Pres. Baccarini – Est. Chieppa
A. Menarini Diagnostic (Avv.ti D. Iaria, I. Marrone) c/ Eurospital Spa (Avv. R. G. Marra) Azienda Sanitaria Locale di Brindisi (Avv. E. Sticchi Damiani)

sui casi di sussistenza dell’obbligo dichiarativo ex art. 38 d.lgs. 163/2006 in capo ai procuratori

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Art. 38 d.lgs. 163/06 – Ambito soggettivo di applicazione – Procuratori – Obbligo di dichiarazione – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Clausola del bando – Dichiarazione – Procuratori – Obbligo di dichiarazione –Sussiste

1. L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.(1)

2. Qualora la lex specialis di gara imponga ai concorrenti, a pena di esclusione, l’indicazione dei nominativi degli amministratori muniti di rappresentanza e delle persone autorizzate ad impegnare legalmente la società che devono rendere la dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione, va escluso dalla gara il concorrente che abbia omesso di indicare e dichiarare procuratori muniti del potere di firmare la documentazione relativa alla partecipazione alle gare e di rappresentare la società alle udienze e di transigere le controversie, essendo anche tali poteri espressione di forme di rappresentanza legale della medesima società.

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(1) Contra C.d.S. Sez. V, 25.01.2011, n. 513

N. 01078/2011REG.PROV.COLL.

N. 02873/2010 REG.RIC.

N. 03818/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2873 del 2010, proposto da:

A. Menarini Diagnostics Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Iaria, Ivan Marrone, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

contro

Eurospital Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale Asl B;

sul ricorso numero di registro generale 3818 del 2010, proposto da:

Azienda Sanitaria Locale Brindisi, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso C/O Sticchi Damiani E. Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone N. 78;

contro

Eurospital Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto G. Marra, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza .24;

A. Menarini Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Ivan Marrone, Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Puglia – Sez. Staccata Di Lecce: Sezione II n. 00597/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA DI SISTEMI ANALITICI E MATERIALE NECESSARIO PER ESECUZIONE ESAMI DIAGNOSTICI.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Eurospital Spa e di Eurospital Spa e di A. Menarini Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Sticchi Damiani, Marra e Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi indiceva una procedura di gara per l’affidamento in lotti della fornitura quadriennale (comprensiva di noleggio ed assistenza tecnica full-risk) di sistemi analitici e di tutto il materiale (reagenti, calibratori, materiali di controllo, carta stampante, nastri, lampade, ecc.) necessario per l’esecuzione di esami diagnostici presso le UU.OO. di Patologia Clinica della A.S.L. BR (Ospedale “A. Perrino” di Brindisi e Ospedale di Ceglie Messapica).

Con ricorso proposto davanti al Tar per la Puglia, sezione di Lecce, Eurospital s.p.a. impugnava la deliberazione del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale di Brindisi n. 2044 del 6 Luglio 2009, nella parte in cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara relativamente al Lotto n. 8 (“Biochimica/Autoimmunità”) alla controinteressata A. Menarini Diagnostics S.r.l. (con punti complessivi 86,25: 41,25 qualità + 45,00 prezzo), nonché tutti gli atti e i verbali di gara, compreso il provvedimento di ammissione alla gara della società controinteressata.

Con sentenza n. 597/2010 il Tar di Lecce ha respinto il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria Menarini e ha accolto il ricorso principale, annullando l’aggiudicazione, mentre ha dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda diretta ad ottenere la caducazione del contratto di fornitura e ha respinto la domanda di risarcimento del danno.

Avverso la menzionata sentenza hanno proposto distinti ricorsi in appello la s.r.l. A. Menarini Diagnostic e la Azienda sanitaria locale di Brindisi per i motivi che saranno di seguito esaminati.

In entrambi i ricorsi si è costituita in giudizio la Eurospital s.p.a., chiedendo la reiezione degli stessi.

All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei due appelli proposti avverso la medesima sentenza.

3. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte della seconda classificata dell’aggiudicazione alla s.r.l. A. Menarini Diagnostic di un appalto di fornitura bandito dalla Azienda sanitaria locale di Brindisi.

Il giudice di primo grado ha ritenuto infondate le censure proposte in via incidentale dall’aggiudicataria e dirette a contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente per non aver reso le previste dichiarazioni per tutti i suoi procuratori e ha accolto un analogo motivo proposto dalla Eurospital nei confronti della Menarini, ritenendo fondate ulteriori censure inerenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica.

L’appellante Menarini contesta sia la reiezione del proprio ricorso incidentale sia l’accoglimento del ricorso principale, mentre l’Azienda sanitaria ha limitato le proprie censure a tale seconda statuizione.

In ordine logico deve previamente essere esaminata la questione oggetto del ricorso incidentale proposto dalla Menarini.

L’appellante Menarini deduce che ben sette procuratori indicati nel certificato camerale della Eurospital non erano stati indicati nella domanda di partecipazione alla gara e non avevano, quindi, dichiarato l’insussistenza delle cause di esclusione, come previsto dall’art. 5, punto 2, del disciplinare di gara in relazione all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006.

L’appellante si lamenta, inoltre, che il Tar ha accolto un analogo motivo proposto dalla Eurospital con riferimento a due procuratori della Menarini, aventi deleghe assai più limitate rispetto a quelli della Eurospital.

La censura è fondata.

L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.

Nella fattispecie in esame non assume rilievo la questione dell’esatta individuazione dei soggetti che devono rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 (soli amministratori o anche procuratori ad negozia), in quanto l’art. 5 punto 2 del disciplinare di gara, con formula più ampia rispetto a quella del citato art. 38, ha previsto, a pena di esclusione, l’indicazione dei nominativi degli amministratori muniti di rappresentanza e “delle persone autorizzate ad impegnare legalmente la Ditta”, che anche dovevano rendere le dichiarazioni inerenti l’insussistenza di cause di esclusione.

La questione da esaminare non è, quindi, quella della corretta interpretazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/06, ma della applicazione della più restrittiva clausola del disciplinare di gara.

Ciò premesso, si rileva che alcuni dei procuratori non indicati dalla Eurospital avevano certamente il potere di impegnare legalmente l’impresa e avrebbero dovuto rendere le previste dichiarazioni.

In particolare, con la procura rilasciata alla signora Grazia Maria Buda è stato attribuito il potere di firmare tutta la documentazione relativa alla partecipazione a gare indette da enti pubblici senza bisogno di ulteriore ratifica o conferma, con chiaro conferimento di una autorizzazione che consente di impegnare legalmente l’impresa.

Del resto, sulla base di una analoga procura il dott. Russo ha sottoscritto l’offerta della Eurospital per la gara in questione a dimostrazione della sussistenza del potere di impegnare l’impresa e risultando irrilevante che la signora Buda non abbia in concreto sottoscritto atti della gara, in quanto l’obbligo di dichiarazione sussiste in astratto con riguardo alla posizione del soggetto all’interno della società, e non in relazione agli atti in concreto adottati per la procedura in corso.

In un recente precedente la Sezione ha ritenuto sussistente l’obbligo di dichiarazione della cause di esclusione con riguardo alla titolarità dei poteri di rappresentanza desunti dalla possibilità riconosciuta di partecipare alle gare (Cons. Stato, V, n. 1373/2010).

Ad altro procuratore, sempre non indicato dalla Eurospital (Pietro Cavalli) era stato invece attribuito il potere di rappresentare la società alle udienze e di conciliare e transigere le controversie; anche in questo caso è evidente la sussistenza di una autorizzazione che consente di impegnare legalmente l’impresa attraverso una transazione.

In sostanza, la Eurospital non ha .indicato e reso le prescritte dichiarazioni in relazioni a procuratori chiaramente in possesso di autorizzazioni idonee a impegnare legalmente la società e non può essere condivisa la tesi della appellata, tendente a sminuire il contenuto delle menzionate procure.

L’omessa indicazione di tali procuratori e l’omessa dichiarazione da parte degli stessi costituisce una violazione del disciplinare di gara, espressamente sanzionata a pena di esclusione, con conseguente illegittimità dell’ammissione della Eurospital all’ulteriore fase della procedura.

4. La fondatezza del ricorso incidentale e la conseguente esclusione della Eurospital dalla procedura determinano l’improcedibilità del ricorso principale di primo grado, in quanto, una volta esclusa la Eurospital, viene meno il suo interesse a contestare l’esito di una procedura di gara a cui hanno partecipato più di due imprese, non potendo la ricorrente trarre alcun vantaggio dall’accoglimento delle sue censure neanche sotto il profilo della rinnovazione della gara.

Come è noto, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha dato rilievo alla necessità di esaminare sia ricorso incidentale che ricorso principale limitatamente all’ipotesi, che qui non ricorre, di due sole imprese ammesse alla gara, dovendo in questo caso il giudice dare tutela all’interesse alla ripetizione della gara (Cons. Stato, Ad. plen. n. 11/2008).

Come già riconosciuto dalla Sezione, tale criterio non può invece essere applicato in presenza di una gara con più di due imprese ammesse, in relazione alla quale, ove il ricorso incidentale vada accolto, l’impresa ricorrente principale, una volta accertata dal giudice la necessità della sua esclusione, si trova nella stessa situazione di una impresa che non ha partecipato alla gara o che è stata esclusa con atto non impugnato o riconosciuto legittimo e, pertanto, non è legittimata a contestare l’esito della gara, con conseguente inammissibilità del suo ricorso (Cons. Stato, V, n. 1373/10).

5. In conclusione, il ricorso in appello proposto dalla Menarini deve essere in parte accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso incidentale della Menarini e dichiarato improcedibile il ricorso proposto in primo grado dalla Eurospital.

Ciò determina l’improcedibilità delle ulteriori censure proposte dall’appellante Menarini e del ricorso in appello dell’Azienda sanitaria, aventi ad oggetto il merito del ricorso della Eurospital.

La soccombente Eurospital deve essere condannata alla rifusione delle spese in favore della controinteressata nella misura indicata in dispositivo, mentre sussistono i presupposti per la compensazione delle spese tra l’Azienda sanitaria e le altre parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), previa riunione dei ricorsi in appello indicati in epigrafe, accoglie in parte il ricorso in appello proposto dalla A. Menarini Diagnostic s.r.l. e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale dalla stessa proposto e dichiara inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla Eurospital s.p.a..

Dichiara improcedibile la restante parte del ricorso in appello proposto dalla A. Menarini Diagnostic s.r.l. e il ricorso in appello proposto dalla Azienda sanitaria locale di Brindisi.

Condanna Eurospital s.p.a. alla rifusione, in favore della A. Menarini Diagnostic s.r.l., delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 6.000,00, oltre Iva e C.P., compensando le spese tra l’Azienda sanitaria locale di Brindisi e le altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2011

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