Pres. e Est. Sapone.

Pubblicato il 30/10/2017

sul ricorso integrato da motivi aggiunti n. 11266 del 2013 proposto dalla spa Merck-Serono, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Vaiano e Raffaele Izzo presso il cui studio in Roma, Lungotevere Marzio n.3, è elettivamente domiciliata;

l’Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;

Teva Italia srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Verusio, Maria Grazia Medici e Roberto Maria Izzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giovanni Verusio in Roma, Foro Traiano 1/A;

I) con il ricorso principale:
– del verbale della CTS della riunione del 6 e 8 novembre 2013, n.19, nella parte in cui stabilisce che " la CTS concorda con l’analisi e le conclusioni degli esperti consultati a proposito della sostituibilità tra la levotiroxina originator e gli analoghi generici. Nella maggior parte dei casi trattati un prodotto a base di levotiroxina è automaticamente sostituibile con un analogo generico, con la sola precauzione di un controllo dei valori di TSH e FT4 dopo quattro-sei settimane e con particolare cautela nelle circostanze in cui è richiesta maggiore attenzione nel mantenere l’equilibrio tiroideo, ovvero:
– donne in gravidanza o che stiano pianificando il concepimento;
– ipotiroidismo, congenito o acquisito, in età pediatrica;
– terapia soppressiva in pazienti con pregresso carcinoma tiroideo, soprattutto se fragili o anziani;
– pazienti con ipotiroidismo centrale.
In questi pazienti l’eventuale passaggio ad una diversa formulazione richiede l’informazione del paziente e dovrebbe essere seguito dal controllo del TSH sierico e dell’FT4 nell’ipotiroidismo centrale dopo quattro-sei settimane di terapie.
La CTS ribadisce come sia, comunque, raccomandabile evitare frequenti sostituzioni tra originator e generico e tra generico e generico.
La CTS dà istruzione affinchè la Levotiroxina Teva sia introdotta nella lista di trasparenza con riferimento alla soprastante nota";
– della lista di trasparenza del 15 novembre 2013 nella parte in cui è stato disposto l’inserimento nella stessa del principio attivo levotiroxina;
II) con i primo atto di motivi aggiunti:
– del comunicato AIFA pubblicato dall’Agenzia sul proprio sito istituzionale in data 15.11.2013 nella parte in cui non informa del fatto che la CTS aveva affermato che " la CTS ribadisce come sia, comunque, raccomandabile evitare frequenti sostituzioni tra originator e generico e tra generici e generici";
III) con il secondo atto di motivi aggiunti:
– del comunicato pubblicato sul sito AIFA in data 15 dicembre 2014 con cui la suddetta Agenzia ha precisato che:
a) " la prima prescrizione di un trattamento a base di levotiroxina può essere effettuata con un farmaco equivalente che può essere prescritto ad un costo vantaggioso per il SSN senza perdita di efficacia e sicurezza per il paziente. Una volta iniziato il trattamento, tuttavia, si raccomanda la non sostituibilità del farmaco di prima prescrizione";
b) " nel rispetto della responsabilità professionale del medico, la legge attuale consente al medico prescrittore di specificare la non sostituibilità del medicinale ritenuto idoneo, come chiaramente indicato nel secondo comma dell’art.7 della legge n.405/2001";
c) " nell’interesse prevalente della salute del paziente AIFA auspica, nei casi in cui il medico decida la non sostituibilità del farmaco prescritto, che le autorità sanitarie territoriali non pongano a carico dell’assistito la differenza tra il prezzo più basso ed il prezzo del farmaco previsto".

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Italiana del Farmaco e di Teva Italia srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2017 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il proposto gravame la società ricorrente, titolare dell’AIC del farmaco Eutirox che utilizza il principio attivo, privo di tutela brevettuale, levotiroxina sodica, ha impugnato la lista di trasparenza di cui all’art.7 del D.L. n.347/2001 e pubblicata in data 15.11.2013, in quanto nella suddetta lista risultavano inseriti il proprio farmaco e quello della società odierna controinteressata.
In punto di fatto è cruciale evidenziare che:
a) il farmaco di Teva Italia è un farmaco equivalente, approvato con base legale generico ex art.10, Direttiva 2001/83/CE, con procedura comunitaria decentrata svoltasi in Germania come stato di riferimento, nell’ambito della quale è stata dimostrata la bioequivalenza verso il prodotto L-Thyroxin Henning, ed è stato successivamente autorizzato in Italia con determina AIFA n.604/2013;
b) entrambi i farmaci de quibus utilizzano lo stesso principio attivo fornito dal medesimo produttore, sono commercializzati sotto forma di compresse per somministrazione orale, sono a rilascio immediato e sono venduti nelle medesime unità posologiche e dosi unitarie.
Il ricorso è affidato al seguente ed articolato motivo di doglianza:
1) Violazione dell’art.85, comma 28, della L. n.388/2000. Eccesso di potere per difetto dei necessari presupposti di fatto e di diritto e per irragionevolezza e difetto di istruttoria;
Successivamente la Merck-Serono ha proposto un primo atto di motivi aggiunti con il quale ha impugnato il comunicato pubblicato in data 15 novembre 2013 sul sito dell’AIFA e a cui faceva esplicito rinvio la contestata lista di trasparenza, deducendo a tal fine la seguente doglianza:
2) Eccesso di potere irragionevolezza assoluta, difetto di istruttoria e difetto dei necessari presupposti di fatto e di diritto.
Da ultimo con un secondo atto di motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il comunicato, pubblicato sul sito dell’Agenzia in data 15.12.2014 ed emesso dopo che sulla questione della sostituibilità del farmaci a base di levoxitorina erano state ascoltate dalla CTS sia le associazioni di categoria che le aziende titolare delle relative AIC, prospettando il seguente ed articolato motivo di doglianza:
3) Violazione e falsa applicazione dell’art.7 del D.L. n.347/2001. Violazione e falsa applicazione dell’art.85 della L. n.388 del 2000. Eccesso di potere per irragionevolezza assoluta, difetto di istruttoria e difetto dei necessari presupposti di fatto e di diritto.
Si sono costituite sia l’Agenzia Italiana del Farmaco che la srl Teva Italia, odierna controinteressata, contestando con stringenti e chiare argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2017 il ricorso è stato assunto in decisione.
Con l’articolata doglianza dedotta in via principale la società ricorrente ha contestato l’inserimento del proprio farmaco e di quello della società controinteressata nella lista di trasparenza, sostenendo che non sussistevano i presupposti per tale inserimento in quanto:
a) le levotiroxina sodica è un farmaco a ristretto indice terapeutico, parametro farmacologico utilizzato per definire il rapporto tra la dose letale mediana di un farmaco e la dose efficace mediana dello stesso, per cui, analogamente a quanto disposto da altre Autorità regolatorie europee, non potevano " operare le regole generali che presiedono al rapporto di sostituibilità tra farmaci per garantire la migliore salute dei pazienti";
b) non era stato in alcun modo dimostrata la bioequivalenza del farmaco della società controinteressata rispetto a Euritox che era il solo farmaco a base di levotiroxina sodica commercializzato in Italia.
La dedotta doglianza non è suscettibile di favorevole esame.
Al riguardo il Collegio sottolinea che:
A) la materia della lista di trasparenza dei farmaci è disciplinata dall’art.7 del D.L. n.347/2001 il quale stabilisce che:
1. I medicinali, aventi uguale composizione in principi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali, sono rimborsati al farmacista dal Servizio sanitario nazionale fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente prodotto disponibile nel normale ciclo distributivo regionale, sulla base di apposite direttive definite dalla regione.
2. Il medico nel prescrivere i farmaci di cui al comma 1, aventi un prezzo superiore al minimo, può apporre sulla ricetta adeguata indicazione secondo la quale il farmacista all’atto della presentazione, da parte dell’assistito, della ricetta non può sostituire il farmaco prescritto con un medicinale uguale avente un prezzo più basso di quello originariamente prescritto dal medico stesso.
3. Il farmacista, in assenza dell’indicazione di cui al comma 2, dopo aver informato l’assistito, consegna allo stesso il farmaco avente il prezzo più basso, disponibile nel normale ciclo distributivo regionale, in riferimento a quanto previsto nelle direttive regionali di cui al comma 1.
4. Qualora il medico apponga sulla ricetta l’indicazione di cui al comma 2, con cui ritiene il farmaco prescritto insostituibile ovvero l’assistito non accetti la sostituzione proposta dal farmacista, ai sensi del comma 3, la differenza fra il prezzo più basso ed il prezzo del farmaco prescritto è a carico dell’assistito con l’eccezione dei pensionati di guerra titolari di pensioni vitalizie
B) alla luce del chiaro disposto della richiamata disposizione ai fini dell’inserimento nella lista di trasparenza non è necessaria alcuna dimostrazione della bioequivalenza diretta tra i medicinali ivi inseriti, essendo solo essenziale che sussistono, come è dato riscontrare nella fattispecie in esame, gli elementi indicati al comma 1 della suddetta disposizione;
C) come affermato dalla consolidata giurisprudenza, minuziosamente richiamata dalla società controinteressata, la disciplina in vigore per la formazione delle liste di trasparenza dei medicinali prevista dal predetto art.7 – contrariamente alla disciplina precedente di cui all’art.85, comma 28, della L. n.388/2000 – non fa riferimento alla verifica di bioequivalenza ma si limita a prescrivere che i medicinali abbiano uguale composizione in principi attivi nonchè forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali.
Pure da rigettare è il primo atto di motivi aggiunti formulato avverso il comunicato dell’AIFA contenente precisazioni in ordine alla sostituibilità tra i due farmaci in questione, del quale la società ricorrente ne ha prospettato l’illogicità in quanto la resistente Agenzia con il predetto comunicato " ha preteso di introdurre una sorta di Nota della sostituibilità dei prodotti in questione, rivolta non ai medici ma – evidentemente – ai farmacisti, che costituisce una novità assoluta e che deve ritenersi assolutamente non autorizzata dalle norme di legge vigenti".
In merito deve essere rilevato che:
a) la prassi di accompagnare l’inclusione nella lista di trasparenza di due farmaci con l’adozione di un comunicato che ne disciplina la prescrizione non costituisce un quid novi, come chiarito da entrambe le parti resistenti;
b) l’AIFA con l’adozione del comunicato in questione si è uniformata all’operato dell’Autorità regolatoria francese;
c) contrariamente a quanto affermato dalla società ricorrente a fondamento della dedotta censura il contestato comunicato si rivolge in primis ai medici atteso che i farmaci a base di levotiroxina sodica sono farmaci soggetti a prescrizione medica.
Con il secondo atto di motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato il secondo comunicato pubblicato sul sito AIFA in data 15 dicembre 2014, in epigrafe descritto, con cui la menzionata Agenzia ha dettato ulteriori precisazioni sulla sostituibilità dei farmaci de quibus.
Al riguardo è fondamentale evidenziare, come risulta per tabulas dalla documentazione versata agli atti, che il nuovo comunicato ha recepito le conclusioni di un documento siglato dall’Associazione Italiana della Tiroide, dall’Associazione Italiana di Endocrinologia e dalla Società Italiana di Endocrinologia e Diabetologia Pediatrica nel quale si consigliava per motivi di sicurezza di evitare lo switch dei pazienti già in trattamento con il farmaco equivalente, il quale poteva essere liberamente utilizzato in alternativa all’originator in sede di prima prescrizione.
Con il primo profilo di doglianza la Merck-Serono, prendendo spunto dalla citata raccomandazione, la quale avrebbe comportato che i pazienti naive sarebbero stati trattati pressochè unicamente con il farmaco equivalente della controinteressata, afferma nuovamente che il contestato comunicato presupponeva la non sostituibilità dei farmaci e conseguentemente la loro non perfetta bioequivalenza, la quale non essendo stata mai acclarata avrebbe dovuto precludere l’inserimento dei suddetti farmaci nella lista di trasparenza.
Al fine di dimostrare l’infondatezza dell’argomentazione ricorsuale il Collegio non può che rinviare a quanto sopra evidenziato circa la non necessità della dimostrazione dell’equivalenza terapeutica diretta tra i farmaci della ricorrente e quello della controinteressata ai fini della legittima inclusione degli stessi nella lista di trasparenza.
Nè risulta essere conferente la tesi ricorsuale secondo cui la disciplina dettata dall’AIFA viene in sostanza ad essere coincidente con quella prevista in via ordinaria non per i farmaci a sintesi chimica, bensì per i farmaci c.d biologici in relazione ai quali l’Agenzia non ha mai ritenuto di prevedere una lista di trasparenza.
Al riguardo il Collegio sottolinea che:
a) la mancata previsione di una lista di trasparenza per i farmaci biologici o biotecnologici è giustificata dalla circostanza che i medicinali biologici di riferimento e i biosimilari sono medicinali simili ma non identici;
b) è pacifico invece che il farmaco della ricorrente e quello della controinteressata sono identici in quanto si basano sul medesimo principio attivo;
c) tale identità terapeutica risulta suffragata dalla circostanza che in sede di prima prescrizione il medico può liberamente scegliere uno degli stessi;
d) la suddetta conclusione non risulta in alcun modo inficiata dal rilevo ricorsuale che fa leva sulla non sostituibilità dei farmaci in questione una volta iniziata la terapia, atteso che a seguire la tesi della Merck si finirebbe con il subordinare l’inclusione nella lista di trasparenza di due farmaci alla avvenuta dimostrazione della loro bioequivalenza, elemento quest’ultimo non più previsto dal citato art.7.
Pure non suscettibile di favorevole esame è il successivo profilo di doglianza con cui la società ricorrente contesta la legittimità del punto del gravato comunicato che prevede la non sostituibilità dei farmaci in questione a terapia iniziata, in quanto finirebbe per costituire uno specifico dovere professionale in capo al medico prescrittore, il quale sarebbe chiamato ad apporre la clausola in questione nelle prescrizioni relative a tutti i pazienti non naive, in palese violazione del principio di libera scelta del farmaco da parte del medico.
In merito deve essere osservato che:
a) non è data individuare la violazione del principio in questione in sede di prima prescrizione dei farmaci in questione stante la libertà del medico di indicare il farmaco della Teva o quello della Merck;
b) la non sostituibilità dei farmaci a trattamento già iniziato è finalizzata a garantire la continuità terapeutica;
c) come correttamente rilevato dalla controinteressata la questione della sostituibilità essendo stata già affrontata in sede di rilascio dell’AIC ai farmaci della Merck, della Teva e dell’IBSA Farmaceutici srl nei cui fogli illustrativi era raccomandato, in caso di passaggio ad altro prodotto a base di levotiroxina di aggiustare il dosaggio a seconda della risposta clinica individuale e dei test di laboratorio, non risulta in alcun modo collegata all’inserimento nella lista di trasparenza del farmaco generico.
Pure da rigettare è l’ultimo profilo di doglianza con cui è stata contestata la logicità della soluzione individuata dall’AIFA che ha sollecitato le autorità sanitaria locali a non porre a carico del paziente la differenza tra il prezzo più basso del generico e quello del farmaco originator qualora il medico decida per la non sostituibilità.
Premesso che la società ricorrente in sostanza prospetta, contraddittoriamente, la illogicità di una disposizione che la verrebbe ad avvantaggiare, in quanto è palesemente finalizzata a non scoraggiare sotto il profilo economico la prescrizione e la commercializzazione del farmaco originator più costoso, deve essere sottolineato, come correttamente rilevato da Teva (pag.13 della memoria conclusionale), che con la disposizione contestata l’Agenzia ha correttamente operato un bilanciamento di due interessi di rango costituzionale (salute dei pazienti e corretto utilizzo delle risorse pubbliche) cercando di ottenere un contenimento della spesa farmaceutica minimizzando, al contempo, i rischi per la salute dei pazienti.
Ciò considerato, il proposto gravame deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi, stante la novità della questione oggetto del presente contenzioso, per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.11266 del 2013, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

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