed incongruenze” definite “rilevanti ai fini dell’ulteriore prosieguo della procedura” ancorché estranee agli ambiti di valutazione rimessi alla Commissione medesima: tali anomalie consistevano nel fortissimo e immotivato incremento degli introiti connessi al servizio di tumulazione, estumulazione, traslazione e lavaggio resti a partire dall’anno 2010, nonché nella spesa per investimenti pari a complessivi € 3.493.115,60 che non trovava riscontro nel conto economico; il Responsabile del Procedimento, prendendo atto di ciò, deliberava di non far luogo alla fase negoziata, ciò che integrava un modus procedendi violativo del bando di gara, essendo stati espressi i rilievi suindicati al di fuori delle operazioni di gara, in una sede riservata, oltre tutto senza che il Responsabile adducesse una reale motivazione a sostegno delle determinazioni assunte, al di là del richiamo generico a noti indirizzi dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici;
2) violazione e falsa applicazione della lex specialis della gara; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per indeterminatezza procedimentale; violazione dei principi di imparzialità e di buona amministrazione; contraddittorietà dell’azione della pubblica amministrazione: le indispensabili valutazioni sulla coerenza e sostenibilità del piano economico finanziario avrebbero dovuto essere compiute dalla Commissione giudicatrice, in modo da consentire di sciogliere ogni eventuale dubbio mediante richiesta di chiarimenti ai concorrenti interessati, e non demandate al Responsabile del Procedimento in una fase successiva, con l’illegittimo effetto di produrre due esiti di gara contrastanti, uno scaturente dalle operazioni di gara vere e proprie e uno dalla rivalutazione compiuta in sede riservata dal Responsabile del Procedimento; e, anzi, illegittimo avrebbe dovuto considerarsi il bando di gara, laddove interpretato nel senso di sottrarre alla Commissione la prerogativa suindicata;
3) eccesso di potere per difetto d’istruttoria e insufficiente contraddittoria motivazione; violazione dei principi di partecipazione procedimentale; illogicità manifesta; sviamento: l’asseverazione del piano economico finanziario da parte di un istituto di credito è elemento che avrebbe dovuto essere tenuto in adeguata considerazione nelle valutazioni in ordine alla coerenza e sostenibilità del piano medesimo, laddove invece la Commissione aveva esternato al riguardo dubbi in sede impropria e riservata; in particolare, comunque, l’incremento degli introiti connessi a taluni servizi non era immotivato, essendo stati tali servizi, in mancanza di un’anagrafe mortuaria relativa alla struttura cimiteriale in oggetto, calcolati prudenzialmente come erogabili per un limitato periodo iniziale solo in percentuale al numero dei decessi rilevati sulla base di dati ISTAT, e a partire dall’anno 2010 considerati come erogati nell’intera struttura; infine, la mancata figurazione della spesa per investimenti nel conto economico previsionale era dovuta al fatto che le imprese costituenti il raggruppamento operano nel settore edile, e quindi gli investimenti realizzati sono sottratti a un onere di periodico ammortamento, costituendo beni merce oggetto di cessione.
La ricorrente ha chiesto pertanto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, previa sospensione della loro efficacia.
L’Amministrazione intimata si è costituita il 13 giugno 2006, chiedendo genericamente il rigetto dell’impugnazione; con successiva memoria del 20 giugno, ha ampiamente argomentato a sostegno dell’infondatezza del ricorso, opponendosi all’accoglimento della domanda cautelare.
Il controinteressato Consorzio Costruttori si è costituito il 20 giugno 2006, chiedendo a sua volta con formula di stile il rigetto del ricorso e dell’istanza di sospensiva.
Alla camera di consiglio del 21 giugno 2006, lo stesso controinteressato ha depositato articolata memoria, assumendo l’infondatezza delle censure di parte ricorrente e chiedendone la reiezione.
Nella circostanza, questa Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimenti impugnati, ritenendone insussistenti i presupposti.
Con memoria del 23 marzo 2007, la ricorrente ha ulteriormente argomentato a sostegno delle proprie doglianze, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
L’Amministrazione resistente ha replicato con memoria del 29 marzo 2007, concludendo a sua volta per il rigetto dell’impugnazione.
All’udienza del 4 aprile 2007, la causa è stata ritenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. Il ricorso è infondato e va conseguentemente respinto.

2. In particolare, le censure articolate in ricorso possono sinteticamente ricondursi a due profili, logicamente distinti: da un lato, l’aspetto procedimentale attinente alla sussistenza e ai limiti di un potere di “rivalutazione” del Responsabile del Procedimento sull’operato della Commissione giudicatrice (a questo possono ricondursi i primi due motivi di impugnazione); dall’altro, la questione sostanziale della rilevanza e fondatezza delle “anomalie” riscontrate nell’offerta dell’a.t.i. odierna ricorrente (cui è dedicato, invece, il terzo motivo di ricorso).

3. Tanto premesso, appare evidente l’infondatezza delle prime due censure (che, per le ragioni testé indicate, possono essere trattate congiuntamente).
Al riguardo, il Collegio non può non concordare con le argomentazioni della ricorrente in ordine all’essenzialità, nelle procedure di affidamento di lavori mediante il sistema del project financing, delle valutazioni che la stazione appaltante deve compiere in ordine alla coerenza e sostenibilità del piano economico finanziario che accompagna l’offerta: è superfluo richiamare la consolidata giurisprudenza che in tale piano individua il nucleo centrale dell’offerta, la cui congruenza è indispensabile per il giudizio di affidabilità della proposta nel suo complesso (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2002, nr. 3916; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 13 novembre 2006, nr. 2193, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 3 marzo 2005, nr. 99; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 9 settembre 2004, nr. 3877; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 20 maggio 2004, nr. 762).
Alla luce di tale principio, appare scarsamente concludente la questione – su cui ci si intrattiene lungamente in ricorso – se la predetta valutazione di sostenibilità del piano economico finanziario rientrasse nell’esclusiva competenza della Commissione giudicatrice, ovvero potesse essere compiuta anche dalla stazione appaltante (e, per essa, dal Responsabile del Procedimento) in sede di approvazione degli atti di gara; ciò che è avvenuto, come noto, è che la Commissione ha ritenuto che le proprie attribuzioni fossero circoscritte alla semplice valutazione comparativa delle offerte al fine di individuare quella economicamente più vantaggiosa, non esimendosi, però, dal segnalare all’Amministrazione le “anomalie” ravvisabili in tutte le offerte pervenute.
A questo punto, non può seriamente contestarsi che il Responsabile del Procedimento, cui competeva l’approvazione degli atti di gara, ben potesse – indipendentemente dalla circostanza se la Commissione avesse o meno abdicato ad una della proprie funzioni – procedere ad una nuova valutazione delle offerte, anche tenendo conto dei rilievi della Commissione, con ciò esercitando un proprio autonomo potere senza alcuna necessità di rimessione degli atti alla Commissione medesima: tale potere di rivalutazione, di cui la stazione appaltante è sempre titolare in sede di verifica dell’attività della Commissione di gara, non può non ritenersi certamente sussistente anche nelle procedure di project financing (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 10 novembre 2004, nr. 2494; T.A.R. Lazio, Latina, 28 maggio 2004, nr. 394).
Il fatto che il piano economico finanziario contenuto nell’offerta dell’odierna ricorrente fosse (come del resto imposto dalla legge, prima ancora che dal bando di gara) asseverato da un istituto di credito, ovviamente, non può valere ad escludere la possibilità che la suddetta valutazione investisse anche la coerenza e la attendibilità del piano stesso, stante la sua centralità ed essenzialità come sopra evidenziato.
Né può affermarsi, come fa parte ricorrente, che la ritrasmissione degli atti alla Commissione giudicatrice sarebbe stata doverosa al fine di riaprire una fase di “contraddittorio” con i concorrenti interessati, nella quale acquisire eventuali integrazioni o chiarimenti: in disparte gli evidenti rischi di alterazione della par condicio che ciò avrebbe comportato, nel caso di specie può escludersi, alla luce di quanto si dirà subito appresso in ordine alla gravità e consistenza delle anomalie riscontrate nell’offerta dell’a.t.i. odierna ricorrente, che una tale attività sarebbe stata utile o fruttuosa.

4. Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta il presunto difetto di motivazione in ordine alle cause che indussero l’Amministrazione a dichiarare inammissibile la sua offerta, censurando analiticamente le presunte “anomalie” che furono ravvisate in essa.
Al riguardo, giova riportare ex extenso le argomentazioni contenute nella nota dell’11 febbraio 2006, con cui la Commissione giudicatrice trasmise al Responsabile del Procedimento i verbali di gara, argomentazioni poi fatte proprie e condivise dall’Amministrazione nelle determinazioni oggi gravate:
“…si è constatato che il piano economico-finanziario della A.T.I. Associazione Temporanea di Imprese composta da C.R. Costruzioni S.r.l. (capogruppo) e da Martino Solito Restauratore S.r.l., ritualmente certificato, presenta elementi di dubbia attendibilità. In particolare, si evidenzia che:
– nella valutazione degli introiti connessi ai servizi di tumulazione, estumulazione, esumazioni, traslazioni e lavaggio resti, si indica a partire dall’anno 2010 un fortissimo incremento (in alcuni casi un raddoppio) del tutto immotivato, visto che nello
– la spesa per investimenti pari a complessivi € 3.493.115,60, frutto dei costi analitici indicati nella “Tavola L” (in costi per lavori, costi per impianto incenerizione, costi per sistemazioni esterne, costi per attuazioni piani di sicurezza, costi perTrattasi, all’evidenza, di rilievi precisi ed analitici, dai quali possono agevolmente ricavarsi le specifiche ragioni che indussero a ritenere la scarsa attendibilità del piano economico finanziario: il successivo giudizio in ordine alla loro incidenza sull’attendibilità dell’offerta nel suo complesso (ritenuta marginale dalla ricorrente, e invece molto rilevante dall’Amministrazione) appartiene, come è ovvio, alla discrezionalità della stazione appaltante, una discrezionalità – come noto – particolarmente ampia quanto alle valutazioni di congruità del piano economico finanziario.
Pertanto, il giudizio di inattendibilità dell’offerta appare adeguatamente motivato, mentre le ulteriori censure relative ai rilievi mossi dalla Commissione impongono ampiamente il merito delle valutazioni dell’Amministrazione in materia, laddove il sindacato giurisdizionale deve ritenersi consentito soltanto in ipotesi di inesistenza della motivazione, ovvero di palese e macroscopica erroneità o illogicità delle predette valutazioni (ipotesi che, in ogni caso, non ricorrono nel caso che occupa).

5. In conclusione s’impone una pronuncia di reiezione del ricorso, stante l’insussistenza dei prospettati vizi di legittimità.

6. Alla soccombenza deve seguire la condanna della ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che possono liquidarsi equitativamente in cinquemila euro, da corrispondersi pro quota in favore delle parti resistenti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe nr. 1037 del 2006.
Condanna la C.R. Costruzioni S.r.l. al pagamento, pro quota in favore del Comune di Alberobello e del Consorzio Costruttori, delle spese di giudizio, che liquida in complessivi cinquemila euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 4 aprile 2007, con l’intervento dei Signori:
Corrado Allegretta Presidente
Concetta Anastasi Componente
Raffaele Greco Componente, est.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/4/2007 n.1087 proviene da Giustamm.

Pres. CALABRO’, Est. SAVO AMODIO

sulle condizioni per l’applicazione della L. 241/90 ad un procedimento oggetto di specifica normativa entrata in vigore successivamente

1. Fonti – Gerarchia – Applicazione istituti della L. 241/90 ad un procedimento oggetto di specifica regolamentazione normativa – Regolamentazione normativa successiva alla L. 241/90 -Ammissibilità – Sussiste – Condizioni
2. Fonti – Gerarchia – Norma espressione di principi generali – Prevalenza su altra norma non avente tale natura – Non sussiste – Motivi

1. L’applicazione degli istituti della legge n. 241 del 1990 ad un procedimento oggetto di specifica regolamentazione normativa, intervenuta successivamente all’entrata in vigore della legge generale sul procedimento, è possibile solo nel caso in cui la legge speciale non contenga disposizioni con la prima in contrasto in omaggio alla regola lex posterior derogat anteriori ; quindi, nel silenzio della legge ovvero in presenza di una disciplina procedimentale compatibile ma incompleta, che lascia salva la funzione integratrice delle norme generali.
2. L’essere una norma espressione di principi generali dell’ordinamento giuridico non pone necessariamente quest’ultima in una posizione di preminenza (e, dunque, di prevalenza) rispetto alle disposizioni normative che tale natura non abbiano, considerato che determinante in proposito non è il carattere « generale » e di « principio » della disposizione quanto piuttosto la species di appartenenza della relativa fonte di produzione; una questione di gerarchia delle fonti non può porsi, dunque, per il solo fatto che si è di fronte a « principi generali dell’ordinamento giuridico », poiché a tal fine la comparazione viene operata tra le fonti di produzione e non facendo riferimento al contenuto delle norme.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Prima

composto dai Magistrati:
Corrado CALABRO’, Presidente;
Antonino SAVO AMODIO, Consigliere rel.;
Carlo MODICA de MOHAC, Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5281 del 2004 Reg. Gen., proposto dal

dott. Bocchini Mariano, rappresentato e difeso dall’avv. Beniamino Caravita di Toritto, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio del primo in Roma, Via di Porta Pinciana, 6;

contro

– il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

– della Banca d’Italia, Area Vigilanza Creditizia e Finanziaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dalle avv. Olina Capolino, Maria Patrizia de Troia e Donatella La Licata, con le quali domicilia in Roma, Via Naziona

e nei confronti

della Cassa Rurale e Artigiana Banca di Credito Cooperativo del Sannio – Calvi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Sorrentino e Maria Rosaria Sernicola, con i quali domicilia in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;

per l’annullamento
a) del provvedimento della Banca d’Italia, Area Vigilanza Creditizia e Finanziaria, Divisione Situazioni Straordinarie (014) prot. n. 222806 del 12 marzo 2004, avente ad oggetto la proposta di scioglimento degli organi con funzione di amministrazione e di controllo nonché sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria della Cassa Rurale e Artigiana Banca di Credito Cooperativo del Sannio – Calvi;
b) del decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 600 del 26 marzo 2004, con il quale sono stati sciolti gli organi di amministrazione e di controllo ed è stata sottoposta alla procedura di amministrazione straordinaria la Cassa Rurale e Artigiana Banca di Credito Cooperativo del Sannio – Calvi;
c) del provvedimento del Governatore della Banca d’Italia del 26 marzo 2004, con il quale sono stati nominati il Commissario straordinario ed il Comitato di Sorveglianza della Cassa Rurale e Artigiana Banca di Credito Cooperativo del Sannio – Calvi;
d) di tutti gli atti connessi, precedenti e conseguenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, della Banca d’Italia e della Cassa Rurale e Artigiana Banca di Credito Cooperativo del Sannio – Calvi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, all’udienza del 3 novembre 2004, l’avv. Caravita di Toritto, l’avv. dello Stato Ventrella, l’avv. Galanti, per delega dell’avv. Capolino, e l’avv. Sorrentino;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il dott. Bocchini, nella sua qualità di Presidente del disciolto Consiglio di Amministrazione della Cassa Rurale e Artigiana Banca di Credito Cooperativo del Sannio – Calvi (in seguito: la Cassa), propone ricorso avverso i provvedimenti in epigrafe indicati.
Espone, preliminarmente, che la Banca d’Italia, nella sua istituzionale attività di controllo sugli istituti bancari, aveva effettuato due ispezioni nell’ultimo decennio (nel 1997 e nel 2000), a seguito delle quali aveva invitato la Cassa ad individuare misure di risanamento e di rafforzamento dell’apparato tecnico-organizzativo.
Afferma che la Cassa, in ottemperanza alle indicazioni ricevute:
a) ha adottato un Piano Strategico Triennale (1998), le cui previsioni avrebbero trovato puntuale riscontro nel successivo documento di revisione del Budget (2000);
b) si è dotata di un Regolamento Ispettorato Interno”, al fine di rafforzare il controllo sulla regolarità delle procedure di erogazione del credito e della gestione degli affidamenti;
c) ha richiesto l’assistenza e la collaborazione della Federazione campana delle Banche di Credito Cooperativo, alla quale, con la delibera del Consiglio di Amministrazione n. 22/01 del 5 giugno 2001, è stato affidato sia il compito di perseguire la strada dell’aggregazione con altro istituto della medesima tipologia, sia l’attività di Internal Audit;
d) si è data una nuova strutturazione organizzativa;

e) ha partecipato, nel corso del 2002, con altre ventisei Banche di credito cooperativo, ad un’operazione di cartolarizzazione dei crediti in sofferenza condotta dall’ICCREA Holding;
f) ha richiesto, il 29 luglio 2002, alla Banca d’Italia l’autorizzazione per un’operazione di emissione di “prestito subordinato” per 5 milioni di euro a 72 mesi, interamente sottoscritto dalla BCC dell’Agro Bresciano a costo zero per l’Azienda;

g) ha provveduto, nel corso del 2003, all’aggiornamento del Regolamento Generale della Banca.

Ciò nonostante, la Banca d’Italia ha proposto al Ministero dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi con funzione di amministrazione e di controllo e la conseguente sottoposizione della Cassa alla procedura di amministrazione straordinaria, proposta che è stata integralmente recepita nell’atto conclusivo dell’intero procedimento.
Avverso tali determinazioni il dott. Bocchini fa valere i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71 comma 1 del decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385. Eccesso di potere, non ricorrendo, innanzi tutto, il presupposto, richiesto dalla normativa epigrafata ai fini dello scioglimento, consistente nell’accertata irregolarità nell’amministrazione, tanto più con la caratteristica della gravità; in particolare, contrariamente a quanto affermato dalla Banca d’Italia, nella specie non si riscontrerebbe né l’asservimento della Cassa agli obiettivi della proprietà, né l’impossibilità di funzionamento degli organi collegiali, né l’inadeguatezza tecnico-organizzativa nell’attività di erogazione del credito.
Infondati sarebbero, poi, gli ulteriori sei rilievi mossi dalla Banca d’Italia.

2) Ulteriore violazione dell’art. 71 comma 1 del decreto legislativo n. 385/93 cit. Violazione e falsa applicazione della legge 7 agosto 1990 n. 241, nonché violazione degli artt. 97 e 111 della Costituzione. Eccesso di potere, difettando, nella specie, anche l’ulteriore presupposto, costituito dalle “gravi perdite patrimoniali”.

La Banca d’Italia, in particolare, avrebbe erroneamente sostenuto l’esistenza di posizioni in sofferenza per complessivi euro 15.584.000,00, nonché di perdite sui crediti, stimate in euro 5.635.000,00.
La Cassa avrebbe confutato tali cifre con un documento del proprio Consiglio di Amministrazione, inviato alla Banca d’Italia.
Nella proposta di scioglimento, inoltre, non vi sarebbe traccia né del criterio tecnico né del procedimento applicativo che ha condotto a formulare le suddette previsioni.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 70 del decreto legislativo n. 385/93 cit. Violazione e falsa applicazione della legge n. 241/90 cit. e dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere, sub specie di difetto di motivazione in merito ai presupposti legittimanti il potere di scioglimento. Il vizio sarebbe aggravato dalla mancata considerazione degli accertamenti e degli accadimenti successivi al decreto stesso.

4) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere, essendo stato omesso l’avviso di avvio del procedimento di amministrazione straordinaria.
Nella specie, non si riscontrerebbero le ragioni di celerità che – unicamente – consentirebbero di derogare al principio generale sancito dalla norma epigrafata.
In ogni caso, l’art. 70 comma 3 del decreto legislativo n. 385/93 cit. non costituirebbe ostacolo alla comunicazione di avvio del procedimento (riguardando solo quello, finale, di scioglimento).
5) Ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71 comma 1 del decreto legislativo n. 385/93 cit. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere, in quanto il Ministero emanante non avrebbe effettuato una sua autonoma valutazione, acquietandosi, puramente e semplicemente, sulla proposta formulatagli dalla Banca d’Italia.
6) Illegittimità costituzionale dell’art. 70 comma 3 del decreto legislativo n. 385/93 cit. per violazione degli artt. 3, 41, 47 e 97 della Costituzione, censura proposta, in via subordinata, qualora dovesse l’art. 70 comma 3 epigrafato dovesse ritenersi idoneo a legittimare il mancato avviso di avvio del procedimento; in tal caso, risulterebbero violati i principi – di rango costituzionale – della parità di trattamento, della libertà dell’intrapresa economica, della tutela del risparmio e dell’imparzialità e buon andamento della Pubblica amministrazione.
Si è costituita in giudizio la Banca d’Italia, che, nella memoria difensiva, controdeduce analiticamente ai motivi di doglianza.

Ha spiegato intervento ad opponendum la Cassa Rurale e Artigiana Banca di Credito Cooperativo del Sannio – Calvi.
Tanto il dott. Bocchini, quanto la Banca d’Italia depositano memorie conclusionali.
Il primo, in particolare, ritorna sulla dedotta violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo, propendendo per la tesi che l’art. 70 del T.U. n. 385/93 cit. non elide il disposto dell’art. 7 della legge n. 241/90 cit., facendo, quindi, salvo il principio stesso; in caso contrario, ed in via subordinata, chiede al Collegio di valutare la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 70.
La Banca d’Italia, dopo avere riferito le risultanze (parziali) dell’amministrazione straordinaria, cui è sottoposta la Cassa, si occupa anch’essa dell’aspetto procedimentale, assumendo la natura speciale – e quindi prevalente – della normativa del 1993, che troverebbe logico fondamento nella necessità di salvaguardare, con la riservatezza della misura che si va ad assumere, pregnanti esigenze pubblicistiche.

DIRITTO

1) Con la prima doglianza, il dott. Bocchini assume che il provvedimento impugnato difetterebbe del suo indispensabile presupposto, costituito dall’accertamento di gravi irregolarità nell’amministrazione, delle quali, a titolo esemplificativo, cita l’asservimento della Cassa agli obiettivi della proprietà, l’impossibilità di funzionamento degli organi collegiali ovvero né l’inadeguatezza tecnico-organizzativa nell’attività di erogazione del credito.
Il presupposto per l’emanazione di un provvedimento del tipo impugnato, pertanto, sarebbe costituito da una situazione di paralisi operativa, dovuta ad un’oggettiva impossibilità ovvero ad una mancata volontà di intraprendere le azioni ritenute necessarie per il ristabilimento degli equilibri di gestione.
Per escludere una situazione del tipo appena descritto, sarebbe stato sufficiente valorizzare, come meritava, l’attività di risanamento intrapresa dalla Cassa, della quale sarebbero espressione le misure indicate nella precedente parte in fatto.
Infondati sarebbero, poi, gli ulteriori e specifici rilievi mossi dalla Banca d’Italia.

Partendo dalla questione generale proposta, deve osservarsi che la prospettazione attorea si fonda su una non condivisibile interpretazione dell’art. 70 del decreto legislativo n. 385/93, il cui primo comma, lett. a), postula, per la legittimità del provvedimento di scioglimento, non la paralisi operativa, come pretenderebbe il dott. Bocchini, ma la sussistenza di “gravi irregolarità nell’amministrazione” ovvero di “gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie”. La lettera della disposizione citata è, del resto, in linea con la ratio sottesa all’istituto dell’amministrazione straordinaria, che è proprio finalizzata a prevenire la paralisi operativa, in funzione della tutela del risparmio, in genere, e dei terzi in particolare, che risulterebbero inevitabilmente coinvolti da un dissesto dell’istituto di credito monitorato.

Palesemente inaccoglibili, risultando del tutto generiche ed immotivate sono le deduzioni che il dott. Bocchini formula in relazione a (solo alcuni degli) specifici rilievi mossi dal Ministro emanante:
a) con riguardo all’eccessiva tolleranza nella gestione con la clientela in evidente difficoltà, è agevole rilevare che l’impugnativa si limita a generiche affermazioni, richiamando un trend di rientro delle posizioni in sofferenza ovvero la linea di favorire la composizione bonaria delle controversie in corso, mentre il rilievo formulato dal provvedimento impugnato riguardava specifici comportamenti serbati dagli amministratori della Cassa;
b) analogamente, in relazione alla contestata assenza di approfondimenti in ordine all’operazione di cartolarizzazione delle sofferenze, non è sufficiente affermare di avere “prudenzialmente approfondito tutti gli aspetti ad essa connessi”, quando l’appunto mosso è che il Consiglio di amministrazione della Cassa non ha tenuto conto delle peculiari caratteristiche dell’operazione effettuata, per l’effetto, che produceva, di mantenere in capo alla banca il rischio inerente ai crediti ceduti, trattandosi di un’operazione che, come si legge nella proposta della Banca d’Italia, comporta un elevatissimo livello di garanzie rilasciate a beneficio dei portatori dei titoli e, quindi, si rivela inidoneo a ridurre l’esposizione della Cassa stessa;
c) in merito alla contestata scarsa sorveglianza sul corretto esercizio dei poteri delegati in materia creditizia all’esecutivo, è sufficiente osservare che la stessa difesa tecnica di parte ricorrente è costretta ad ammettere l’esistenza di situazioni poco perspicue, salvo relegarle, anche qui in modo del tutto generico, al rango di eccezioni alla regola, che, però, nulla tolgono alla sostanza della contestazione mossa;
d) non vi è nulla da osservare in merito alle riscontrate carenze nel processo di erogazione del credito, se non rilevare che esse vengono implicitamente confermate dal mero richiamo del regolamento specifico approvato nel 2001, che, però, nulla toglie a quanto accertato dalla Banca d’Italia in sede ispettiva;
e) considerazioni in tutto analoghe vanno formulate con riguardo alla riscontrata scarsa sistematicità nel monitoraggio del rischio, cui si tenta di ovviare invocando un’iniziativa assunta dalla Cassa nel 2003, attinente, peraltro, ai soli crediti in sofferenza e unicamente alla fase propriamente di recupero, mentre la Banca d’Italia estende il suo rilievo, in un’ottica di sana gestione finanziaria, all’intero ciclo bancario;
f) quanto all’inosservanza della normativa sulla trasparenza, ha facile gioco parte resistente ad obiettare che la presentazione di due soli reclami nel corso del 2003 non è in sé un elemento significativo e, quindi, atto a smentire quanto accertato dagli ispettori della Banca d’Italia.
Alla stregua di quanto esposto (e delle ulteriori irregolarità riscontrate, sulle quali, come si è detto, il dott. Bocchini sorvola), risulta evidente che i rilievi contestati sono indiscutibilmente suscettibili di configurare quella gravità richiesta dall’art. 70, più volte citato, per procedere allo scioglimento degli organi amministrativi della Cassa.
2) Per confutare il secondo motivo di doglianza, sarebbe sufficiente osservare che le “gravi violazioni” della normativa di riferimento si pongono, al fine de quo, in alternativa alle “gravi irregolarità” gestionali, sicché sarebbe sufficiente la trattazione di cui al punto 1) per ritenere legittimo il provvedimento impugnato.
In ogni caso, anche l’ulteriore presupposto, posto dal Legislatore in via disgiuntiva, si riscontra nella specie, in quanto, al di là della legittimità delle argomentazioni esposte nel decreto ministeriale, la difesa del dott. Bocchini si limita a rilevare l’enorme divario fra le cifre, a lui risultanti, e quelle fornite dall’Amministrazione, assumendo come vizio invalidante dell’atto sub iudice la mancata indicazione di un criterio per leggere i dati in esso indicati; in via del tutto subordinata, il ricorrente postula un’istruttoria del Collegio che faccia chiarezza sul punto.
Secondo le ordinarie regole processuali, l’attore non può limitarsi ad opporre una propria valutazione a quella effettuata dalla P.a., senza fornire un principio di prova, da un lato, della giustezza del suo ragionamento e, dall’altro, dell’erroneità ed inattendibilità di quello effettuato dalla P.a.
In ipotesi, come quella di specie, infatti, prevale il principio che le conclusioni rassegnate da quest’ultima si presumono legittime fino a prova del contrario, non potendo il Tribunale ovviare con un accertamento istruttorio alla sostanziale inattività della parte ricorrente.
3) Il terzo ed il quinto motivo di doglianza vanno affrontati insieme,in quanto attengono, per aspetti diversi ma complementari, al difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
Il dott. Bocchini assume, in particolare, che quest’ultimo avrebbe dovuto effettuare un’autonoma valutazione circa la sussistenza dei presupposti per far luogo allo scioglimento degli organi della Cassa, dandone espressamente conto nel proprio provvedimento.
In realtà, in base a principi costantemente affermati dalla giurisprudenza amministrativa, l’Autorità emanante il provvedimento finale, sulla scorta di una relazione tecnica resa da un altro Organo amministrativo, è tenuta ad adottare un’autonoma motivazione solo qualora ritenga di doversi discostare dalle conclusioni raggiunte in sede istruttoria.
Il rinvio, puro e semplice, a tali conclusioni depone, esclusivamente, per una piena condivisione della linea espressa dall’atto infraprocedimentale, non potendosene inferire che sia difettata una valutazione autonoma da parte dell’Autorità emanante.
Quanto, poi, allo specifico assunto che non si sarebbero tenuti distinti i “crediti in sofferenza” dalle “perdite patrimoniali”, è sufficiente esaminare la relazione istruttoria per convincersi che sofferenze e perdite sono state oggetto di una quantificazione assolutamente distinta.
Quanto, poi, alla conclusione raggiunta dai funzionari ispettori circa la classificazione come perdite di posizioni che gli organi aziendali avevano classificato come sofferenze, è agevole obiettare che parte ricorrente non ha addotto alcuna argomentazione per dimostrare l’illegittimità dell’operato della P.a., sicché anche in questo caso prevale la presunzione, espressamente invocata nella memoria di parte resistente, che gli ispettori si siano fedelmente attenuti ai criteri di legge e di regolamento.
4) Anche il quarto e sesto motivo di ricorso si prestano ad un esame congiunto.
Con il primo motivo i ricorrenti lamentano violazione del principio partecipativo ed eccesso di potere per carenze istruttorie e contraddittorietà, evidenziando in primo luogo la mancata applicazione al caso di specie dell’istituto dell’avviso di avvio del procedimento previsto dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
Rilevano, infatti, l’assoluta preminenza che nella gerarchia delle fonti riveste la legge generale sul procedimento amministrativo, con la conseguenza che leggi ordinarie di settore non possono derogarvi, donde il necessario coordinamento interpretativo tra l’art. 70 del D.L. vo n. 385 del 1993 e l’art. 7 della legge n. 241 e l’applicazione degli istituti partecipativi da essa disciplinati anche al procedimento di collocamento in amministrazione straordinaria degli Enti creditizi.
La censura non può essere accolta.
La L. 7 agosto 1990 n. 241 contiene norme generali, applicabili a tutti i procedimenti amministrativi.
Essa, inoltre, è definita « una legge che taglia in orizzontale i procedimenti speciali », nel senso che la normativa speciale di settore va integrata ed armonizzata con le disposizioni ed i principi da essa posti.
Tale natura, peraltro, se esclude la possibilità di utilizzazione del criterio di « specialità », impone invece l’applicazione della regola lex posterior derogat anteriori, quale criterio risolutore dei conflitti tra norme giuridiche succedutesi nel tempo.
Pertanto, l’applicazione degli istituti della legge n. 241 ad un procedimento oggetto di specifica regolamentazione normativa, intervenuta successivamente all’entrata in vigore della legge generale sul procedimento, è possibile solo nel caso in cui la legge speciale non contenga disposizioni con la prima in contrasto; quindi, nel silenzio della legge ovvero in presenza di una disciplina procedimentale compatibile ma incompleta, che lascia salva la funzione integratrice delle norme generali.
In presenza, invece, di norme di legge speciale successive, incompatibili con quelle contenute nella legge n. 241, quest’ultima non è applicabile, giacché il conflitto viene risolto, in virtù della regola sopra richiamata, dando prevalenza alla legge entrata in vigore successivamente.
Ciò è quanto si verifica nel procedimento di collocamento in amministrazione straordinaria degli Enti creditizi, oggetto di esame nel presente giudizio.
L’art. 70 comma 3 del D.L. vo 1 settembre 1993 n. 385, infatti, dispone che « il decreto del Ministro del tesoro e la proposta della Banca d’Italia sono comunicati dai commissari straordinari agli interessati che ne facciano richiesta non prima dell’insediamento ai sensi dell’art. 73 ».
La conoscibilità, non solo del provvedimento finale ma anche dell’atto di iniziativa procedimentale (proposta della Banca d’Italia), postergata ad epoca successiva all’esecuzione del decreto di scioglimento degli organi di amministrazione e di controllo della banca (la nomina dei commissari straordinari ed il loro insediamento seguono l’atto) di collocamento in amministrazione straordinaria) evidenziano in maniera inequivoca che trattasi di un procedimento ad istruttoria chiusa, per il quale non è prevista la partecipazione dei privati né il contraddittorio con gli stessi.
Giacché l’atto di avvio del procedimento può essere conosciuto solo dopo la conclusione di quest’ultimo, è evidente che ai soggetti interessati non deve neppure essere data la comunicazione di avvio prevista dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
Esclusa, pertanto, l’applicazione di tale norma nella fattispecie dell’amministrazione straordinaria per l’espressa incompatibilità con la disciplina normativa introdotta dalla legge speciale successiva, deve passarsi all’esame della questione di costituzionalità del richiamato art. 70 del D.L. vo n. 385 del 1993, sollevata dai ricorrenti sotto molteplici profili.
Viene in primo luogo lamentata la violazione del principio di gerarchia delle fonti giuridiche, assumendosi il carattere di preminenza della legge n. 241 del 1990, contenente « principi generali dell’ordinamento giuridico » (art. 29), rispetto ad un decreto legislativo, le cui norme non possono, pertanto, derogarvi.
Viene, inoltre, sottolineato il carattere di fonte « subprimaria » del decreto legislativo, evidenziandosene la naturale subordinazione alla legge formale.
Il rilievo non è fondato.
Quanto alla prima questione si osserva che l’essere una norma espressione di principi generali dell’ordinamento giuridico non pone necessariamente quest’ultima in una posizione di preminenza (e, dunque, di prevalenza) rispetto alle disposizioni normative che tale natura non abbiano, considerato che determinante in proposito non è il carattere « generale » e di « principio » della disposizione quanto piuttosto la species di appartenenza della relativa fonte di produzione.
Una questione di gerarchia delle fonti non può porsi, dunque, per il solo fatto che si è di fronte a « principi generali dell’ordinamento giuridico », poiché a tal fine la comparazione viene operata tra le fonti di produzione e non facendo riferimento al contenuto delle norme.
D’altra parte, gli stessi « principi generali » possono essere principi costituzionali (espressi o impliciti) ovvero principi contenuti nella legge ordinaria o da questa desumibili.
E’, pertanto, evidente che, nel sistema gerarchico delle fonti, una norma di rango costituzionale prevale comunque su di una disposizione di legge ordinaria, anche se quest’ultima contenga un principio generale dell’ordinamento giuridico.
Ciò posto, deve evidenziarsi che un raffronto tra norme di principio e norme non di principio può certamente effettuarsi nell’ambito di fonti di produzione di pari rango (ad esempio, legge ordinaria).
In tal caso, peraltro, la individuazione della disposizione prevalente in caso di conflitto non pone una questione di « gerarchia delle fonti ».
Il problema della derogabilità o meno della disposizione di principio da parte di una norma speciale successiva attiene, invece, alla verifica della ragionevolezza e logicità della nuova disposizione, alla luce delle finalità che essa intende perseguire nella specifica fattispecie e dei superiori principi normativi di cui sia eventualmente espressione.
Alla luce di quanto sopra esposto, dunque, la deroga, contenuta nell’art. 70 del D.L. vo n. 385 del 1993, agli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990 non determina violazione del principio di gerarchia delle fonti, in quanto il decreto delegato ha forza e valore di legge e, pertanto, occupa, nel sistema delle fonti il posto della legge stessa.
Né rileva in proposito il denunziato carattere di « subprimarietà », considerato che tale forma di subordinazione è pacificamente riferita alla legge di delega e non anche alle altre leggi formali.
I ricorrenti sembrano, poi, paventare (sia pure solo nella memoria conclusionale depositata il 30 aprile 1999) anche il vizio di eccesso di delega, in quanto la legge n. 142 del 1990 non conterrebbe prescrizioni autorizzative della deroga.
A confutazione dell’assunto attoreo basti qui rilevare:
– che, essendo il decreto legislativo equiparato alla legge, esso può incidere in materia da quest’ultima disciplinata innovando e derogando senza necessità di autorizzazione alcuna;
– che è, al contrario, la prescrizione dell’osservanza dei principi contenuti nella legge n. 241 del 1990 a costituire un limite alla funzione normogenetica del decreto legislativo ed è, dunque, quest’ultima che deve essere espressamente indicata nella le
Il ricorso introduttivo denunzia, poi, l’incostituzionalità del richiamato art. 70 del D.L. vo n. 385 del 1992 per violazione dell’art. 97 della Costituzione, assumendo che la generalizzazione del principio partecipativo introdotta dal capo III della legge n. 241 del 1990 avrebbe innovato nel contenuto e nella interpretazione della suddetta norma costituzionale consentendo di ricomprendere nel principio di buon andamento la regola del « giusto procedimento » e, più in generale, del contraddittorio.
La sollevata questione di legittimità costituzionale è, peraltro, manifestamente infondata.
L’istituto della partecipazione, introdotto (e generalizzato) dalla legge n. 241 del 1990, è certamente espressione ed attuazione del principio costituzionale del buon andamento dell’azione amministrativa (Corte cost., 23 luglio 1997 n. 262, in Cons. Stato 1997, I, 1128).
Esso, infatti, in attuazione di una regola di democrazia e di trasparenza, consente il controllo dell’azione della P.A. in corso di svolgimento, permette una più completa ed esauriente acquisizione al procedimento degli interessi pubblici e privati coinvolti e contribuisce a realizzare una definizione preventiva dei conflitti con innegabile effetto deflattivo del contenzioso amministrativo e giurisdizionale.
La riconducibilità dei principi di partecipazione e del giusto procedimento all’art. 97 della Costituzione non significa, peraltro, che essi siano assistiti in assoluto da garanzia costituzionale (cfr. Corte cost. 24 febbraio 1995 n. 56; 31 maggio 1995 n. 210, in Cons. Stato 1995, II, 245 e 906); non vuol dire, cioè, che la mancata osservanza di essi da parte di una legge ordinaria determini sempre e comunque il vizio di incostituzionalità per violazione del predetto art. 97.
Essi costituiscono piuttosto « criteri di orientamento », come per il Legislatore così per l’interprete (Corte cost., sentt. nn. 56 e 210 cit.).
Orbene, tale natura ne consente la deroga tutte le volte in cui questa risponda a criteri di logica e di ragionevolezza e soprattutto quando essa sia finalizzata alla salvaguardia di valori costituzionali parimenti rilevanti e meritevoli di tutela.
Ciò è quanto si verifica nella fattispecie disciplinata dall’art. 70 del D.L. vo n. 385 del 1993.
Invero, la previsione di una comunicazione (del provvedimento finale della proposta della Banca d’Italia) successiva all’insediamento del commissario persegue lo scopo di realizzare la massima efficacia della procedura di amministrazione straordinaria, consentendo agli organi straordinari di intervenire re adhuc integra, impedendo che la conoscenza di un procedimento in corso da parte degli amministratori dell’Ente e dei depositanti possa condurre gli stessi a comportamenti e condotte pregiudizievoli che compromettano irreparabilmente il buon esito dell’avvianda azione di risanamento.
La norma, dunque, tendendo alla ottimizzazione dei risultati dell’amministrazione straordinaria, realizza essa stessa il principio costituzionale del buon andamento dell’azione amministrativa, sotto il profilo della efficacia della stessa (art. 1 legge n. 241 del 1990).
Di poi, essa persegue le finalità della tutela dei depositanti e della stabilità del sistema creditizio, con ciò attuando la previsione dell’art. 47 della Costituzione, secondo cui « la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito ».
E’ vero che i principi della partecipazione e del giusto procedimento rispondono ad esigenze di tutela e di garanzia per i privati, la cui realizzazione viene anticipata già ad un momento che precede l’emanazione del provvedimento amministrativo.
Peraltro, il vulnus che consegue alla loro mancata applicazione non è definitivo né irrimediabile, in quanto la tutela delle situazioni soggettive è solamente differita, giacché essa viene comunque assicurata in sede giurisdizionale dagli artt. 24 e 113 della Costituzione (sul punto, Corte cost. 10-19 marzo 1993 n. 103, in Cons. Stato 1993, II, 414).
Tali considerazioni – oltre ad escludere la violazione dell’art. 97 della Costituzione – evidenziano, altresì, che non vi è violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.), né del principio di uguaglianza, considerato che la peculiare posizione di supremazia che l’ordinamento assegna all’autorità pubblica nell’esercizio della funzione di vigilanza e della gestione delle crisi degli Enti creditizi risponde a canoni di ragionevolezza ed alla realizzazione di superiori interessi di valenza costituzionale; posizione di supremazia che comunque lascia integra la possibilità di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi ed assicura, sotto tale profilo, una sostanziale parità di trattamento.
5) Alla stregua delle considerazioni esposte, il ricorso va rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, rigetta il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 novembre 2004.

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