1079 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/numero-provvedimento/1079/ Wed, 16 Feb 2022 16:52:44 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 1079 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/numero-provvedimento/1079/ 32 32 Sulla competenza rispetto all’adozione del provvedimento di esclusione dalle gare di appalto. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-competenza-rispetto-alladozione-del-provvedimento-di-esclusione-dalle-gare-di-appalto/ Wed, 16 Feb 2022 16:52:44 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=84460 Sulla competenza rispetto all’adozione del provvedimento di esclusione dalle gare di appalto.

Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Adozione del provvedimento di esclusione – Competenza. Nell’adozione del provvedimento di esclusione, deve ribadirsi la competenza della stazione appaltante nell’adozione di tale provvedimento, ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, la legittimità de l’esclusione che sia stata

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]]> Sulla competenza rispetto all’adozione del provvedimento di esclusione dalle gare di appalto.

Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Adozione del provvedimento di esclusione – Competenza.

Nell’adozione del provvedimento di esclusione, deve ribadirsi la competenza della stazione appaltante nell’adozione di tale provvedimento, ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, la legittimità de l’esclusione che sia stata emessa dal dirigente del comune su rilievo del RUP.

Pres. Sabatino – Est. Quadri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5765 del 2021, proposto da
Consorzio fra Cooperative Sociali Elpendù – Società Cooperativa, in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con la mandante Associazione Abusuan e l’Associazione Gruppo Lavoro Rifugiati Onlus, nonché con l’impresa consorziata esecutrice C.A.P.S. Società Cooperativa Sociale a r.l. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Giustiniani e Carlo Cipriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Giustiniani in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa Cioffi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Caiaffa in Roma, via Nizza, 53;

nei confronti

Medtraining Società Cooperativa Sociale, in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con la mandante San Giovanni di Dio – Società Cooperativa Sociale per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Indaco Service Società Cooperativa Sociale, Formazione e Comunione Società Cooperativa Sociale-Onlus, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 776 del 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Medtraining Società Cooperativa Sociale, dell’Agenzia delle Entrate e del Comune di Bari;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2022 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Giustiniani, Cipriani, Caiaffa su delega di Cioffi, e l’avvocato dello Stato Adamo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consorzio fra Cooperative Sociali Elpendù – Società Cooperativa, in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con le mandanti Associazione Abusuan e Associazione Gruppo Lavoro Rifugiati Onlus, nonché con l’impresa consorziata esecutrice C.A.P.S. Società Cooperativa Sociale a r.l. Onlus, ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia i provvedimenti concernenti l’esclusione del Rti di cui è mandataria dalla gara indetta dal comune di Bari per l’aggiudicazione della procedura aperta per la sottoscrizione dell’“Accordo quadro per la gestione del Centro Polifunzionale denominato “Casa delle Culture”, comprensivo del servizio di accoglienza, dello sportello per l’integrazione socio–sanitaria e culturale degli immigrati e del servizio sperimentale di “mensa etnica” per persone immigrate – CIG 8284173BD0”, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato e per l’accertamento del diritto al risarcimento del danno subito per l’illegittimo esercizio del potere amministrativo, nella forma specifica del subentro nell’esecuzione del contratto di appalto o, in subordine, per equivalente.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha respinto il ricorso con sentenza n. 776 del 2021, appellata dal Consorzio Elpendù per i seguenti motivi di gravame:

I) error in iudicando e omessa pronuncia con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 50 del 2016, degli artt. 1, 3, 9 e 10 della l. n. 241 del 1990, dell’art. 68, d.l. n. 18 del 2020; dell’art. 153, comma 1, primo periodo, d.l. n. 34 del 2020; dell’art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973; violazione dell’art. 7 CEDU – eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta;

II) error in iudicando e omessa pronuncia con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 50 del 016, dell’art. 68, comma 1, d.l. n. 18 del 2020, dell’art. 153, comma 1, primo periodo, d.l. n. 34 del 2020; dell’art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973 – violazione e falsa applicazione del paragrafo 9, lett. 1) del bando di gara – eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto, ingiustizia manifesta;

III) error in iudicando con conseguente violazione dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e istanza di rimessione della questione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE ex art. 267 TFUE e, in generale, della normativa UE in materia di gare pubbliche.

L’appellante ha, altresì, riproposto la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente sottoscritto e per l’accertamento del diritto al risarcimento del danno subìto per l’illegittimo esercizio del potere amministrativo, nella forma specifica del subentro nell’esecuzione del contratto di appalto o, in subordine, per equivalente.

Si sono costituiti per resistere all’appello Medtraining Società Cooperativa Sociale, l’Agenzia delle Entrate e il Comune di Bari.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 3 febbraio 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto dal Consorzio fra Cooperative Sociali Elpendù – Società Cooperativa contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia n. 776 del 2021, che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’esclusione del Rti di cui è mandataria l’appellante dalla gara indetta dal comune di Bari per l’aggiudicazione dell’Accordo quadro per la gestione del centro polifunzionale “casa delle culture”, comprensivo del servizio di accoglienza residenziale temporanea, dello sportello per l’integrazione sociosanitaria e culturale degli immigrati e del servizio sperimentale di “mensa etnica”, servizio di durata quadriennale per un importo a base d’asta di complessivi euro 5.200.000,32, oltre IVA.

L’esclusione è stata disposta per un’irregolarità fiscale definitivamente accertata sussistente in capo alla mandante del Rti Associazione Abusuan, ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.

Più specificamente, il riscontro dell’irregolarità fiscale dell’Agenzia delle Entrate deriva dalla decadenza dal beneficio della rateizzazione relativo alla cartella esattoriale n. 01420160028549586, anno di imposta 2013, notificata al contribuente il 13 ottobre 2016 e derivante da modello di liquidazione 770 semplificato per un debito di euro 12.105,06, per omesso versamento della rata scaduta il 30 novembre 2019 e risulta, dunque, maturata al primo dicembre 2019.

Con il primo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui avrebbe erroneamente affermato la natura vincolata del potere della stazione appaltante che, una volta accertata l’irregolarità fiscale, nulla avrebbe potuto fare se non escludere l’aggiudicataria; ritenendo – senza curarsi delle quantomeno riscontrabili difficoltà interpretative della normativa emergenziale da poco approvata dal legislatore – che la richiesta di contraddittorio di Elpendù si sarebbe sostanziata in “un soccorso ben più pregnante di quello istruttorio contemplato dalla normativa di settore che pacificamente lo esclude per superare il difetto di requisiti essenziali della domanda di partecipazione”.

La sentenza avrebbe, altresì, avallato la violazione dei principi di tempestività e di efficienza dell’azione amministrativa, oltre che di buona fede e correttezza negoziale, posti in essere dal Comune, il quale ha omesso di segnalare tempestivamente al concorrente l’irregolarità fiscale di una delle mandanti, così impedendogli di sanarla prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Inoltre, per l’appellante il principio di continuità del possesso dei requisiti dovrebbe essere interpretato e applicato anche alla luce del principio di proporzionalità, rivelandosi l’irrogazione della sanzione dell’esclusione dalla gara sproporzionata e ingiusta, nonché contraria alla ratiodegli interventi legislativi emergenziali, che, sospendendo gli obblighi di pagamento e della soglia di rilevanza della gravità delle violazioni tributarie nel corso dell’emergenza sanitaria, hanno come scopo il sostegno all’attività imprenditoriale.

Infine, la sentenza avrebbe omesso di valorizzare il profilo di censura concernente l’incompetenza del dirigente nell’adozione del provvedimento di esclusione, che, ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, doveva essere emesso dal RUP.

La censura è infondata.

Il Consorzio appellante lamenta che il Comune, pur avendo avuto notizia della causa di esclusione sin dal 20 maggio 2020, l’avrebbe contestata con il provvedimento di esclusione solo il 21 luglio 2020, successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, così ledendo la possibilità del concorrente di porre rimedio tempestivamente alla riscontrata irregolarità.

Al contrario, per il principio di autoresponsabilità, era la concorrente che, prima di partecipare alla gara, avrebbe dovuto accertare il possesso in capo a tutti i componenti del raggruppamento di tutti i requisiti di partecipazione, compresa la regolarità fiscale, e che, in ogni caso, risponde del comportamento degli stessi (cfr. Cons. Stato, V, 12 marzo 2020, n. 1780).

Invero, l’Associazione Abusuan, all’atto della presentazione dell’offerta, era da tempo a conoscenza della sua posizione di irregolarità fiscale, avendo avuto accesso al beneficio della rateizzazione per la cartella esattoriale notificata, ed essendo poi risultata inadempiente rispetto al pagamento rateale; dunque, è proprio alla concorrente che deve attribuirsi la responsabilità di un comportamento negligente.

Invece, la stazione appaltante ha legittimamente adottato il provvedimento di esclusione, al cospetto di un’irregolarità fiscale rilevante ancora sussistente al momento della presentazione dell’offerta, nell’esercizio di un potere vincolato. A fronte di un’attestazione negativa di regolarità fiscale nei confronti di un concorrente, la stazione appaltante è vincolata a disporne l’espulsione, non potendo sindacare l’accertamento degli Enti preposti a tali controlli (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Quanto alla assunta violazione del principio del contraddittorio, al contrario, come risulta dalla documentazione versata in atti, il provvedimento di esclusione è stato assunto all’esito di ampia interlocuzione con l’appellante, e previo inoltro delle controdeduzioni della stessa all’Agenzia delle Entrate, che ha confermato l’accertata irregolarità fiscale della mandante del raggruppamento con la nota del 9 dicembre 2020, ribadendo che: “trattandosi di cartella di pagamento già scaduta alla data dell’8 marzo, la stessa ha beneficiato non della sospensione dei termini di pagamento, bensì della sola sospensione dell’attività di recupero coattivo. Di qui la definitività della violazione accertata dall’ufficio al momento della partecipazione alla gara in questione”.

Riguardo all’assunta incompetenza dirigenziale nell’adozione del provvedimento di esclusione, deve ribadirsi la competenza della stazione appaltante nell’adozione di tale provvedimento, ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, nel caso di specie, l’esclusione è stata emessa dal dirigente del comune proprio su rilievo del RUP, come risulta evidente dall’esame dell’impugnata determinazione del 14 ottobre 2020.

Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il provvedimento di esclusione non fosse illegittimo per difetto dei presupposti della “esigibilità” e della “gravità” del debito erariale di Abusuan, in violazione, in primo luogo, dell’art. 68 del d.l. n. 18 del 2020, che, prevedendo la sospensione dall’8 marzo 2020 al 30 aprile 2021 di tutte le entrate (tributarie e non) derivanti da cartelle di pagamento emesse dall’Agente di Riscossione, ancorché scadute antecedentemente all’8 marzo 2020, nonché dei relativi versamenti, avrebbe determinato nel predetto arco temporale la sospensione dell’obbligo di adempiere, così escludendo l’irregolarità riscontrata, poi definitivamente superata dalla successiva rateizzazione; in secondo luogo, in violazione dell’art. 153, comma 1, primo periodo, del d.l. n. 34 del 2020, che ha sospeso l’applicazione della soglia di ‘rilevanza’ delle irregolarità fiscali, con la conseguenza che il comune di Bari avrebbe dovuto effettuare una sua prognosi di ‘gravità’ delle vicende fiscali di Abusuan ai fini dell’affidamento.

Inoltre, in ragione della predetta sospensione di cui al succitato art. 68 del d.l. n. 18 del 2020, non sussisteva neppure, a parere dell’appellante, il requisito dell’ “esigibilità” del credito tributario, risultando artificiosa la distinzione operata dall’Agenzia delle Entrate e ribadita dalla sentenza appellata tra “sospensione dei versamenti” e “sospensione della riscossione”, perché – concettualmente – entrambi gli strumenti sarebbero rivolti in concreto a consentire che il contribuente possa (momentaneamente) esimersi dalla corresponsione delle somme dovute senza subire conseguenze nefaste.

Per l’appellante, sostanzialmente, la sospensione degli obblighi di pagamento e della soglia di rilevanza della gravità delle violazioni tributarie nel corso dell’emergenza sanitaria riguarderebbe anche debiti tributari scaduti prima del periodo di sospensione e il complessivo quadro normativo obbligherebbe le stazioni appaltanti ad accertare caso per caso la gravità delle violazioni tributarie prima di poter applicare la sanzione espulsiva dalle gare. Non sarebbe, quindi, insorta una irregolarità fiscale in capo ad Abusuan, perché l’art. 68 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, prevedendo la sospensione generalizzata dei termini di riscossione dall’8 marzo 2020 fino al 31 maggio 2020 (termine poi prorogato ad agosto 2021 e, di volta in volta, fino al 30 aprile 2021 a seguito dei vari interventi legislativi) di tutte le entrate (tributarie e non) derivanti, da cartelle di pagamento emesse dall’Agente di Riscossione, ancorché scadute antecedentemente all’8 marzo 2020, nonché dei relativi versamenti, avrebbe determinato nel periodo di interesse (dall’8 marzo 2020 al 31 aprile 2021) la sospensione anche dell’adempimento in questione, così escludendo l’irregolarità riscontrata. Peraltro, l’art. 153 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 aveva sospeso altresì le soglie di riferimento per stabilire la gravità dell’inadempimento fiscale. Inoltre, il 5 agosto 2020 Abusuan ha nuovamente richiesto di rateizzare il proprio debito ai sensi dell’art. 68, comma 3-bis, d.l. n. 18 del 2020 e l’istanza è stata accolta dall’Agenzia delle Entrate il 13 agosto 2020.

La censura non coglie nel segno.

L’Agenzia delle Entrate ha riscontrato un’irregolarità fiscale definitivamente accertata nei confronti della mandataria Abusuan in relazione alla cartella di pagamento n. 01420160028549586, anno di imposta 2013, notificata il 13 ottobre 2016 per un debito di euro 12.105,06, e la rata non pagata per la quale la mandante è decaduta dalla rateizzazione era scaduta in data antecedente all’entrata in vigore della disciplina dell’emergenza (il 30 novembre 2019). Ne consegue l’indubbia natura certa, liquida ed esigibile del debito fiscale della mandante del Rti appellante sin da tale data; né potrebbe trovare applicazione nel caso di specie l’art. 153 del d.l. n. 34 del 2020, invocata dall’appellante al fine di escludere la gravità dell’irregolarità fiscale, atteso che la disposizione normativa è successiva al verificarsi della più volte citata irregolarità.

Come chiarito dall’Agenzia delle Entrate (cfr. note del 19 maggio 2020 e del 9 dicembre 2020) e ribadito nella sentenza appellata, la mandante Abusuan dell’ati appellante è decaduta dal beneficio del pagamento rateale e, pertanto, risulta carente del requisito in parola sin da tale data, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1-quater, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2017, secondo cui “la regolarità fiscale viene meno dalla data di esclusione dalla procedura di definizione agevolata di cui all’articolo 6 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, anche a seguito del mancato, insufficiente o tardivo versamento dell’unica rata ovvero di una di quelle in cui è stato dilazionato il pagamento delle somme dovute ai fini della predetta definizione”.

Ai sensi dell’art. 68 d.l. n. 18 del 2020, infatti, per i carichi già scaduti quale quello in esame, risulta sospesa esclusivamente l’attività di recupero coattivo, ferma restando la sussistenza della violazione grave degli obblighi tributari già definitivamente accertata, che preclude la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Come è stato già più volte affermato da questo Consiglio, “La sospensione invocata da parte appellante ed introdotta dalle norme per fronteggiare l’emergenza sanitaria nel Paese non può che essere riferita ai nuovi avvisi e non ai pregressi già scaduti, in coerenza con le finalità di evitare un aggravio per chi si trovi in difficoltà a causa delle restrizioni e delle misure per evitare i contagi. Assegnare ad essa altro significato comporterebbe un ingiustificato effetto di generale ‘sanatoria’ (sospensione) non voluto dal legislatore e non in linea con le finalità della disciplina” (Cons. Stato, III, 10 novembre 2020, n. 6912; 8 luglio 2021, n. 5202).

Solo il 13 agosto 2020, e quindi successivamente alla scadenza del termine di partecipazione alla gara, come evidenziato anche dall’Agenzia delle Entrate, la mandante dell’ati appellante ha ottenuto la concessione della successiva dilazione ai sensi dell’art. 68, comma 3-bis, d.l. n. 18 del 2020, richiesta, peraltro, solo il 5 agosto 2020. Tale concessione non può, quindi, rilevare in alcun modo al fine di escludere la sussistenza della pregressa irregolarità fiscale.

Con il terzo motivo l’appellante, in subordine al mancato accoglimento delle precedenti censure:

posto che la direttiva consente di mitigare le cause di esclusione nei casi in cui ciò appaia sproporzionato e a fronte di esigenze imperative connesse a un interesse generale e prevede la possibilità di derogare alle esclusioni obbligatorie quando l’operatore sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito per evitare l’esclusione;

considerato che l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel recepire la direttiva, sanziona con l’esclusione la violazione degli “gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana”;

che a sua volta la legislazione italiana prevede ratione temporis una sospensione delle entrate tributarie e contempla i principi generali dell’attività amministrativa e dell’ordinamento europeo (tra cui proporzionalità, favor partecipationis e tutela del legittimo affidamento);

ritiene conforme al diritto europeo una interpretazione della disciplina che impedisce una automatica esclusione del concorrente in contesti fattuali e giuridici simili a quello oggetto del presente giudizio.

Pertanto, l’appellante ha chiesto che, nell’ipotesi in cui il Collegio non ritenga di disapplicare la norma interna, voglia disporre, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il rinvio alla Corte di giustizia UE, con conseguente sospensione del presente giudizio ai sensi dell’art. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., ponendo alla Corte il seguente quesito: “se la norma di cui all’art. 57, par. 2 e 3, comma 2 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, osta ad una prassi nazionale che escluda immediatamente da una procedura di gara il concorrente che abbia momentaneamente perduto il requisito della regolarità fiscale, nonostante la vigenza di norme emergenziali derogatorie all’obbligo di pagamento di imposte e tasse, nonché in applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa e dell’ordinamento europeo (tra cui proporzionalità, favor partecipationis e tutela del legittimo affidamento)”.

L’istanza di rimessione della questione pregiudiziale non può essere accolta, non essendovi alcun dubbio circa la rispondenza della normativa italiana (art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016) alla disciplina eurounitaria invocata (art. 57, par. 3, commi 1 e 2 della direttiva 2014/24/UE) sotto i profili prospettati dall’appellante.

Invero, con la più volte citata disciplina emergenziale il legislatore italiano, nell’esercizio del suo potere discrezionale e insindacabile e del tutto ragionevolmente, ha introdotto la temporanea sospensione dei termini con chiaro ed univoco riferimento alla fase di riscossione degli adempimenti fiscali, al fine di consentire ai soggetti da essi gravati una misura di sostegno nel periodo di tempo interessato della pandemia.

Tale misura non può essere estesa anche a situazioni di gravi irregolarità fiscali già accertate al momento dell’entrata in vigore di tale normativa e per le quali erano già scaduti i termini di pagamento, come nel caso di specie, in cui, nonostante l’ammissione alla rateizzazione, la mandante del Rti appellante non aveva provveduto al pagamento rateale ben prima dell’insorgere della pandemia.

Se si ammettesse l’interpretazione estensiva della norma invocata dall’appellante, si introdurrebbe del tutto irragionevolmente una sanatoria e un’“immunità” dall’applicazione della rigorosa disciplina normativa vigente in tema di evidenza pubblica non giustificata per violazioni gravi di obblighi fiscali risalenti ad epoca antecedente rispetto a quella del periodo emergenziale.

Nel caso di specie non può, dunque, ravvisarsi alcun legittimo affidamento in capo al concorrente che, al contrario, per quanto già detto con riferimento al primo motivo di appello, aveva il dovere di comportarsi in conformità ai propri obblighi di diligenza e secondo il principio di autoresponsabilità, rispondendo del proprio comportamento negligente nella partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza di primo grado.

Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

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]]> T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 18/12/2019 n.1079 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lombardia-brescia-sezione-i-sentenza-18-12-2019-n-1079/ Tue, 17 Dec 2019 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lombardia-brescia-sezione-i-sentenza-18-12-2019-n-1079/ T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 18/12/2019 n.1079

Pres. Gabbricci, Est. Garbari 1.Rifiuti e bonifiche- Deposito di rifiuti- Ordinanze contingibili ed urgenti- Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento- Sussistenza. 2.Rifiuti e bonifiche- Deposito di rifiuti- Ordinanze contingibili ed urgenti- Deroga all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento- Condizioni. 1. In materia ambientale, l’obbligo di comunicazione di avvio

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]]> T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 18/12/2019 n.1079

Pres. Gabbricci, Est. Garbari

1.Rifiuti e bonifiche- Deposito di rifiuti- Ordinanze contingibili ed urgenti- Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento- Sussistenza.

2.Rifiuti e bonifiche- Deposito di rifiuti- Ordinanze contingibili ed urgenti- Deroga all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento- Condizioni.

1. In materia ambientale, l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento sancito ex art. 7, L. 07 agosto 1990, n. 241 è ribadito espressamente dall’art. 192, D.Lg. 03 aprile 2006, n. 152. Nel caso di abusivo abbandono di rifiuti la comunicazione di avvio del procedimento non è strumentale solo alla partecipazione procedimentale, ma è essenziale per assicurare un’adeguata istruttoria, stante la rilevanza dell’apporto difensivo e collaborativo che i privati possono fornire all’amministrazione ai fini dell’accertamento delle reali responsabilità  e della definizione dei conseguenti adempimenti. Detta norma prevede che il proprietario o il titolare di diritti reali o personali di godimento sull’area interessata dal deposito è responsabile in solido con l’effettivo responsabile dell’abbandono solo ove detta violazione possa essergli imputata quantomeno a titolo di colpa, sulla base di un accertamento in contraddittorio e di approfondita istruttoria.

 

2. E’illegittima l’ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti adottata senza la previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati. L’omissione di tale adempimento è ammessa unicamente nell’ipotesi di urgenza qualificata, laddove il contraddittorio procedimentale sia inconciliabile con le esigenze di celerità  nell’adozione del provvedimento, condizione che deve essere espressamente esplicitata e giustificata nel provvedimento.

 Pubblicato il 18/12/2019N. 01079/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00058/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 58 del 2019, proposto da Franzoni Re S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Brescia, via Romanino, n. 16; contro
Comune di Calcinate, in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Capelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex legepresso la Segreteria di questo Tribunale in Brescia, via Carlo Zima, n. 3; per l’annullamento
– dell’ordinanza contingibile ed urgente prot. 11531 – Reg. ordinanze n. 34 del 12 novembre 2018, adottata dal sindaco del Comune di Calcinate per la rimozione e lo smaltimento di rifiuti speciali e rifiuti urbani rinvenuti all’interno del capannone sito in via Monte Presolana, 6;
– nonchè, ove necessario, di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ancorchè non conosciuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Calcinate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 la dott.ssa Elena Garbari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe Franzoni Re S.r.l. ha impugnato il provvedimento con il quale il Sindaco del Comune di Calcinate, a seguito del rinvenimento di rifiuti speciali e urbani all’interno dell’ex stabilimento tessile, attualmente in disuso, di sua proprietà , ha adottato un’ordinanza contingibile ed urgente, ordinando alla società  di provvedere alle operazioni di rimozione e smaltimento e/o recupero dei rifiuti, al fine di ripristinare lo stato dei luoghi e le condizioni di sicurezza dell’immobile sotto il profilo sanitario ed ambientale. 2. A tali fine ha imposto alla ricorrente di: – provvedere con la massima urgenza, e comunque entro 60 giorni dalla notifica dell’atto, alla presentazione alla Provincia, ad ARPA Lombardia, all’Ufficio tecnico comunale e alla Polizia locale di un piano di smaltimento con quantificazione e caratterizzazione dei rifiuti e individuazione di trasportatori e smaltitori autorizzati alla loro rimozione;
– provvedere entro il termine di venti giorni dall’autorizzazione del piano alla rimozione e smaltimento/recupero dei rifiuti giacenti all’interno del capannone, previa caratterizzazione e attribuzione del codice CER;
– ripristinare lo stato dei luoghi dell’opificio; – porre in essere le misure necessarie per impedire l’accesso incontrollato e di conseguenza l’abbandono dei rifiuti all’interno del capannone e delle sue pertinenze;
– comunicare al comune l’esecuzione di quanto ordinato per consentire le opportune verifiche degli organi preposti al controllo. 3. Espone la ricorrente di essere totalmente estranea all’illecito deposito dei rifiuti e di aver posto in essere tutte le cautele connesse all’obbligo di custodia dell’immobile; precisa inoltre: – di aver richiesto personalmente l’intervento dei carabinieri in data 3 ottobre 2018, lo stesso giorno in cui ha appreso dai proprietari degli edifici adiacenti dell’utilizzo indebito del suo immobile da parte di terzi;
– che il capannone è in disuso da dieci anni e che è chiuso con catena e lucchetto; peraltro data la sua distanza dallo stabilimento ove è attualmente esercitata l’attività  produttiva, il controllo in locoviene effettuato in modo saltuario;
– a seguito del sopralluogo del 3 ottobre 2018 la società  ha tempestivamente sporto denuncia e ha stipulato un contratto di vigilanza dell’area. 4. Assume quindi l’illegittimità  della gravata ordinanza, articolando le seguenti censure:
I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 54 del d.lgs. 267/2000, per mancata previa comunicazione al Prefetto del provvedimento contingibile ed urgente adottato.
II. Violazione di legge: artt. 7, 8 e 10 della l. 241/1990. Art. 192 del d.lgs. 152/2006 (assenza di contraddittorio) – mancata indicazione delle ragioni di urgenza che non consentono la preventiva comunicazione. Il Comune non ha adempiuto all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e ha conseguentemente violato il diritto di partecipazione dell’interessato, pur non evidenziando -nella motivazione dell’atto- la ricorrenza di un’urgenza qualificata incompatibile con il contraddittorio procedimentale.
III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 192 del d.lgs. 152/2006. Difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione, in ragione dell’assenza di qualsiasi accertamento, da parte dell’amministrazione, teso all’individuazione del responsabile dell’abbandono dei rifiuti. Ciù² in contrasto con l’articolo 192 del Testo unico dell’ambiente, che individua un regime di responsabilità  di carattere soggettivo, escludendo l’imputazione automatica a carico del proprietario dell’area. IV. Violazione dell’art. 54 del d.lgs. 267/2000, difetto di istruttoria e di motivazione, poichè l’atto impugnato è privo dei presupposti legittimanti l’esercizio dei poteri extra ordinem, non configurandosi la ricorrenza di una situazione atipica di pericolo per l’incolumità  pubblica che non potesse essere affrontata con i rimedi e i provvedimenti ordinari.
V. Eccesso di potere: difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta incongruità  del termine assegnato,in relazione all’incongruità  del termine di 60 giorni previsto per la predisposizione del piano di smaltimento con quantificazione e caratterizzazione dei rifiuti e individuazione di trasportatori e smaltitori autorizzati per la loro rimozione nonchè di quello di 20 giorni dall’autorizzazione del piano per la rimozione e smaltimento/recupero previa caratterizzazione.
5. Si è costituito il Comune di Calcinate chiedendo la reiezione del gravame perchè infondato. 6. Ha evidenziato che le modalità  di stoccaggio e le condizioni dei rifiuti rinvenuti nell’immobile fanno ritenere che il loro deposito non sia avvenuto occasionalmente nè nell’imminenza del sopralluogo della polizia locale, ma sia più¹ risalente nel tempo, come è confermato anche dalla testimonianza del proprietario dell’edificio adiacente, che ha riferito di aver assistito in più¹ occasioni all’accesso all’immobile di mezzi pesanti di ignota provenienza che vi hanno scaricato materiale. L’adozione di un’ordinanza di rimozione dei rifiuti a termini dell’articolo 192 TUA è stata inoltre richiesta dallo stesso Comandante della stazione dei carabinieri di Calcinate, il quale ha rappresentato di non aver avuto riscontri sulla possibile responsabilità  di soggetti terzi.
7. L’istanza cautelare formulata in via incidentale dalla parte ricorrente è stata respinta con ordinanza della sezione n. 49 del 13 febbraio 2019. Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare ai soli fini di una sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’articolo 55, comma 10 c.p.a. (Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2019, n. 2383). 8. Chiamata all’udienza pubblica del 4 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con l’odierno gravame Franzoni S.r.l. chiede l’annullamento dell’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco del Comune di Calcinate ai sensi degli articoli 192 e 256 del d.lgs. 152/2006 a seguito del rinvenimento di rifiuti abbandonati nel suo capannone, attualmente dismesso. 2. La ricorrente stigmatizza l’illegittimità  dell’atto avversato per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, censurando inoltre il difetto dei presupposti legittimanti l’adozione del potere sindacale extra – ordineme la mancata informativa al Prefetto a termini dell’articolo 54, comma 4 del d.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) nonchè, infine, l’incongruità  dei termini previsti per l’adempimento dell’ordinanza.
3. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito illustrate.
4. Con i motivi rubricati ai numeri I e IV parte ricorrente denuncia l’assenza dei presupposti legittimanti l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi degli articoli 50 e 54 del TUEL, ovvero l’effettiva necessità  di fronteggiare una situazione di pericolo imminente, eccezionale ed imprevedibile per il quale non fosse possibile provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento, nonchè l’omessa comunicazione al Prefetto del provvedimento adottato (secondo quanto previsto dall’articolo 54, comma 4 TUEL).
5. Le doglianze non hanno pregio. Infatti l’atto impugnato non è qualificabile come un’ordinanza extra ordinem riconducibile alle richiamate norme del testo unico degli enti locali, costituendo espressione dei poteri ordinari e “tipici” di carattere sanzionatorio-ripristinatorio riconosciuti al Sindaco dall’articolo 192 TUA, peraltro espressamente richiamato nell’atto quale suo presupposto normativo. Le ordinanze contingibili e urgenti previste dal TUEL assumono inoltre carattere residuale, presupponendo l’assenza di tipologie provvedimentali tipizzate dalla legge nonchè la necessità  di porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale per l’incolumità  pubblica e la sicurezza urbana, verificate all’esito di un’istruttoria adeguata e supportate da una congrua motivazione (in termini, ex multis, la recente pronuncia del TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 28 novembre 2019, n. 290).
6. Meritano invece accoglimento le censure relative alla violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e di difetto istruttorio.
7. L’articolo 7 della legge 241/1990 dispone che “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità  del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità  previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge devono intervenirvi.”
8. Tale norma reca una disposizione di carattere generale, che impone all’amministrazione di notiziare i soggetti privati interessati dell’avvio del procedimento, costituendo detto adempimento “informativo” il presupposto indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio. 9. Detto obbligo è ribadito specificamente nella materia de quadall’articolo 192, comma 3, del d.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, (Norme in materia ambientale), il quale dispone che: “Fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dei soggetti preposti al controllo“.
10. Nel caso di abusivo abbandono di rifiuti la comunicazione di avvio del procedimento non è strumentale solo alla partecipazione procedimentale, ma è anche essenziale per assicurare un’adeguata istruttoria, stante la rilevanza dell’apporto difensivo e collaborativo che i privati possono fornire all’amministrazione ai fini dell’accertamento delle reali responsabilità  e della definizione dei conseguenti adempimenti.
11. L’articolo 192 del d.lgs. 152/2006 prevede, infatti, che il proprietario ovvero il titolare di altro diritto reale o personale di godimento sull’area interessata dal deposito abusivo di rifiuti è responsabile in solido con l’effettivo responsabile dell’abbandono solo ove detta violazione possa essergli imputata quantomeno a titolo di colpa, sulla base di un accertamento in contraddittorio e di approfondita istruttoria condotti dai soggetti preposti al controllo. (TAR Campania, Napoli, sez. V, 9 gennaio 2019, n. 117).
12. E’ pertanto illegittima l’ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti adottata senza la previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati. L’omissione di tale adempimento è ammessa unicamente nell’ipotesi di urgenza qualificata, laddove il contraddittorio procedimentale sia inconciliabile con le esigenze di celerità  nell’adozione del provvedimento, condizione che peraltro deve essere espressamente esplicitata e giustificata nel provvedimento. 13. La motivazione dell’atto impugnato evidenzia da un lato che “in data 29.10.2018 con nota prt. 10948 la Stazione dei Carabinieri di Calcinate segnalava la presenza di un deposito di rifiuti speciali presso l’ex opificio della Ditta Franzoni, in condizioni di precarietà , con possibile rischio di inquinamento dei locali, degrado igienico sanitario e incendio, pertanto richiedeva l’emissione di una ordinanza di rimozione a carico della proprietà “, dall’altro che “dal sopralluogo effettuato in data odierna da personale dell’Ufficio Tecnico comunale, della Polizia Locale e dell’ARPA Lombardia risulta che sono depositati all’interno dell’immobile rifiuti speciali non radioattivi, in balle, big bags e cumuli, costituiti da materiale plastico in diverse forme (granuli misti, scaglie, strisce, tubi, ecc.), stoffe, tessuto non tessuto, polistirolo e altri rifiuti di vario genere (fusti cilindrici vuoti, attrezzature, suppellettili, ecc.)“. 14. Pertanto le verifiche effettuate, insieme ad ARPA, dopo la segnalazione della Stazione dei Carabinieri di Calcinate, hanno escluso la tossicità  dei rifiuti, pur constatandone la presenza in quantità  significative.
15. Detta circostanza conferma l’assenza, nella specie, di un’urgenza qualificata di adozione del provvedimento che potesse ritenersi incompatibile con la comunicazione di avvio del procedimento alla società  destinataria dell’ordinanza. Ciù² considerato, tra l’altro, che come evidenziato dalla resistente amministrazione -ancorchè per altro scopo- l’ordinanza è stata assunta 39 giorni dopo il sopralluogo e pertanto con una tempistica tale da consentire l’instaurazione del contraddittorio procedimentale senza necessità  di differimenti.
16. Va evidenziato, ulteriormente, che la mancata partecipazione procedimentale di Franzoni S.r.l. si è riverberata negativamente anche sulla completezza dell’istruttoria, privando l’amministrazione dell’apporto collaborativo della società  proprietaria, che ben poteva fornire elementi utili ad individuare i responsabili dell’abbandono abusivo di rifiuti. Ciù² è confermato tra l’altro dalla circostanza, riportata nel verbale di ricezione della denuncia orale della legale rappresentante della società  ricorrente, secondo cui la vicina di casa le aveva riferito di aver assistito ad un intervento di riparazione del carrello sollevatore utilizzato dai soggetti terzi non identificati per lo scarico dei materiali, e che aveva riconosciuto il tecnico della ditta chiamata ad effettuare l’intervento, in quanto era lo stesso che, all’epoca in cui l’azienda era in attività , era giù  intervenuto per la manutenzione dei macchinari.
17. Per le suesposte considerazioni, in accoglimento dei motivi II e III e con assorbimento del motivo n. V, peraltro riferito al solo profilo dell’incongruenza dei termini previsti per gli adempimenti, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente pronuncia di annullamento dell’ordinanza impugnata.
18. La condanna alle spese segue la soccombenza, giusta liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata.
Condanna l’amministrazione resistente alla refusione alla società  ricorrente delle spese di lite, che liquida nella misura di 2.500,00 (duemilacinquecento//00) euro, oltre ad oneri dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 18/12/2019 n.1079 proviene da Giustamm.

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Pres. Mosconi, Est. Fanizza La ricostruzione di un opificio industriale danneggiato da un incendio è soggetta al versamento di un contributo di costruzione. 1. Autorizazione e concessione – Permesso di costruire – Ristrutturazione di un opificio industriale danneggiato da un incendio – Contributo di costruzione – Necessità – Sussiste –

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 25/5/2016 n.1079 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 25/5/2016 n.1079

Pres. Mosconi, Est. Fanizza

La ricostruzione di un opificio industriale danneggiato da un incendio è soggetta al versamento di un contributo di costruzione.

1. Autorizazione e concessione – Permesso di costruire – Ristrutturazione di un opificio industriale danneggiato da un incendio – Contributo di costruzione – Necessità – Sussiste – Ragioni.

2. Autorizazione e concessione –  Autorizzazioni edilizie – Regione Lombardia – Rilascio del permesso di costruire – Intervento di ristrutturazione edilizia a seguito di incendio – Art. 44 L. R. Lombardia n. 12/2005 – Contributo di costruzione – Necessità

1.  L’incendio di un opificio industriale non può essere annoverato tra le pubbliche calamità individuate dall’art. 17, co. 3, lett. d, del DPR 380/2001 come motivo di esenzione dal pagamento del contributo di costruzione, laddove tale evento, seppur grave e dannoso per l’impresa, non sia stato catastrofico, non abbia messo a repentaglio la pubblica incolumità e le cui conseguenze siano state arginate con l’attuazione di normali operazioni di messa in sicurezza.
 
2. Ai sensi dell’art. 27, co. 1, L. R. Lombardia n. 12/2005, la ricostruzione di un opificio industriale danneggiato da un incendio, in conformità alle dimensioni preesistenti, configurandosi come demolizione e ricostruzione parziale o totale nel rispetto della volumetria preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento della normativa antisismica rientra negli interventi di ristrutturazione edilizia per i quali il successivo art. 44 L. R. Lombardia n. 12/2005 prevede il pagamento del contributo di costruzione. (1)

(1) cfr. TAR Lombardia, Sez. II, 18/5/2010 n. 1566.

 
N. 01079/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01339/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2015, proposto da: 
Nuova Guffanti e Ratti s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Tiziano Ugoccioni, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Lanzone, 31 
contro
Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria A. Banza e Stefano Boeche, con domicilio eletto in Milano, Piazza Bertarelli, 1 
per l’annullamento
del provvedimento emesso in data 11.4.2015 dal responsabile del settore governo del territorio del Comune di Monza – sportello unico dell’edilizia – con cui è stato comunicato il rilascio del permesso di costruire (a seguito di domanda presentata dalla ricorrente in data 26.11.2014), e ciò nella parte in cui è stato richiesto il versamento del contributo di costruzione di importo pari a €. 257.377,54; della comunicazione di conclusione del procedimento del 13.1.2015 e della deliberazione di Giunta comunale n. 43 del 3.11.2008, con cui è stato approvato l’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione e del costo base di costruzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso ritualmente proposto la società Nuova Guffanti e Ratti s.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento emesso in data 11.4.2015 dal responsabile del settore governo del territorio del Comune di Monza – sportello unico dell’edilizia – con cui è stato comunicato il rilascio del permesso di costruire (a seguito di domanda presentata dalla ricorrente in data 26.11.2014), e ciò nella parte in cui è stato richiesto il versamento del contributo di costruzione di importo pari a €. 257.377,54, nonché la comunicazione di conclusione del procedimento del 13.1.2015 e la deliberazione di Giunta comunale n. 43 del 3.11.2008, con cui è stato approvato l’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione e del costo base di costruzione.
La società ricorrente ha esposto di essere “proprietaria di una parte dell’edificio sito nel Comune di Monza, in Via Michelino da Besozzo n. 1-5”, avente “destinazione produttiva – inserito dall’attuale PGT in Area D1 “Area per insediamenti produttivi esistenti, di contenimento della capacità edificatoria” – realizzato in virtù di concessione edilizia n. 102 del 16/07/1985 rilasciata dall’Amministrazione comunale sia alla società Nuova Guffanti e Ratti s.r.l. sia al signor Edoardo Forzati, a cui hanno avuto seguito due concessioni edilizie in variante” (cfr. pag. 2).
Ha soggiunto che “in data 20/09/2012, proprio presso i locali dell’edificio produttivo in discorso, è divampato accidentalmente un incendio che ha comportato il crollo della porzione di fabbricato”, il che ha reso necessaria, da parte dell’Amministrazione, l’adozione, in data 24.9.2012, di un’ordinanza di ripristino delle condizioni minime di sicurezza delle unità interessate dall’incendio “per scongiurare pericoli per la pubblica incolumità, in considerazione della gravità dell’evento che ha comportato l’assoluta inagibilità dei locali” (cfr. pag. 3).
Al termine dei lavori di bonifica e rimozione dei rifiuti, la ricorrente, “conformemente alle disposizioni dirigenziali, ha presentato in data 26 Novembre 2014, presso lo Sportello Unico Edilizia del Comune di Monza, istanza di permesso di costruire per la (ricostruzione di porzione di fabbricato produttivo esistente della superficie coperta di mq. 3468,96 oltre una tettoia della superficie di mq 363.68” (cfr., ancora, pag. 3), cui è seguito il rilascio del permesso di costruire oggetto di impugnazione nella parte relativa alla prescritta corresponsione del costo di costruzione.
La legittimità di tale prescrizione è stata contestata sull’assunto che “l’intervento in discorso è volto unicamente alla ricostruzione del fabbricato totalmente crollato a causa dell’incendio del 20.09.2012 e non comporta alcuna alterazione di sagoma e di superficie, né la modifica della destinazione d’uso di cui all’originaria concessione edilizia (e successive varianti). A ciò si aggiunga che le realizzazioni in argomento prevedono il mantenimento della rete fognaria esistente, con il semplice adeguamento della stessa alla normativa attuale” (cfr. pag. 4).
A fondamento dell’impugnazione sono stati dedotti i seguenti motivi:
1°) violazione degli artt. 16, comma 1 e 17, comma 3 del DPR 380/2001; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta.
Ad avviso della ricorrente “posto che, secondo la disciplina generale, il contributo di costruzione è eventuale e commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, come meglio si vedrà in seguito, l’art. 17 comma 3 lett. d) del D.P.R. 380/2001 lo esclude, in ogni caso, per gli interventi da realizzare in attuazione di norme o provvedimenti emanati a seguito di pubbliche calamità. Come precisato dalla disposizione normativa appena richiamata, in conseguenza di eventi calamitosi (ovverosia di eventi con effetti disastrosi) che coinvolgono la collettività – quale è, per l’appunto, l’incendio accidentale verificatosi presso i locali del fabbricato produttivo, che ha condotto l’Amministrazione ad adottare immediati provvedimenti a tutela della sicurezza e della pubblica incolumità – i successivi interventi effettuati e da effettuare sono, per legge, esonerati dal carico contributivo” (cfr. pag. 5).
2°) violazione degli artt. 44 e 45 della legge regionale 12/2005, degli artt. 16, 17, comma 3 e 22, comma 7 del DPR 380/2001; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto d’istruttoria e illogicità manifesta.
La ricorrente ha censurato il fatto che l’Amministrazione avrebbe chiesto il pagamento di oneri per un intervento di ripristino di parte dell’edificio crollato, “in relazione al quale la società proprietaria in passato ha già provveduto alla relativa corresponsione per la sua realizzazione” (cfr. pagg. 6 – 7), ignorando che il “criterio discretivo (…) per stabilire l’assoggettabilità o meno di una realizzazione edilizia al pagamento degli oneri di urbanizzazione è la tipologia di intervento e i riflessi che lo stesso ha sull’area coinvolta, in termini di trasformazione o aggravio del carico urbanistico della stessa” (cfr. pag. 7).
In altri termini, l’ordinamento positivo non prevedrebbe alcun automatismo nell’applicazione degli oneri concessori, tale principio trovando conferma negli “incisi “se dovuti” contenuti nella disposizione di cui all’art. 44 della L. R. Lombardia n. 12/2005” oltre che nell’art. 22 del testo unico dell’edilizia, che al comma 7 ammette l’esenzione dall’obbligo di pagamento per gli interventi qualificabili come “manutenzione straordinaria” ai sensi dell’art. 3 del citato testo unico, come modificato dal D.L. 133/2014, convertito nella legge 164/2014: fattispecie che si attaglierebbe al caso di specie (cfr. pag. 8).
3°) violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, degli artt. 41 e 43 della Costituzione e dei principi di buona Amministrazione.
La ricorrente ha, infine, dedotto che l’impugnato provvedimento “non contiene nemmeno l’espressa indicazione delle operazioni di calcolo che hanno condotto all’individuazione di quel determinato ammontare ed in presenza delle quali la giurisprudenza ritiene adempiuto l’onere motivazionale” (cfr. pag. 11).
Si è costituito in giudizio il Comune di Monza (1.7.2015), eccependo, nella memoria del 20.7.2015, l’inammissibilità del ricorso in riferimento agli ulteriori provvedimenti impugnati in via presupposta, i quali non sarebbero lesivi della sfera giuridica della società ricorrente; nel merito ha opposto che “l’evento definito dal ricorrente come “calamitoso” non è né tale né, tantomeno, “pubblico” in quanto, come si evidenzia dagli atti di controparte, non ha assunto proporzioni tali da coinvolgere una pluralità indefinita di soggetti, ma è rimasto circoscritto al capannone della ricorrente ed a quello confinante, ed è stato fronteggiato con gli ordinari mezzi di intervento dei VV.FT., Polizia, ecc., senza che fosse necessario far intervenire, ad esempio, la Protezione Civile la quale, invece, è sempre chiamata a svolgere la propria funzione laddove vi siano eventi effettivamente riconducibili alla pubblica calamità”, e che, comunque, la messa in sicurezza oggetto dell’ordinanza comunale rientrerebbe nell’ordinaria amministrazione (cfr. pag. 6); ha, inoltre, contestato “il tentativo di controparte di qualificare come manutenzione straordinaria l’intervento per il quale è stata presentata dalla stessa ricorrente, domanda di permesso di costruire” (cfr. pag. 10), che, invece, integrerebbe una ristrutturazione edilizia; che, infine, la ricorrente sarebbe stata “perfettamente a conoscenza delle previsioni normative che impongono il versamento del contributo di costruzione nei casi di rilascio di permesso di costruire. nonché della deliberazione di Consiglio Comunale n. 43 del 03/11/2008 di aggiornamento degli oneri di urbanizzazione e aggiornamento del costo base di costruzione” (cfr. pag. 14).
Con ordinanza n. 977 del 27.7.2015 la Sezione ha ritenuto di riservarsi nel merito sulle questioni oggetto del giudizio, concedendo “la misura cautelare subordinatamente alla prestazione, da parte della ricorrente, di una garanzia bancaria o assicurativa con clausola “a prima richiesta” in favore del Comune di Monza, per un importo pari a quello indicato nel provvedimento impugnato”.
In vista dell’udienza di discussione nel merito, fissata per il 12 maggio 2016, le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche.
In particolare:
– nella memoria dell’11.4.2016 la società ricorrente si è motivatamente opposta all’eccezione preliminare del Comune di Monza, sottolineando che la domanda riguarda l’accertamento della debenza, o meno, dei costi di costruzione; ha, inoltre, dedotto che i
– nella memoria dell’11.4.2016 il Comune di Monza ha eccepito che “è proprio il fatto che venga mantenuta la stessa volumetria, sagoma e destinazione d’uso che permette di qualificare come ristrutturazione l’intervento in esame, sia ai sensi della L.R
– nella replica del 21.4.2016 l’Amministrazione ha, poi, opposto un’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, e ciò sull’assunto che la ricorrente “solo in data 22 gennaio 2016 (ben sei mesi dopo l’emissione dell’o
All’udienza del 12 maggio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione, dopo che il Collegio ha accertato, a seguito di espressa domanda rivolta al difensore dell’Amministrazione comunale, che non è stato emesso il preannunciato provvedimento di decadenza: il che determina, in via preliminare, la reiezione dell’eccezione di improcedibilità del ricorso.
Pure infondata è l’eccezione di inammissibilità parziale, opposta dal Comune limitatamente agli atti impugnati in via presupposta, tenuto conto che la seconda censura proposta dalla società ricorrente riguarda il travisamento dei presupposti di fatto e diritto e che i citati atti hanno senz’altro delineato il contesto di riferimento del provvedimento finale.
Nel merito, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
Non coglie nel segno il primo motivo, con cui la ricorrente ha dedotto che l’incendio verificatosi in data 20.9.2012 sarebbe da annoverare tra le “pubbliche calamità” individuate dalla lett. d) dell’art. 17, comma 3 del DPR 380/2001 come motivo di esenzione dal pagamento del contributo di costruzione, e ciò in relazione all’ordinanza emessa in data 24.9.2012 dal dirigente del settore edilizia.
Tale provvedimento, all’opposto, è stato adottato alla luce del fatto che i fabbricati risultavano “ammalorati ed interessati da dissesto strutturale”: il che ha prospettato “condizioni che non consentono l’utilizzo in sicurezza delle unità immobiliari costituenti le porzioni di capannone in lato nord/ovest ed il lato nord/est, poste in aderenza alla porzione di capannone all’interno del quale si è sviluppato l’incendio”.
Si è, pertanto, disposto il “ripristino delle condizioni minime di sicurezza delle unità immobiliari interessate dall’incendio mediante eliminazione delle macerie e delle parti pericolanti, con delimitazione della zona mediante opportune opere provvisionali atte ad interdire l’accesso alle zone pericolose”, nonché la “verifica degli impianti elettrici e di adduzione gas, e di tutte le eventuali diramazioni interessanti le unità immobiliari”.
Si è, quindi, trattato di un episodio grave e dannoso per l’impresa, ma non certo catastrofico, le cui conseguenze nocive sono risultate arginabili mediante l’attuazione di normali operazioni di messa in sicurezza; né, tantomeno, risultano essere stati adottati piani di emergenza o evacuazione dei residenti, a conferma del fatto che non è stata messa a immediato repentaglio – se non in via del tutto potenziale – la pubblica incolumità.
Peraltro, l’infondatezza del primo motivo è, indirettamente, avvalorata dal tenore della seconda censura proposta, anch’essa infondata, con cui la ricorrente ha dedotto che l’assentito intervento integrerebbe (solo) una manutenzione straordinaria.
La Sezione ha più volte ribadito (cfr., tra le tante, la sentenza 18 maggio 2010, n. 1566) che nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella “demolizione e ricostruzione parziale o totale nel rispetto della volumetria preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”, e ciò ai sensi dell’art. 27, comma 1 della legge regionale 12/2005, ai quali, inoltre, è direttamente correlata, ai fini del calcolo del costo di costruzione, la disciplina di cui al successivo art. 44, con eventuali riduzioni in funzione delle modalità esecutive della ristrutturazione.
Nella specie, poi, il Comune di Monza si è dato una puntuale regolamentazione mediante l’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione e del costo base di costruzione, approvato con la deliberazione di G.C. n. 43 del 3.11.2008 (impugnata dalla società ricorrente, ma senza articolare alcuna specifica censura), la quale ha previsto che per gli interventi di ristrutturazione comportanti demolizione e ricostruzione si applichino gli oneri di urbanizzazione relativi alle nuove costruzioni (dettagliati nell’allegato B).
Conseguentemente, l’espressione contenuta nella nota del 13.1.2015 (in cui il responsabile dello sportello unico dell’edilizia ha fatto cenno al “calcolo dell’eventuale contributo di costruzione”) non può essere enfatizzata alla luce della piana applicazione della normativa primaria e secondaria, richiamata dall’Amministrazione nella motivazione del permesso di costruire (il che determina l’infondatezza del terzo motivo di ricorso).
In conclusione, il ricorso va respinto.
Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate, ai sensi del D.M. 55/2015, in €. 1.500,00, oltre accessori, che la società ricorrente dovrà corrispondere al Comune di Monza.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali, che liquida in €. 1.500,00, oltre accessori, in favore del Comune di Monza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mario Mosconi, Presidente
Antonio De Vita, Consigliere
Angelo Fanizza, Primo Referendario, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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]]> Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 14/3/2012 n.1079 https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iv-ordinanza-sospensiva-14-3-2012-n-1079/ Tue, 13 Mar 2012 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iv-ordinanza-sospensiva-14-3-2012-n-1079/ Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 14/3/2012 n.1079

Non va sospeso l’affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di collegamento autostrada pedemontana lombarda, ritenuto che i dubbi aventi ad oggetto la competenza territoriale, e la corretta esegesi dell’art.42 c.p.a. sul punto, debbano essere superati in radice, alla luce dei profili di irritualità dell’introduzione delle censure proposte in via incidentale,

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]]> Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 14/3/2012 n.1079

Non va sospeso l’affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di collegamento autostrada pedemontana lombarda, ritenuto che i dubbi aventi ad oggetto la competenza territoriale, e la corretta esegesi dell’art.42 c.p.a. sul punto, debbano essere superati in radice, alla luce dei profili di irritualità dell’introduzione delle censure proposte in via incidentale, tra l’altro subordinate all’ipotetica evenienza di una sfavorevole interpretazione di atto normativo adottato da amministrazione centrale; Rilevato, a prescindere da ogni valutazione in ordine al fumus, che trattasi di appalto relativo alla realizzazione di infrastruttura di rilievo strategico per la quale trova applicazione l’art. 125 del codice del processo, norma imperativa prevalente su eventuali disposizioni contrattuali tendenti ad escluderne l’applicazione; Preso atto dell’intervenuta stipulazione del contratto di appalto in data 17 febbraio 2012; Considerato che a mente dell’art. 125 citato “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto gia’ stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente, salvo le ipotesi tassative di cui agli articoli 121 e 123”, nel caso di specie non ricorrenti. Ritenuto che l’impossibilità di influire sull’esecuzione del contratto, priva la domandata tutela cautelare del necessario carattere di strumentalità, oltre che elidere il periculum in mora. (G.S.)

N. 01079/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01165/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1165 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Pedelombarda 2, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Annoni, Pier Giuseppe Torrani, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

contro

Autostrada Pedemontana Lombarda Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via G.Paisiello, 55;

Strabag Ag, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Piero D’Amelio, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III n. 00238/2012, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di collegamento autostrada pedemontana lombarda;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada Pedemontana Lombarda Spa e di Strabag Ag;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Marco Annoni, Pier Giuseppe Torrani, Franco Gaetano Scoca, Piero D’Amelio, Gianluigi Pellegrino;

Ritenuto che i dubbi aventi ad oggetto la competenza territoriale, e la corretta esegesi dell’art.42 c.p.a. sul punto, debbano essere superati in radice, alla luce dei profili di irritualità dell’introduzione delle censure proposte in via incidentale, tra l’altro subordinate all’ipotetica evenienza di una sfavorevole interpretazione di atto normativo adottato da amministrazione centrale;

Rilevato, a prescindere da ogni valutazione in ordine al fumus, che trattasi di appalto relativo alla realizzazione di infrastruttura di rilievo strategico per la quale trova applicazione l’art. 125 del codice del processo, norma imperativa prevalente su eventuali disposizioni contrattuali tendenti ad escluderne l’applicazione;

Preso atto dell’intervenuta stipulazione del contratto di appalto in data 17 febbraio 2012;

Considerato che a mente dell’art. 125 citato “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto gia’ stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente, salvo le ipotesi tassative di cui agli articoli 121 e 123”, nel caso di specie non ricorrenti.

Ritenuto che l’impossibilità di influire sull’esecuzione del contratto, priva la domandata tutela cautelare del necessario carattere di strumentalità, oltre che elidere il periculum in mora;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello (Ricorso numero: 1165/2012).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 14/3/2012 n.1079 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2011 n.1079 https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-21-2-2011-n-1079/ Sun, 20 Feb 2011 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-21-2-2011-n-1079/ Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2011 n.1079

Pres. Baccarini – Est. Dell’Utri Azienda Sanitaria Locale di Frosinone (Avv. L. D. Perifano) c/ Studio E Roma Srl (Avv. L. Di Nitto) 1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Radiazioni ionizzanti – Speciale regime di qualificazione – Inconfigurabilità. 2. Contratti della P.A. – Gara –

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2011 n.1079 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2011 n.1079

Pres. Baccarini – Est. Dell’Utri Azienda Sanitaria Locale di Frosinone (Avv. L. D. Perifano) c/ Studio E Roma Srl (Avv. L. Di Nitto)

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Radiazioni ionizzanti – Speciale regime di qualificazione – Inconfigurabilità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Requisiti di ammissione – Clausola a pena di esclusione – Oggetto sociale attinente all’appalto – Identicità – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

1. Le disposizioni di cui al D.lgs. n. 230/1995 e al D.M. 2.08.1991 in materia di radiazioni ionizzanti, non prevedono uno speciale regime di qualificazione delle imprese destinate ad operare nello stesso settore, bensì dettano la disciplina che deve essere osservata nell’esecuzione del servizio di radiosorveglianza fisica della radioprotezione, e pertanto non possono integrare le regole di gara.

2. La clausola della lex specialis di gara che richieda tra i requisiti di ammissione, a pena di esclusione, l’attinenza dell’oggetto sociale presente nel certificato camerale all’oggetto del servizio da affidare, va interpretata nel senso che il primo deve correlarsi con legame di prossimità con il secondo, non deve sussistere identicità. Opinare diversamente si tradurrebbe in un’illegittima restrizione del novero dei soggetti tra i quali la stazione appaltante possa prescegliere la migliore offerta, quindi in una compressione del relativo interesse pubblico. (nella specie, il Giudice ha ritenuto legittima l’ammissione alla gara avente ad oggetto il servizio di radiosorverglianza fisica della radioprotezione, controllo di qualità delle apparecchiature radiologiche e di medicina nucleare, un concorrente il cui oggetto sociale consisteva nella prestazione di servizi nell’ambito della organizzazione e della salvaguardia dell’uomo e dell’ambiente, installazione e manutenzione di impianti elettrici e tecnologici. rilevazione e misurazioni di agenti di rischio negli ambienti di lavoro).

 

N. 01079/2011REG.PROV.COLL.
N. 03329/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 3329 del 2010, proposto da:

Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

contro

 

Studio E Roma s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Di Nitto, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Di Nitto in Roma, via Badia di Cava n. 56;

nei confronti di
Prisma Tecnologie s.r.l., Sapea s.n.c.;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00023/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI SORVEGLIANZA DELLA RADIOPROTEZIONE, CONTROLLO APPARECCHIATURE RADIOLOGICHE E DI MEDICINA NUCLEARE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Studio E Roma s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Masiani, su delega dell’ avv. Perifano, e Di Nitto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

 

Con atto notificato il 10 ed il 13 aprile 2010 e depositato il 16 seguente l’Azienda USL di Frosinone ha appellato la sentenza 22 gennaio 2010 n. 23 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, sezione prima, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Studio E Roma s.r.l., terza classificata nella gara indetta dall’ASL per l’affidamento triennale del “servizio di radiosorveglianza fisica della radioprotezione, controllo di qualità delle apparecchiature radiologiche e di medicina nucleare e di esperto responsabile della sicurezza degli impianti a risonanza magnetica dell’azienda USL”, avverso l’aggiudicazione di tale gara in favore della Sapea s.r.l. e gli atti presupposti, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, ovvero in subordine per equivalente.
A sostegno dell’appello ha dedotto error in judicando, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 1 – busta A – documentazione amministrativa – lett. b – del capitolato speciale), articolando in due profili la contestazione della motivazione della pronuncia, con la quale è stato ritenuto che l’ammissione della prima e seconda classificata violasse il disposto della citata prescrizione di bando, secondo cui “l’attività esercitata, risultante dalla predetta documentazione (certificato della CCIA: n.d.e.), pena l’esclusione, dev’essere attinente al servizio oggetto della presente gara”, giacché nel relativo oggetto sociale era elencata un’attività genericamente riferibile alla tutela della sicurezza dei luoghi di lavoro e non alla specifica attività da commettere, riconducibile ad un singolare comparto normativo.
Con memoria del 18 novembre 2010 l’ASL ha ulteriormente illustrato la propria tesi.
Con memorie del 18 maggio e 18 novembre 2010 la società Studio E Roma ha svolto controdeduzioni ed ha richiamato proprie, ulteriori deduzioni svolte in primo grado.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

 

Com’è accennato nella narrativa che precede, si controverte della gara indetta dall’ASL di Frosinone per l’affidamento triennale del “servizio di radiosorveglianza fisica della radioprotezione, controllo di qualità delle apparecchiature radiologiche e di medicina nucleare e di esperto responsabile della sicurezza degli impianti a risonanza magnetica dell’azienda USL”.
Su ricorso di Studio E Roma, terzo classificato, è stata annullata l’ammissione delle concorrenti Sapea s.n.c. ed a.t.i. Prisma Tecnologie, prime due classificate, in quanto l’oggetto sociale delle medesime, risultante dai rispettivi certificati CCIAA da presentarsi ai sensi dell’art. 1, sez. “busta A- documentazione amministrativa”, lett. b), del capitolato speciale non poteva considerarsi “attinente al servizio oggetto della presente gara”, come prescritto a pena di esclusione dalla stessa lett. b).
L’oggetto sociale della Sapea consiste ne “- la prestazione di servizi nell’ambito della organizzazione e della salvaguardia dell’uomo e dell’ambiente, della sicurezza del macchinari e del lavoro, prevenzione e management del rischio, con la connessa fornitura e manutenzione di: apparecchiature, macchine, strumentazione e dispositivi di misura, di controllo e di allarme; dispositivi di protezione individuale ed ambientale, accessori e dispostivi di segnalazione e delimitazione; – la rilevazione e la misurazione di agenti di rischio negli ambienti di lavoro; (…) – l’installazione e la manutenzione di impianti elettrici e tecnologici con le relative forniture; (…)”; e quello della Prisma Tecnologie tra l’altro comprende “2) la gestione e la manutenzione di apparecchiature tecnologiche, biomedicali e scientifiche, nonché l’installazione, il collaudo, la manutenzione e le verifiche di sicurezza e di funzionalità; 3) la realizzazione di misure di sicurezza ambientale sui posti di lavoro; 4) il controllo di qualità su apparecchiature e strumenti di misura; 5) la realizzazione, l’installazione e le verifiche di impianti elettrici, sistemi informatici e di telecomunicazione; 6) l’immissione e l’elaborazione di dati”.
La Sezione ritiene che detta descrizione consenta di affermare la piena corrispondenza in termini di “attinenza” di detti oggetti con l’oggetto del servizio da commettere, pur di particolare specificità in quanto regolato da apposita normativa di settore e, in ispecie, dal d.lgs. 17 marzo 1995 n. 230 ss.mm.ii., oltre che dal d.m. 2 agosto 1991 ss.mm.ii., richiamati dall’art. 2 del predetto capitolato speciale.
Tale normativa non prevede, infatti, uno speciale regime di qualificazione delle imprese destinate ad operare nello stesso settore bensì, come bene evidenzia l’appellante, detta la disciplina che dev’essere osservata nell’esecuzione del servizio e, come tale, non vale ad integrare sotto questo aspetto le regole di gara. Regole, queste, che impongono non già l’assoluta identicità dell’oggetto sociale presente nel certificato camerale all’oggetto del servizio, ma la “attinenza” del primo al secondo, ossia richiedono che l’oggetto sociale si correli, con legame di prossimità, all’oggetto del servizio e che, pertanto, non ne sia estraneo. E non v’è dubbio sulla sussistenza di siffatta relazione in ordine all’oggetto delle società Sapea e Prisma Tecnologie, riportato innanzi.
Opinare diversamente si traduce in primo luogo in una non consentita estensione a fattispecie non espressa di clausole di esclusione, le quali devono invece ritenersi tassative; e, in secondo luogo, in un’illegittima restrizione del novero dei soggetti tra i quali la stazione appaltante possa prescegliere la migliore offerta, quindi in una compressione del relativo interesse pubblico. Pertanto, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, bene ha operato la commissione di gara ad ammettere le due partecipanti, sia pure la Sapea prima con riserva e poi in via definitiva.
La conclusioni alle quali la Sezione è sin qui pervenuta comportano la necessità dell’esame delle ulteriori censure formulate da Studio E Roma in primo grado ed assorbite con la gravata sentenza, nei limiti di quelle riproposte in questa sede con la memoria depositata il 18 novembre 2010.
Al riguardo, parte appellata deduce innanzitutto “eccesso di potere, violazione delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 157 del 1995, nella direttiva comunitaria 95/50/CEE del 18/6/92, violazione dei principi di continuità, concentrazione e celerità delle operazioni di gara” per aver la commissione di gara sospeso le proprie attività dopo la prima seduta ed averle terminate oltre 366 giorni dal loro inizio per richiedere ad un soggetto incompetente, quale la CCIAA, parere circa la compatibilità dell’oggetto sociale della Sapea rispetto ai servizi oggetto dell’appalto.
La censura non può essere condivisa, dal momento che, com’è noto, in sede di gara pubblica il principio di continuità della procedura ha carattere meramente tendenziale ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e par condicio, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 28 ottobre 2008 n. 5372).
Nella specie le ragioni della sospensione, derivanti dalla ritenuta necessità dell’acquisizione prima di chiarimenti dell’interessata, poi del cennato parere in merito ai requisiti di ammissione, non solo sono esplicitate nei verbali del 14 settembre, 6 ottobre ed 8 novembre 2005, ma soprattutto si giustificano con l’esigenza di approfondire l’aspetto considerato al fine dei rispetto dei principi di correttezza, imparzialità e trasparenza dell’agire amministrativo; quanto al periodo successivo e fino alla conclusione delle operazioni in data 6 ottobre 2006, anche a tal riguardo ne è evidente la giustificabilità (peraltro non contestata in relazione a questo aspetto) in base alla complessità delle valutazioni rimesse alla commissione in ordine alle proposte tecniche delle concorrenti di tipo particolarmente specialistico.
Con la seconda censura si deduce “eccesso di potere per illogicità ed inadeguatezza delle indicazioni riportate nel capitolato di appalto allegato al bando di gara indetta con atto deliberativo n. 2817 del 18.11.2004, dovuta alla non corrispondenza tra la configurazione numerica e logistica delle apparecchiature oggetto del controllo di qualità indicata dall’art. 4 del capitolato speciale allegato al bando di gara e la reale configurazione numerica e logistica delle apparecchiature esistenti presso la AUSL-Frosinone che necessitano di controllo di qualità ai fini della radioprotezione con conseguente induzione delle ditte partecipanti a formulare offerte non coerenti, per prezzo e qualità del servizio, alla effettiva entità delle prestazioni oggetto dell’appalto”. In particolare, secondo la ricorrente da una sua verifica le apparecchiature e gli ambienti da sottoporre a controllo sarebbero risultati di entità superiore a quella indicata e ciò avrebbe portato all’innalzamento della sua offerta, precisando nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado che l’indicazione nell’elenco a cui fa riferimento il capitolato è carente per le attrezzature di medicina nucleare e di radio immunologia di Cassino, nonché per le attrezzature dei presidi “SAUB” di Cassino e Veroli. Sennonché il capitolato, nel rinviare alle risultanze del detto elenco, evidentemente include tali risultanze, e non altro, nelle prestazioni contrattuali di cui tener conto nell’offerta, con le uniche, espresse eccezioni del “negativoscopio” e delle “apparecchiature di nuovo acquisto”; in altri termini, lo Studio ricorrente non poteva che imputare a se stesso l’estensione delle proprie previsioni.
Con il successivo motivo, rubricato “eccesso di potere per contraddittorietà del bando rispetto all’allegato capitolato di gara in ordine alla necessità o meno della comunicazione da parte delle ditte partecipanti alla gara dei nominativi e delle qualifiche professionali del personale incaricato della prestazione del servizio oggetto di gara”, si lamenta ancora che tale aspetto abbia indotto i partecipanti a formulare offerte erronee. In primo grado si precisava che tale contraddittorietà, ravvisata tra il bando (sez. II, punto III.3.2: “Le persone giuridiche saranno tenute a comunicare i nominativi e le qualifiche professionali del personale incaricato della prestazione del servizio) ed il capitolato (art. 1, sez. “busta B – elaborati tecnici: “ – Risorse organizzative ed elenco del personale dedicato con specifico profilo professionale (…) In mancanza del personale nelle qualifiche e quantità indicate la Commissione non attribuirà alcun punteggio, per il corrispondente parametro, e non ammetterà la concorrente alla fase successiva”), comportava l’induzione in errore dei partecipanti sulle corrette modalità di presentazione della documentazione da presentare a corredo delle offerte (non alla loro formulazione), sostenendosi inoltre l’illegittimità della clausola del bando in quanto non consentiva all’Amministrazione di “essere messa in condizione di conoscere l’identità e le qualifiche professionali del personale dedicato” ai servizi oggetto dell’appalto, di particolare delicatezza ed importanza tanto da richiedere l’impiego di professionisti altamente qualificati.
Pur chiarita alla stregua dell’originaria formulazione, la doglianza è comunque inammissibile per carenza di interesse e genericità, dal momento che lo Studio ricorrente non imputava alle due concorrenti che lo precedono in graduatoria l’omissione o l’incongruità dell’elenco prescritto dal capitolato, né alla commissione la mancata valutazione nei suoi confronti del proprio elenco (avendo peraltro ottenuto, come la Sapea, il massimo del punteggio di categoria), sicché non si comprende quale lesione gli sarebbe derivata dalla contestata clausola di bando.
Col quarto motivo riproposto, di “eccesso di potere per contraddittorietà ed inadeguatezza delle indicazioni riportato nel capitolato di appalto allegato al bando di gara indetta con atto deliberativo n. 2817 del 18.11.2004, dovuta alla omessa indicazione della richiesta del servizio di valutazione dosi individuali ed ambientali, servizio sempre richiesto dagli atti deliberativi dell’AUSL Frosinone relativi agli anni precedenti”, si sostiene che la mancata quantificazione dei lavoratori esposti a radiazioni non abbia consentito una corretta formazione delle offerte tecniche-economiche, le quali sarebbero lievitate ove l’omissione non si fosse verificata. In primo grado la censura era integrata con la deduzione di omessa motivazione degli atti indittivi circa l’esclusione o meno del servizio in parola nell’oggetto di gara.
Al riguardo, si osserva che la doglianza tende in realtà ad estendere l’oggetto dell’appalto al servizio di dosimetria, questa volta chiaramente non richiesto, in sostanza sostituendosi alla valutazione della stazione appaltante sulle prestazioni da richiedere all’esterno attraverso la procedura in questione. Valutazione che, tenuto conto del suo carattere spiccatamente discrezionale, è – com’è noto – insindacabile se non per manifesti profili di irrazionalità, nella specie neppure dedotti.
Con l’ultima censura lo Studio E Roma si duole ancora della mancata esclusione della Sapea, costituita solo il 31 gennaio 2002 e che, quindi, sarebbe priva del requisito concernente il fatturato richiesto per ciascun anno del triennio 2001-2002-2003.
Ma, stanti le conclusioni sin qui raggiunte, nessun vantaggio deriverebbe all’attuale parte appellata dall’eventuale accoglimento di tale censura, permanendo essa al secondo posto della graduatoria, dopo l’a.t.i. Prisma Tecnologie. Ne deriva che la medesima censura deve ritenersi inammissibile per difetto di interesse.
In conclusione, l’appello dev’essere accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.
Tuttavia, la particolarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/02/2011

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]]> T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 18/5/2009 n.1079 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-lecce-sezione-ii-sentenza-18-5-2009-n-1079/ Sun, 17 May 2009 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-lecce-sezione-ii-sentenza-18-5-2009-n-1079/ T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 18/5/2009 n.1079

Luigi Costantini – Presidente, Enrico d’Arpe – Estensore Pisanello e altri (avv.ti O. Rampino, A. Stasi e L. Pastore) c. Comune di Alezio (avv. E. Sticchi Damiani), Commissario ad acta presso il Comune di Alezio (n.c.), Ministero dell’Interno (Avv. Stato) sulla cognizione del giudice ordinario della controversia riguardante gli atti

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]]> T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 18/5/2009 n.1079

Luigi Costantini – Presidente, Enrico d’Arpe – Estensore
Pisanello e altri (avv.ti O. Rampino, A. Stasi e L. Pastore) c. Comune di Alezio (avv. E. Sticchi Damiani), Commissario ad acta presso il Comune di Alezio (n.c.), Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

sulla cognizione del giudice ordinario della controversia riguardante gli atti con i quali si è proceduto alla individuazione dei responsabili di debiti fuori bilancio non riconosciuti da un Consiglio comunale

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Debiti fuori bilancio non riconosciuti da un Consiglio comunale – Individuazione dei responsabili – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso gli atti con i quali si è proceduto alla individuazione dei responsabili di debiti fuori bilancio non riconosciuti da un Consiglio comunale, in quanto essi vanno correttamente considerati non quali provvedimenti amministrativi autoritativi, bensì alla stregua di atti paritetici della p.a., con la conseguenza che, vertendosi in tema di diritti soggettivi (di credito) e dei correlati obblighi pecuniari e di accertamento della responsabilità (e, quindi, dell’esistenza di eventuali debiti) dei singoli amministratori comunali ricorrenti, la cognizione appartiene al giudice ordinario (oppure, nelle ipotesi di danno erariale e di imputazione di dolo o colpa grave, alla Corte dei conti)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda


ha pronunciato la presente

SENTENZA




sul ricorso numero di registro generale 2609 del 1994, proposto da:

Pisanello Luigi, Merenda Rocco, De Pascali Agata, Piccinno Virgilio, Muscetta Pasquale, De Pascali Luigi (al quale sono subentrati gli eredi Campa Liliana, De Pascali Agata e De Pascali Carmela), Gabellone Rocco, D’Aprile Pasquale (nato nel 1928), D’Aprile Pasquale (nato nel 1932), Margari Luigi, Bramato Giovanni, De Santis Franco, Napoli Cosimo (al quale sono subentrati gli eredi Solida Maria e Napoli Assunta) e Falcone Giuseppe, rappresentati e difesi dagli Avvocati Oronzo Rampino, Angela Stasi e Luigi Pastore, ed elettivamente domiciliati (gli originari ricorrenti) presso lo Studio legale del primo in Lecce, Via S. Trinchese n° 63 e (gli eredi subentrati) presso lo Studio legale Pastore-Stasi, in Lecce, Via B. Mazzarella n° 8,

contro


– Comune di Alezio, rappresentato e difeso dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

– il Commissario ad acta (nominato dalla SE.DE.CO. di Lecce) presso il Comune di Alezio Dr. Bucciero Achille, non costituito;

– il Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi, 23;

per l’annullamento


– della deliberazione n° 1 del 25 Novembre 1993, con la quale il Commissario ad acta (Dr. Bucciero Achille) nominato dalla SE.DE.CO. di Lecce (in sostituzione del Consiglio Comunale di Alezio, ex art. 25 comma 13° D.L. 2 Marzo 1989 n° 66, convertito nella Legge 24 Aprile 1989 n° 144) ha proceduto alla individuazione dei responsabili dei debiti fuori bilancio non riconosciuti dal Consiglio Comunale di Alezio e di quelli non ritenuti legittimi dalla Commissione di Ricerca costituita presso il Ministero degli Interni, e conseguentemente alla imputazione dei debiti stessi a carico dei soggetti che ne hanno disposto l’esecuzione;

– della deliberazione n° 1 del 24 Febbraio 1994, con la quale il medesimo Commissario ad acta ha formulato chiarimenti e apportato rettifiche alla precedente deliberazione n° 1/1993;

– di ogni altro atto premesso, presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi compresi (ove occorra): il Decreto del Ministro degli Interni n° 1257/E3 del 17 Marzo 1992, nella parte in cui lo stesso (artt. 2, 3, 4 e 6) statuisce in merito ai debiti


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti notificati in data 11 Luglio 1994;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alezio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 Aprile 2009 il Cons. Dott. Enrico d’Arpe e uditi per le parti gli Avvocati Luigi Pastore, anche in sostituzione di Angela Stasi, Ernesto Sticchi Damiani e Antonio Tarentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO


I ricorrenti – ex amministratori del Comune di Alezio (a due dei quali, nelle more del giudizio, sono subentrati gli eredi) – impugnano: 1) la deliberazione n° 1 del 25 Novembre 1993 con cui il Commissario ad acta nominato dalla SE.DE.CO. di Lecce (in sostituzione del Consiglio Comunale di Alezio, ex art. 25 comma 13° D.L. 2 Marzo 1989 n° 66, convertito nella Legge 24 Aprile 1989 n° 144) ha proceduto alla individuazione dei responsabili dei debiti fuori bilancio non riconosciuti dal Consiglio Comunale di Alezio e di quelli non ritenuti legittimi dalla Commissione di Ricerca costituita presso il Ministero degli Interni, nonché alla imputazione dei debiti stessi a carico dei soggetti che ne hanno disposto l’esecuzione (i ricorrenti), con invito agli stessi di eseguire il “pagamento di quanto dovuto entro trenta giorni dalla notifica con l’avvertenza che in difetto si darà luogo a procedura esecutiva, giusta prescrizione contenuta nell’art. 6 del richiamato decreto del Ministero dell’Interno”; 2) la deliberazione n° 1 del 24 Febbraio 1994 con la quale il medesimo Commissario ad acta ha formulato chiarimenti e apportato rettifiche alla precedente deliberazione n° 1/1993; 3) ogni altro atto connesso, ivi compresi (ove occorra) il Decreto del Ministero degli Interni n° 1257/E3 del 17 Marzo 1992, nella parte in cui statuisce in merito ai debiti fuori bilancio, e le deliberazioni n° 49 del 21 Giugno 1989, n° 51 del 23 Giugno 1989, n° 72 del 25 Maggio 1990, n° 73 del 28 Maggio 1990, n° 74 del 29 Maggio 1990, n° 76 del 14 Giugno 1990, n° 77 del 18 Giugno 1990, n° 25 del 10 Marzo 1993 e n° 39 del 20 Aprile 1993, con le quali il Consiglio Comunale di Alezio ha statuito in ordine ai debiti fuori bilancio dell’Ente (alcuni riconoscendoli, altri no).

A sostegno del ricorso sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Violazione dell’art. 24 comma 13 del Decreto Legge n° 66/1989, convertito nella Legge n° 144/1989 – Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti di fatto e di diritto, incogruenza (se non autentica assurdità) della motivazione, illogicità manifesta, contrasto rispetto a determinazione presupposta (per di più di rango più elevato) della quale le determinazioni impugnate si dicono esecutive, perplessità sull’attività amministrativa.

2) Violazione sotto altro profilo dell’art. 25 comma 13 del Decreto Legge n° 66/1989 – Eccesso di potere per erroneità sotto altro profilo dei presupposti di fatto e di diritto, per difetto assoluto di motivazione, irragionevolezza e perplessità.

3) Quanto al debito non riconosciuto – Incompetenza assoluta – Violazione dei principi in materia di attribuzione di responsabilità in ordine ad attività non riferibili all’Ente o allo stesso riferibili ma non riconosciute né riconoscibili a suo carico – Ancora eccesso di potere per difetto dei presupposti, incongruenza della motivazione e perplessità.

4) Violazione dell’art. 7 della Legge n° 241/1990.

Con atto notificato alle controparti in data 11 Luglio 1994, i ricorrenti hanno inoltre formulato i seguenti motivi aggiunti.

A) Violazione di legge in tema di incompatibilità nell’assunzione di funzioni pubbliche.

B) Violazione di legge – Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittoria, insufficiente ed illogica motivazione, perplessità dell’azione amministrativa.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, i ricorrenti concludevano come riportato in epigrafe.

Si sono costituiti in giudizio l’Avvocatura dello Stato per il Ministero dell’Interno nonché il Comune di Alezio, depositando articolate memorie difensive con le quali hanno puntualmente replicato alle argomentazioni dei ricorrenti, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed in ogni caso per la reiezione del ricorso.

I ricorrenti hanno presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata accolta limitatamente da questa Sezione, con ordinanza n° 1647 del 19-22 Settembre 1994.

Alla pubblica udienza del 29 Aprile 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso (compresi i motivi aggiunti notificati in data 11 Luglio 1994) è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo.

E’ necessario premettere che l’art. 25 del Decreto Legge 2 Marzo 1989 n° 66 (convertito con modificazioni dalla Legge 24 Aprile 1989 n° 144) dispone che: “Le Amministrazioni Provinciali ed i Comuni che si trovano in condizioni tali da non poter garantire l’assolvimento delle funzioni e dei servizi primari, sono tenuti ad approvare, con deliberazione dei rispettivi Consigli, il piano di risanamento finanziario per provvedere alla copertura delle passività già esistenti e per assicurare in via permanente condizioni di equilibrio della gestione (comma 1). Il piano di risanamento è costituito da due parti distinte, una per la copertura del disavanzo pregresso e dei debiti fuori bilancio, l’altra relativa al consolidamento ed al pareggio finanziario della gestione dell’ente (comma 2). Nella parte del piano di risanamento relativa al disavanzo d’amministrazione e ai debiti fuori bilancio sono dettagliatamente illustrate, e documentate in allegato, le cause che hanno determinato la situazione verificatasi. Nella stessa: ……b) sono elencati, sulla base di attestazioni degli amministratori, del segretario e dei funzionari, i debiti fuori bilancio relativi a spese per le quali il Consiglio, indicati per ognuna la causa che l’ha determinata e il fine pubblico con la stessa conseguito, provvede al riconoscimento di quelle per le quali sia stata espressamente accertata la necessità per l’esercizio delle funzioni e dei servizi pubblici di competenza dell’ente per legge. Il piano indica il fabbisogno finanziario necessario per la copertura sia del disavanzo che dei debiti fuori bilancio riconosciuti, e le risorse proprie attivabili dall’ente per concorrere alla sua copertura. (comma 3)………… Il piano di risanamento è istruito dalla Commissione di Ricerca per la finanza locale presso il Ministero dell’Interno, la quale può richiedere all’ente ulteriori precisazioni e documentazioni sulle cause che hanno determinato la situazione da sanare e sulla natura delle spese alle quali si riferiscono i debiti fuori bilancio, in relazione alla legittimità del loro riconoscimento come debiti dell’ente….. (comma 6). Il piano di risanamento è approvato con decreto del Ministro dell’Interno il quale può autorizzare l’assunzione di un mutuo a copertura del disavanzo e dei debiti fuori bilancio per i quali è stata riscontrata la legittimità del riconoscimento effettuato dal consiglio dell’ente (comma 7). ………. Gli eventuali debiti fuori bilancio il cui riconoscimento non viene ritenuto legittimo, sono individuati in allegato al provvedimento di approvazione del piano di risanamento e sono posti a carico dei soggetti che ne hanno disposto l’esecuzione, senza oneri per l’ente. Il Consiglio Comunale è tenuto ad individuare i responsabili e ad esperire le procedure per la copertura da parte degli stessi di ogni onere addebitato all’ente. Nel caso in cui il Consiglio non provveda, il Comitato regionale di controllo è tenuto, trascorsi sessanta giorni dalla notifica del decreto di cui al comma 7, a nominare un Commissario ad acta. Il Ministro dell’Interno, qualora rilevi dall’esame degli atti dolo o colpa grave, contesta i fatti agli amministratori o funzionari ritenuti responsabili ed ove non trovi giustificate le deduzioni dagli stessi presentate, rimette gli atti alla Procura generale della Corte dei Conti (comma 13).

Rammentato ciò, il Collegio è convinto che tutti gli impugnati atti comunali (rectius: del Commissario ad acta) e ministeriali, nella parte relativa ai debiti fuori bilancio del Comune di Alezio, vanno correttamente considerati non quali provvedimenti amministrativi autoritativi, bensì alla stregua di atti paritetici della Pubblica Amministrazione, sicchè – vertendosi in tema di diritti soggettivi (di credito) e dei correlati obblighi pecuniari e di accertamento della responsabilità (e, quindi, dell’esistenza di eventuali debiti) dei singoli amministratori comunali ricorrenti – la cognizione della presente controversia appartiene al Giudice Ordinario (oppure, nelle ipotesi di danno erariale e di imputazione di dolo o colpa grave, alla Corte dei Conti).

Infatti, si tratta di atti che, accertata l’insussistenza dei presupposti normativi per riconoscere i debiti fuori bilancio a carico del Comune, non costituiscono, modificano (“affievoliscono”) o estinguono – in modo unilaterale ed imperativo – le situazioni giuridiche soggettive dei soggetti privati interessati (aventi consistenza, nella specie, di diritto soggettivo), ma si limitano a comunicare agli ex amministratori ed ai terzi (potenziali) creditori la ravvisata presenza delle condizioni previste dalla legge per la imputabilità soggettiva (in capo alle persone fisiche ordinatrici della spesa, anziché all’Ente pubblico) di determinate partite debitorie, senza poter creare, però, certezze legali circa le parti effettive dei corrispondenti rapporti contrattuali (tra terzo contraente ed i singoli amministratori o funzionari dell’Ente, anziché tra il terzo contraente ed il Comune).

Nel nostro ordinamento costituzionale, soltanto il Giudice naturale dei diritti è munito del potere (di carattere giurisdizionale) di accertamento e di condanna in materia di rapporti obbligatori di diritto comune.

Pertanto, si deve concludere nel senso che l’invito ad eseguire il “pagamento di quanto dovuto entro trenta giorni dalla notifica con l’avvertenza che in difetto si darà luogo a procedura esecutiva”, contenuto negli atti commissariali gravati, rappresenti soltanto l’esplicazione di una normale facoltà di diritto privato, che non può trovare diretta soddisfazione nell’esercizio di poteri pubblicisti di autotutela amministrativa (inesistenti, nella fattispecie di che trattasi, in quanto la legge non prevede specificamente in proposito la possibilità della P.A. di farsi ragione da sé per le vie amministrative), ma che deve necessariamente passare attraverso i normali rimedi giurisdizionali mediante l’adizione, a cura dell’Amministrazione Comunale, della competente Autorità Giudiziaria Ordinaria (e in sede di processo di cognizione).

Peraltro, non avrebbe senso una (improbabile) procedura amministrativa che consentisse il recupero forzoso in danno degli amministratori locali anche di somme di denaro che la P.A. non ha ancora versato ai terzi creditori.

Inoltre, è noto che il riconoscimento da parte degli Enti Locali di un debito fuori bilancio, nell’ambito della procedura di risanamento finanziario, (e, quindi, l’assunzione di una obbligazione diretta della Pubblica Amministrazione nei confronti dei privati creditori), ai sensi degli artt. 24 e 25 del Decreto Legge 2 Marzo 1989 n° 66, presuppone l’esistenza – sul piano oggettivo – di una obbligazione validamente assunta dall’Ente Locale (anche se inizialmente sprovvista di copertura finanziaria) e che si tratti di un credito certo, liquido ed esigibile inerente ad una spesa di cui venga accertata l’indispensabilità per l’esercizio di funzioni e/o di servizi pubblici rientranti ex lege nella competenza istituzionale dell’Ente medesimo, senza che residuino spazi per l’esplicazione su tali aspetti di valutazioni di opportunità amministrativa o di natura autoritativo-discrezionale.

Peraltro, l’art. 6 dell’impugnato Decreto del Ministero degli Interni n° 1257/E3 del 17 Marzo 1992 (correttamente) si limita a prevedere “l’invito al Consiglio Comunale di individuare i responsabili e ad esperire a loro danno le procedure per la copertura di ogni onere addebitato al Comune”, senza autorizzare in proposito l’esercizio di alcuna potestà amministrativa finalizzata a conseguire coattivamente il pagamento del dovuto dagli amministratori, tanto meno in via esecutiva.

D’altra parte, solo l’opzione interpretativa prescelta dal Tribunale conferisce coerenza alla prescrizione finale contenuta nel comma 13° dell’art. 25 del Decreto Legge 2 Marzo 1989 n° 66, convertito con modificazioni dalla Legge 24 Aprile 1989 n° 144, (secondo cui “Il Ministro dell’Interno, qualora rilevi dall’esame degli atti dolo o colpa grave, contesta i fatti agli amministratori o funzionari ritenuti responsabili ed ove non trovi giustificate le deduzioni dagli stessi presentate, rimette gli atti alla Procura generale della Corte dei Conti”), permettendo di spiegare perchè non siano, invece, contemplate contestazioni e giustificazioni degli amministratori o funzionari “incolpati” nell’ipotesi in questione di individuazione, da parte dell’Ente Locale, dei responsabili dei debiti fuori bilancio non riconosciuti dall’organo consiliare e di quelli non ritenuti legittimi dalla Commissione di Ricerca costituita presso il Ministero degli Interni, e di diretta “imputazione” dei debiti stessi a carico dei soggetti che ne hanno disposto l’esecuzione.

Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Sussistono giusti motivi (la novità e complessità delle problematiche affrontate) per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.




Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 29 Aprile 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 18/5/2009 n.1079 proviene da Giustamm.

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