Pres. Riggio, Est. Ferrari
Panasonic Italia s.p.a. (Avv.ti F. Albisinni, S. Amorosini) c/ Coni Ser-vizi s.p.a. (Avv.ti M. Sanino, M. Ranieri), Tecnovision Italia s.p.a. ( Avv.ti N. Regis, F. Aliverti, R. Pellegrino)

sulla legittima determinazione della p.a. di disporre una nuova gara, in caso di annullamento in s.g. dell’aggiudicazione in favore di una delle due sole imprese concorrenti, e sulla risarcibilità del c.d. danno da contatto: segnatamente, sull’onere della prova dell’elemento soggettivo e sul quantum risarcibile

1. Contratti della p.a. – Gara – Due imprese – Esclusione giudiziale aggiudicatario-Aggiudicazione al ricorrente-Diritto – Non sussiste- Nuova gara.

2. Responsabilità e risarcimento – Gara – Due imprese – Aggiudicazione – Annullamento in s.g. – Risarcibilità del danno- Natura – Danno da contatto – Contenuto – Determinazione dell’elemento soggettivo e del quantum risarcibile.

1. É legittima la determinazione della stazione appaltante di disporre una nuova gara, in caso di annullamento in s.g. dell’aggiudicazione disposta in favore di una delle due sole imprese concorrenti. Ciò in quanto dal fatto che l’aggiudicataria sia stata jussu iudicis esclusa dalla gara e che per l’effetto la ricorrente sia rimasta unica partecipante alla procedura selettiva non discende il diritto della stessa all’aggiudicazione ed alla stipula del relativo con-tratto, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante decidere di non procedere all’aggiudicazione a seguito di una diversa valutazione dell’interesse pubblico.

2. In caso di partecipazione ad una gara d’appalto di due sole imprese, a seguito della esclusione iussu iudicis dell’aggiudicataria, quand’anche la ricorrente non abbia diritto né al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione –avendo, nella specie, la stazione appaltante ritenuto non conveniente l’offerta economica della ricorrente – né a quello da perdita di chance, è comunque configurabile in favore della stessa il diritto al risarcimento del c.d. danno da contatto. Tale fattispecie, non è riducibile al mero modello aquiliano ex art. 2043 cod. civ., ma assume tratti tipici della responsabilità precontrattuale e di quella contrattuale in senso stretto. In particolare, quanto alla determinazione dell’elemento soggettivo, l’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo rappresenta indice presuntivo della colpa della p.a., sulla quale incombe l’onere di provare il contrario . Con riguardo alla misura del danno risarcibile, esso va circoscritto nei limiti del c.d. interesse negativo, ossia alle spese sostenute per partecipare alla gara, facendo applicazione della procedura di cui all’art. 35, co. 2, D. L.vo 80/98, ai fini dell’effettiva determinazione del quantum dovuto.

Cfr. Consiglio di Stato-Sez. V, Sentenza 2 settembre 2005, n. 4461

N. Reg. Sent.
Anno 2007
N. 4905 Reg. Ric.
Anno 2007

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Maria Luisa De Leoni Consigliere

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4905/07, proposto dalla
Panasonic Italia s.p.a., in proprio e quale società capogruppo mandataria e rappresentante del raggruppamento con l’associata Panasonic System Engineering Italia s.p.a., che parimenti ricorre, ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Ferdinando Albisinni e Sandro Amorosino e con questi elettivamente domiciliate in Roma, via Ciro Menotti n. 4, presso lo studio dell’avv. Albisinni,

contro

la Coni Servizi s.p.a., in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Massimo Ranieri e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via dei Tre Orologi n. 14/A, presso lo studio dell’avv. Ranieri, nonché

nei confronti
della Tecnovision s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Norman Regis, Francesca Aliverti e Roberto Pellegrini e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 45, presso lo studio dell’avv. Pellegrini,

per l’annullamento, previa sospensiva,
del provvedimento, comunicato con nota del 30 marzo 2007, con il quale la Coni Servizi s.p.a. ha affidato l’appalto di fornitura e posa in opera di due maxischermi da installare nello Stadio Olimpico in Roma, previo smontaggio e smaltimento degli attuali tabelloni elettronici, nonchè la manutenzione degli stessi tabelloni, e di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, nonché

per il risarcimento
del danno subito dalle ricorrenti a seguito dell’illegittima aggiudicazione, da liquidare in € 500.000,00.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Coni Servizi s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Tecnovision s.p.a.;
Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato dalle ricorrenti il 18 luglio 2007 e depositato il successivo 27 luglio;
Visto il ricorso incidentale, notificato dalla Tecnovision s.p.a. il 25 luglio 2007 e depositato il successivo 27 luglio;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 ottobre 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 25 maggio 2004, e depositato il successivo 4 giugno, la Panasonic Italia s.p.a. e la Panasonic System Engineering Italia s.p.a., in qualità, rispettivamente di capogruppo mandataria e di mandante della costituenda A.T.I. Panasonic, impugnano l’aggiudicazione alla controinteressata Tecnovision s.p.a., da parte della Coni Servizi s.p.a., della gara indetta per la fornitura e posa in opera di due maxischermi da installare nello Stadio Olimpico in Roma, previo smontaggio e smaltimento degli attuali tabelloni elettronici, nonchè per la manutenzione degli stessi tabelloni.
Espongono, in fatto, di aver partecipato, quali componenti di A.T.I. costituenda, alla predetta gara alla quale ha preso parte soltanto un’altra concorrente, la Tecnovision s.p.a. Quest’ultima è risultata aggiudicataria nonostante l’offerta dalla stessa presentata fosse inferiore sul piano sia tecnico che qualitativo a quella delle ricorrenti.
2. Avverso i predetti provvedimenti le ricorrenti sono insorte deducendo:
a) Violazione della lettera di invito per mancata esclusione per difetto dei requisiti dell’offerta tecnica. La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un progetto tecnico privo dei requisiti minimi richiesti dalla lex specialis di gara.
b) Mancata valutazione di congruità dell’offerta – Violazione di legge – Violazione artt. 84, 86, 87, 88 e 89 D.L.vo n. 163 del 2006 – Totale carenza di motivazione sul punto. Al progetto tecnico della controinteressata è stato assegnato un valore, dal punto di vista tecnico, inferiore ad un quarto di quello delle ricorrenti, tanto che allo stesso la Commissione ha assegnato un punteggio pari a 9,47 punti a fronte dei 40 punti attribuiti al progetto delle ricorrenti. Invece l’offerta economica della Tecnovision s.p.a. (alla quale sono stati attribuiti 60 punti) è pari ad un terzo di quella delle ricorrenti (alla quale sono stati attribuiti 20.47 punti) ed è quindi palesemente incongrua, con la conseguenza che illegittimamente la controinteressata non è stata esclusa.
3. Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha altresì chiesto, in via gradata, la condanna della Coni Servizi s.p.a. al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima aggiudicazione della gara alla controinteressata e quantificati in € 500.000.
4. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 18 luglio 2007 e depositato il successivo 27 luglio, le ricorrenti prospettano ulteriori profili di illegittimità della gara emersi dalla documentazione versata in atti dalla Coni Servizi s.p.a..
Deducono, in particolare:
a) Violazione di legge, eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità. Nella riunione del 20 marzo 2007 il Consiglio di amministrazione della Coni Servizi s.p.a. ha rilevato che la relazione della Commissione di aggiudicazione non offriva un’adeguata informazione circa le ragioni della ritenuta maggiore convenienza dell’offerta di Tecnovision s.p.a., in favore della quale era stata proposta l’aggiudicazione. Pur non avendo ricevuto alcuna concreta successiva informazione sul punto la gara è stata egualmente aggiudicata alla controinteressata.
b) Violazione di legge, eccesso di potere, contraddittorietà, violazione della lettera di invito e del capitolato – Accertato mancato rispetto di un parametro tecnico minimo richiesto espressamente dal capitolato di gara. In sede di prove tecniche è stato accertato che lo schermo della soc. Tecnovision non rispetta il requisito dell’angolo di visibilità verticale di gradi espressamente richiesto dal capitolato tecnico.
c) Violazione di legge, eccesso di potere, contraddittorietà, violazione della lettera di invito e del capitolato – Mancato accertamento di un parametro tecnico minimo richiesto espressamente dal capitolato di gar. La prova tecnica eseguita sullo schermo offerto dalla controinteressata non ha misurato la frequenza di refresh dell’immagine ma quella di accensione e spegnimento del led, che è questione ben diversa.
d) Violazione di legge, eccesso di potere, contraddittorietà, violazione della lettera di invito e del capitolato. A seguito della prova tecnica alcuni parametri tecnici (luminosità, angolo di visibilità orizzontale e verticale) dello schermo presentato dalla controinteressata sono risultati difformi da quanto da essa dichiarato in sede di gara.
e) Violazione D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere, violazione della lettera di invito e del capitolato. Illegittimamente il Consiglio di amministrazione, in data 8 marzo 2007, aveva statuito che nella denegata ipotesi in cui la gara fosse stata annullata si sarebbe proceduto ad indire una nuova procedura e non ad affidare l’appalto alle ricorrenti.
5. Si è costituita in giudizio la Coni Servizi s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per essere stata impugnata la nota del 30 marzo 2007, con la quale era stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione della gara alla controinteressata, anziché il provvedimento di aggiudicazione. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
6. Si è costituita in giudizio la Tecnovision s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità e la tardività dell’atto introduttivo del giudizio nonché l’inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti, mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
7. Con ricorso incidentale, notificato il 25 luglio 2007 e depositato il successivo 27 luglio, la Tecnovision s.p.a. ha dedotto che illegittimamente le ricorrenti principali non sono state escluse dalla gara, non essendo in possesso dei requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara e avendo presentato un’offerta non conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.
8. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
9. Con ordinanza n. 2982 del 22 giugno 2007 (riformata dalla VI Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4160 del 31 luglio 2007) è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva.
10. All’udienza del 25 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio di dover principiare, per ragioni di economia processuale, dall’esame del ricorso principale proposto dalle Panasonic Italia s.p.a. e Panasonic System Engineering Italia s.p.a., rispettivamente capogruppo mandataria e mandante della costituenda A.T.I.. Ciò in quanto, mentre la reiezione del ricorso principale esimerebbe il Collegio dall’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnovision s.p.a., non altrettanto può dirsi nel caso in cui, principiando dall’esame del ricorso incidentale, questo fosse accolto. Essendo solo due le concorrenti in gara, infatti, residuerebbe l’interesse strumentale delle ricorrenti principali a veder esaminato anche il loro gravame per poter addivenire, quanto meno, all’annullamento dell’intera gara ed al suo rifacimento.
Non contraddice questa conclusione la circostanza che la gara sia ormai quasi conclusa, essendo stati, in data 14 settembre 2007, terminati i lavori di fornitura e posa in opera del tabellone della Curva nord, previo smontaggio e smaltimento dell’esistente, e dovendo il tabellone della Curva sud, secondo gli impegni presi dall’aggiudicataria, essere installato entro il 21 ottobre 2007. L’accertamento del non corretto modus procedendi della commissione di gara rileverebbe, infatti, quanto meno ai fini del diritto delle ricorrenti principali al richiesto risarcimento dei danni.
2. Prima di passare all’esame dei motivi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità dello stesso, sollevata dalla Coni Servizi s.p.a. e dalla controinteressata Tecnovision s.p.a. sul rilievo che non sarebbe stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione della gara quanto, piuttosto, la lettera del Coni che restituiva alle ricorrenti la cauzione provvisoria.
L’eccezione è priva di pregio. E’ agevole infatti opporre che l’impugnata nota del 30 marzo 2007 non ha solo disposto la restituzione della cauzione provvisoria ma ha anche comunicato che affidataria della fornitura era risultata la Tecnovision s.p.a..
Aggiungasi, ed il rilievo assume carattere assorbente di ogni altra considerazione, che entrambi i motivi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio sono volti a contestare l’aggiudicazione della gara alla controinteressata, e ciò sarebbe in ogni caso sufficiente per ritenere ammissibile il ricorso. Ciò in quanto l’oggetto del gravame non deve essere individuato avendo riguardo formalisticamente all’epigrafe del ricorso o alle sue conclusioni; occorre infatti fare riferimento a criteri sostanziali e non a mere prospettazioni formali, ricercando l’effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal contesto dello stesso ricorso e da ogni altro elemento utile, ancorché l’atto impugnato sia stato indicato in modo non preciso o erroneo (Cons. Stato, V Sez., 19 maggio 1998 n. 616; T.A.R. Lazio, II Sez., 4 marzo 2002 n. 1635; T.A.R. Catanzaro 24 novembre 1998 n. 1029; T.R.G.A. Bolzano 11 novembre 1998 n. 331; T.A.R. Brescia 17 settembre 1998 n. 768).
Dal tenore delle censure dedotte è agevole evincere che i vizi denunciati non si appuntano sulla restituzione della cauzione, fatto di per sé non lesivo per le ricorrenti, quanto piuttosto sulla ragione sottesa a tale restituzione, id est l’intervenuta conclusione della gara con l’aggiudicazione della stessa alla Tecnovision s.p.a.
3. Priva di pregio è anche l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla controinteressata sul rilievo che a tutto voler concedere, e cioè anche ammettendo che oggetto del gravame è l’aggiudicazione della gara disposta in suo favore, il ricorso sarebbe stato comunque proposto tardivamente. E’ sufficiente sul punto rilevare che l’affidamento della fornitura alla Tecnovision è stato disposto il 20 marzo 2007 ma comunicato alla ricorrente solo con nota del 30 marzo, cosicché la notifica del ricorso, effettuata il 25 maggio 2007, risulta tempestiva.
4. Il primo motivo dedotto con l’atto introduttivo del giudizio è inteso a denunciare l’illegittima omessa esclusione dalla gara della controinteressata per aver presentato un’offerta tecnica priva di alcuni elementi richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.
In particolare mancherebbe: a) il progetto dell’area dedicata all’orologio – segnapunti: lo schermo proposto dalla Tecnovision s.p.a. si estende solo sulla ridotta area occupata dallo schermo oggi esistente e nulla è previsto per lo spazio attualmente occupato dall’orologio e dal sottostante tabellone segnapunti; b) l’indicazione della quantità e qualità delle risorse da impiegare con particolare riferimento alla gestione operativa del personale.
Non risulterebbero inoltre conformi ai requisiti minimi richiesti dal disciplinare neanche: a) la frequenza di refresh dell’immagine; b) l’angolo di visibilità orizzontale; c) il range umidità di funzionamento.
Al fine del decidere appare necessaria un’attenta lettura sia della lettera di invito che del capitolato tecnico.
La prima prescrive che nella busta B deve essere contenuto, a pena di esclusione, il progetto tecnico il quale, in particolare, dovrà indicare: a) le caratteristiche tecniche, le qualità estetico-funzionali dei maxischermi anche con riferimento al progetto dell’area dedicata all’orologio/segnapunti, il sistema di produzione video e audio e i sistemi spettacolari durante le manifestazioni sportive; b) la descrizione della metodologia di gestione, assistenza e manutenzione anche con riferimento alla gestione pubblicitaria, l’organizzazione per l’erogazione del servizio, quantità e qualità delle risorse proposte dall’impresa con particolare riferimento alla gestione operativa del personale; c) i tempi di esecuzione della fornitura e posa in opera.
Dal canto suo il capitolato d’oneri, all’art. 1 (oggetto della fornitura) chiarisce che “il presente capitolato regola la fornitura e posa in opera di due maxischermo (compresa la sala regia), assistenza, gestione e manutenzione degli stessi presso lo Stadio Olimpico di Roma da eseguirsi con le caratteristiche di cui all’allegata Descrizione e specifiche tecniche nonché lo smontaggio e lo smaltimento degli attuali tabelloni elettronici”. Il capitolato dispone dunque che i maxischermo devono avere le caratteristiche individuate nell’allegato. Quest’ultimo elenca i “parametri tecnici e di produzione minimi richiesti per ogni schermo” e, quindi, la prestazione minima che il prodotto offerto deve contenere, ferma restando la possibilità di offrire apparecchi con maggiori prestazioni. Dopo aver elencato tali elementi individua le “specifiche del sistema di produzione Video ed Audio”. Chiarisce che “il sistema Video ed Audio per la trasmissione ai maxischermo dovrà comprendere le seguenti funzionalità minime” e tra queste indica la “realizzazione dei sistema segnapunti orologio virtuale”.
Dall’esame sia della lettera di invito che del capitolato è dunque possibile evincere che anche ammettendo che la locuzione “a pena di esclusione”, riportata alla pag. 4 della lettera di invito, debba intendersi riferita alla necessità che nella busta B fosse inserito il progetto tecnico e non al contenuto dello stesso, è comunque indubbio che la lex specialis di gara ha richiesto la presenza, nel prodotto offerto, di alcuni requisiti minimi indispensabili (ai quali attribuire il punteggio 0), salva la possibilità per il concorrente di offrire prestazioni ulteriori e più sviluppate.
Ma se questo è vero, non rileva la mancanza di una espressa comminatoria della sanzione dell’esclusione per chi avesse offerto un prodotto che non aveva neanche i requisiti minimi, non potendo la stazione appaltante accettare una offerta diversa da quella minima richiesta ma non potendo neanche chiederne l’integrazione, essendo questa al più ammissibile per la documentazione incompleta e comunque sempre nel pieno rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.
La lettera di invito offre un ulteriore elemento a supporto delle conclusioni alle quali il Collegio è pervenuto. Nella parte relativa all’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, essa prevede, infatti, per la voce “progetto relativo alle caratteristiche tecniche, alle qualità estetico-funzionali dei maxischermi anche con riferimento al progetto dell’area dedicata all’orologio/segnapunti, al sistema di produzione video e audio e ai sistemi spettacolari durante le manifestazioni sportive” un punteggio massimo di 20 punti, con la specifica che “il coefficiente sarà pari a zero in corrispondenza della prestazione minima possibile”. Circostanza quest’ultima ribadita dalla Commissione di gara nella seduta del 14 marzo 2007 (verbale n. 2), durante la quale è stato chiarito che “sarà attribuito il punteggio zero al progetto che presenterà caratteristiche per tutto conformi a quelle minime indicate nell’allegato al Disciplinare d’oneri e punteggio pari a cento a quello migliore oggetto”.
Pertanto, essendo il punteggio pari a zero attribuito nel caso di prodotto con prestazione minima, cioè di apparecchio che risponde ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis – tra i quali, come si è detto, rientra il “progetto dell’area dedicata all’orologio/segnapunti” – se ne deduce che nel progetto tecnico doveva necessariamente essere contemplata l’area dedicata all’orologio/segnapunti, atteso che ad un progetto ove la stessa non fosse contemplata la commissione non avrebbe potuto attribuire un punteggio inferiore a zero. Segue da ciò che se all’offerta tecnica con requisiti pari al minimo richiesto si attribuisce un punteggio zero, a quella non contenente i detti requisiti dovrebbe coerentemente assegnarsi un punteggio inferiore a zero.
Poiché questa conclusione non è compatibile con la descritta procedura di attribuzione del punteggio, deve ragionevolmente ritenersi che, anche in mancanza di una espressa previsione della lex specialis, l’offerta tecnica mancante anche di uno solo dei requisiti minimi richiesti doveva essere esclusa.
Non è condivisibile l’assunto della controinteressata secondo cui la previsione del disciplinare relativa alla possibilità di utilizzare, per l’installazione dei nuovi maxischermi, la struttura portante di sostegno degli attuali tabelloni si traduce nella facoltà di sostituire solo il blocco video lasciando, unitamente alla struttura portante, l’orologio e il segnapunti che della stessa fanno parte. E’ agevole infatti opporre che per “struttura portante” deve intendersi, come evincibile dalla stessa locuzione, l’impalcatura sulla quale lo schermo si regge e non anche la parte superiore alla stessa, e quindi l’orologio e il segnapunti.
Ciò chiarito, e passando all’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, è innegabile in punto di fatto che quest’ultima non aveva progettato lo spazio per l’orologio/segnapunti. Ciò peraltro non ha comportato solo l’offerta di un progetto diverso da quello minimo richiesto dalla stazione appaltante, ma ha finito anche per falsare l’offerta economica, che in tanto ha potuto essere così bassa anche (ma certamente non solo) perché carente di due elementi (orologio e segnapunti) di non irrisorio valore economico.
Illegittimamente, quindi, la commissione non ha proceduto all’esclusione della controinteressata.
Agli effetti della correttezza di questa conclusione non può assumere alcuna rilevanza la circostanza che la stazione appaltante non ritenga in ogni caso opportuno, ove anche fosse dichiarata illegittima l’aggiudicazione alla Tecnovicion s.p.a., affidare l’appalto all’A.T.I. ricorrente, che ha offerto un apparecchio certamente di alta qualità, e perciò molto costoso, ma con prestazioni e caratteristiche non indispensabili per le proprie esigenze e tali quindi da non giustificare una spesa così onerosa. Si tratta infatti di affermazione di per sé non risolutiva poichè pur ammettendo la facoltà dell’amministrazione di apprezzare liberamente la convenienza dell’offerta economica, sebbene in mancanza di predeterminazione nella lettera di invito del tetto di spesa che la stessa era in grado di sostenere, ciò non potrebbe comunque supportare la decisione di aggiudicare la fornitura ad un concorrente la cui offerta tecnica non è conforme alle prescrizioni minime richieste dal bando.
5. L’accoglimento della prima censura del primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, comportando l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, assume carattere assorbente ed esonera il Collegio dall’esame degli altri motivi parimenti tesi a far escludere dalla procedura la Tecnovision s.p.a..
Permane invece l’interesse all’esame della quinta censura dedotta nella via dei motivi aggiunti e volta a far dichiarare l’illegittimità della decisione del Consiglio di amministrazione della Coni Servizi s.p.a. di indire una nuova gara nella denegata ipotesi fosse dichiarata giudizialmente illegittima l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.
Ed invero, ove pure medio tempore la fornitura fosse stata completata, permarrebbe comunque l’interesse ad accertare – al fine di stabilire a quale titolo liquidare il richiesto risarcimento del danno, ove dovuto – se la ricorrente avrebbe potuto essere dichiarata aggiudicataria.
Detta censura deve peraltro essere disattesa per un duplice ordine di ragioni:
a) innanzi tutto, in punto di diritto, perché dal fatto che l’aggiudicataria sia stata jussu iudicis esclusa dalla gara e che per l’effetto la ricorrente sia rimasta unica partecipante alla procedura selettiva non discende il diritto della stessa all’aggiudicazione ed alla stipula del relativo contratto, atteso che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante decidere di non procedere all’aggiudicazione a seguito di una diversa valutazione dell’interesse pubblico;
b) in secondo luogo, questa volta in punto di fatto, perché la stazione appaltante ha espressamente dichiarato di essere nell’impossibilità di aggiudicare l’appalto alla ricorrente, ove vincitrice nella controversia in esame, per mancanza di fondi necessari ad assicurare la copertura della spesa conseguente all’offerta della ricorrente, essendo le sue attuali disponibilità finanziarie già destinate all’adeguamento dello stadio alla normativa in tema di sicurezza.
7. Si può ora passare all’esame del ricorso incidentale, con il quale la Tecnovision s.p.a. ha dedotto che illegittimamente le ricorrenti principali non sono state escluse dalla procedura, non essendo in possesso dei requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara e avendo presentato un’offerta non conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.
E’ fondata l’eccezione di irricevibilità del predetto ricorso, sollevata dalle ricorrenti principali nella memoria del 19 ottobre 2007.
Ed invero, il ricorso incidentale deve essere notificato entro trenta giorni decorrenti dalla scadenza del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale, e non dalla data di effettivo deposito (Cons. St., IV Sez., 24 febbraio 2000 n. 1004; id., VI Sez., 9 giugno 1993 n. 411; T.A.R. Napoli, II Sez., 1 dicembre 2006 n. 10353).
Poiché il ricorso principale è stato notificato il 31 maggio 2007 il termine per il suo deposito scadeva il 15 giugno, con la conseguenza che il ricorso incidentale, notificato il 25 luglio 2007, è ampiamente tardivo.
La conclusione non cambierebbe anche se si facesse riferimento, come termine di notifica del ricorso principale, alla data di spedizione (24 maggio 2007), atteso che individuando come dies a quo per la notifica del ricorso incidentale l’8 giugno 2007 il ricorso incidentale sarebbe parimenti tardivo.
8. Premesso quanto sopra, resta da esaminare l’istanza risarcitoria presentata dalle ricorrenti principali e dalle stesse quantificata in € 500.000 a titolo di illegittima mancata aggiudicazione.
Deve preliminarmente darsi atto che esistono i presupposti ai quali si riconnette il diritto al risarcimento danni, non essendo dubitabile che la stazione appaltante, nel valutare positivamente l’offerta tecnica presentata dalla Tecnovision s.p.a. senza considerare che la stessa difettava di un elemento richiesto nella lex specialis di gara, ha agito quanto meno con colpa; né è possibile dubitare che da tale comportamento sia derivato un danno all’A.T.I. Panasonic s.p.a.
Accertato quindi l’an debeatur, occorre determinare il quantum.
Escluso un danno da mancato raggiungimento di un utile economico, che sarebbe potuto derivare dalla aggiudicazione dell’appalto, posto che la stazione appaltante – come più sopra chiarito – ha legittimamente ritenuto non conveniente l’offerta economica delle ricorrenti, stante il suo importo elevato, non sembra configurabile nella fattispecie in esame neppure il danno da perdita di chance, da soddisfare mediante liquidazione percentuale del danno stesso. Siffatta figura di danno, elaborata in sede civilistica al fine di ristorare la perdita della probabilità di conseguire vantaggi economici, non potenziali, ma (appunto) effettivi ed attuali, non è ravvisabile allorché, come nella specie, l’attività rinnovatoria discendente dall’annullamento giurisdizionale dell’atto configuri in termini di mera evenienza il soddisfacimento dell’interesse finale del ricorrente, residuando in capo all’Amministrazione margini di apprezzamento discrezionale sulla futura azione amministrativa (T.A.R. Bari, II Sez., 24 marzo 2000 n. 1248; T.A.R. Brescia 14 gennaio 2000 n. 8).
Ritiene il Collegio che non possa però escludersi il riconoscimento del cd. danno da contatto, che tutela l’affidamento ingenerato dal rapporto procedimentale intercorso tra Amministrazione e privato, prescindente dalla sicura acquisizione del bene della vita. Si tratta di una figura introdotta dalla giurisprudenza (Cass. civ., III Sez., 22 gennaio 1999 n. 589) e caratterizzata dal fatto che la fattispecie può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto. E ciò nei casi in cui, pur non preesistendo un vincolo negoziale, taluni soggetti entrano in contatto non casuale ma qualificato dall’esistenza di obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso. In tale ipotesi il diritto al risarcimento dell’eventuale danno derivante da atti illegittimi presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al mero modello aquiliano ex art. 2043 cod. civ., essendo caratterizzata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e della responsabilità per inadempimento di obbligazioni, da cui discendono importanti corollari in ordine alla disciplina concretamente applicabile con particolare riguardo al termine di prescrizione, all’area del danno risarcibile ed all’onere della prova dell’imputazione soggettiva. In tale ipotesi, infatti, l’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dell’interesse del cittadino rappresenta, nella generalità dei casi, indice presuntivo della colpa della pubblica amministrazione, sulla quale incombe l’onere di provare il contrario ovvero la sussistenza di un errore scusabile (Cons.Stato, V Sez., 2 settembre 2005 n. 4461; 6 agosto 2001 n. 4239).
Circa la misura del risarcimento, è opportuno evidenziare come detta responsabilità da contatto, nei termini sopra descritti, sia funzionalmente omogenea alla responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 cod. civ. (“le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”). Inteso in questo senso il danno da risarcire si circoscrive nei limiti del c.d. interesse negativo, identificandosi nelle spese sostenute e documentate dal ricorrente vittorioso per partecipare al procedimento concorsuale nel cui rimborso si esaurisce il quantum del risarcimento (T.A.R. Sardegna 17 febbraio 1999 n. 169).
E’ stato puntualmente chiarito (T.A.R. Bari, I Sez, 17 maggio 2001 n. 1761) che la configurazione della responsabilità da contatto qualificato, risarcibile soltanto nella misura dell’interesse negativo, se da una parte rappresenta la doverosa riparazione di un danno ingiusto, d’altro canto scongiura il rischio di una iperprotezione del ricorrente, nell’ipotesi in cui questo, una volta ottenuto il risarcimento del danno per equivalente, riesca anche a realizzare il proprio interesse pretensivo in ragione dell’effetto ripristinatorio e conformativo del giudicato di annullamento.
Nella determinazione del quantum il Collegio ritiene di poter applicare la procedura delineata dall’art. 35, secondo comma, D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80, il quale consente al giudice amministrativo di stabilire i criteri (nella specie innanzi indicati) in base ai quali l’Amministrazione debitrice è poi tenuta a proporre agli aventi titolo il rimborso entro un congruo termine della spese da essi sostenute e documentate, fermo restando l’intervento del giudice stesso, in sede di ottemperanza, nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo tra le parti. Il Collegio ritiene infatti estensibile la previsione di detta norma anche al caso di specie.
Ed invero, la condanna generica al pagamento di somme di denaro, una volta accertata la sussistenza di un diritto, non costituisce affatto un’eccezione nell’ambito del sistema (art. 278 cod. proc. civ.); aggiungasi che la ratio del secondo comma del cit. art. 35, pur inizialmente inserito nell’ambito più circoscritto della giurisdizione esclusiva, sta proprio nell’esigenza di raccordare le norme della procedura civile alla tipicità del processo amministrativo, che si muove sempre nell’ambito di situazioni caratterizzate dalla presenza di un potere della Pubblica amministrazione.
In applicazione delle indicazioni desumibili da quanto esposto la Coni Servizi s.p.a. dovrà proporre alle ricorrenti, previa allegazione da parte di queste ultime delle spese sostenute e documentate, il pagamento della somma a tale titolo dovuta entro il termine di giorni 90 (novanta) decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.
9. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe: a) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; b) condanna la Coni Servizi s.p.a. al risarcimento del danno, da quantificare secondo i criteri dettati nella parte motiva; c) respinge il ricorso incidentale.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 25 ottobre 2007.
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

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