Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19

Comunicazione della Commissione, Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19

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"I due arresti della Plenaria sull’ambito applicativo dell’acquisizione sanante. La rinuncia abdicativa. La costituzione di una servit๠prediale" nota ad Adunanza Plenaria n. 2 e n. 5 del 2020 a cura di Pasquale Stellato

Espropriazione per p.u. – alternative procedurali – art. 42 bis d.p.r. n. 327 del 2001 – rinuncia abdicativa – inammissibilita’ – imposizione di una servitu’ prediale a seguito della nullita’ della compravendita – ammissibilita’.
 

Con le sentenze n. 2 e 5 del 2020 l’Adunanza Plenaria delimita l’ambito applicativo dell’acquisizione sanante, rispettivamente escludendo l’ammissibilità  della rinuncia abdicativa del privato ed ammettendo, invece, l’utilizzo del decreto di cui all’art. 42 bis per imporre una servit๠coattiva a seguito della dichiarazione di nullità  di un contratto di compravendita 

1. Se per le fattispecie sottoposte all’esame del G.A. e disciplinate dall’art. 42 bisdel TUE, l’illecito permanente dell’Autorità  viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;

1. Critica delle riflessioni dottrinali.

1. Riflessione sulla struttura dell’illecito aquiliano.

1. Funzione dell’art. 42 bis t.u. nel nostro ordinamento.

1. Ragioni di ordine processuale.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 2/3/2020 n.108 proviene da Giustamm.

" Giurisdizione ed identità  di genere: profili problematici" commento a TAR Lazio -Sez. I Ter nr. 185 del 9 gennaio 2020 a cura di Diotima Pagano

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"La giurisprudenza e la sfida dell’utilizzo di algoritmi nel procedimento amministrativo" nota a sentenza a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – del 13 dicembre 2019, n. 8472 a cura di Agostino Sola.

1. Il recentissimo caso all’attenzione del Consiglio di Stato. Una nuova conferma dell’ammissibilità  di decisioni amministrative automatizzate tramite l’utilizzo di algoritmi. 

1. L’utilizzo delle nuove tecnologie e l’intelligenza artificiale quali sfide globali.

1. L’utilizzo delle nuove tecnologie da parte delle Pubbliche Amministrazioni. Il caso degli algoritmi.

1. Brevi considerazioni a margine.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 11/2/2020 n.108 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE III – Sentenza 20 gennaio 2020, n. 452   a cura di Alessandra Petronelli

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 27/1/2020 n.108 proviene da Giustamm.

Domenico Giordano, Presidente, Mauro Gatti, Consigliere, Estensore PARTI: Banca Sistema S.p.a., rappresentata e difeso dagli avvocati Luigi Carlo Ravarini e Giulia Alessandra Vanini contro Comune di Partinico; non costituito in giudizio; 

Il giudizio di ottemperanza avente ad oggetto provvedimenti giurisdizionali recanti condanna della P.A. al pagamento di somme di denaro è equiparabile al giudizio di esecuzione.

Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – provvedimenti giurisdizionali recanti condanna della PA – giudizio di esecuzione – è equiparabile.
 

N. 00108/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01205/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1205 del 2018, proposto da 
Banca Sistema S.p.a., rappresentata e difeso dagli avvocati Luigi Carlo Ravarini e Giulia Alessandra Vanini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune di Partinico; non costituito in giudizio; 

per l’ottemperanza 

al decreto ingiuntivo n. 39891/2014 R.G. n. 59716/2014, emesso dal Tribunale Ordinario di Milano in data 10.11.2014, notificato al Comune di Partinico in data 27.11.2014, munito di formula esecutiva in data 27 maggio 2015, a seguito di provvedimento del Giudice Unico del Tribunale Ordinario di Milano del 26 maggio 2015, notificato a mezzo del servizio postale allo stesso Comune, in copia esecutiva, il 25 giugno 2015, non opposto e passato in cosa giudicata.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2019 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Premesso

che con sentenza 31.7.2018 n. 1899 il Tribunale ha accertato l’inottemperanza al giudicato formatosi sul decreto ingiuntivo n. 39891/2014, ordinando all’Ente resistente di darvi esecuzione, e nominando, per il caso di perdurante inerzia, il commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Palermo, con facoltà  di delega;

che con nota depositata in giudizio in data 31.5.2019, il Commissario designato ha comunicato che, con delibera n. 46 del 10.10.2018, il Comune di Partinico ha dichiarato il dissesto finanziario di cui all’art. 246 del D.Lgs. n. 267/2000;

che con delibera n. 1 del 22.2.2019, la Commissione Straordinaria di Liquidazione ha stabilito la propria competenza relativamente ai fatti ed atti di gestione verificatisi entro il 31.12.2016;

Dato atto che, come indicato nella citata nota del Commissario ad Acta, i crediti posti a fondamento del presente giudizio sono riconducibili a fatti ed atti anteriori al 31.12.2016 e sono quindi attratti alla competenza della gestione straordinaria di liquidazione, tanto che, a tal fine, la società  ricorrente è stata invitata a presentare domanda di ammissione alla massa passiva;

Considerato che detta nota configura un incidente di esecuzione ai sensi dell’art. 114, settimo comma, c.p.a., a fronte della rappresentata situazione di incertezza da dirimere che impedisce l’esecuzione del titolo esecutivo;

Visto il comma 2 dell’art. 248 del D.Lgs. n. 267 cit., secondo cui, “Dalla data della dichiarazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’art. 256, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell’ente per i debiti che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione. Le procedure esecutive pendenti alla data della dichiarazione di dissesto, nelle quali sono scaduti i termini per l’opposizione giudiziale da parte dell’ente, o la stessa benchè proposta è stata rigettata, sono dichiarate estinte d’ufficio dal giudice con inserimento nella massa passiva dell’importo dovuto a titolo di capitale, accessori e spese”.

Considerato che il giudizio di ottemperanza avente ad oggetto provvedimenti giurisdizionali recanti condanna della P.A. al pagamento di somme di denaro sia equiparabile al giudizio di esecuzione, rientrando pertanto nell’ambito di applicazione della disposizione normativa di cui all’art. 248, comma 2, cit., essendo la procedura di liquidazione dei debiti essenzialmente governata dal principio della par condicio dei creditori, in relazione alla molteplicità  dei debiti contratti da un ente pubblico, poi dichiarato dissestato, comportando la tutela della concorsualità  l’inibitoria anche del ricorso di ottemperanza, in quanto misura coattiva di soddisfacimento individuale del creditore (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 4.7.2019, n. 3721).

Dato atto che, con ordinanza n. 2357/19, ex art. 73 c. 3 c.p.a., il Tribunale ha assegnato alle parti un termine di trenta giorni per il deposito di eventuali memorie in ordine a detta questione specifica insorta durante la fase di esecuzione del giudicato.

Dato atto che detto termine è inutilmente decorso senza alcuna produzione delle parti, che non hanno svolto alcuna ulteriore attività  difensiva.

Ritenuto pertanto di dover dichiarare con riferimento alla procedura esecutiva de qua l’estinzione del giudizio, esonerando il Commissario ad acta da ogni ulteriore attività .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara l’estinzione del giudizio.

Nulla per le spese.

Liquida in favore del dott. Franco Gualtiero Mazara il compenso di € 500,00 per l’attività  svolta, con onere a carico del Comune di Partinico.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 17/1/2020 n.108 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., F. Zanon Est. (Ordinanza del Tribunale ordinario di Trento del 7 febbraio 2017)

Tra i limiti che la giurisprudenza costituzionale ha individuato all’ammissibilità  di leggi con effetto retroattivo, rileva particolarmente l’affidamento legittimamente sorto nei soggetti interessati alla stabile applicazione della disciplina modificata.

1.- Processo costituzionale – scrutinio di legittimità  costituzionale – disposizioni di interpretazione autentica retroattive e disposizioni innovative con efficacia retroattiva – assimilazione – possibilità .

2.- Legge interpretativa retroattiva – questione di costituzionalità  -portata e limiti.

3.- Retroattività  della legge – divieto ex art. 11 Disp. Att. Codice Civile – portata – principio fondamentale di civiltà  giuridica – tale.

4.- Principio dell’affidamento – copertura costituzionale ex art. 3 – sussiste.

5.- Artt. 1, comma 4; 3, commi 5 e 6; 4, comma 4, della legge della Regione autonoma Trentino-Alto Adige 11 luglio 2014, n. 4 – questione di costituzionalità  – contrasto con l’art. 3 Cost. – non sussiste.

1.La Corte Costituzionale si è talvolta espressa nel senso della possibile assimilazione, quanto agli esiti dello scrutinio di legittimità  costituzionale, tra disposizioni di interpretazione autentica – retroattive, salva diversa volontà  esplicitata dal legislatore stesso – e disposizioni innovative con efficacia retroattiva. Non deve tuttavia trascurarsi che, in relazione a leggi che pretendono di avere natura meramente interpretativa, la palese erroneità  di tale auto-qualificazione può costituire un indice, sia pur non dirimente, dell’irragionevolezza della disciplina censurata.

2.La natura realmente interpretativa di una disciplina può non risultare indifferente ai fini dell’esito del controllo di legittimità  costituzionale, laddove sia censurata l’irragionevolezza della sua retroattività . Tale natura è rilevante, in particolare, quando il principio costituzionale asseritamente leso dall’intervento legislativo sia quello dell’affidamento dei consociati nella certezza e nella stabilità  di un’attribuzione disposta in via legislativa. Infatti, se l’interpretazione imposta dal legislatore consiste effettivamente nell’assegnare alle disposizioni interpretate un significato normativo in esse giù  realmente contenuto, cioè riconoscibile come una delle loro possibili e originarie varianti di senso, questo può deporre, sia per la non irragionevolezza dell’intervento in questione, sia nella direzione della non configurabilità  di una lesione dell’affidamento dei destinatari.

3.Il divieto di retroattività  della legge, previsto dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, costituisce principio fondamentale di civiltà  giuridica. Esso, tuttavia, non riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25 Cost., riservata alla materia penale. Ne consegue che il legislatore, nel rispetto di tale disposizione costituzionale, può approvare disposizioni con efficacia retroattiva, purchè la retroattività  trovi adeguata giustificazione nell’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale. Le leggi retroattive, in particolare, devono trovare adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza attraverso un puntuale bilanciamento tra le ragioni che ne hanno motivato la previsione e i valori, costituzionalmente tutelati, al contempo potenzialmente lesi dall’efficacia a ritroso della norma adottata. Tra i limiti che la giurisprudenza costituzionale ha individuato all’ammissibilità  di leggi con effetto retroattivo, rileva particolarmente – nell’ambito dei principi e interessi incisi dall’efficacia retroattiva dell’intervento legislativo – l’affidamento legittimamente sorto nei soggetti interessati alla stabile applicazione della disciplina modificata. Tale legittimo affidamento trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., è ritenuto principio connaturato allo Stato di diritto ed è da considerarsi ricaduta e declinazione “soggettiva” dell’indispensabile carattere di coerenza di un ordinamento giuridico, quale manifestazione del valore della certezza del diritto.Â
4.L’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, pur aspetto fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto, non è tuttavia tutelato in termini assoluti e inderogabili. Esso è sottoposto al normale bilanciamento proprio di tutti i diritti e valori costituzionali, fermo restando che le disposizioni legislative retroattive non possono comunque trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti.

5.Va dichiarata inammissibile ed infondata la questione di legittimità  costituzionale degli artt. 1, comma 4; 3, commi 5 e 6; 4, comma 4, della legge della Regione autonoma Trentino-Alto Adige 11 luglio 2014, n. 4, recante «Interpretazione autentica dell’articolo 10 della legge regionale 21 settembre 2012, n. 6 (Trattamento economico e regime previdenziale dei membri del Consiglio della Regione autonoma Trentino-Alto Adige) e provvedimenti conseguenti», sollevata, in relazione all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Trento.

Considerato in diritto – 1.- Il Tribunale ordinario di Trento dubita, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, della legittimità  costituzionale degli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge della Regione autonoma Trentino-Alto Adige 11 luglio 2014, n. 4, recante «Interpretazione autentica dell’articolo 10 della legge regionale 21 settembre 2012, n. 6 (Trattamento economico e regime previdenziale dei membri del Consiglio della Regione autonoma Trentino-Alto Adige) e provvedimenti conseguenti».

Le disposizioni censurate, pretendendo di offrirne un’interpretazione autentica, intervengono sull’art. 10 della legge della Regione Trentino-Alto Adige 21 settembre 2012, n. 6 (Trattamento economico e regime previdenziale dei membri del Consiglio della Regione autonoma Trentino-Alto Adige), che – nell’ambito di una complessiva riduzione dell’ammontare degli assegni vitalizi al tetto del 30,40 per cento dell’indennità  parlamentare lorda (art. 10, comma 1) – ha consentito, «[a]i Consiglieri cessati dal mandato» che godono di un assegno vitalizio superiore, di optare, in alternativa al mantenimento dell’assegno originario, per la cosiddetta “attualizzazione” della parte di vitalizio eccedente quel tetto (art. 10, comma 2).

Nell’impostazione della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, l’opzione per la cosiddetta “attualizzazione” comporta dunque, da un lato, la riduzione dell’importo del vitalizio mensile al 30,40 per cento dell’indennità  parlamentare lorda; ma, dall’altro lato, consente di compensare tale riduzione, appunto attraverso la “attualizzazione”, consistente nell’immediata attribuzione, e liquidazione in valore attuale, degli importi futuri dei vitalizi corrispondenti alle quote eccedenti il 30,40 per cento. Si tratta, in realtà , di una “anticipazione in capitale” di una quota del vitalizio da percepire, fondata su un meccanismo eccezionale e di favore, sebbene non sconosciuto all’ordinamento (prevedeva analogamente, ad esempio, l’art. 34 della legge 13 luglio 1965, n. 859, recante «Norme di previdenza per il personale di volo dipendente da aziende di navigazione aerea», poi abrogato, qualificato in termini di «beneficio» dalla stessa giurisprudenza di legittimità : Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza 28 maggio 2014, n. 11907; Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 11 novembre 2016, n. 23095).

Per parte sua, la legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012 non aveva direttamente previsto i parametri e le modalità  con cui procedere alla quantificazione del «valore attuale»; l’art. 10, comma 4, della stessa legge aveva invece conferito tale compito all’ufficio di presidenza del Consiglio regionale, unitamente a quello di individuare uno strumento finanziario al quale gli importi attualizzati da conferire dovevano essere destinati, in tutto o in parte. A tali compiti l’ufficio di presidenza ha effettivamente provveduto con proprie delibere (del 9 aprile 2013, n. 324, recante «Criteri per provvedere alle operazioni di attualizzazione ai sensi dell’art. 10 della legge regionale 21 settembre 2012, n. 6» e del 27 maggio 2013, n. 334, recante «Valore attuale di una quota di assegno vitalizio e disposizioni comuni con le contribuzioni per il trattamento indennitario»), sia individuando modalità  e parametri per il calcolo del «valore attuale», sia istituendo il cosiddetto “Fondo Family”, fondo finanziario al quale destinare, in tutto o in parte, gli importi attualizzati dei vitalizi.

A fronte di tale quadro normativo, lamenta dunque il giudice rimettente che, sotto le mentite spoglie di un’interpretazione autentica, le censurate disposizioni della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014 avrebbero inciso retroattivamente sulle operazioni di calcolo della cosiddetta “attualizzazione” della parte di assegno vitalizio eccedente la misura del 30,40 per cento dell’indennità  parlamentare lorda. In particolare, in relazione a tali operazioni di calcolo, esse avrebbero disposto «con efficacia retroattiva» la sostituzione dei parametri e dei criteri individuati dall’ufficio di presidenza del Consiglio regionale con la nozione di «valore attuale medio», prevedendo altresì, a carico degli ex consiglieri regionali interessati, l’obbligo di restituire le somme giù  percepite e/o le quote del fondo finanziario giù  attribuite sulla base dei criteri contenuti nelle citate delibere.

Ad avviso del rimettente, così disponendo, gli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014 si porrebbero in contrasto con l’art. 3 Cost., poichè inciderebbero in modo irragionevole sul legittimo affidamento riposto dai destinatari delle disposizioni censurate nella sicurezza giuridica, elemento fondamentale dello Stato di diritto che non può essere leso da disposizioni retroattive, laddove esse trasmodino in un regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi precedenti.

Sottolinea, in particolare, il giudice a quo come, secondo la giurisprudenza di questa Corte, disposizioni retroattive non potrebbero tradire l’affidamento del privato, «specie se maturato con il consolidamento di situazioni sostanziali, pur se la disposizione retroattiva sia dettata dalla necessità  di contenere la spesa pubblica» o di far fronte a eventi eccezionali.

In definitiva, sostiene il rimettente, consentire che una legge successiva possa retroattivamente mettere in discussione un’«attribuzione patrimoniale», obbligando chi l’ha ricevuta a restituirla, «significa sconvolgere la sua vita personale» e costringerlo a rivedere scelte di vita personale e familiare effettuate «facendo affidamento sulla stabilità  dell’attribuzione patrimoniale stessa».

2.- L’intervento legislativo oggetto di censura si qualifica, a partire dal titolo, quale «interpretazione autentica» di quanto disposto nell’art. 10 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, in tema di “attualizzazione” delle quote di assegno vitalizio eccedenti il limite del 30,40 per cento dell’indennità  parlamentare lorda.

In particolare, l’art. 1, comma 1, della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014 stabilisce che il termine «valore attuale», contenuto nel citato art. 10, «dal momento di entrata in vigore» della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012 «si interpreta nel senso che esso fa riferimento al “valore attuale medio”». L’art. 2 della legge censurata elenca direttamente i parametri applicativi da utilizzare per la determinazione del valore attuale medio, mentre il precedente art. 1, comma 2, stabilisce che l’ufficio di presidenza del Consiglio regionale provveda, secondo questi parametri – «applicati secondo criteri di ragionevolezza» – alla nuova quantificazione degli assegni, adottando tutti i provvedimenti conseguenti. Sono, in particolare, dichiarati nulli «tutti gli atti che contengano pregresse quantificazioni del valore attuale e ogni atto conseguente». L’art. 3 della legge, pure censurato, dispone dettagliatamente in tema di «restituzioni e recuperi» a carico dei consiglieri che abbiano beneficiato dei più¹ favorevoli criteri di calcolo basati sul «valore attuale». L’art. 4, infine, prevede la complessiva rideterminazione, in base ai nuovi criteri, delle modalità  di assegnazione ai consiglieri delle quote del cosiddetto “Fondo Family”.

Con tale complessivo intervento, il legislatore regionale ha inteso dunque incidere sugli effetti della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, tenendo conto – come si legge nella relazione al disegno di legge – del fatto che l’applicazione dei criteri e dei parametri di calcolo del «valore attuale» dei vitalizi prescelti dall’ufficio di presidenza del Consiglio regionale aveva condotto a quantificazioni attestate su cifre elevate, determinando, tra l’altro, non positive reazioni dell’opinione pubblica.

Costituisce appunto oggetto della presente questione di legittimità  costituzionale il verificare se tale nuova disciplina, anzichè ragionevole interpretazione autentica del precedente assetto legislativo, si configuri quale intervento recante una normativa retroattiva che trasmoda in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate sulla legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, e perciù² determini, in contrasto con l’art. 3 Cost., la lesione del legittimo affidamento maturato dai destinatari delle previsioni di quest’ultima.

3.- In via preliminare, va esaminata l’eccezione d’inammissibilità  prospettata dalla difesa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol e del Consiglio regionale della medesima Regione, parti del giudizio a quo costituite nel giudizio di fronte a questa Corte. Viene, in particolare, eccepita «l’inammissibilità  per eccesso» della questione di legittimità  costituzionale, poichè il giudice rimettente avrebbe erroneamente censurato «globalmente gli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge regionale n. 4 del 2014», senza considerare che «tali disposizioni disciplinano distintamente situazioni diverse e non assimilabili». Adombrando, per questa ragione, la complessiva inammissibilità  della questione sollevata dall’ordinanza di rimessione, espone la difesa della Regione e del Consiglio regionale che le censure mosse dal giudice a quo riguarderebbero anche disposizioni relative alla sola situazione di quei consiglieri che, pur non avendo maturato i requisiti per l’attribuzione del vitalizio, si erano purtuttavia visti immediatamente attribuire, a titolo di «valore attuale», una quota dell’assegno futuro (artt. 1, comma 4, e 4, comma 4, della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014). Nel giudizio a quo, sottolineano le parti, è perಠin discussione unicamente la posizione di un ex consigliere regionale giù  titolare dell’assegno vitalizio, avendo maturato i requisiti.

Va in effetti ricordato che, nella delibera 27 maggio 2013, n. 334, con la quale è stato adottato il «Regolamento concernente la determinazione del valore attuale di una quota di assegno vitalizio e le disposizioni comuni con le contribuzioni per il trattamento indennitario», l’ufficio di presidenza del Consiglio regionale aveva previsto che il «valore attuale» venisse corrisposto, oltre che ai consiglieri cessati dal mandato che alla data stessa erano in godimento di un assegno vitalizio e avevano esercitato l’opzione di cui all’art. 10, comma 2, della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, anche «a tutti i Consiglieri in carica nella XIV Legislatura» (quindi anche agli stessi componenti dell’ufficio di presidenza), nonchè «ai Consiglieri cessati dal mandato che alla data di entrata in vigore della legge regionale 21 settembre 2012, n. 6, erano in attesa di maturare i requisiti previsti».

Per questa ragione, la legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014, agli artt. 1, comma 4, e 4, comma 4, detta regole relative alle specifiche posizioni di questi soggetti.

In riferimento a tali due disposizioni l’eccezione è fondata, giacchè esse non devono trovare applicazione nel giudizio a quo, nel quale è effettivamente in questione soltanto la posizione di un ex consigliere che giù  aveva maturato i requisiti previsti per la corresponsione dell’assegno vitalizio.

Deve rilevarsi che anche le disposizioni contenute ai commi 5 e 6 dell’art. 3 risultano riferite ai soli consiglieri che non hanno maturato i requisiti per la corresponsione del vitalizio. Anch’esse, quindi, non sono applicabili nel giudizio a quo, conseguendone ugualmente l’inammissibilità  della questione in quanto a queste relativa.

Da ciù² non deriva, ovviamente, l’inammissibilità  della questione relativa alle altre disposizioni o parti di disposizioni, volte invece a disciplinare la situazione dei consiglieri regionali cessati dal mandato che abbiano giù  maturato i requisiti previsti per la corresponsione dell’assegno vitalizio, disposizioni da applicarsi nel giudizio a quo. Del resto, secondo costante giurisprudenza costituzionale, è possibile «circoscrivere l’oggetto del giudizio di legittimità  costituzionale ad una parte soltanto della o delle disposizioni censurate, se ciù² è suggerito dalla motivazione dell’ordinanza di rimessione» (ex plurimis, sentenze n. 35 del 2017, n. 203 del 2016 e n. 244 del 2011).

In definitiva, lo scrutinio di questa Corte verte sull’art. 1, commi 1, 2, 3 e 5; sull’art. 2 nella sua interezza; sull’art. 3, commi 1, 2, 3 e 4; sull’art. 4, commi 1, 2, 3 e 5 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014.

4.- La questione non è fondata.

4.1.- Assume innanzitutto rilievo, entro i limiti che saranno precisati, la natura dell’intervento che il legislatore regionale ha operato con la legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014.

Anche alla luce del contenuto dell’ordinanza di rimessione, nonchè delle opposte allegazioni delle parti sul punto, è necessario stabilire se la legge regionale in questione contenga realmente un’interpretazione autentica di quanto previsto dall’art. 10 della precedente legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, oppure se essa rechi una disciplina che retroattivamente innova criteri e modalità  di quantificazione degli assegni vitalizi attribuiti ai consiglieri della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol.

Questa Corte si è talvolta espressa nel senso della possibile assimilazione, quanto agli esiti dello scrutinio di legittimità  costituzionale, tra disposizioni di interpretazione autentica – retroattive, salva diversa volontà  esplicitata dal legislatore stesso – e disposizioni innovative con efficacia retroattiva (da ultimo, in tal senso, sentenza n. 73 del 2017).

Non deve tuttavia trascurarsi che, in relazione a leggi che pretendono di avere natura meramente interpretativa, la palese erroneità  di tale auto-qualificazione può costituire un indice, sia pur non dirimente, dell’irragionevolezza della disciplina censurata (di nuovo sentenza n. 73 del 2017 e, in particolare, sentenze n. 103 del 2013 e n. 41 del 2011). In direzione opposta, la natura realmente interpretativa della disciplina in esame può non risultare indifferente ai fini dell’esito del controllo di legittimità  costituzionale, laddove sia censurata l’irragionevolezza della sua retroattività . Tale natura è rilevante, in particolare, quando il principio costituzionale asseritamente leso dall’intervento legislativo sia quello dell’affidamento dei consociati nella certezza e nella stabilità  di un’attribuzione (nel caso di specie patrimoniale) disposta in via legislativa. Infatti, se l’interpretazione imposta dal legislatore consiste effettivamente nell’assegnare alle disposizioni interpretate un significato normativo in esse giù  realmente contenuto, cioè riconoscibile come una delle loro possibili e originarie varianti di senso, questo può deporre, sia per la non irragionevolezza dell’intervento in questione, sia nella direzione della non configurabilità  di una lesione dell’affidamento dei destinatari (ancora sentenza n. 73 del 2017; sentenza n. 170 del 2008).

4.2.- Le disposizioni censurate, tuttavia, non possono qualificarsi come di interpretazione autentica.

Nonostante l’auto-qualificazione contenuta nel titolo, esse non hanno realmente l’obiettivo di chiarire il senso di disposizioni preesistenti, ovvero di escludere o di enucleare uno dei sensi fra quelli ritenuti ragionevolmente riconducibili alla disposizione (ex multis, sentenze n. 132 del 2016, n. 160 del 2013 e n. 209 del 2010; ordinanza n. 92 del 2014). In particolare, non si può ritenere che esse impongano una scelta che rientra tra le possibili varianti di senso del testo dell’art. 10 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, limitandosi così a rendere vincolante uno dei significati ad esso giù  ascrivibile.

Nel caso in esame, la disposizione interpretata, appunto l’art. 10 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, stabiliva che ai consiglieri potesse essere riconosciuto il «valore attuale» della parte eccedente il 30,40 per cento dell’indennità  parlamentare lorda (base di calcolo del vitalizio) e attribuiva all’esclusiva discrezionalità  dell’ufficio di presidenza del Consiglio regionale il compito di quantificare tale valore.

Ebbene, l’art. 1 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014, anzichè interpretare il citato art. 10, introduce nuovi criteri per l’attualizzazione.

Può discutersi se ciù² dipenda, innanzitutto, dalla mutata denominazione del criterio di calcolo per l’attualizzazione, il «valore attuale» diventando «valore attuale medio», tramite l’aggiunta di un aggettivo sulla cui importanza decisiva potrebbero non essere implausibili conclusioni opposte; anche se, dal punto di vista matematico, il valore attuale “medio” non coincide con il valore “attuale”, sicchè, per ciù² solo, non è sostenibile che la modifica legislativa si limiti a esplicitare ciù² che sarebbe giù  implicito nella definizione originaria.

Non è in ogni caso dubbio che, nella legge più¹ recente, l’individuazione dei criteri e delle modalità  per la determinazione del «valore attuale medio» non è più¹ rimessa alla discrezionalità  dell’ufficio di presidenza del Consiglio regionale. Tali criteri e modalità  vengono direttamente previsti dall’art. 2 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014, e, soprattutto, si tratta di criteri diversi da quelli precedenti. All’ufficio di presidenza è soltanto imposto di provvedere, in base ad essi, alla «nuova quantificazione».

Ciù² risulta decisivo, fornendo il segno di una disciplina non giù  di mera interpretazione della precedente, ma innovativa di quest’ultima.

4.3.- Chiarito il carattere innovativo e non interpretativo della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014, non sussistono incertezze sulla sua natura retroattiva.

Lo stesso art. 1 di tale legge dispone, infatti, che «[i]l termine “valore attuale” di cui all’art. 10 della legge regionale 21 settembre 2012, n. 6 [&], dal momento di entrata in vigore della legge regionale stessa, si interpreta nel senso che esso fa riferimento al “valore attuale medio”».

La natura retroattiva dell’intervento è altresì confermata dalla previsione della nullità  di tutti gli atti che contengono pregresse quantificazioni del «valore attuale» (art. 1, comma 2, legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014) e dalla circostanza che gli artt. 3 e 4 impongono la restituzione delle somme che rappresentano il maggior valore percepito rispetto al calcolo effettuato sulla base del «valore attuale medio».

5.- La costante giurisprudenza di questa Corte afferma che il divieto di retroattività  della legge, previsto dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, costituisce principio fondamentale di civiltà  giuridica.

Esso, tuttavia, non riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25 Cost., riservata alla materia penale. Ne consegue che il legislatore, nel rispetto di tale disposizione costituzionale, può approvare disposizioni con efficacia retroattiva, purchè la retroattività  trovi adeguata giustificazione nell’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale (ex plurimis, sentenza n. 170 del 2013).

Le leggi retroattive, in particolare, devono trovare «adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza attraverso un puntuale bilanciamento tra le ragioni che ne hanno motivato la previsione e i valori, costituzionalmente tutelati, al contempo potenzialmente lesi dall’efficacia a ritroso della norma adottata» (così, da ultimo, sentenza n. 73 del 2017).

Tra i limiti che la giurisprudenza costituzionale ha individuato all’ammissibilità  di leggi con effetto retroattivo, rileva particolarmente, in questa sede – nell’ambito dei principi e interessi incisi dall’efficacia retroattiva dell’intervento legislativo regionale – l’affidamento legittimamente sorto nei soggetti interessati alla stabile applicazione della disciplina modificata. Tale legittimo affidamento trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., è ritenuto «principio connaturato allo Stato di diritto» (sentenze n. 73 del 2017, n. 170 e n. 160 del 2013, n. 78 del 2012 e n. 209 del 2010), ed è da considerarsi ricaduta e declinazione “soggettiva” dell’indispensabile carattere di coerenza di un ordinamento giuridico, quale manifestazione del valore della certezza del diritto.

D’altro canto, la giurisprudenza di questa Corte afferma altresì che «l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, pur aspetto fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto, non è tutelato in termini assoluti e inderogabili» (sentenze n. 89 del 2018 e n. 56 del 2015). Esso «è sottoposto al normale bilanciamento proprio di tutti i diritti e valori costituzionali», fermo restando che le disposizioni legislative retroattive non possono comunque «trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti» (ex multis, sentenze n. 16 del 2017 e n. 203 del 2016; in senso analogo sentenza n. 149 del 2017).

Tutto ciù² premesso, va sottoposta a stretto scrutinio di ragionevolezza una legge regionale che intervenga retroattivamente a ridurre attribuzioni di natura patrimoniale, come accade nel caso in esame per le parti “attualizzate” degli assegni vitalizi, e imponga perciù² di restituire somme (di denaro) e quote (di fondo finanziario) giù  conferite. Tale scrutinio «impone un grado di ragionevolezza complessiva ben più¹ elevato di quello che, di norma, è affidato alla mancanza di arbitrarietà » (così la sentenza n. 173 del 2016, in fattispecie analoga ma non sovrapponibile, poichè relativa alla materia previdenziale). In altri termini, è richiesta non giù  la mera assenza di scelte normative manifestamente arbitrarie, ma l’effettiva sussistenza di giustificazioni ragionevoli dell’intervento legislativo, poichè la normativa retroattiva incide sulla «certezza dei rapporti preteriti» nonchè sul legittimo affidamento dei soggetti interessati (sentenza n. 432 del 1997).

Un tale rigoroso controllo deve verificare, in primo luogo, se sussistano solide motivazioni che hanno guidato il legislatore regionale, e se esse trovino, appunto, «adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza» (ex plurimis, sentenze n. 73 del 2017, n. 132 del 2016 e n. 69 del 2014), anche in considerazione delle circostanze di fatto e di contesto entro cui l’intervento legislativo è maturato. Ove tale preliminare esame fornisca esito positivo, deve essere inoltre accertato se il risultato di tale intervento non trasmodi comunque in una regolazione arbitraria di situazioni soggettive, in lesione del legittimo affidamento dei destinatari della disciplina originaria, e perciù², anche sotto questo profilo, dell’art. 3 Cost.

6.- Afferma la relazione della I Commissione legislativa del Consiglio regionale del Trentino-Alto Adige al disegno di legge n. 8 recante «Interpretazione autentica dell’articolo 10 della legge regionale 21 settembre 2012, n. 6 (Trattamento economico e regime previdenziale dei membri del Consiglio della regione autonoma Trentino-Alto Adige) e provvedimenti conseguenti» che obiettivo del legislatore regionale è quello di «ridurre il trattamento economico corrisposto» in tema di quota “attualizzata” degli assegni vitalizi, ancorato dalla disciplina precedente «a parametri che si sono rivelati non consoni a criteri di equità  e ragionevolezza e che si discostavano da una valutazione che avrebbe dovuto riferirsi a “valori medi” ed essere in linea con esigenze di contenimento della spesa pubblica».

Due distinte esigenze risultano dunque alla base dell’intervento retroattivo del legislatore regionale. Da una parte, quella di ricondurre a criteri di «equità  e ragionevolezza» gli assai favorevoli meccanismi di calcolo dell’attualizzazione degli assegni vitalizi, introdotti dall’ufficio di presidenza del Consiglio regionale con le delibere n. 324 e 334 del 2013. Dall’altra, quella di provvedere al «contenimento della spesa pubblica».

Tali motivi di interesse generale si contrappongono ai profili sintomatici dell’asserita irragionevolezza della legge, argomentati dall’ordinanza di rimessione e segnalati anche dalla difesa dell’ex consigliere regionale: l’erronea auto-qualificazione della legge come legge di interpretazione autentica, la ritenuta non necessarietà  di interventi correttivi nella prospettiva della finanza pubblica, la diretta previsione in legge di criteri di calcolo dei vitalizi, che rientrerebbero invece nel dominio della scienza attuariale.

Ritiene questa Corte che tali ultimi profili, nel bilanciamento delle opposte esigenze, siano recessivi, a fronte della solida plausibilità , in astratto, delle motivazioni a sostegno dell’intervento di modifica, ricavabili dai lavori preparatori della legge regionale che contiene le disposizioni censurate.

Ciù², innanzitutto, per una ragione legata alla peculiarità  della vicenda in questione, in cui l’intervento legislativo retroattivo manifesta la propria natura “riparatrice” e incide su un regime di favore quale la “attualizzazione”, assai peculiare e reso ancor più¹ eccezionale, negli effetti prodotti, dalla scelta di specifici criteri di calcolo.

Vi è, inoltre, una ragione di carattere più¹ generale a sostegno della ragionevolezza della disciplina censurata. L’intervento legislativo mira a correggere gli effetti di una normativa che aveva complessivamente determinato un ampliamento della spesa pubblica regionale, in controtendenza rispetto alle generali necessità  di contenimento e risparmio in quegli stessi anni perseguite dal legislatore statale, a fronte di una crisi economica di ingente (e notoria) portata. Al cospetto di interventi legislativi statali che hanno imposto riduzioni generalizzate di risorse e contribuzioni straordinarie al risanamento dei conti pubblici, tutti gli enti facenti parte della cosiddetta finanza pubblica allargata sono stati chiamati, proprio in quel periodo di tempo, a concorrere – secondo quanto stabilito dagli artt. 81 e 97, primo comma, Cost. – all’equilibrio complessivo del sistema e alla sostenibilità  del debito nazionale (sulla riconducibilità  anche delle Regioni a statuto speciale al sistema di finanza pubblica allargata, da ultimo, sentenza n. 6 del 2019), a prescindere dalla condizione di maggiore o minore equilibrio del proprio bilancio. In tale contesto si spiega, e si giustifica, perchè, allo stesso legislatore regionale, la disciplina risultante dalla legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, in combinazione con i criteri di calcolo approvati dall’ufficio di presidenza del Consiglio regionale, sia apparsa dissonante, e perciù² meritevole di modifica.

7.- Le motivazioni esposte non risultano di per sì© sole risolutive per la decisione della questione di legittimità  costituzionale.

Nell’ambito del criterio di scrutinio qui utilizzato, occorre ulteriormente verificare se, in concreto, l’intervento legislativo in esame abbia leso il legittimo affidamento dei suoi destinatari.

Nel solco di una giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che non considera il mero interesse finanziario pubblico ragione di per sì© sufficiente a giustificare interventi retroattivi (sentenze 7 giugno 2011, Agrati contro Italia; 25 novembre 2010, Lilly France contro Francia; 21 giugno 2007, Scanner de l’Ouest Lyonnais contro Francia; 16 gennaio 2007, Chiesi S.A. contro Francia; 9 gennaio 2007, Arnolin contro Francia; 11 aprile 2006, Cabourdin contro Francia), questa Corte ha infatti giù  affermato che una disciplina retroattiva non può tradire l’affidamento del privato, specie se maturato con il consolidamento di situazioni sostanziali, pur se l’intervento retroattivo sia dettato dalla necessità  di contenere la spesa pubblica o di far fronte ad esigenze eccezionali (sentenze n. 216 del 2015 e n. 170 del 2013).

Per verificare se, in concreto, una disciplina retroattiva incida in modo costituzionalmente illegittimo sull’affidamento dei destinatari della regolazione originaria, la giurisprudenza costituzionale attribuisce rilievo a una serie di elementi: il tempo trascorso dal momento della definizione dell’assetto regolatorio originario a quello in cui tale assetto viene mutato con efficacia retroattiva (sentenze n. 89 del 2018, n. 250 del 2017, n. 108 del 2016, n. 216 e n. 56 del 2015), ciù² che chiama in causa il grado di consolidamento della situazione soggettiva originariamente riconosciuta e poi travolta dall’intervento retroattivo; la prevedibilità  della modifica retroattiva stessa (sentenze n. 16 del 2017 e n. 160 del 2013); infine, la proporzionalità  dell’intervento legislativo che eventualmente lo comprima (in particolare, sentenza n. 108 del 2016).

Da questo angolo visuale, nel caso in esame, assumono importanza alcuni elementi che il giudice a quo definisce invece «fatti occasionali, inidonei a scalfire l’affidamento» e ritiene perciù² irrilevanti al fine di verificare la ragionevolezza dell’intervento retroattivo.

In termini temporali, è significativo che, ad esempio, il decreto presidenziale con cui l’attore del giudizio a quo si è visto attribuire le somme, poi parzialmente revocate, risalga al 30 ottobre 2013, mentre la legge che ha condotto alla complessiva rideterminazione di queste, con effetto retroattivo, è stata approvata nella seduta del Consiglio regionale del 3 luglio del 2014 – a breve distanza dall’approvazione della precedente – dopo essere stata esaminata dalla I Commissione legislativa dello stesso Consiglio giù  nelle sedute del 6 e del 16 giugno 2014.

Inoltre, la circostanza che l’intervento del legislatore potesse non risultare del tutto imprevedibile agli occhi dei destinatari interessati – anche a voler prescindere dalla forte reazione dell’opinione pubblica conseguente al diffondersi delle notizie sulla vicenda, e senza considerare che indagini delle magistrature penale e contabile erano nel frattempo iniziate su di essa – in particolare suggerita dalla singolare formulazione dell’art. 3, comma 2, della stessa legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014, pure censurato dal giudice a quo. Tale disposizione stabilisce testualmente che «[l]e somme liquide, restituite alla data di entrata in vigore della presente legge, sono computate a compensazione parziale o totale delle somme da restituire». Con essa, il legislatore regionale ha ritenuto necessario dare giuridico riconoscimento, nell’ambito della nuova quantificazione della quota “attualizzata” dei vitalizi e dei conseguenti obblighi di restituzione, alle restituzioni per così dire “anticipate”, evidentemente effettuate in modo spontaneo da alcuni fra i destinatari del provvedimento di attualizzazione: scelte che indeboliscono la tesi dell’imprevedibilità  di un intervento di modifica in materia.

Alla luce di tali due primi criteri, non si è insomma in presenza di un assetto regolatorio adeguatamente consolidato, sia perchè esso non si è protratto per un periodo sufficientemente lungo, sia perchè la legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012 è stata approvata in un contesto complessivo non idoneo a far sorgere nei destinatari una ragionevole fiducia nel suo mantenimento (analogamente, sentenza n. 56 del 2015).

In relazione poi all’indice basato sulla proporzionalità  dell’intervento legislativo retroattivo, va considerato che la legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014 non trascura di concedere ai beneficiari degli assegni coinvolti l’accesso a forme flessibili e graduate di restituzione delle somme percepite in eccesso, a seguito dei calcoli effettuati con il nuovo criterio del «valore attuale medio». L’art. 3, comma 3, della legge regionale in esame consente infatti di provvedere alla restituzione anche tramite la riassegnazione al Consiglio regionale delle quote del “Fondo Family”, attribuite originariamente ma in concreto esigibili soltanto negli anni successivi, attenuando così, anche se solo in parte, l’incisione patrimoniale diretta dell’intervento retroattivo.

Ulteriori agevolazioni nelle modalità  di restituzione, previste dall’art. 3, commi 5 e 6, non rilevano direttamente in questa sede, in quanto riferibili solo ai consiglieri beneficiari dell’attualizzazione senza aver ancora maturato i requisiti previsti per la corresponsione del vitalizio, ma sono complessivamente significative nella direzione indicata.

Sempre in chiave di valutazione sulla proporzionalità  dell’intervento, non è senza importanza il fatto che l’art. 5 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014 abbia concesso ai consiglieri che, all’entrata in vigore della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012, esercitarono l’opzione per l’attualizzazione, la possibilità  di revocarla con effetto retroattivo, entro il termine di sessanta giorni dalla richiesta di restituzione. In tal modo, il legislatore regionale ha rimesso agli stessi ex consiglieri interessati la facoltà  di tornare al regime previgente l’entrata in vigore della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 6 del 2012 e dunque di veder riespandere l’importo mensile del vitalizio a discapito della percezione della quota attualizzata, pur essendo loro ovviamente imposto, all’atto della revoca, l’obbligo di restituire al Consiglio regionale («ove non l’abbiano giù  fatto», recita significativamente, ancora, l’art. 5, comma 2) l’intero importo del valore attuale percepito, sia sotto forma di liquidità  che di quote del “Fondo Family”.

8.- In definitiva, le ragioni fin qui enunciate dimostrano la ragionevolezza della normazione retroattiva sul patrimonio dei destinatari e conducono a ritenere non fondata la questione di legittimità  costituzionale sollevata.

Resta comunque fermo che si è al cospetto di un intervento legislativo eccezionale, la cui peculiarità , peraltro, deve essere valutata anche alla luce dell’oggetto stesso su cui incide, ossia un istituto di favore a sua volta fuori dall’ordinario.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale degli artt. 1, comma 4; 3, commi 5 e 6; 4, comma 4, della legge della Regione autonoma Trentino-Alto Adige 11 luglio 2014, n. 4, recante «Interpretazione autentica dell’articolo 10 della legge regionale 21 settembre 2012, n. 6 (Trattamento economico e regime previdenziale dei membri del Consiglio della Regione autonoma Trentino-Alto Adige) e provvedimenti conseguenti», sollevata, in relazione all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Trento, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

2) dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale degli artt. 1, commi 1, 2, 3 e 5; 2; 3, commi 1, 2, 3 e 4; 4, commi 1, 2, 3 e 5 della legge reg. Trentino-Alto Adige n. 4 del 2014, sollevata, in relazione all’art. 3 Cost., dal Tribunale ordinario di Trento, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 marzo 2019.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/5/2019 n.108 proviene da Giustamm.

G. Severini Pres., F. Franconiero Est., (XX rapp. avv.to L. Medugno, A. Lauteri c. CSM rapp. Avv.ra Generale dello Stato nonchè YY rapp. avv.to M. Luciani)

Il principio di specificità  dei motivi di ricorso ex art. 40, comma 1, lett. d), Cod. proc. amm. onera la parte ad indicare in modo puntuale i vizi da cui sarebbe affetto l’atto impugnato: vizi che nel giudizio di ottemperanza sono limitati alla nullità  per violazione o elusione del giudicato.

1.- Processo amministrativo -giudizio di ottemperanza- nullità  per violazione o elusione del giudicato – specificità  dei motivi – ambito limitativo.

2.- Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – rinnovazione da parte della p.A. dell’esercizio del potere esercitato illegittimamente – motivazione addizionale – necessità .

3.- Provvedimento amministrativo – motivazione – caratteristica fondativa ed intrinseca dell’atto amministrativo – tale.

4.- Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – caducazione del provvedimento adottato in sede di cognizione – rinnovazione dell’atto – sostituzione di una motivazione con altra – identità  del risultato – illegittimità  – sussiste.

1.Il principio di specificità  dei motivi di ricorso ex art. 40, comma 1, lett. d), Cod. proc. amm. onera la parte ad indicare in modo puntuale i vizi da cui sarebbe affetto l’atto impugnato: vizi che nel giudizio di ottemperanza sono limitati alla nullità  per violazione o elusione del giudicato.

2.Ove l’annullamento nel giudizio di cognizione sia dipeso da un accertato difetto di motivazione, ne deriva l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare il potere esercitato in modo illegittimo, deprivandolo delle ragioni invalidanti, e cioè attraverso una motivazione che risulti adeguata e sufficiente rispetto ai presupposti sostanziali che erano stati adottati in valutazione. Nel rinnovare il giudizio, l’Amministrazione deve sottrarsi al sospetto di elusione mediante la ricerca di un’addizione motivazionale sostitutiva.

3.Specie dopo l’innovazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990, che ha elevato il vizio di motivazione a violazione di legge, vale a dire a difetto di un elemento strutturale del provvedimento, la motivazione compone una caratteristica fondativa e intrinseca dell’atto, perchè esterna il plausibile ragionamento che ha mosso e condotto l’amministrazione alla scelta e con cui l’amministrazione esprime, a giustificazione e trasparenza del proprio operato, la scelta fatta che incide sui destinatari della sua azione.

4.In ipotesi di intervenuto annullamento giurisdizionale per un vizio di motivazione, non è legittimo semplicemente sostituire una motivazione con un’altra del tutto nuova che, in surroga dell’illegittima, automaticamente conduca al medesimo risultato pratico, quasi si tratti di elementi estrinseci e aggiuntivi all’atto, fungibili o intercambiabili. Al contrario, occorre ripercorrere l’intero ragionamento alla base delle valutazioni giù  fatte, espungendone quanto accertato illegittimo e valutando quanto residua di ciù² che era stato acquisito.

PUBBLICATO il 4/01/2019

N. 00108/2019 RG.PROVV.COLL.

N. 07838/2018 REG.RIC.

per l’OTTEMPERANZA

della sentenza del Consiglio di Stato – sez. V n. 1345/2018, resa tra le parti, concernente il conferimento dell’ufficio semidirettivo di Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo aggiunto;

Fatto 1. Con la sentenza in epigrafe questa V Sezione ha annullato la delibera del Consiglio superiore della magistratura di attribuzione al dottor YY dell’ufficio semidirettivo requirente di Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo aggiunto (delibera in data 28 giugno 2016, adottata su conforme proposta della quinta commissione consiliare).

2. La Sezione ha giudicato illegittimo il giudizio di prevalenza espresso dall’organo di governo autonomo nei confronti del dott. YY, all’epoca Procuratore aggiunto presso il Tribunale di Milano, rispetto alla ricorrente dottoressa Ma. Vi. XX, all’epoca (e tuttora) sostituto procuratore presso la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo, motivato perchè quest’ultima, sebbene in possesso di una specifica conoscenza dell’ufficio posto a concorso, nondimeno "risult[ava] essersi da qualche tempo allontat[a] dalla diretta conduzione delle indagini", e dunque doveva considerarsi meno

aggiornata del controinteressato "rispetto ai più¹ recenti sviluppi delle tecniche di indagine e dei risvolti operativi", oltre che sfornita di esperienze di direzione di uffici, vantate invece dal dott. YY.

3. La Sezione ha in particolare ritenuto "incoerente dal punto di vista logico" con le disposizioni di legge relative alla Direzione nazionale – contenute nel decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 [Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonchè nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136], – penalizzare il servizio svolto presso tale speciale ufficio, nell’ambito del giudizio attitudinale per l’attribuzione delle funzioni di Procuratore aggiunto. Si è ricordato che i magistrati addetti alla Direzione nazionale "non attendono alla diretta conduzione di indagini, trattandosi di ufficio cui compete la funzione di assicurare il coordinamento a livello nazionale delle Direzioni territoriali nonchè i necessari collegamenti operativi con gli uffici giudiziari periferici, svolgendo, all’occorrenza, attività  di impulso (cfr. art. 371-bis Cod. proc. pen.)"; e che per gli incarichi di vertice dell’ufficio, l’art. 103 del citato codice antimafia, cui rinvia l’art. 23 del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria (circolare del C.S.M. n. P-14858-2015 del 28 luglio 2015), individua quale indicatore attitudinale specifico le "specifiche attitudini, capacità  organizzative ed esperienze nella trattazione di procedimenti relativi alla criminalità  organizzata". Dacchè secondo per la decisione l’illogicità  del fare del servizio presso la Direzione nazionale "ragione di comparativa svalutazione sotto il profilo attitudinale", quando invece il servizio in questione è considerato "in applicazione dei criteri selettivi prescritti dalla lex specialis della procedura, l’esperienza più¹ qualificata alla stregua degli indicatori specifici".

4. In sede di riesercizio del giudizio comparativo conseguente all’annullamento il CSM ha tuttavia deliberato nuovamente la nomina del dott. YY a Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo aggiunto (delibera del 16 maggio 2018).

5. La dott.ssa XX ha quindi proposto ricorso per l’ottemperanza, chiedendo che la nuova delibera del CSM sia dichiarata nulla per elusione del giudicato amministrativo, oltre alla nomina di un commissario ad acta che provveda a dare esecuzione al giudicato medesimo.

6. Si sono costituiti in resistenza al ricorso il Consiglio superiore della magistratura e il Ministero della giustizia, nonchè il controinteressato dott. YY.

Diritto

1. Ricorrendo per l’ottemperanza della sentenza di questa Sezione V, 5 marzo 2018, n. 1345, di annullamento del giudizio comparativo con il dott. YY, la dott.ssa XX desume l’intento elusivo del CSM perchè:

– l’organo di governo autonomo non si è limitato a rideterminarsi eliminando le illegittimità  accertate nel giudizio di cognizione, in relazione al quale ha solo riservato un fugace accenno alla sentenza di annullamento, ma ha rivalutato, senza esservi obbligato da questo, le posizioni di tutti i magistrati aspiranti all’ufficio semidirettivo presso la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo, che pure non avevano proposto impugnazioni contro la delibera originaria;

– nel riformulare il giudizio comparativo, il Consiglio CSM non ha incentrato la valutazione sull’indicatore attitudinale previsto dall’art. 103, comma 3, del Codice antimafia, come imposto dalla sentenza di annullamento, ma ha innanzitutto attribuito rilievo ora determinante al maggior periodo di servizio svolto dal dott. YY nelle funzioni requirenti, sebbene ai sensi di tale disposizione di legge ciù² costituisca un requisito di legittimazione per aspirare all’ufficio (periodo non inferiore a dieci anni anche non continuativi);

– in questa prospettiva – aggiunge la ricorrente – l’organo di governo autonomo non ha poi considerato che, pur avendo ella ricoperto le funzioni requirenti per ventitrà© anni, contro i venticinque del controinteressato, la stessa XX sempre si è occupata di criminalità  organizzata, sin dall’assegnazione alla Procura della Repubblica di Napoli, risalente al 1985, allorchè le fu affidato il settore delle misure di prevenzione antimafia, per poi essere assegnata alle Direzioni distrettuali antimafia di Napoli, di Bologna ed infine alla Direzione nazionale;

– al medesimo riguardo evidenzia invece che il dott. YY si è occupato di criminalità  organizzata solo nel periodo in cui ha svolto le funzioni di sostituto procuratore presso la Direzione distrettuale antimafia di Milano dal 1992 al 2000, mentre nei successivi dodici anni di servizio trascorsi fino all’impugnata nomina di Procuratore aggiunto egli è stato assegnato ad altri settori specializzati, privi di collegamento con la criminalità  organizzata di stampo mafioso;

– la dott.ssa XX censura la nuova delibera adottata in asserita esecuzione del giudicato anche laddove, nel formulare l’ipotesi subordinata che i profili attitudinali specifici dei candidati siano "equivalenti", nondimeno il CSM ha affermato che il dott. YY prevale "per il proficuo e duraturo esercizio delle funzioni semidirettive quale procuratore aggiunto presso il Tribunale di Milano", a differenza di essa ricorrente;

– la dott.ssa XX sostiene che il giudizio di equivalenza così espresso è immotivato, e privo di adeguata valutazione del proprio curriculum professionale, ed inoltre pone in rilievo l’intento elusivo dell’organo di governo autonomo ricavabile dal fatto che è stato considerato un incarico semidirettivo valutabile quale indicatore attitudinale generico, posto pertanto in posizione subordinata rispetto agli indicatori attitudinali specifici relativo all’ufficio da conferire;

– l’intento elusivo si evincerebbe dal contrasto con le ragioni dell’annullamento giudiziale del precedente giudizio e, inoltre, con il fatto che ai sensi del citato art. 103, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 in caso di equivalenza "dei requisiti professionali" opera il residuale criterio dell’anzianità  di ruolo;

– con un ultimo ordine di censure la dott.ssa XX torna a contestare il giudizio di prevalenza a favore del dott. YY sulla base del fatto che costui "può vantare molte esperienze in indagini aventi respiro internazionale ed il conseguimento di eccellenti risultati che gli hanno permesso di guadagnarsi l’elogio delle autorità  statunitensi", laddove ad essa ricorrente "manca, invece, la dimensione internazionale", che invece risulta dalla ricostruzione della propria carriera contenuta nella medesima delibera qui impugnata, e a differenza del controinteressato non si è limitata a una funzione di

cooperazione internazionale ma è consistita nella più¹ qualificante attività  di coordinamento investigativo con autorità  giurisdizionali straniere.

2. Le censure così sintetizzate sono fondate nei termini che seguono.

3. Diversamente da quanto eccepito dalle parti resistenti, le contestazioni formulate dalla dott.ssa XX nel presente ricorso per ottemperanza all’indirizzo della delibera adottata dal CSM in sede di rinnovazione del giudizio comparativo dopo il giudicato di annullamento non si sostanziano in censure nuove rispetto a quelle dedotte dalla stessa ricorrente nel giudizio di cognizione e pertanto inammissibili in questa sede esecutiva (e che conseguentemente, previa conversione del rito ai sensi dell’art. 32 Cod. proc. amm., andrebbero rimesse all’ordinaria sede di cognizione).

4. Al contrario, tali censure si rivolgono alle ragioni su cui si fonda la nuova comparazione tra i magistrati parti del presente giudizio e che l’organo di governo autonomo ha posto a base della rinnovata prevalenza attribuita al dott. YY. La dott.ssa XX lamenta in particolare che il CSM si sia sottratto al vincolo conformativo discendente dal giudicato di annullamento attraverso il richiamo a profili curriculari esorbitanti dagli indicatori attitudinali specifici per l’ufficio semidirettivo da conferire sanciti dall’art. 103, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011, sulla cui base si era fondato l’annullamento dell’originaria delibera consiliare.

Ebbene, una simile prospettazione è non solo conforme al principio di specificità  dei motivi di ricorso ex art. 40, comma 1, lett. d), Cod. proc. amm., che onera la parte di indicare in modo puntuale i vizi da cui sarebbe affetto l’atto impugnato – vizi che nel giudizio di ottemperanza sono limitati alla nullità  per violazione o elusione del giudicato: artt. 31, comma 4, e 114, comma 4, lett. b), Cod. proc. amm. – ma è insita nella ragione di annullamento del giudizio di cognizione.

5. Quest’ultima è consistita nel difetto di motivazione: ne deriva l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare il potere esercitato in modo illegittimo, ora deprivato delle ragioni invalidanti, e cioè attraverso una motivazione che risulti adeguata e sufficiente rispetto ai presupposti sostanziali che erano stati presi in valutazione.

Nel rinnovare il giudizio, l’Amministrazione deve sottrarsi al sospetto di elusione mediante la ricerca di un’addizione motivazionale sostitutiva, da applicare a una decisione sostanziale che resta in realtà  giù  preacquisita: addizione semplicemente surrogatoria di quella precedente dichiarata illegittima e dunque venuta meno. Con ciù² obliterando che – specie dopo l’innovazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990, che ha elevato il vizio di motivazione a violazione di legge, vale a dire a difetto di un elemento strutturale del provvedimento – la motivazione compone una caratteristica fondativa e intrinseca dell’atto, perchè esterna il plausibile ragionamento che ha mosso e condotto l’amministrazione alla scelta: e con cui l’amministrazione esprime, a giustificazione e trasparenza del proprio operato, la scelta fatta che incide sui destinatari della sua azione.

Questo significa che non è legittimo, nel caso di intervenuto annullamento giurisdizionale per un vizio di motivazione, semplicemente sostituire una motivazione con un’altra del tutto nuova che, in surroga dell’illegittima, automaticamente conduca al medesimo risultato pratico, quasi si tratti di elementi estrinseci e aggiuntivi all’atto, fungibili o intercambiabili. Al contrario, occorre ripercorrere l’intero ragionamento alla base delle valutazioni giù  fatte, espungendone quanto accertato illegittimo e valutando quanto residua di ciù² che era stato acquisito: che è ciù² di cui l’amministrazione era adeguatamente a conoscenza e responsabilmente stimava rilevante al momento delle sue determinazioni.

Vero è che l’annullamento giurisdizionale cassa l’atto illegittimo: ma ciù² avviene per specifiche e circoscritte ragioni di accertata illegittimità , che verrebbero vanificate se all’amministrazione fosse dato – come fosse stata introdotta una tabula rasa – di dismettere la considerazione della rilevanza da essa giù  responsabilmente data agli altri, non illegittimi, elementi che aveva assunto da ponderare ai fini decisori, per sostituirli con altri e nuovi elementi, dando luogo ad una banalizzazione, potenzialmente ad infinitum, del vizio di motivazione definitivamente accertato in giustizia.

6. Nella prospettiva descritta si è posta la dott.ssa XX.

Nel fondare il ricorso in ottemperanza sulla nullità  della nuova delibera consiliare, per elusione del giudicato perchè anche ora è mancata una comparazione effettiva con il dott. YY circa l’indicatore attitudinale specifico previsto [per norma primaria] dall’art. 103, comma 3, del Codice antimafia per l’attribuzione dell’incarico di Procuratore aggiunto antimafia e antiterrorismo, la dott.ssa XX lamenta che si sia sorvolato sulle funzioni da lei svolte, specie presso la Direzione nazionale antimafia ed antiterrorismo: funzioni invece tali da assicurarle la prevalenza rispetto al dott. YY riguardo all’indicatore della detta disposizione di legge: il che derivava dal vincolo del giudicato. Il CSM invece ha dato un peso decisivo alle indagini di carattere internazionale condotte dal dott. YY ed al conseguimento in esse di "eccellenti risultati". Ma questo richiamo altro non sarebbe che "un pretesto motivazionale, tale da consentire al CSM di mantenere ferma la decisione assunta in sede di prima delibazione, così sottraendosi all’osservanza dei vincoli derivanti dal giudicato" (così a pag. 18 del ricorso).

7. Sulla base di analoga prospettazione – in controversia su una procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore universitario – l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha affermato che la sede propria per contestare le modalità  con cui l’amministrazione si è rideterminata dopo il giudicato di annullamento di un suo precedente provvedimento è quella dell’ottemperanza (Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2): e in particolare allorchè il ricorrente vittorioso nel giudizio di merito lamenti che l’esito nuovamente per lui sfavorevole dell’attività  amministrativa consegua "ad una non corretta applicazione del decisum giurisdizionale ed, anzi, ad un vero e proprio stravolgimento della stessa, attuato mediante l’utilizzo di nuovi criteri esulanti dall’alveo procedimentale portato all’esame del giudice" ed in cui, pertanto, "la pretesa illegittimità  dell’azione amministrativa trova fondamento e parametro di valutazione proprio nella mancata coerenza con la decisione giurisdizionale" (§ 6 della parte "in diritto").

8. L’assunto a base dell’eccezione del controinteressato dott. YY invece assegna alla carenza di motivazione dell’atto amministrativo un rango inferiore agli altri vizi di legittimità , che genera una fungibilità  con qualsivoglia altra nuova motivazione. La tesi – che nega rilievo al consolidato principio per cui il giudicato amministrativo è un "giudicato a formazione progressiva" – non trova riferimento normativo ed è in contrasto con il principio fondamentale di effettività  della tutela giurisdizionale attuata con il giudizio amministrativo (art. 1 Cod. proc. amm.), oltre che – come chiarito dal precedente richiamato dell’Adunanza plenaria – con il dovere delle parti, in particolare della Pubblica amministrazione, di dare esecuzione ai "provvedimenti del giudice amministrativo" (art. 112, comma 1, Cod. proc. amm.) e, in apice, il principio costituzionale di imparzialità  dell’attività  dei pubblici poteri (art. 97 Cost.). Se portato alle conseguenze ultime, l’assunto risulta circolare, perchè comporta un potenziale "regresso all’infinito", e ad ogni pronuncia di annullamento per difetto di motivazione finirebbe per dover seguire un nuovo giudizio di cognizione per accertare l’illegittimità  della nuova determinazione amministrativa negativa per il ricorrente: così vanificando alla radice – finanche nel tempo e nell’economia della risorsa giurisdizionale – gli effetti prescrittivi di un costituito giudicato di annullamento per illegittimità .

L’assunto del dott. YY si pone dunque contro l’esigenza di certezza e sicurezza giuridica portata solennemente dal giudicato amministrativo, la quale fissa e consolida gli interessi coinvolti perchè giù  stimati legittimamente rilevanti, negandovi ingresso a quello illegittimo: e che dunque per il resto rimangono da comparare tra loro in sede di rinnovazione dell’atto.

Rispetto a questa perimetrazione , in ottemperanza si concentrano le questioni di conformazione al giudicato avvenuta in sede di rivalutazione che l’amministrazione soccombente va a compiere dell’affare, vale a dire che "la riedizione del potere (…) si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice".

Naturalmente, in ragione del principio dell’attualità  del provvedere, restano legittimamente escluse da ciù² le sole ipotesi in cui l’atto, adottato in asserita esecuzione del giudicato, sia fondato su fatti e situazioni ad esso documentatamente sopravvenute (così ancora la citata Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2: v. anche Cons. Stato, Ad. plen., 9 giugno 2016, n. 11).

9. Escluso che nel caso di specie si faccia questione di fatti sopravvenuti al giudicato, e rilevato che si verte solo di rivalutazione dei profili curriculari dei magistrati concorrenti al posto di procuratore aggiunto antimafia e antiterrorismo (espuntone quanto è stato accertato illegittimo dalla sentenza ottemperanda), si procede a vagliare le censure dalla ricorrente proposte.

Va innanzitutto premesso che l’annullamento dell’iniziale giudizio comparativo a favore del dott. YY è stato motivato dall’ottemperanda sentenza nei seguenti termini:

– per l’ufficio semidirettivo requirente in contestazione è indicatore attitudinale quello dato dalle "specifiche attitudini, capacità  organizzative ed esperienze nella trattazione di procedimenti" relativi al settore in questione: elemento cui va testuale riferimento la norma primaria dell’art. 103, comma 3; d.lgs. n. 159 del 2011.

– illogico, irragionevole e non coerente con detto indicatore di legge, una volta che si considerino le speciali attribuzioni della Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo, penalizzare nella comparazione il magistrato ivi addetto rispetto ad uno addetto ad un ordinario ufficio requirente per il fatto che il primo, ovviamente in relazione alle attribuzioni istituzionali dello speciale ufficio, non svolga funzioni di diretta conduzione delle indagini: con il risultato pratico di invertire la valutazione di attitudini ad quem (in pratica: presumendo subvalente proprio il magistrato giù  addetto a quello speciale ufficio per cui si concorre) ed operare così una svalutazione pregiudiziale e irragionevole del"l’esperienza più¹ qualificata alla stregua degli indicatori specifici".

10. Con la nuova delibera il Consiglio superiore della magistratura:

– ha riconosciuto alla dott.ssa XX "al pari del dott. YY, un’approfondita esperienza nell’attività  requirente, sia nel settore della criminalità  organizzata che in quello del terrorismo", per poi dare atto del maggiore svolgimento di quest’ultimo nell’esercizio delle funzioni requirenti (venticinque anni contro i ventitrà© della ricorrente);

– ha stimato indicativo di più¹ spiccata attitudine per l’ufficio ad quem il fatto che il dott. YY abbia svolto "molte esperienze in indagini aventi respiro internazionale ed il conseguimento di eccellenti risultati che gli hanno permesso di guadagnarsi l’elogio delle autorità  statunitensi", mentre alla dott.ssa XX "manca (…) la dimensione internazionale";

– ha infine precisato che, pur in caso di attitudine specifica equivalente, il percorso professionale del dott. YY "si distingue per il proficuo e duraturo esercizio delle funzioni semidirettive quale procuratore aggiunto presso il Tribunale di Milano", e che per contro la dott.ssa XX non ha mai ricoperto analogo incarico.

11. Così sintetizzati i punti del nuovo giudizio comparativo, lo stesso non si sottrae alle censure della ricorrente.

Rispetto all’obbligo da giudicato di svolgere il rinnovato giudizio sulla base del parametro valutativo che ha per speciale volontà  di legge rilievo prioritario e che consiste nelle "specifiche attitudini, capacità  organizzative ed esperienze nella trattazione di procedimenti relativi alla criminalità  organizzata", ai sensi del l’art. 103, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011, il CSM ha dato per decisivi il "respiro internazionale ed il conseguimento di eccellenti risultati", che sono valsi al dott. YY "l’elogio delle autorità  statunitensi". Nondimeno, non ne viene da un lato chiarito il valore attitudinale specifico per lo speciale ufficio semidirettivo da attribuire, e dal un altro non viene spiegato perchè nell’ambito di nutriti percorsi professionali svolti dai due nel settore della criminalizzata organizzata, sia stato enucleato un simile aspetto e stimato prevalente su quello di legge.

12. L’assenza di riferimenti minimi in grado di fare emergere un giudizio compiuto – come esige il Testo unico sulla dirigenza giudiziaria: art. 26, comma 2, secondo cui il giudizio attitudinale "è formulato in maniera complessiva e unitaria, frutto della valutazione integrata e non meramente cumulativa degli indicatori" – formalmente denunciata

dalla manifesta sproporzione tra il profilo che nella comparazione ha poi assunto peso decisivo e la diffusa esposizione che la delibera impugnata nel presente giudizio fa dei percorsi di carriera del dott. YY, ma in modo ancora più¹ palese della dott.ssa XX.

13. Infatti, del primo si ricorda, per il settore della criminalità  organizzata, il fatto che egli:

– (con riguardo al parametro del merito) nel periodo svolto quale sostituto procuratore presso la direzione distrettuale antimafia di Milano, dal 1992 al 2000, ha trattato "processi di grande complessità  (per numero degli imputati e qualificazione giuridica dei fatti contestati) relativi alla mafia, alla camorra, alla ‘ndrangheta ed alle loro infiltrazioni nel tessuto economico milanese e lombardo" oltre che la successiva "gestione di molti maxi-dibattimenti, tutti conclusi positivamente";

– nel successivo segmento di carriera ha prestato servizio in "dipartimenti specializzati" della procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano "occupandosi, nell’ordine, di criminalità  informatica e truffe aggravate, di criminalità  terroristica, di ambiente e lavoro (…) e di reati contro la Pubblica Amministrazione";

– in questa parte della carriera si è occupato di un procedimento collegato "alla strage terroristica di matrice islamica avvenuta a Madrid l’11.3.2004", condotto in "cooperazione giudiziaria internazionale con Spagna, Belgio e Francia e successivamente anche con Germania, Olanda e Stati Uniti", nell’ambito del quale il "modulo investigativo" adottato è stato indicato "come "modello" di cooperazione internazionale in seno ad un seminario di Eurojust tenutosi nel 2004 e finalizzato a fare il punto della cooperazione giudiziaria internazionale nel contrasto al terrorismo c.d. islamico dopo le stragi di Madrid";

– l’attività  di cooperazione internazionale complessivamente svolta gli è valsa "plurime note di elogio del governo degli USA in relazione a procedimenti di cui si è occupato ed in relazione alla cooperazione offerta in procedimenti complessi";

– quindi, (con riguardo al giudizio attitudinale) nell’iniziale periodo presso la direzione distrettuale antimafia, ha contribuito in modo decisivo "alla realizzazione di una prima Banca Dati rivelatasi ben presto utilissimo strumento d’indagine"; ed inoltre "a predisporre un fascicolo informatico, in formato PDF non modificabile, riproduttivo di tutti gli atti del procedimento, certificato dalla segreteria, e messo a disposizione degli avvocati giù  in sede di deposito degli atti ex art. 415 bis c.p.p., e del Giudice all’atto del promovimento dell’azione penale";

– ed ancora, quale Procuratore aggiunto presso il Tribunale di Milano, dal 2012, a capo del dipartimento competente in materia di antiterrorismo e di reati informatici, si è contraddistinto per le soluzioni organizzative adottate, consistite nella costituzione di due "aree distinte, quanto alla relativa assegnazione dei procedimenti e all’allocazione delle forze di polizia", avendo perಠ"avuto cura di assicurare la circolazione delle conoscenze e delle informazioni, anche nella prospettiva di un ricambio nella composizione delle due aree, stabilendo l’assegnazione (o la co-assegnazione) di alcuni procedimenti dell’area terrorismo anche ai magistrati dell’area informatica"; oltre che la costituzione in collaborazione col Comune di Milano di un "fondo nel bilancio destinato a risarcire almeno in parte le vittime dei crimini informatici".

14. Della dott.ssa XX la delibera qui impugnata invece pone in risalto:

– l’attività  di "trattazione di numerosi e complessi procedimenti relativi ad alcuni tra i più¹ importanti clan camorristi" durante l’esperienza presso la Direzione distrettuale antimafia di Napoli, dal 1992 al 1996, nell’ambito della quale essa "ha svolto anche funzioni di referente in materia di collaboratori di giustizia ed ha coordinato la Sezione misure di prevenzione";

– l’analoga esperienza in "attività  investigative riferite a complessi procedimenti di criminalità  organizzata – in particolare ‘ndrangheta" nel successivo periodo svolto presso la direzione distrettuale antimafia di Bologna, dal 1997 al 2000, nel corso del quale essa ha anche avuto occasione di "occuparsi di camorra, in specie del cd clan dei Casalesi, operando in coordinamento con la D.D.A. di Napoli alla quale ultima venne anche applicata fra il 1998 ed il 2000";

– ed ancora si ricorda l’attività  in materia di terrorismo, che la ha vista occuparsi "di una complessa indagine relativa al terrorismo islamico; proprio nella conduzione di tali ultime indagini, conclusa con l’individuazione e l’arresto di numerosi soggetti e di basi logistiche in Italia e all’estero", con "proficue esperienze con Autorità  Giudiziarie di diversi Paesi stranieri".

Per il servizio svolto dalla dott.ssa XX presso la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo, dal 2009, si menziona:

– la "trattazione di numerosi affari concernenti collaboratori e testimoni di giustizia (anche in relazione alla concessione di benefici penitenziari e in materia di libertà  personale), di detenuti sottoposti al regime detentivo speciale ex art. 4l-bis Ord. Penit.";

– la delega nelle materie "della contraffazione e delle misure di prevenzioni (sic) antimafia e antiterrorismo (personali e patrimoniali)", in cui "ha avuto modo di distinguersi in modo significativo, anche in virt๠della pregressa esperienza maturata nel settore dei reati economici – finanziari, del riciclaggio, delle infiltrazioni della criminalità  organizzata nelle imprese, nella politica e nella pubblica amministrazione";

– l’"attività  di collegamento investigativo di cui all’art. 371 bis, comma 3, lett. a), cod. proc. pen." con i vari distretti di Corte d’Appello;

– la delega all’esercizio "delle funzioni di coordinamento investigativo in ambito nazionale nella materia delle Misure di prevenzione personali e patrimoniali sin dal 2009; nella materia della Contraffazione di marchi e Contraffazione dell’euro";

– quindi le "funzioni di coordinamento investigativo in ambito nazionale in materia di Mafia cinese e nigeriana" e la cura dei "rapporti di cooperazione con le autorità  dell’Olanda, Belgio e Lussemburgo";

– ed ancora la nomina a "responsabile del Servizio Misure di prevenzione, di nuova istituzione, con l’incarico di dare organicità  e ampiezza di prospettive ai poteri di intervento del PNA in materia";

– la partecipazione al "Servizio Cooperazione internazionale nell’ambito del quale è curata l’attività  della DNA nei rapporti giuridici internazionali" e "alla Sezione Camorra e Sacra corona unita che ha come obiettivo l’analisi delle caratteristiche strutturali e funzionali della criminalità  organizzata campana e pugliese";

– la partecipazione alle attività  "della Sezione contrasto giudiziario al terrorismo, di nuova istituzione dopo l’entrata in vigore della legge 43/2015 che ha attribuito al procuratore nazionale le funzioni di coordinamento e impulso delle indagini penali e di prevenzione in materia di terrorismo; costituisce una struttura di supporto organizzativo, operativo, tecnico e gestionale, destinata a consentire il miglior funzionamento della Sezione terrorismo e di tutto l’Ufficio";

– l’elaborazione di un "Protocollo d’intesa in materia di misure di prevenzione patrimoniali con i Procuratori Generali, i Procuratori distrettuali e i Procuratori del distretto", con annessa partecipazione alle riunioni in tutti i distretti con la specifica finalità  "di potenziare le misure di contrasto patrimoniale alla criminalità  organizzata e curare la sottoscrizione del Protocollo";

– la partecipazione al "progetto di collaborazione tra il PNA e l’Agenzia Nazionale per i beni sequestrati e confiscati alla criminalità  organizzata per la predisposizione delle linee guida in materia di amministrazione, assegnazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati previste dall’art. 112 del d.lgs. 6.09.2011 n. 159".

15. Da questa ricognizione dei contenuti della nuova delibera si ricava che il CSM, pur vincolato dal giudicato di annullamento a svolgere una valutazione attitudinale nella materia del contrasto alle organizzazioni criminali e terroristiche, come voluto dall’art. 103, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011, si è limitato in via ricognitiva ad elencare le attività  rispettivamente svolte nel settore in questione dai due magistrati. Ma di esse poi non ha fatto ragione effettiva e riscontrabile di ponderazione e selezione comparativa, se non quanto al secondario aspetto del carattere internazionale delle indagini – collocato infatti dallo stesso organo di governo autonomo nell’ambito dei profili di merito del magistrato – e di cui non è stato comunque chiarito il peso decisivo rispetto alle "esigenze funzionali da soddisfare", ai sensi dell’art. 25, comma 1, del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria.

16. Sotto il profilo evidenziato si può pertanto cogliere l’intento elusivo dell’organo di governo autonomo di sottrarsi al vincolo conformativo da giudicato, nell’ambito del quale si era tra l’altro rilevata la necessità  di considerare "l’esperienza più¹ qualificata alla stregua degli indicatori specifici" per l’ufficio semidirettivo in contestazione, che la dott.ssa XX può vantare, in virt๠del servizio ivi giù  svolto – oltre che di quello precedente presso due direzioni distrettuali antimafia, senza farne ragione di automatica prevalenza, ma nemmeno di paradossale aprioristica penalizzazione nell’ambito di una valutazione pur "globale e complessiva". Ma con il non ponderare e valutare ancora una volta tale qualificato servizio prestato dall’odierna ricorrente nell’ufficio cui si riferisce l’incarico di funzione da attribuire, il CSM appare aver aggirato il vincolo conformativo da giudicato.

17. Un simile intento è palesato anche dalla contraddizione insita nel valorizzare in chiave comparativa il carattere internazionale delle indagini del dott. YY, ed i risultati ed i riconoscimenti ottenuti, quando dalla stessa delibera emerge che la stessa dott.ssa XX, lungi dell’essere mancante della "dimensione internazionale" ha svolto tutte le attività  sopra menzionate e che queste ultime – come da lei dedotto – non si sono limitata alla cooperazione con autorità  straniere, ma sono consistite nella più¹ qualificante attività  di coordinamento internazionale, propria degli addetti alla Direzione nazionale.

Pertanto, anche a ritenere che i profili curriculari dei due si equivalgano per attitudini specifiche maturate nel settore della criminalità  organizzata e terroristica – come sembra doversi desumere dalla motivazione addotta dal CSM a sostegno del nuovo giudizio comparativo – nondimeno la delibera qui impugnata appare affetta da contraddizione interna nell’enucleare un profilo rispetto al quale non risulta emergere una carenza della dott.ssa XX.

18. Per il resto la delibera del CSM prospetta, in via subordinata rispetto al giudizio finora esaminato, un’equivalenza attitudinale specifica dei due candidati, che risolve ancora una volta a favore del dott. YY in base all’esperienza in funzione semidirettiva da svolta quale Procuratore aggiunto presso il Tribunale di Milano.

19. Anche per questa parte la delibera si espone alle censure di difetto di motivazione sollevate dal presente ricorso. Infatti, non è dato comprendere come possano essere stimati equivalenti profili di carriera tanto variegati, nell’ambito dei quali l’esperienza della dott.ssa XX appare più¹ ampia nei settori dell’antimafia e dell’antiterrorismo. Un tale difetto sul punto è ancora una volta sintomo di elusione dell’obbligo di comparazione effettiva derivante dal giudicato, e si manifesta ulteriormente nelle diffuse ragioni esposte nel presente giudizio dai due magistrati, e dunque anche il dott. YY, a sostegno della prevalenza del proprio rispettivo curriculmprofessionale.

Circa quest’ultimo ordine di rilievi, non compete a questo giudice, pur in sede dell’ottemperanza, attribuire la preferenza all’uno o all’altro o esprimere un giudizio di condivisione sull’operato del CSM esorbitante dai limiti del riscontro di vizi di legittimità  (cfr. Cass., SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19787, citata nella sentenza di cognizione e Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 432 e V, 5 marzo 2018, n. 1345); ed in particolare di ragioni di nullità  per violazione o elusione del giudicato.

Il CSM dovrà  dunque rideterminarsi operando finalmente una seria e sostanziale valutazione attitudinale apprezzandole nell’ordine gerarchico emergente dal giudicato e dalla legge: che dunque consideri effettivamente ed adeguatamente le esperienze e le capacità  maturate nella trattazione di procedimenti relativi alla criminalità  organizzata, come previsto dall’art. 103, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011.

20. Per le ragioni sopra esposte deve essere dichiarata la nullità  per elusione del giudicato della nuova delibera adottata dal Consiglio superiore della magistratura.

Per il riesercizio del potere imposto dalla presente pronuncia si assegna il termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se antecedente, notificazione della presente sentenza.

Non si ravvisa, allo stato, la necessità  di nomina di un commissario ad acta. Questa parte della domanda pertanto, allo stato, non è accolta.

21. Il ricorso va dunque accolto solo in parte, nei termini esposti.

L’indubbia complessità  delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese di causa.

PQM

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie in parte il ricorso, nei termini di cui in motivazione, e compensa le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 04 GEN. 2019.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/1/2019 n.108 proviene da Giustamm.

Presidente Frigo, Redattore Carosi

In tema di istruzione pubblica

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/5/2016 n.108 proviene da Giustamm.

Valentino, Sucameli

SERVIZI PUBBLICI – SERVIZIO IDRICO – Affidamento dei servizi idrici – Applicazione dell’art. 149 bis del decreto legislativo n. 152 del 2006 (Codice dell’Ambiente) – Presupposti dell’affidamento in house

 
Composta dai Magistrati:
dott. Ciro Valentino                             Presidente
dott. Tommaso Viciglione                     Consigliere
dott.ssa Rossella Bocci                        Primo Referendario
dott.ssa Innocenza Zaffina                            Primo Referendario
dott. Francesco Sucameli                     Primo Referendario (relatore)
dott.ssa Carla Serbassi                        Primo Referendario
dott. Raffaele Maienza                        Referendario 
 

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (TUEL);
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Visto l’atto d’indirizzo della Sezione delle Autonomie del 27 aprile 2004, avente ad oggetto gli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività̀ consultiva;
Vista la nota prot. C.C. n. 862 del 24 febbraio 2016 con cui il Sindaco del Comune di Altavilla Irpina (AV) ha chiesto un parere ai sensi dell’art. 7 della Legge n. 131/2003, nei termini di seguito indicati;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla prefata richiesta;
Udito il relatore, Francesco Sucameli.
 

OGGETTO DEL PARERE

Il Sindaco del comune di Altavilla Irpina ha avanzato una richiesta di motivato avviso concernente la possibilità di procedere ad “affidamento diretto” del servizio idrico integrato ad un soggetto gestore al cui interno potrebbe sussistere una partecipazione minoritaria di capitale privato.
Per delineare lo scenario, l’Amministrazione rammenta che solo di recente la Regione Campania, con legge regionale n. 15/2015, ha istituito come ente di governo dell’ambito territoriale ottimale (ATO) l’Ente idrico campano (EIC).
Oltre ad essere deputato alla predisposizione, approvazione ed aggiornamento del Piani d’Ambito, ai sensi del D.lgs. 152/2006 (c.d. Decreto Ronchi o testo unico ambiente, TUA), il neo istituito EIC è competente ad individuare il soggetto gestore del servizio idrico per i comuni aderenti, nel rispetto delle forme gestionali definite da ciascun Consiglio di distretto, in coerenza con quanto previsto dalla normativa nazionale ed europea in materia.
Ciò premesso, l’ente civico fa presente che all’interno della stessa ATO, quali gestori del servizio, operano attualmente, in modo frammentato, più soggetti, segnatamente: la società Alto Calore Servizi S.p.a (ACS), il cui capitale è intestato esclusivamente ad enti pubblici (comuni e province locali), e la società GESESA S.p.a. a cui fanno capo circa 40 comuni della Provincia di Benevento e, anche attraverso partecipazioni indirette, capitali privati.
Il sindaco chiede di conoscere «Nella ipotesi di una fusione tra le due società (ACS e GESESA) e quindi della creazione di un nuovo soggetto con capitale anche privato per l’affidamento diretto ad un gestore unico all’interno del medesimo ambito», se sia possibile procedere ad «affidamento diretto ad un gestore unico all’interno del medesimo ambito».
 

La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze attribuite alla Corte dei conti dalla legge n. 131 del 2003 (recante la disciplina d’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3).
Pertanto, la prima questione che si pone, riguardo al descritto quesito, è quella del rispetto delle condizioni di legge per accedere alla funzione consultiva della Corte. A tal fine si rammenta che, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della citata legge n. 131 del 2003, Regioni, Province e Comuni possono chiedere alle Sezioni regionali – di norma tramite il Consiglio delle autonomie locali, se istituito – pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria, dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa.
 

Con particolare riguardo all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le richieste di parere dei Comuni, si osserva che, per consolidata giurisprudenza, gli enti elencati dalla legge possono rivolgersi direttamente alla Corte in funzione consultiva, senza passare necessariamente dal Consiglio delle autonomie locali.
Da un punto di vista sostanziale, la Sezione delle Autonomie di questa Corte n. 4/SEZAUT/2014/QMIG del 10-20 febbraio 2014, pronunciata ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10 ottobre 2012 n. 174, convertito dalla legge 7 dicembre 2012 n. 213, ha negato l’ammissibilità soggettiva nei casi in cui il comune, nella persona del sindaco legittimato a rappresentarlo sia un mero veicolo o nuncius di altri enti altrimenti non legittimati: eppur tuttavia si è riconosciuto che «La legittimazione soggettiva alla richiesta di parere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti non viene meno nei casi in cui il criterio orientativo che si chiede di esprimere sia destinato ad avere effetti nella sfera operativo-amministrativa di un soggetto diverso dal richiedente, purché sia giustificata dall’esercizio di attribuzioni intestate all’ente formalmente legittimato».
Preliminarmente si rammenta che, nell’ottica dell’organizzazione di servizi che presentano l’esigenza di una gestione integrata a livello territoriale e di prestazioni, con riguardo al servizio idrico, ai sensi dell’art. 62 del TUA, «1. I comuni, le province, i loro consorzi o associazioni, le comunità montane, i consorzi di bonifica e di irrigazione, i consorzi di bacino imbrifero montano e gli altri enti pubblici e di diritto pubblico con sede nel distretto idrografico partecipano all’esercizio delle funzioni regionali in materia di difesa del suolo nei modi e nelle forme stabilite dalle regioni singolarmente o d’intesa tra loro, nell’ambito delle competenze del sistema delle autonomie locali».
In questo quadro, le regioni, soppresse le Autorità di bacino con l’art. 186-bis della legge n. 191/2009 (come modificato dall’art. 13, comma 2, del D.L. n. 216/2011, conv. L. n. 14/2012), dovevano emanare un’apposita legge con cui attribuire le funzioni già esercitate dalle prefate Autorità, in particolare, quelle concernenti i piani d’ambito, e la scelta della modalità di gestione. Le disposizioni di cui agli articoli 148 (servizio idrico) e 201 (servizio rifiuti)  sulle Autorità d’ambito rimanevano efficaci in ciascuna regione fino all’entrata in vigore della legge regionale o comunque non oltre un anno.
Le Regioni provvedono ad organizzare il servizio secondo le prescrizioni dell’art. 147 TUA e dell’art. 3-bis del D.L. n. 138/2011, conv. L. n. 148/2011 come s.m.i., fissando i confini degli ambiti territoriali ottimali e designando il correlato ente di Governo. Infatti, ai sensi del comma 1 del D.L. n. 138/2011, «La dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale. Le regioni possono individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa da quella provinciale, motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica». Inoltre, ai sensi del comma 1-bis, dell’art. 3-bis del D.L. n. 138/2011, «Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1».
Per altro verso, nel rispetto della disciplina generale che presiede ad ogni forma di affidamento, si rammenta che l’art. 147 TUA, come modificato dal D.L. 133/2014, nel ribadire il principio di unicità della gestione (un unico gestore sul territorio dell’intero ATO), nel solo caso in cui l’ambito territoriale ottimale corrisponda ai confini regionali, prevede la possibilità di definire bacini di affidamento e gestione interni all’ATO, purché di dimensioni non inferiori a quelle dei territori provinciali. Inoltre, in sede di prima applicazione della recente normativa introdotta dal D.L. n. 133/2014, al fine di giungere ad un unico gestore per ambito, l’art. 172 comma 3 TUA prevede una dettagliata disciplina transitoria che delinea un percorso graduale per l’affidamento unico del servizio idrico integrato.
La legge regionale n. 15/2015 ha, per la regione Campania, previsto un ambito territoriale coincidente con l’intera Regione, peraltro suddiviso in 5 circoscrizioni distrettuali (artt. 5 e 6).
La scelta del modello gestionale e organizzativo è uno dei contenuti fondamentali dei piani d’ambito, tanto regionale che distrettuale (artt. 16 e 17), di rispettiva competenza dell’Ente idrico Campano (EIC, art. 8) e dei Consigli di distretto (art.13)
L’Ente Idrico Campano (EIC) è l’ente di governo regionale, dotato di personalità di diritto pubblico, il quale, dal punto di vista patrimoniale, è dotato e sorretto dagli enti locali che vi partecipano e aderiscono. Esso succede nei rapporti delle precedenti Autorità (art. 21, comma 1) con modalità stabile con delibera di Giunta regionale.
L’EIC affida, per ogni Ambito distrettuale, la gestione del Servizio idrico integrato al soggetto gestore, in coerenza con quanto previsto dalla normativa nazionale e comunitaria in materia, sulla base delle indicazioni provenienti da “Consiglio di distretto” (art. 8).
In proposito, la richiamata Legge regionale precisa che tale Organo è istituito per ciascun Ambito territoriale distrettuale (art. 13): il Consiglio di distretto è un organo permanente, composto da trenta membri eletti tra i Sindaci dei comuni del distretto di riferimento, il quale delibera i piani d’ambito distrettuale che predispone e propone la tariffa di distretto (art. 14).
La partecipazione all’EIC dei comuni che ricadono nell’ATO, a garanzia del principio dell’unicità di gestione, è prevista obbligatoriamente dal nuovo art. 147 comma 1 del Dlgs. 152/2006, come modificato dal Decreto-Legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla L. 11 novembre 2014, n. 164, nonché dall’art. 3.bis, comma 1-bis, del D.L. n. 138/2011: la disposizione statale intende infatti prevenire il rischio di una persistente frammentazione del servizio e, nell’esercizio della competenza esclusiva di cui all’art. 117 comma 3 lett p) Cost,  prevede il trasferimento ex lege dell’esercizio delle ridette competenze.
Infatti, ai sensi del comma 1-bis del citato art. 147 TUA, «Qualora gli enti locali non aderiscano agli enti di governo dell’ambito individuati ai sensi del comma 1 entro il termine fissato dalle regioni e dalle province autonome e, comunque, non oltre sessanta giorni dalla delibera di individuazione, il Presidente della regione esercita, previa diffida all’ente locale ad adempiere entro ulteriori trenta giorni, i poteri sostitutivi, ponendo le relative spese a carico dell’ente inadempiente. Si applica quanto previsto dagli ultimi due periodi dell’articolo 172, comma 4».
In quest’ottica, l’art. 21, comma 2, della L.r. n. 15/2015 prevede che gli enti locali aderiscono all’Ente idrico con una deliberazione di “presa d’atto” da parte  del consiglio comunale (art. 42, comma 2, lett. d TUEL. Tuttavia se « entro il termine di quindici giorni dalla pubblicazione dello Statuto» l’adesione non è intervenuta, «il Presidente della Regione esercita, previa diffida all’ente locale ad adempiere entro ulteriori quindici giorni, i poteri sostitutivi, ponendo le relative spese a carico dell’ente inadempiente. Si applica quanto previsto dagli ultimi due periodi dell’articolo 172, comma 4 del decreto legislativo 152/2006».
 In definitiva, la titolarità delle medesime competenze in materia di gestione del servizio rimane intestata agli enti locali territoriali. Infatti, per effetto della L. n. 15/2014, art. 4, «Gli Enti locali, nel quadro delle competenze definite dalle norme costituzionali e dalla legislazione statale e comunitaria in materia, svolgono attraverso l’Ente Idrico Campano, le funzioni di organizzazione del servizio idrico integrato, di scelta della forma di gestione, di determinazione e modulazione delle tariffe all’utenza, di affidamento della gestione ed il relativo controllo di cui al Titolo II».
Inoltre, ai sensi dell’art. 2, comma, lett. d) della medesima legge regionale l’Ente Idrico Campano è «l’ente di governo regionale, rappresentativo degli enti locali della Regione del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale ottimale identificato».
Tanto premesso, trattandosi quindi di competenza intestata al comune richiedente, poiché il sindaco è l’organo istituzionalmente legittimato a rappresentante l’ente, la richiesta di parere è proposta dall’organo legittimato a proporla ed è pertanto soggettivamente ammissibile.
 

Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo di ammissibilità del quesito, in primo luogo occorre rammentare che la disposizione contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma, rese esplicite, in particolare, con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica. In quest’ottica, appare chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali, ma che anzi le attribuzioni consultive “in materia di contabilità pubblica” si ritagliano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.
Secondo le Sezioni riunite della Corte dei conti – intervenute con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica, ai sensi dell’art. 17, comma 31 del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 – il concetto di contabilità pubblica deve essere incentrato sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici” da intendersi in senso dinamico in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Deliberazione del 17 novembre 2010, n. 54). 
Tuttavia, l’inerenza ad una materia di contabilità pubblica non esaurisce i presupposti di ammissibilità oggettiva di un quesito, presupposti che vanno ricavati, oltre che dalla lettera della legge, dalla natura della funzione consultiva. Essi vanno stabiliti in negativo, delineando il rapporto tra tale funzione e, da un lato, l’attività amministrativa, dall’altro, la funzione giurisdizionale civile, penale, amministrativa e contabile.
Rispetto all’attività amministrativa, questa Sezione, in più occasioni, ha riconosciuto che l’attivazione della funzione di cui al comma 8 dell’art. 7 della Legge n. 131/2003 è una facoltà conferita agli amministratori di Regioni ed enti locali per consentire loro di avvalersi, nello svolgimento delle funzioni loro intestate, di un organo neutrale e professionalmente qualificato, in grado di fornire gli elementi di valutazione necessari ad assicurare la legalità della loro azione: è innegabile che i pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nello svolgimento dei procedimenti degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate.
Peraltro, la stessa giurisprudenza contabile ha puntualmente rammentato che dalla funzione consultiva resta esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l’organo di controllo esterno (cfr. ex multis SRC Lombardia, n. 36/2009/PAR). Quindi, i quesiti, oltre a riguardare una questione di contabilità pubblica, devono avere carattere generale ed essere astratti, cioè non direttamente funzionali all’adozione di specifici atti di gestione, che afferiscono alla sfera discrezionale della potestà amministrativa dell’ente.
In secondo luogo, oltre a non intervenire nell’attività amministrativa nei termini predetti, tale funzione consultiva non deve sovrapporsi con l’esercizio di altre funzioni di controllo della Corte, né tantomeno interferire con l’esercizio di funzioni giurisdizionali (in sede civile, penale, amministrativa o contabile).
Nel caso in esame, la richiesta di parere è ammissibile, n quanto concernente la corretta applicazione di norme disciplinanti l’attività organizzativa, finanziaria e patrimoniale delle pubbliche amministrazioni verso i propri organismi partecipati, oggetto delle funzioni di controllo di questa Corte e di diretto impatto, in termini di previsionali e di esposizione al rischio, sul bilancio consolidato del “gruppo amministrazione pubblica”, ai sensi dell’art. 11-bis/quinqueis del D.lgs. n. 118/2011,
 

1. In via preliminare, il Collegio rammenta che la funzione consultiva, per sua natura, è esercitata in via astratta e in modo disgiunto da situazioni concrete che la Corte non conosce (né è tenuta a conoscere in questa sede) e che quindi impediscono ogni valutazione sulla legittimità dell’agire amministrativo. Resta dunque ferma la discrezionalità e la correlativa responsabilità dell’Amministrazione in sede di esercizio delle proprie prerogative gestorie, la quale deve essere rigorosamente esercitata entro i limiti di legge.
Tanto premesso, con il quesito de qua il Comune chiede di conoscere, secondo i principi generali della materia, con che modalità l’ente di governo del servizio idrico integrato di cui fa parte (EIC) possa procedere all’affidamento del servizio nell’ipotesi che gli operatori a partecipazione pubblica, attualmente esistenti, procedano alla loro fusione, generando un soggetto a controllo pubblico, con una partecipazione minoritaria e marginale di capitale privato.
Segnatamente, l’Ente ha formulato il quesito nei seguenti termini «Nella ipotesi di una fusione tra le due società (ACS e GESESA) e quindi della creazione di un nuovo soggetto con capitale anche privato per l’affidamento diretto ad un gestore unico all’interno del medesimo ambito», se sia possibile procedere ad «affidamento diretto ad un gestore unico all’interno del medesimo ambito». In proposito, si deve prescindere dallo caratteristiche concrete e specifiche del quesito, per affrontare e inquadrare il tema esclusivamente sul piani dei principi generali evincibili in tema di in house alla luce della recente disciplina statale e regionale. In buona sostanza, dunque, si fa questione se sia possibile effettuare un affidamento diretto ad una società pubblica all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati, sia pure non in grado di avere un’influenza determinante sulla governance societaria.
2. in proposito, si deve rammentare che è stato recentemente emanato con D.lgs n. 50/2016 recante l’“attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché sul riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture“. Esso costituisce il il nuovo “codice” dei contratti pubblici.
Ai sensi dell’art. 5, lett. c) del prefato decreto, concernente tanto di settori “ordinari” che “speciali”, le condizioni per l’in house sussistono se «nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste da norme di legge e che avvengano con modalità che non comportino controllo o potere di veto né l’esercizio di un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata».
Tuttavia, l’art. 5, che costituisce norma generale della materia, ha lasciato inalterata la previsione speciale del Testo unico ambientale (D.lgs. n. 152/2006), che continua ad ammettere la deroga alla regola generale dell’evidenza pubblica (con la possibilità di affidamenti in house), limitatamente ai soli casi di società interamente pubbliche.
Del resto, con riguardo allo speciale settore di cui si tratta, il Legislatore nazionale ha mantenuto un regime speciale all’interno dello stesso “codice” ai sensi degli artt. 10, 11 e 12, per effetto dei quali prevalgono le disposizioni del Titolo VI della Parte II.
Infatti, ai sensi dell’art. 149-bis TUA «1. L’ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano d’ambito di cui all’articolo 149 e del principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. L’affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale».
Né la predetta scelta del Legislatore nazionale potrebbe trovar deroga nella normativa regionale, la quale non può prevedere casi di affidamento in house ulteriori rispetto a quelli ammessi dal Legislatore statale. Infatti, la materia della concorrenza è una competenza esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lett. e), nel cui ambito ricade la disciplina dei contratti pubblici (cfr. Corte cost. sentenza n. 401/2007) e la regolamentazione dell’affidamento in house (cfr. la sentenza Corte cost. n. 46 del 2013, in particolare punto 3.2).
3. Inoltre, la scelta legislativa di consentire l’affidamento in house ai soli soggetti a integrale partecipazione pubblica (art. 149-bis TUA), oltre che essere in perfetta linea col pregresso acquis communautaire, non può ritenersi superabile attraverso un’applicazione diretta dell’art. 28, lett. c) della direttiva 2014/25/Ue sulle procedure nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (c.d. settori speciali o esclusi).
Tale ultima norma non può ritenersi sul punto “self-executing” e pertanto non può legittimare la disapplicazione della regola interna.
In particolare, tale disposizione comunitaria, analogamente all’art. 12 della direttiva 2014/23/Ue (direttiva appalti nei settori ordinari) e all’art. 17 della direttiva 2014/25/Ue (direttiva concessioni), consente ai Legislatori nazionali di ammettere l’affidamento in house in presenza di organismi in cui vi sia una partecipazione diretta di capitali privati, purché
– tale partecipazione «non comport[i] controllo o potere di veto» o
– non vi sia «un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata»
– tale forme di partecipazione siano «prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati».
Il periodo di standstill per l’attuazione della direttiva in questione da parte degli Sati membri è scaduto il 17 aprile 2016, cui ha fatto seguito, a livello interno, il 18 aprile, l’emanazione del D.lgs. n. 50/2016  abrogante il previgente D.lgs. n. 163/2006.
Peraltro, come è noto, affinché una disposizione di una direttiva possa avere “effetto diretto”, non è sufficiente sia scaduto il termine per il recepimento da parte del legislatore nazionale, ma deve avere dei contenuti, oltre che chiari e precisi, “incondizionati” (cioè tale da elidere ogni discrezionalità attuativa per il legislatore interno, cfr. in tal senso, sentenze 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall, punti 46 e 49, nonché 20 marzo 2003, causa C‑187/00, Kutz-Bauer, punti 69 e 71. Nel diritto interno cfr. Corte costituzionale sent. n. 168/1991).
Al riguardo non v’è chi non veda come le disposizioni della direttiva che aprono alla possibilità di partecipazione del capitale privato in organismi in house non presentano carattere “incondizionato”, in considerazione della possibilità del Legislatore di optare per standard di concorrenza più elevati. Del resto, la giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto che la concorrenza costituisce un principio immanente al nostro ordinamento interno, ivi radicato già prima della sua espressa menzione nel testo della carta costituzionale con la riforma del 2001  (cfr. per tutti Corte costituzionale sent. n. 14/2004), tale per cui era ormai ampiamente riconosciuta, promossa e tutelata la concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato. In proposito, sempre la Corte costituzionale ha più volte affermato (sent. nn. 325/2010 e 46/2013) che la disciplina comunitaria contiene principi minimi ed indefettibili per la tutela del richiamato principio, fermo il legislatore nazionale mantiene naturaliter un “margine di apprezzamento” in virtù del quale può ben prevedere standard di tutela più elevati di concorrenza, ovvero una maggiore flessibilità, ma solo in funzione degli obiettivi “sociali” e collettivi di cui all’art. 3, comma 2, e 41, commi 2 e 3, Cost. (cfr. C. cost. n. 270/2010, punto 8 e 8.1). In questo senso, legittimamente, il Legislatore interno ha mantenuto uno standard per l’in house, nel settore dei servizi idrici, diverso e più rigoroso di quello delineato dalle direttive comunitarie.
In definitiva, poiché l’art. 28, lett. c) della direttiva stessa non può ritenersi ad “effetto diretto”, non si impone all’interpretazione e all’applicazione dei giudici e dei poteri pubblici nazionali (Corte giust. sentenza Simmenthal, 9 marzo 1978, causa C-106/77 e sentenza F.lli Costanzo, 22 giugno 1989, causa C-103/89), con l’obbligo di questi di disapplicare le norme interne eventualmente contrastanti (Corte costituzionale, sent. n. 168/1991).
4. Inoltre, ed in ogni caso, non può ignorarsi che dell’art. 28, lett c) della direttiva 2014/25/Ue se ne deve comunque dare, nell’ordinamento nazionale, una applicazione rigorosa.
4.1. La stessa direttiva, infatti, presenta carattere derogatorio rispetto al pregresso l’acquis communautaire, elaborato sulla base del diritto primario dell’Unione. L’analisi delle percorso logico argomentativo della giurisprudenza comunitaria sull’in house providing, a partire dalla sentenza Teckal (sentenza 8 novembre 1999 sulla causa C-107/1998, tra Teckal S.r.l. e Comune di Viano) fino ai successivi arresti comunitari che hanno tracciato i lineamenti dell’istituto, dimostra che i limiti all’in house providing hanno diretto fondamento nel diritto dei Trattati e non nel diritto derivato.
Infatti, già nella nella sentenza Coname (C. giust. UE 21 luglio 2005, C-231/03, § 28), la Corte di giustizia chiariva che «gli artt. 43 CE e 49 CE [oggi art. 49 e 56 TFUE] ostano, […], all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico […] ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%».
Il fondamento dell’istituto dell’in house providing, come limite applicativo alla disciplina recata dalle direttive in tema di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica, si radica, quindi, direttamente nei diritto primario, segnatamente nei principi comunitari del Trattato, come successivamente ribadito nella sentenza Parking Brixen (C. giust. UE 21 luglio 2005, C-231/03, § 52-53) secondo cui «gli Stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’attribuzione di concessioni di pubblici servizi senza gara, giacché una simile attribuzione viola gli artt. 43 CE o 49 CE o i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza».
Ciò chiarito è utile ricordare che la giurisprudenza, comunitaria e nazionale (a livello interno, per tutte cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 1/2008), ha ritenuto che i presupposti per l’affidamento diretto sussistono nell’assenza di sostanziale distinzione soggettiva tra affidante e affidatario, al punto che non si possono considerare “parti” contrattuali contrapposte e, di conseguenza, escludendo vi sia un vero ricorso al mercato.
Poiché il presupposto per l’applicazione delle direttive è, appunto, una qualsiasi attività di “outsourcing”, in caso di “autoproduzione” è ammesso l’affidamento diretto.
Il concetto di in house era quindi predicabile solo in presenza di alcuni rigorosi presupposti, espressione della richiamata sostanziale identità soggettiva tra soggetto affidante e affidatario che la giurisprudenza ha declinato: a) nel c.d. “controllo analogo” a quello che l’affidante esercita sui propri “servizi interni” (una situazione, di fatto e di diritto, nella quale la società non ha margini di governance autonomi rispetto ai fini e alle direttive istituzionali)  b) nella necessità che la società svolga la “parte più importante della propria attività” con l’amministrazione o le amministrazioni affidanti.
4.2. La Corte di Giustizia, come la giurisprudenza interna, richiedevano che la partecipazione pubblica fosse totalitaria, posto che la partecipazione, pur minoritaria, di soggetti privati al capitale di una società pubblica, introduce, in termini di interessi, un elemento di alterità tale per cui la società controllata diventa “parte” contrattuale distinta, non solo in senso formale, ma pure in senso negoziale, anche solo per la possibilità di accedere al profitto a fronte di interessi eventualmente contrapposti dell’amministrazione pubblica, che peraltro spesso opera in condizione di monopolio od oligopolio. Infatti, «il rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente» (cfr. C. giust. UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle punti 49 e 50 ma cfr. anche  C. giust. UE 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; sentenza 13 ottobre 2005, causa n. c-458/03, Parking Brixen; C. giust. UE, sez. I, 18 gennaio 2007, C-225/05, Jean Auroux), consentendo al partecipante privato, se si opera in condizione restrittive di mercato, di accedere a profitti monopolistici o oligopolistici. Per tale ragione la partecipazione di capitale privato in società pubbliche non può non essere filtrata da procedure che garantiscono la parità di accesso e  la non discriminazione di tutti gli eventuali interessati. Di conseguenza, a fronte di società con partecipazioni private, anche estremamente minoritarie, veniva esclusa la possibilità dell’affidamento diretto.
Inoltre, ai fini dell’affidamento in house, la partecipazione pubblica totalitaria, pur necessaria, non era condizione sufficiente, dovendosi ulteriormente verificare la presenza di strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario, in modo da esercitare un’”influenza determinante” sulla governance della società (in tal senso, sentenze Parking Brixen, cit., § 65; sentenza Carbotermo 11 maggio 2006, causa C-340/04, § 36, nonché Coditel Brabant 13 novembre 2008, C-324/07, § 28).
4.2. Tanto premesso, l’art. 28, lett c) della direttiva 2014/25/Ue, invece, ritiene possibile l’in house in presenza di organismi in cui vi sia una partecipazione diretta di capitali privati, purché
– tale partecipazione «non comport[i] controllo o potere di veto» o
– non vi sia «un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata»
– tale forme di partecipazione siano «prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati».
Detto in altri termini, il Legislatore europeo e nazionale (art. 5 lett. c D.lgs. 50/2016), in deroga al pregresso acquis comunitario, ammettono il ricorso all’in house, in mancanza della partecipazione pubblica totalitaria, in presenza di rigorosi requisiti sostanziali (l’assenza di un’interferenza notevole o determinante sulla gestione da parte dei privati) e di precisi requisiti formali, segnatamente:
1. che le forme di partecipazione private di cui si tratta siano “previste” da disposizioni legislative;
2. che le stesse disposizioni interne che le prevedono siano conformi ai Trattati, con la conseguenza minima che la selezione dei soci privati dovrà avvenire nel rispetto dei canoni di concorrenza, trasparenza e pubblicità, attraverso dunque una procedura selettiva ad evidenza pubblica.  
Quanto alla prima condizione, si è già registrata nella giurisprudenza interna un’evidente divisione sul significato della direttiva e del termine “prescritte” (cui corrisponde l’espressione “previste” nell’attuazione di cui all’art. 5 del D.lgs. 50/2016).
Con una prima pronuncia, in sede consultiva, il Consiglio di Stato non ha valorizzato il richiamato doppio limite formale (Cons. Stato, sez. II, parere 30 gennaio 2015, n. 298), mostrando implicitamente, di ritenere che la direttiva di per sé autorizzi l’in house purché la partecipazione di capitale privato in società pubbliche sia riconosciuta come semplicemente possibile dall’ordinamento interno ovvero sia consentita in determinate ipotesi.
Per contro, come viene messo in evidenza da altra più recente pronuncia dello stesso Consiglio di Stato, in aperto dissenso con la prima (Cons. Stato, sez. VI, sentenza 26 maggio 2015, n. 2660), occorre che, a livello interno, la partecipazione sia “prescritta”, e non meramente consentita (cfr. punto 28).
La tesi da ultimo affermata dal Consiglio do Stato, ad avviso della Sezione, appare confermata dall’interpretazione storico letterale dei citati articoli delle direttive. Infatti:

• la direttiva usa il termine “prescritte”, e non semplicemente “previste” (come invece fa l’art. 5, lett. c D.lgs.50/2016),
• i considerando n. 32 della direttiva appalti e il considerando n. 46 della direttiva concessioni espressamente affermano la necessità di una partecipazione non facoltativa, ma obbligatoria, in ragione di valutazioni effettuate dal Legislatore interno. Infatti: « L’esenzione [dalle procedure di evidenza pubblica] non dovrebbe estendersi alle situazioni in cui vi sia partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata […], ciò non dovrebbe valere nei casi in cui la partecipazione di determinati operatori economici privati al capitale della persona giuridica controllata è resa obbligatoria da disposizioni legislative del diritto nazionale conformi ai trattati»;
• anche l’analisi comparativo-linguistica della direttiva, fondamentale ai fini dell’indagine del suo significato letterale, conferma il significato forte dell’impiego del termine “prescritta”. Ad esempio, la corrispondente terminologia della versione inglese non parla meramente di partecipazione “required by national legislative provisions“, ma richiede che questa sia una “compulsory membership”.

Ora, è noto che il significato di una disposizione interna non può che essere quello che ne deriva da un procedimento di interpretazione conforme alla disciplina comunitaria (cfr sent. Faccini-Dori, 14 luglio 1994, causa C- 91/92, più di recente sentenza Pfeiffer, 5 ottobre 2004, cause riunite da C‑397/01 a C‑403/01, punti 115, 116, 118 e 119 e sentenza Adeneler, 4 luglio 2006, causa C‑212/04, punto 111; infine sentenza Mangold, 22 novembre 2005, causa C-144/2004, punt1 74-78), persino quando il termine per l’applicazione della direttiva non è ancora scaduto, a maggior ragione se nella fattispecie considerata assumono rilevanza principi generali dell’ordinamento comunitario (sent. Mangold, cit., punto 75) che si impongono prima e a prescindere dalla direttiva.
Ciò anche alla luce dell’art. 1 della L. n. 241/1990, secondo cui ogni procedimento amministrativo, e quindi la scelta pubblica che precede ogni negozio di diritto (Ad. Plen. n. 10/2011), è “retto” «dai principi dell’ordinamento comunitario»
In definitiva, l’espressione “prescritta” di cui alle richiamate disposizioni delle direttive definitorie dell’in house – espressione che di per sé appare necessitare di una stretta interpretazione, in quanto determina uno deroga principi che hanno fondamento diretto nel diritto dei Trattati – presuppone comunque una disposizione nazionale che tale partecipazione renda necessaria (per fini discrezionalmente individuati dal Legislatore interno) e non meramente “possibile”; solo in tal caso sussiste il presupposto  per la deroga al pregresso acquis communautaire.
Allo stato, si osserva, difetta una disposizione di diritto interno che “disponga”, in modo obbligatorio, la partecipazione del capitale privato ad organismi di gestione del servizio idrico, non potendo ravvisarsi tali estremi nella normativa, statale e regionale, che consente la razionalizzazione delle partecipazioni nei pregressi gestori.
Infatti, se è vero che il principio dell’unicità della gestione di cui all’art. 147 TUE e le correlate norme di attuazione regionale consentono al soggetto unico individuato dall’EIC di subentrare ai rapporti pregressi secondo una dettagliata disciplina transitoria, la stessa normativa: a)  rimette alla discrezionalità degli enti coinvolti l’effettuazione della operazioni di riorganizzazione delle partecipazioni societarie, b) non rende necessaria la partecipazione di privati al capitale di società pubbliche, né c) tantomeno, introduce forme di gestione alternative ai moduli già esistenti.
5. Ricostruita la prefata normativa, appare evidente che, ad un lato, il principio dell’unicità della gestione non introduce nuove forme di gestione, ma si limita a favorire la concentrazione della gestione, fatto salvo il rispetto, nell’individuazione del gestore unico, delle norme che presiedono ai moduli di affidamento prescelti, dall’in house providing, al partenariato, orizzontale o verticale, fino all’esternalizzazione piena a soggetti privati.
         In definitiva, nel richiamato settore della gestione dei servizi idrico, non è ammesso l’affidamento a soggetti a controllo pubblico al cui capitale partecipino soggetti privati, sia pure con forme e percentuali  non “determinanti” sulla govenance.
 

la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Campania si esprime sul quesito in oggetto nei termini di cui in motivazione.
 
Copia della presente deliberazione sarà trasmessa, per il tramite della Segreteria del Servizio di supporto, all’Amministrazione interessata.
 
Così deliberato in Napoli, nella camera di consiglio del 22 aprile 2016.
 

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