Pres. F.Caringella; Est. F. Di Matteo. R.T.I. Gi One S.p.A. – Informa s.r.l. e Exitone S.p.A. (Avv.ti M. Brugnoletti e G. Pellegrino) contro Consip S.p.A. (Avvocatura generale dello Stato), nei confronti di Igeam s.r.l.(Avv.ti S. Vinti e C. Carosi) e di Com Metodi S.p.A. (C. Carnielli e F. Versaci).

Sui requisiti di partecipazione alle gare

1. Appalti – Intesa restrittiva della concorrenza – Procedimento AGCM – Elementi indiziari – Aggiudicazione – Illegittimità

Pubblicato il 12/02/2020
N. 01074/2020REG.PROV.COLL.
N. 07406/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7406 del 2019, proposto da
Gi One s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Informa s.r.l. e Exitone s.p.a. in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex legein Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Igeam s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Chiara Carosi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Com Metodi s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Carnielli e Francesco Versaci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giulia Ceratti in Roma, via Bisagno, 5;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 7926/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., di Igeam S.r.l. e di Com Metodi s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Brugnoletti, Pellegrino, Carosi, Carnielli e l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 29 dicembre 2015 Consip s.p.a. indiceva la gara per la stipulazione di una convenzione, ai sensi dell’art. 26 l. 23 dicembre 1999, n. 488 e dell’art. 58 l. 23 dicembre 2000, n. 388, per l’affidamento dei “servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 – edizione 4” (denominata Gara SIC 4).
La gara, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era suddivisa in nove lotti per un valore complessivo di € 100.000.000,00; agli operatori economici era consentito di presentare domanda di partecipazione a tutti i lotti, per rendersi aggiudicatari solamente di sei secondo l’importo decrescente.
Era previsto, infine, che la convenzione stipulata per ciascun lotto avesse la durata di 24 mesi, mentre i singoli contratti di fornitura, stipulati da ciascuna amministrazione a seguito di emissione di ordinativo, la durata di 3 anni.
Il presente giudizio ha ad oggetto le operazioni di gara relativa al lotto 4 cui prendevano parte il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria Sintesi s.p.a. e mandanti Adecco Formazione s.r.l., Archè s.c.a.r.l., Csa Team s.r.l., Nier Ingegneria s.p.a. e Projit s.r.l., il r.t.i. con mandantaria Exitone s.p.a., cui subentrava Gi One s.p.a. a seguito di cessione in affitto dell’intero complesso aziendale, il r.t.i. con Igeam s.r.l. mandataria e Igeamed s.r.l. e Igeam Academy s.r.l. come mandanti, nonché il r.t.i. con Com Metodi s.p.a. come mandataria e Deloitte consulting s.r.l. quale mandante; al termine delle operazioni di gara era formata la graduatoria con il r.t.i. Igeam al primo posto e, a seguire, il r.t.i. Com Metodi, il r.t.i. Sintesi e, infine, il r.t.i. Exitone.
Con provvedimento 8 ottobre 2018 Consip aggiudicava definitivamente l’appalto al r.t.i. Igeam.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Gi One s.p.a. e Exitone s.p.a. impugnavano il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 4 al r.t.i. Igeam.
Il ricorso era articolato in plurimi motivi: tre rivolti nei confronti del r.t.i. Igeam, quattro nei confronti del secondo classificato r.t.i. Com Metodi e quattro nei confronti del terzo classificato r.t.i. Sintesi.
Si costituivano in giudizio Consip s.p.a. e le controinteressate che concludevano per il rigetto della domanda di annullamento.
2.1. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza sez. II, 18 giugno 2019, n. 7926, che, in parte respingeva e in parte dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale di
La parte ricorrente era condannata al pagamento delle spese del giudizio.
3. Propongono appello Gi One s.p.a. e Exitone s.p.a.; si sono costituiti in giudizio Consip s.p.a., Com Metodi s.p.a. e Igeam s.r.l., che ha proposto appello incidentale.
Con ordinanza 25 ottobre 2019, n. 5362 era disposta la sospensione degli effetti esecutivi della sentenza impugnata fino alla decisione del merito.
Gi One e Igeam hanno depositato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm., e Igeam s.r.l. anche memoria di replica; all’udienza pubblica del 21 novembre 2019, la causa è stata discussa ed assunta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo dell’appello è contestata la sentenza di primo grado per “Error in iudicando. Violazione norme di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) e comma 1 – ter del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’allegato 1 al disciplinare. Violazione dell’art. 101 del TFUE. Violazione del principio del clare loqui. Carenza assoluta di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza dell’attività amministrativa. Violazione del principio del buon andamento e di par condicio”.
Le appellanti, precisato che l’Agcm, con nota del 16 aprile 2019, dava conferma, a conclusione dell’attività istruttoria, dell’esistenza di elementi indiziari di un’intesa tra Com Metodi, Igeam e Sintesi, finalizzata ad una equilibrata ripartizione dei lotti e così a limitare la concorrenza nella procedura di gara, ripropongono le doglianze già articolate in primo grado alla condotta di Consip che, pur avendo formalmente rilevato l’esistenza di un accordo anticoncorrenziale tra i tre operatori concorrenti – consistente nella tipica formula della “partecipazione a scacchiera” con offerte predisposte con l’intento di garantire ad ognuno l’aggiudicazione di uno specifico lotto grazie ad altre offerte c.d. di appoggio con ribassi differenziati tra i lotti secondo un preciso piano di spartizione – del tutto contraddittoriamente aveva, poi, deciso di procedere ugualmente all’aggiudicazione in favore di quegli stessi operatori che erano stati individuati quali parti dell’accordo illecito.
Le appellanti ribadiscono, inoltre, che, accertata l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale per l’attività istruttoria svolta, Consip avrebbe dovuto, anche in ragione degli atti medio temporeadottati dall’Agcm (comunicazione di apertura del procedimento, nonché, ora, comunicazione di conclusione dell’attività istruttoria), disporre l’esclusione dei raggruppamenti controinteressati dalla procedura di gara per disposizione della lex specialissanzionatoria degli operatori stipulanti “nella presente gara pratiche e/o intese restrittive della concorrenza e del mercato”; disposizione, a sua volta, riproduttiva dell’art. 38, comma 1 lett. m – quater) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
L’errore imputato al giudice di primo grado, è, inoltre, di aver ritenuto fosse necessario per la stazione appaltante attendere gli esiti del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità, laddove, invece, a fronte della prescrizione contenuta nel disciplinare di gara e della documentata attività istruttoria svolta, era tenuta a disporre l’esclusione senza attendere le indagini di altre Autorità (come appunto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ma anche, l’Autorità giudiziaria); in ogni caso, si afferma, Consip, di certo, non avrebbe potuto disporre l’aggiudicazione così consentendo la realizzazione dell’obiettivo del patto illecito che essa stessa aveva denunciato.
A contrasto della decisione di primo grado ribadiscono, infine, che l’esclusione degli operatori concorrenti era dovuta anche per falsa dichiarazione; tale essendo la dichiarazione di non aver in corso né di aver praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato, e tenendo conto che l’Allegato 1 al disciplinare espressamente prevedeva, accertata la non veridicità della dichiarazione, l’esclusione dalla procedura dell’impresa o, qualora fosse risultata aggiudicataria, la decadenza dall’aggiudicazione che era da annullare e/o revocare.
1.1. Nel proprio appello incidentale Igeam s.r.l. ha riproposto exart. 101, comma 2, Cod. proc. amm., l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di Gi One s.p.a. e Exitone s.p.a. per carenza di interesse.
La ragione risiederebbe nell’essere state anche le appellanti coinvolte nel medesimo procedimento istruttorio avviato a suo carico dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, nonché nella condanna pronunciata dalla medesima Autorità nei confronti di Exitone per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza in relazione alla procedura di gara indetta da Consip per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility managment.
È stato, poi, meglio specificato nella memoria di replica che i fatti allegati dimostrerebbero la carenza di interesse di Gi One s.p.a. a coltivare il giudizio poiché essa non potrebbe, proprio in quanto attinta dal predetto provvedimento sanzionatorio, in ogni caso ottenere l’aggiudicazione della convenzione.
Nel merito, è ribadito che l’esclusione di un concorrente per aver concluso un’intesa restrittiva della concorrenza potrebbe essere disposta solo in seguito ad un provvedimento definitivo emesso dall’Autorità compente che tale intesa accerti e sanzioni, non surrogabile dagli atti preparatori quali la comunicazione delle risultanze istruttorie, di mera apertura della fase di contraddittorio con le imprese interessate.
Dal disciplinare di gara (punto 6.1.) l’appellata argomenta, inoltre, che l’eventuale provvedimento sanzionatorio di Agcm non potrebbe essere supinamente acquisito dalla stazione appaltante per escludere gli operatori concorrenti, essendo invece, necessaria una concreta valutazione dei fatti oggetto del provvedimento sanzionatorio, di modo che sia possibile comprendere le ragioni per le quali, in considerazione delle oggettive caratteristiche e gravità dei fatti accertati, nonché della specificità della gara, sia giustificata l’esclusione dall’operatore, la quale, comunque, potrebbe operare per le successive procedure di gara indette da Consip.
Le argomentazioni riportate – e, segnatamente, la necessità di un provvedimento sanzionatorio emesso dall’Agcm per poter pronunciare l’esclusione di un operatore concorrente in quanto parte di una intesa anticoncorrenziale – sono condivise da Consip nei propri scritti difensivi.
1.2. Nelle memorie depositate in vista dell’udienza pubblica le parti hanno allegato l’intervenuta adozione da parte dell’Agcm del provvedimento 18 settembre 2019 (notificato il 2 ottobre 2019) sanzionatorio dell’intesa anticoncorrenziale conclusa da Sintesi, Igeam e Com Metodi nella gara di cui si discute.
Le appellanti evidenziano, altresì, che nel medesimo provvedimento è accertata la completa estraneità di Exitone all’accordo restrittivo della concorrenza concluso dagli altri operatori, per ribadire che, anche in ragione di tale sopravvenienza, risulta ancor più fondata la contestazione della mancata esclusione del raggruppamento risultato aggiudicatario dalla procedura di gara.
Igeam s.r.l. riferisce, invece, che il provvedimento sanzionatorio adottato a suo carico è stato impugnato dinanzi al giudice amministrativo, e, per questo, al momento in cui la causa era assunta in decisione, doveva ritenersi privo del carattere di definitività.
Nella discussione svolta in udienza le parti hanno confermato l’intervenuta impugnazione del provvedimento sanzionatorio dinanzi al giudice amministrativo e che nessuna pronuncia cautelare, di sospensione degli effetti, era stata fino a quel momento adottata.
2. Il motivo di appello è fondato.
2.1. Preliminarmente occorre precisare che la condotta di Consip va valutata alla luce delle circostanze esistenti al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio e, dunque, senza tener conto degli atti sopravvenuti dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato, quali la comunicazione di chiusura dell’attività istruttoria nonché, a maggior ragione, il provvedimento sanzionatorio dell’intesa anticoncorrenziale.
Come in più occasioni precisato dalla giurisprudenza amministrativa, a voler tener conto di fatti e circostanze che, intervenute nel corso di un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione di atti di una procedura di gara, potrebbero comportare l’adozione di provvedimenti di esclusione nei confronti di taluni dei concorrenti, si finirebbe per pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati in violazione del divieto posto dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., fatta salva l’ipotesi in cui la stazione appaltante medio temporea ciò provveda e i provvedimenti siano introdotti in giudizio attraverso motivi aggiunti (cfr. Cons Stato, sez. V, 15 maggio 2019, n. 3151; V, 4 febbraio 2019, n. 827).
Va escluso, pertanto, ogni profilo di pregiudizialità exart. 79 Cod. proc. amm. e art. 295 Cod. proc. civ. tra l’odierno giudizio e il giudizio nel quale è impugnato il provvedimento sanzionatorio adottato dall’Agcm nei confronti degli operatori concorrenti.
2.2. L’eccezione di Igeam s.r.l., di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per carenza di interesse, è essa stessa inammissibile.
Si prospetta come ragione di carenza di interesse un motivo di esclusione del r.t.i. Exitone dalla procedura di gara; tale è, infatti, il provvedimento sanzionatorio adottato dall’Agcm per l’intesa restrittiva della concorrenza nella procedura di gara Consip Sic 3 (avente ad oggetto facility managment).
Igeam s.r.l. avrebbe dovuto introdurre in giudizio siffatta causa di esclusione a mezzo ricorso incidentale exart. 42 Cod. proc. amm., trattandosi di vizi del provvedimento di ammissione del r.t.i. Exitone alla procedura di gara; non averlo ritualmente fatto le preclude ora di far valere quella stessa ragioni in via di eccezione.
2.3. Si espongono ora le ragioni che inducono a ritenere fondato il motivo di appello, con la necessaria precisazione che, al di là della prospettazione dal ricorrente, spetta al giudice, secondo orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, l’esatta qualificazione della censura rivolta dalla parte al provvedimento impugnato (trattandosi di elemento della domanda proposta in giudizio cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2019, n. 6587; IV, 20 febbraio 2019, n. 1177; IV, 5 novembre 2018, n. 6251; IV, 24 maggio 2018, n. 3103; IV, 14 marzo 2018, n. 1616).
Questa la sequenza dei fatti rilevanti:
– la commissione giudicatrice segnalava l’esistenza di una possibile intesa restrittiva della concorrenza tra alcuni degli operatori in gara alla stazione appaltante con la nota del 27 settembre 2017;
– con atto di segnalazione del 24 gennaio 2018 Consip rimetteva all’Agcm di approfondire gli elementi indiziari, provenienti dalla commissione giudicatrice e dall’esposto di altra società, che portavano a ritenere taluni operatori concorrenti in accordo per proporre offerte ad incastro ed impedire, così, il libero dispiegarsi della concorrenza nella procedura di gara al fine di giungere ad una vera e propria spartizione tra loro dei lotti;
– l’Autorità decideva di avviare un’indagine nei confronti degli operatori segnalati per aver rintracciato il fumusdell’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza in relazione alla gara de quanegli indizi esposti nell’atto di segnalazione, fissando termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio al luglio 2019 e ne dava comunicazione alla stazione appaltante il 21 marzo 2018;
– con provvedimento dell’8 ottobre 2018 Consip disponeva la definitiva aggiudicazione a favore della controinteressata.
2.4. Dalla stessa sequenza dei fatti, per come riportata, emerge che il provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara è viziato da eccesso di potere per contrasto con il principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa.
La decisione di Consip, di aggiudicare la procedura di gara quando era già possibile, per il dettaglio e la compiutezza degli elementi indiziari a disposizione, maturare giustificato convincimento dell’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra gli operatori concorrenti, è scelta non ragionevole.
Si può comprendere che la stazione appaltante, una volta segnalati all’Autorità gli elementi indiziari dell’intesa restrittiva, abbia reputato opportuno non procedere essa stessa all’esclusione degli operatori per assenza di “mezzo di prova” adeguato per l’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163, come pure, e per le stesse ragioni, che si sia astenuta dal disporre l’esclusione dalla procedura per falsa dichiarazione, ma certo era ragionevole attendersi dalla stazione appaltante una diversa decisione in merito al prosieguo della procedura, di soprassedere all’aggiudicazione fino a che non fossero stati noti gli esiti del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità sulla propria segnalazione, previa eventuale adozione di adeguati provvedimenti interinali, non di procedere con l’aggiudicazione, così da favorire essa stessa quel risultato frutto dell’alterazione dalla concorrenza che, con i propri atti, e sin dal disciplinare di gara, intendeva scongiurare.
Ove si consideri che la procedura di evidenza pubblica è diretta alla scelta del contraente più affidabile per l’esecuzione di un determinato contratto d’appalto, è qui, dunque, irragionevole il risultato dell’azione amministrativa che ha finito con il premiare con l’aggiudicazione un concorrente che la stessa stazione appaltante, per il quadro fornito dagli elementi raccolti nella propria attività istruttoria, avrebbe già ritenuto gravemente indiziato di essere compartecipe dell’accordo illecito.
Se, dunque, è vero che il Vademecumfornito alle stazioni appaltanti dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, espressamente precisa che le segnalazioni non vanno “intese come manifestazioni di una raggiunta consapevolezza, da parte della stazione appaltante, dell’esistenza di criticità concorrenziali, nell’ambito della propria procedura di gara” (punto 9), cionondimeno è la stazione appaltante a doversi regolare a seconda delle circostanze del caso, con l’obiettivo, questo imprescindibile, di evitare che il supposto accordo illecito possa avere concreta attuazione incidendo sull’azione amministrativa; se del caso, tale determinazione sarà sottoposta al controllo giurisdizionale.
Nell’approccio qui accolto è del tutto irrilevante la circostanza, evidenziata da Igeam s.r.l., che l’Agcm abbia ritenuto opportuno estendere anche a Exitone la sua indagine sull’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale rivolta ad alterare i risultati della gara, poiché è chiaro che quel che si intende censurare è la scelta della stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione quando aveva a disposizione elementi tali da fare ragionevolmente sospettare – come in effetti essa stessa aveva fatto: quivi, pertanto, una evidente discrepanza tra le premesse e le conseguenze della sua condotta – l’intervenuta alterazione della concorrenza nell’ambito della procedura indetta.
Né Consip ha replicato con ragioni di sollecita chiusura della procedura di gara, tali da non consentire l’attesa delle determinazioni dell’Agcm, per la peculiarità del contratto d’appalto da affidare.
2.5. In conclusione, il motivo di appello va accolto e la sentenza di primo grado riformata con l’accoglimento del secondo motivo di ricorso e conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione; la stazione appaltante, pertanto, dovrà nuovamente determinarsi a partire, per tutto quanto fino a questo momento detto, dalla valutazione dell’ammissione degli operatori economici, e questa volta, inevitabilmente, tenendo conto di tutte le sopravvenienze intervenute nel corso della durata del presente giudizio.
3. Vanno ora esaminati gli altri motivi di appello diretti ad ottenere l’esclusione immediata dalla procedura di gara dei raggruppamenti temporanei che precedono in graduatoria poiché rivolti a conseguire un’utilità maggiore di quella derivante dall’accoglimento del primo motivo di appello.
4. Con il secondo motivo d’appello la sentenza di primo grado è censurata per “Error in iudicando. Violazione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 92 del d.P.R. 207/2010. Violazione dell’art. 17.2 lett. a) del bando. Violazione del principio di corrispondenza fra i requisiti posseduti e quota di esecuzione. Carenza di istruttoria. Travisamento dei fatti e dei presupposti. Violazione del principio di par condicio. Violazione del principio di buon andamento”.
Le appellanti lamentano la reiezione del primo motivo di ricorso di contestazione dell’ammissione del r.t.i. Igeam alla procedura di gara per violazione del principio di necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e percentuale di prestazioni da eseguire.
Più precisamente, nella prospettazione della ricorrente, in relazione al lotto de quole mandanti Igeamed e Igeam Academy si sarebbero impegnate per una quota di prestazioni superiore al fatturato disponibile residuo, per tale intendendosi il fatturato non speso nella partecipazione agli altri lotti, considerato che il fatturato specifico in possesso dei concorrenti andava suddiviso proporzionalmente per tutti i lotti cui ciascuno decideva di partecipare.
4.1. Il motivo è stato respinto sulla premessa che il predetto principio opera senza esclusioni in relazione all’appalto di lavori, mentre, per l’appalto di servizi, solo in caso di specifica prescrizione in tal senso contenuta nel bando di gara, nel caso di specie non presente poiché anzi il bando – e la stessa stazione appaltante nei chiarimenti resi nel corso della procedura – precisava che il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria dovesse essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso; situazione appunto verificatasi per il r.t.i. Igeam poichè il fatturato specifico richiesto dalla lex specialisper tutti i lotti era posseduto, in maniera sovrabbondante, dalla sola mandataria.
4.2. La contestazione delle appellanti si appunta sulla premessa del ragionamento; contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado, sarebbe maggioritario l’orientamento giurisprudenziale per il quale il principio di necessaria corrispondenza tra requisiti di partecipazione e quota di prestazione da eseguire debba trovare applicazione anche in relazione all’appalto di servizi.
5. Il motivo è infondato.
È sufficiente rammentare che per costante giurisprudenza, dopo la pronuncia dell’Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara” (solo per limitarsi alle più recenti, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8249; V 13 novembre 2019, n. 7805; III, 17 giugno 2019, n. 4025; III, 23 aprile 2019, n. 2599).
6. Con il terzo motivo di appello è contestato “Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 275 del d.P.R. 207/2010. Violazione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 38, comma 2 bis del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 4.1. del disciplinare di gara. Violazione dell’allegato 1 al disciplinare di gara. Carenza assoluta di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza dell’attività amministrativa. Violazione del principio di buon andamento e par condicio”.
Il giudice di primo grado avrebbe erroneamente respinto il terzo motivo di ricorso diretto a contestare l’ammissione alla procedura di gara del r.t.i. Igeam per violazione dell’art. 275 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nonché del par. 4.1. del disciplinare di gara, per i quali, in caso di partecipazione nella forma di raggruppamento temporaneo di imprese, l’impresa mandataria deve eseguire le prestazioni in misura percentuale superiore rispetto alle mandanti; il r.t.i. Igeam, infatti, aveva dichiarato, in sede di offerta, che la mandataria Igeam s.r.l. e la mandante Igeamed s.r.l. avrebbero eseguito la medesima percentuale di prestazione.
6.1. In effetti, il giudice di primo grado ha respinto il motivo di ricorso per aver ritenuto consentito, nel caso di specie, il soccorso istruttorio trattandosi di mera irregolarità formale, superata quando, richiesti chiarimenti da parte della commissione giudicatrice, il r.t.i. Igeam aveva chiarito che la mandataria avrebbe eseguito prestazioni per il 40,1%.
6.2. Le appellanti ritengono errato il ragionamento del giudice di primo grado: non si trattava di irregolarità formale sanabile mediante soccorso istruttorio, avendo i successivi chiarimenti del raggruppamento comportato una vera e propria modifica sostanziale dell’offerta.
7. Il motivo è fondato; la sentenza di primo grado va riformata con l’accoglimento del terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio.
7.1. Dall’esame dei documenti in atti emergono le seguenti circostanze di fatto:
a) in sede di offerta il r.t.i. Igeam dichiarava la seguente ripartizione delle prestazioni: Igeam s.r.l. (mandante) 40%, Igeamed s.r.l. (mandante) 40% e Igeam Academy (mandataria) 20%;
b) nel verbale del 24 maggio 2016 la commissione giudicatrice rilevava il contrasto con il par. 4.1. del disciplinare – e con il chiarimento n. 20 – ove era specificato che la mandataria avrebbe dovuto svolgere una percentuale di prestazione maggiore delle mandanti, e decideva di domandare al concorrente “di confermare la correttezza o meno delle quote di esecuzione sopra indicate”, impegnandosi, in caso di modifica delle quote, a non disporre l’esclusione ma ad imporre il pagamento della sanzione prevista dall’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 cit. per attivazione del soccorso istruttorio;
c) il r.t.i. Igeam forniva i chiarimenti richiesti e specificava che la mandataria avrebbe eseguito le prestazioni nella misura di 40,1% mentre la mandante Igeamed s.r.l. nella misura del 39,9%;
d) nel verbale 4 luglio 2016, come preannunciato, la commissione giudicatrice procedeva ad applicare la sanzione pecuniaria di € 50.000,00 per il disposto soccorso istruttorio, prendendo atto per il resto dei chiarimenti resi dal r.t.i. Igeam che, dunque, era mantenuto in gara.
7.2. L’operato della commissione giudicatrice non è stato corretto; il r.t.i. Igeam doveva essere escluso dalla procedura di gara.
Il r.t.i. Igeam, nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%).
Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio.
Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condiciotra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344).
È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento, non avendo rilevanza alcuna – per il principio del quale è applicazione – la circostanza che la modifica sia stata nella percentuale minima dello 0,1%.
7.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. Igem si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura.
8. I motivi sub B (da B1 a B4) sono diretti nei confronti del secondo graduato r.t.i. Com Metodi, destinato ad assumere, per l’esclusione del r.t.i. Igeam dalla procedura, il primo posto in graduatoria. Si tratta di motivi quivi riproposti ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., in quanto non esaminati dal giudice di primo grado, che, per aver respinto i motivi avverso il r.t.i. primo graduato, ha ritenuto la carenza di interesse alla decisione dei motivi proposti avversi i r.t.i. collocati in seconda e terza posizione della graduatoria.
8.1. Con il motivo sub B1 (“Violazione dell’Allegato 1 al disciplinare di gara. Violazione dell’art.2 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 101 del TFUE. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 38, comma 1, lett. f) e comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di massima concorrenza e par condicio competitorum. Violazione dell’art. 97 della Costituzione”) è contestata l’ammissione del r.t.i. Com Metodi alla procedura di gara per la sanzione irrogata dall’Agcm alla Deloitte Consulting s.r.l., mandante del raggruppamento, colpevole di aver concluso un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del TFUE in relazione alla gara indetta da Consip per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e audit dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (gara Consip AdA).
Assume l’appellante che il r.t.i. Com Metodi andava escluso, oltre che in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163 cit., avendo commesso un “grave errore nell’esercizio dell’attività professionale”, anche per aver reso falsa dichiarazione, avendo colpevolmente omesso di dichiarare in sede di presentazione di offerta di essere sottoposto a procedimento sanzionatorio da parte dell’autorità antitrust.
Il motivo B2 è ora contenuto nel primo motivo di appello; con il motivo B3 (“Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 92 del d.P.R. m. 207/2010. Violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 17.2., lett. a) Violazione degli artt. 2 e 4 del disciplinare di gara. Eccesso di potere e sviamento di potere. Violazione del principio della par condicio e buon andamento”) si contesta l’ammissione del r.t.i. alla procedura per violazione dell’art. 4.2. del disciplinare di gara che imponeva a ciascuna impresa componente il raggruppamento, in sede di compilazione della dichiarazione di cui all’Allegato 1 del disciplinare, di rendere dichiarazione relativa al proprio fatturato; al riguardo la ricorrente rileva che Deloitte consulting s.r.l. aveva omesso di indicare il proprio fatturato specifico nel triennio precedente limitandosi alla seguente dichiarazione “requisito soddisfatto dal costituendo RTI nel suo complesso” e che la stazione appaltante aveva richiesto chiarimenti ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 cit., anziché disporne senza meno l’esclusione dalla procedura di gara.
Infine, con il motivo B4 (“Violazione sotto altro profilo dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006. Carenza di istruttoria, erronea valutazione, travisamento dei fatti e dei presupposti. Carenza di motivazione. Disparità di trattamento”) è affermata la doverosa esclusione della controinteressata dalla procedura di gara per incompletezza dell’offerta, essendo mancanti “i criteri di analisi della fattibilità degli interventi” richiesti espressamente dal disciplinare di gara.
9. I motivi rivolti nei confronti dell’ammissione di r.t.i. Com Metodi alla procedura di gara sono infondati.
9.1. In relazione al primo motivo riproposto, Gi One s.p.a. si limita ad affermare che il provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Agcm nei confronti del r.t.i. Com Metodi è intervenuto “in fase di gara”, senza ulteriori specificazioni che consentano di valutare se la stazione appaltante ne avesse cognizione al momento dell’ammissione degli operatori (o, comunque, nelle successive fasi della procedura e fino all’aggiudicazione).
In assenza di tali allegazioni, il motivo va respinto in ogni suo profilo, fermo restando che, in sede di rideterminazione degli operatori economici ammessi alla procedura di gara – come imposto dall’accoglimento del primo motivo di appello – la stazione appaltante potrà tener conto anche di tale ulteriore sopravvenienza che ha riguardato il r.t.i. Com Metodi e dei successivi sviluppi giurisdizionali (in altro giudizio, infatti, la controinteressata ha allegato l’intervenuto annullamento in sede giurisdizionale del suddetto provvedimento sanzionatorio)
9.2. Il terzo motivo di ricorso riproposto va respinto poiché l’omessa dichiarazione imputata alla controinteressata – nella specificazione del fatturato – costituiva una carenza dichiarativa suscettibile di essere emendata a mezzo del soccorso istruttorio; la commissione giudicatrice, pertanto, che ha ben operato richiedendo all’operatore economico chiarimenti ed integrazioni sul punto.
9.3. Il quarto motivo di ricorso riproposto è infondato: dall’analisi dell’offerta formulata da Com Metodi (nelle pagine indicate dalla ricorrente) emerge ogni elemento utile a descrivere la fattibilità degli interventi; ne segue che l’offerta non può ritenersi incompleta.
10. Restano assorbiti i motivi proposti avverso il r.t.i. Sintesi, terzo graduato per il lotto 4; la conferma in graduatoria del r.t.i. Com Metodi, ora primo graduato, esclude che Gi One s.p.a. abbia interesse a contestare l’ammissione del r.t.i. Sintesi che immediatamente la precede in graduatoria come secondo graduato.
11. Va ora esaminato l’appello incidentale proposto dal r.t.i. Igeam contenente i motivi del ricorso incidentale di primo grado, dichiarato improcedibile dal giudice di primo grado.
11.1. Con il primo motivo di ricorso è contestata l’ammissione della ricorrente per “Violazione e falsa applicazione della lex di gara, in particolare punto 17.2 del bando e del punto 4.1. del disciplinare – Mancanza dei requisiti di partecipazione per invalidità dell’avvalimento – Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 – Violazione dell’art. 47 del d.P.R. 445/2000 – Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità – Difetto di istruttoria, errata valutazione, travisamento dei presupposti. Eccesso di potere”; premesso che il bando di gara (al punto 17.2) richiedeva, quale requisito di capacità economico – finanziario, di “aver realizzato complessivamente negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del presente bando, un fatturato specifico per servizi relativi alla gestione della salute e della sicurezza sui luoghi di lavori (D.lgs. 81/08 e s.m.i.) riferibile ai servizi che formano oggetto della presente gara”, variamente determinato in relazione a ciascun lotto, e che il r.t.i. Exitone si era avvalso per la dimostrazione del predetto requisito di quattro imprese ausiliarie, la ricorrente incidentale contestava la validità dei contratti di avvalimento da un duplice punto di vista: in primo luogo, per la mancanza di corrispettivo dovuto a ciascun impresa ausiliaria e, comunque, di un interesse patrimoniale in grado di giustificare la messa a disposizione delle ingenti risorse e mezzi che l’ausiliaria si era impegnata a trasferire e, in secondo luogo, per l’apposizione a ciascun contratto di una clausola risolutiva in cui l’evento dedotto in condizione era costituito dall’aggiudicazione dell’appalto ad un operatore economico diverso dal costituendo raggruppamento, onde a seguito della conclusione della procedura con l’aggiudicazione ad altro operatore (per il lotto in questione proprio al r.t.i. Igeam) i contratti avevano cessato la loro efficacia.
11.2. Il motivo è infondato.
11.2.1. Preliminarmente, va precisato che la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953).
Invero, l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente.
11.2.2. Nel caso di specie, i contratti stipulati da Exitone con le proprie ausiliarie prevedevano un corrispettivo pari a duemila euro definito “quale corrispettivo per quanto oggetto del presente contratto”, con ulteriore ricarico del “costo delle ulteriori risorse materiali, immateriali, tecniche o finanziarie eventualmente fornite dall’impresa ausiliaria secondo le modalità che saranno successivamente definite anche mediante la stipula di contratti di subappalto ai sensi dell’art. 49, comma 10, del D.lgs. 163/2006 s.m.i.”.
Contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, dunque, i contratti di avvalimento erano contratti onerosi; consapevole di ciò, nella parte finale del motivo riproposto, la ricorrente specifica che il corrispettivo era, comunque, irrisorio al confronto del valore di fatturato messo a disposizione e tale da compromettere la serietà e la credibilità dell’impegno assunto dalle ausiliarie.
Si tratta, però, di una critica che non merita condivisione: la presenza di un corrispettivo comporta la natura onerosa del contratto e dunque la riconducibilità allo schema tipico elaborato dalla giurisprudenza, la sua modesta entità se raffrontata al valore dell’appalto, in mancanza di altri indizi, neppure allegati dalla ricorrente, non può indurre a ritenere la stipulazione contrattuale meramente simulata e, per questo, priva di effetti.
11.2.3. Quanto alla clausola risolutiva apposta al contratto, essa presentava il seguente tenore testuale (punto 9): “il presente atto cesserà di produrre effetti con effetto immediato in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto ad un operatore economico diverso dal costituendo RTI di cui Exitone s.p.a. è capogruppo ed a seguito della stipulazione delle relative convenzioni, ovvero la gara stessa dovesse, per qualsiasi motivo, essere revocata, annullata o venire meno per fatto della Stazione appaltante”.
Si tratta di una clausola contrattuale pienamente comprensibile: posto che sin dal momento della stipulazione del contratto di avvalimento le risorse dell’ausiliaria sono poste a disposizione della concorrente, le parti hanno, con la predetta condizione risolutiva, previsto che, in caso di mancata aggiudicazione del contratto, venendo meno qualsiasi interesse a servirsi di dipendenti e mezzi altrui, il contratto non avrebbe prodotto effetti sin dalla sua conclusione.
Non sarebbe, del resto, comprensibile mantener fermo un contratto – con gli obblighi, anche di pagamento del corrispettivo che ne sono insorti – che, per gli eventi sopravvenuti, non risponde più ad alcun interesse delle parti, ed è altrettanto chiaro che l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione originaria in questa sede, con conseguente necessità che la procedura di gara riprenda dalla fase di ammissione dei concorrenti, farà riprendere effetto al contratto per aver eliminato l’evento dedotto in condizione (l’aggiudicazione definitiva ad un operatore diverso da Exitone).
12. Con il secondo motivo di ricorso riproposto è contestata l’ammissione del r.t.i. Exitone per “Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione del punto 17.1 del bando nella parte in cui richiede l’iscrizione nel Registro delle imprese per attività inerenti l’oggetto dell’appalto – Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità – difetto di istruttoria, errata valutazione, travisamento dei fatti e dei presupposti – eccesso di potere”; secondo la ricorrente incidentale il r.t.i. Exitone andava escluso dalla procedura di gara per violazione del bando di gara (punto 17.1) ove era richiesta l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività inerenti quelle oggetto dell’appalto.
Dopo aver riportato i servizi oggetto dell’appalto, come dettagliatamente indicati al punto 1.1. del disciplinare di gara, la ricorrente sostiene che dal certificato di iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Exitone s.p.a. sarebbe possibile accertare come la stessa non svolga nessuna delle attività indicate nel disciplinare di gara.
Aggiunge che non sarebbe neppure possibile affermare che Exitone abbia svolto in concreto i servizi in affidamento come dimostrato dall’avvertita necessità del ricorso all’avvalimento al fine di recuperare il requisito del fatturato specifico nel triennio precedente.
13. Il motivo non è fondato.
13.1. Nel certificato di iscrizione in atti (doc. 10 – datato 14 marzo 2016) è riportato l’oggetto sociale di Exitone s.p.a.; in esso, tra gli altri, la società era legittimata anche ad “eseguire, anche nell’ambito dell’assistenza al network per la progettazione ed erogazione dei servizi di gestione integrata della sicurezza sui luoghi di lavoro: censimento delle fonti di rischio, valutazione dei rischi e definizione dei piani di adeguamento, redazione, verifica ed applicazione ed aggiornamento del documento di valutazione dei rischi, definizione dei pianti delle misure di prevenzione, delle competenze e delle responsabilità, definizione dei piani di formazione ed informazione e sorveglianza sanitaria, perizie e certificazione tecnica di rispondenza normativa, formazione, informazione e consulenza in ambito di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro”.
L’oggetto del contratto di appalto era indicato nei documenti di gara come “prestazione di servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per le Pubbliche Amministrazioni, quali definite ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs. 165/2001” (art.1.1 del disciplinare di gara); ne segue che Exitone s.p.a. era in grado di soddisfare il requisito, previsto dal bando di gara (al punto 17.1) dell’ “iscrizione nel registro delle imprese per attività inerenti all’oggetto”.
13.2. La ricorrente incidentale sostiene che, nell’ambito del certificato camerale, non all’oggetto sociale si debba guardare, ma alla diversa voce “Attività”; tra queste né per la sede principale, né per quella secondaria, sarebbero descritte prestazioni riconducibili a quelle previste dal contratto di appalto, poiché l’attività principale era così indicata “Servizi integrati di ingegneria e di consulenza strategica per lo sviluppo, il governo ed il controllo dei processi di gestione dell’ambiente costruito e del territorio. Servizi tecnici e amministrativi per la gestione dei beni patrimoniali pubblici e privati. Progettazione e realizzazione di sistemi informativi. Controllo tecnico”.
L’argomento non merita condivisione. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’iscrizione camerale è diretta a filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846; V, 29 settembre 2019, n. 6431; V, 15 maggio 2019, n. 3149); tale professionalità è presuntivamente sussistente ove l’oggetto sociale ricomprenda attività oggetto del contratto d’appalto da affidare, tanto è vero che solo in caso di incongruenza tra l’oggetto sociale come riportato nel certificato camerale e l’oggetto dell’appalto si è ritenuto necessaria l’indagine in ordine all’effettivo svolgimento delle prestazioni da affidare.
La ricostruzione proposta è coerente con la scelta legislativa di affidare ad altri requisiti di partecipazione la dimostrazione dell’esperienza maturata nello svolgimento dei predetti servizi (con la possibilità, per il favor partecipationis, di ricorrere all’istituto dell’avvalimento).
13.3. In conclusione sul punto, a fronte del chiaro tenore del bando di gara, come pure delle indicazioni contenute nel certificato camerale in atti, è irrilevante ogni altra considerazione sull’effettivo svolgimento dei servizi da affidare; tanto più che, come ben evidenziato dall’appellante nelle sue difese, l’esecuzione del medesimo servizio in forza di precedente convenzione (c.d. SIC 3) vale a dimostrare l’idoneità professionale di Exitone.
14. Con ultimo motivo di ricorso riproposto è contestato il punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice al r.t.i. Exitone che si assume essere eccessivamente premiante rispetto al pregio intrinseco della proposta.
Tale motivo è assorbito dal carattere pregiudiziale della valutazione sull’ammissione dei concorrenti, imposta dall’accoglimento del primo motivo di appello, rispetto alle successive fasi della procedura di gara.
15. E’ in atti la convenzione tra Consip s.p.a. e Igeam s.r.l. firmata digitalmente l’29 marzo 2019; le appellanti hanno espressamente riproposto nelle proprie conclusioni exart. 101, comma 2, Cod. proc. amm., unitamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, anche domanda “di subentro della deducente nell’aggiudicazione e nella convenzione da dichiararsi travolta e inefficace per quanto in favore dell’illegittima aggiudicataria”.
In accoglimento della domanda proposta, exart. 122, Cod. proc. amm., considerata la possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce del vizio del provvedimento di aggiudicazione riscontrato – strettamente connesso ad una possibile alterazione degli esiti del procedimento per la condotta di taluni operatori economici che vi hanno preso parte –, la particolare rilevanza della commessa in affidamento, lo stato di esecuzione del contratto, è dichiarata inefficace la convenzione tra Consip s.p.a. e Igeam s.r.l. a far data dalla sua stipulazione.
16. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione tra tutte le parti in causa delle spese del presente grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 7926/19, accoglie il ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione ed annulla i provvedimenti impugnati.
Respinto l’appello incidentale.
Dichiara inefficace la convenzione tra Consip s.p.a. e Igeam s.r.l.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2020 n.1074 proviene da Giustamm.

Pre. Di Santo/ Est. Dibello

Sull’ illegittimità dell’aggiudicazione per vizio di composizione della commissione

 Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Vizio di composizione Commissione – Illegittimità – Ragioni. 

Pubblicato il 29/06/2017

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 687 del 2017, proposto da: 
Associazione di Volontariato ArtisTaras, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimino Crisci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Agnese Caprioli in Lecce, via Scarambone 56; 

Comune di Taranto non costituito in giudizio; 

A.T.I. Museion Soc. Coop. – Nobilissima Taranto Ass. Cult – Pro Loco Taranto Ass. Turistica, in persona del legale rappresentante p.t. della Mandataria Capofila Museion Soc. Coop, non costituiti in giudizio; 

previa tutela cautelare
– della determina n. 275/2017 del 14.4.2017 del Settore Patrimonio del Comune di Taranto – comunicata con nota prot. 68736 del 28.4.2017 – con cui il Dirigente del Settore determinava di aggiudicare definitivamente all’A.T.I. MUSEION Soc. Coop. – NOBILISS
– della nota prot. 68736 del 28.4.2017;
– della determina n. 918/2016 del 22.12.2016, del Settore Patrimonio del Comune di Taranto con cui il Dirigente del Settore Patrimonio, approvando il contenuto dei verbali di gara, procedeva alla “aggiudicazione provvisoria” in favore dell’A.T.I. MUSEION
– della Determina Dirigenziale n. 667 del 28.9.2016 con cui veniva nominata la Commissione di Gara, nella parte in cui veniva indicato quale Presidente della Commissione il Dott. Michele Matichecchia, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odier
– della Determina Dirigenziale n. 642/2016 del 15.9.2016 con cui veniva nominata la Commissione di Gara, nella parte in cui veniva indicato quale Presidente della Commissione il Dott. Michele Matichecchia, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’
– del verbale di gara del 17.11.2016, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;
– del verbale di gara del 2.12.2016, nella parte in cui non esclude l’Offerta dell’ATI MUSEION-NOBILISSIMA-PRO LOCO, nonché nella parte in cui attribuisce alla stessa il punteggio di 73,6665, ed in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativ
– dell’Avviso Pubblico n. 2 CIG 673150125B del 29.6.2016, redatto e sottoscritto in ogni sua parte dal Dirigente del Settore Patrimonio, Dott. Michele MATICHECCHIA, per la “Concessione della gestione degli Ipogei siti in Via Cava Città Vecchia – Taranto”,
– della Deliberazione di Giunta Comunale n. 52 del 16.3.2016, avente ad oggetto l’Atto di Indirizzo per la Gestione dei siti archeologici e degli ipogei comunali, e per l’approvazione della “Carta dei Servizi” e tariffe di ingresso, in ogni parte ritenuta
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonché per la declaratoria di inefficacia
– del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l’Amministrazione e l’A.T.I. aggiudicataria;
e per la tutela in forma specifica
– attraverso il subentro nel contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l’Amministrazione e l’A.T.I. aggiudicataria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 il Cons. Carlo Dibello e udito l’avv. M. Crisci per la ricorrente;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con ricorso proposto dall’Associazione di Volontariato ArtisTaras, con sede in Crispiano, è stata impugnata la determina del 14 aprile 2017, poi comunicata alla ricorrente in data 28 aprile 2017, con la quale il Dirigente del Settore Patrimonio del Comune di Taranto provvedeva ad aggiudicare definitivamente all’A.T.I. Museion Soc. Coop. – Nobilissima Taranto Ass. Cult. – Proloco Ass. Turistica la gara avente ad oggetto la “Concessione della gestione degli Ipogei siti in Via Cava – Città Vecchia Taranto” (CIG 673150125B).
L’impugnativa è stata estesa a tutte le operazioni di gara che hanno preceduto l’aggiudicazione definitiva.
Risultano anche impugnati l’avviso pubblico relativo all’indizione della gara e la deliberazione di Giunta Comunale n. 52 del 16 marzo 2016, con la quale l’esecutivo cittadino ha approvato l’Atto di Indirizzo per la Gestione dei siti archeologici e degli ipogei comunali, e per l’approvazione della “Carta dei Servizi” e tariffe di ingresso.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure, il primo gruppo delle quali viene riproposto in toto in sede di formulazione del secondo e terzo motivo di ricorso:
Violazione e/o falsa applicazione lex specialis di gara. Violazione e/o falsa applicazione Deliberazione G.C. n. 52 del 16.3.2016. Violazione e/o falsa applicazione Avviso Pubblico n. 2. Violazione e/o falsa applicazione art. 30 D. Lgs 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione art. 95 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione art. 171 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione artt. 47 e 48 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione art. 16 l. r. 17/2013. Violazione e/o falsa applicazione D. Lgs. 42/04. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazionale. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità. Eccesso di potere per carenza nei presupposti e travisamento dei fatti. Sviamento;
Violazione e/o falsa applicazione art. 77 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione Regolamento Comunale per la Disciplina dei Contratti. Violazione e/o falsa applicazione principio di imparzialità e terzietà. Violazione e/o falsa applicazione art. 84 D. Lgs. 163/2006. Violazione e/o falsa applicazione d. p.r. 207/2010. Violazione e/o falsa applicazione art. 30 D. Lgs 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione artt. 47 e 48 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione art. 171 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione D. Lgs. 42/04. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazionale. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità. Eccesso di potere per carenza nei presupposti e travisamento dei fatti. Sviamento;
Violazione e/o falsa applicazione art. 30 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione art. 95 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione artt. 47 e 48 D. Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione art. 171 D. Lgs. 50/2016.Violazione art. 1 l. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione D. Lgs. 42/04. Violazione e/o falsa applicazione principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara. Violazione del principio di conservazione dei plichi. Violazione principio di imparzialità e parità di trattamento. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazionale. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità. Eccesso di potere per carenza nei presupposti e travisamento dei fatti. Sviamento.
L’Associazione ricorrente, oltre a domandare l’annullamento dei provvedimenti impugnati con ogni conseguenziale effetto, ha chiesto che il Tar dichiari l’inefficacia del contratto di concessione eventualmente sottoscritto, nonché una declaratoria di subentro nel contratto medesimo, sempre nell’ipotesi di sottoscrizione medio tempore intervenuta tra l’Amministrazione e l’ATI aggiudicataria.
Il Comune di Taranto non si è costituito in giudizio benchè ritualmente intimato.
Anche la controinteressata ATI Museion Soc. Coop. – Nobilissima Taranto Ass. Cult. – Proloco Ass. Turistica non si è costituita in giudizio.
Alla camera di consiglio del 14 giugno 2017, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la controversia è passata in decisione nelle forme dell’art. 60 del c. p.a.
Il ricorso è meritevole di accoglimento con riferimento alla censura di illegittima composizione della Commissione di aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica in esame.
Ed invero, malgrado sia stata prospettata una pluralità di censure, rileva il Collegio che la mancata graduazione dei motivi di ricorso determina la possibilità, per il Giudicante, di accoglimento del gravame limitatamente ad un profilo di criticità ritenuto assorbente per ragioni di economia processuale (v. Ad. Plen. Cons. St. n. 5/2015)
Con la sopra citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è, infatti, sancito il principio di diritto in forza del quale <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, non vale a graduare i motivi di ricorso o le domande di annullamento il mero ordine di prospettazione degli stessi>>; e, ancora, che <>.
Passando dunque alla disamina in concreto della censura concernente l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, si osserva che nella fattispecie portata al vaglio del G.A. si è effettivamente consumata la violazione dell’art. 77, comma 4 del D. Lgs.18 aprile 2016, n. 50.
La disposizione richiamata stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
E’ invece emerso, come correttamente dedotto dalla difesa dell’associazione, che il Presidente della Commissione, dottor Matichecchia, nominato in tale veste con determina dirigenziale n. 642 del 15 settembre 2016 ha redatto, approvato e sottoscritto l’Avviso Pubblico di indizione della gara, di cui alla determina n. 423/2016 del 22 giugno 2016, e tanto nella distinta veste di Dirigente al Patrimonio.
La preventiva redazione dell’atto inditivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare.
E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.
Dall’accertamento del suddetto vizio di composizione della gara deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, atteso il nesso di consequenzialità che avvince gli atti impugnati, per come sottoposti allo scrutinio del G.a..
Il ricorso è dunque accolto alla stregua delle suesposte argomentazioni, con assorbimento delle ulteriori censure e con conseguente obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla presentazione delle offerte (sul punto, Tar Lecce, II Sezione, 1040/2016).
Va anche annullato il contratto nelle more eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e l’Ati aggiudicataria.
Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:
annulla l’aggiudicazione definitiva in epigrafe;
dispone la rinnovazione della gara a partire dalla presentazione delle offerte;
annulla il contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l’Amministrazione e l’ATI aggiudicataria.
Condanna il Comune di Taranto alla rifusione delle spese processuali che liquida in € 4.000, 00 oltre accessori di legge e recupero del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Carlo Dibello, Consigliere, Estensore
Claudia Lattanzi, Primo Referendario

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 29/6/2017 n.1074 proviene da Giustamm.

Va accolta la domanda cautelare ai fini dell’ammissione con riserva alle prove scritte del concorso, ove non ancora espletate, nel concorso pubblico per titoli ed esami, per la copertura di posti di Direttore Tecnico Ingegnere della Polizia di Stato, se sono stati forniti idonei elementi di prova sul titolo di studio posseduto dal ricorrente. Poiche’ inoltre in udienza la parte ricorrente non ha fornito notizie in merito allo stato della procedura concorsuale, la domanda cautelare va accolta ai fini dell’ammissione con riserva alle prove scritte del concorso, ove non ancora espletate. (G.S.)

N. 01074/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00084/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 84 del 2011, proposto da Giovanni Diana, rappresentato e difeso dagli avv.ti Felice Laudadio e Paola Ammendola, con domicilio eletto presso Felice Laudadio in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto notificato in data 27.10.2010, adottato dal Direttore Centrale per le Risorse Umane del Dipartimento della Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno, di esclusione del ricorrente dal concorso pubblico per titoli ed esami, per la copertura di 44 posti di Direttore Tecnico Ingegnere della Polizia di Stato, indetto con decreto ministeriale del 02.02.2010 e di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, al sommario esame della controversia consentito nella fase cautelare, che ricorrono i presupposti utili per la concessione della richiesta misura cautelare, in quanto sono stati forniti idonei elementi di prova in merito ai profili che inducono ad una ragionevole previsione sull’esito favorevole del ricorso, avuto riguardo al tenore dell’art. 3, lett. f), punto 4 del bando di concorso e del titolo di studio posseduto dal ricorrente.

Considerato che all’udienza del 24.3.2011 la parte ricorrente non ha fornito notizie in merito allo stato della procedura concorsuale, sicché la domanda cautelare va accolta ai fini dell’ammissione con riserva alle prove scritte del concorso, ove non ancora espletate.

Ritenuto che sussistono giustificato motivi per compensare le spese della fase cautelare, in considerazione della particolarità della vicenda e delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter):

Accoglie la domanda cautelare ai fini dell’ammissione con riserva alle prove scritte del concorso, ove non ancora espletate;

Compensa le spese della presente fase cautelare;

Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Amministrazione e depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 25/3/2011 n.1074 proviene da Giustamm.

Pres. Farina, est. Fera

sulla illegittimità dell’affidamento diretto da parte del Comune a società partecipata del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani

1. Servizi pubblici – Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani – Affidamento diretto a società partecipata dal Comune – Illegittimità – Violazione art. 113, co. 5, T.U.E.L. – Inapplicabilità della norma per assenza del regolamento di individuazione dei servizi pubblici a rilevanza industriale – Non sussiste – Ragioni

2. Servizi pubblici – Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani – Art. 21, co. 1, d. lgs. n. 22 del 1997 – Svolgimento della gestione dei rifiuti urbani in regime di privativa da parte dei Comuni – Applicabilità – Non sussiste – Ragioni

1. È illegittimo l’affidamento diretto da parte del Comune a società partecipata del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani. Infatti, ai sensi dell’art. 113, CO. 5, T.U.E.L., deve sempre esperirsi procedura ed evidenza pubblica per il conferimento della titolarità del servizio a società di capitali. Né tantomeno può ritenersi inapplicabile la predetta norma per la mancanza dell’ulteriore intervento regolamentare del governo finalizzato ad individuare i servizi pubblici a rilevanza industriale, posto che tale intervento assolve solo una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa.

2. Non è applicabile al servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani l’art. 21, co. 1, d. lgs. n. 22 del 1997, che prevede lo svolgimento della gestione dei rifiuti urbani in regime di privativa da parte dei Comuni, in quanto, ai sensi del comma 7 dello stesso articolo, come sostituito dall’art. 23 l. 179/2002, dal 1 gennaio 2003 tale privativa non è più applicabile alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati.

sulla illegittimità dell’affidamento diretto da parte del Comune a società partecipata del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1074/05 REG.DEC.
N. 7988 e 7989 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello n. 7988 e 7989 del 2003 proposti rispettivamente dalla
ASM di Pavia spa, in persona del direttore generale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Martino Colucci e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via del Viminale n. 43, e dal Comune di Vidigulfo, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Martino Colucci e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via del Viminale n. 43;

CONTRO

Pizzamiglio Andrea srl, persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Francesco Bertone, con domicilio eletto presso l’avvocato Merlino in Roma, via A. Genovese 3 ;

e nei confronti

(quanto al ricorso n. 7988/03) del Comune di Vidigulfo, non costituitosi;

per l’annullamento
della sentenza del TAR Lombardia, sezione terza, 14 aprile 2003, n. 994;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;v
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 29 ottobre 2004 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni e Medina, quest’ultimo in sostituzione dell’avv.to Bertone, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Consiglio comunale di Vigidulfo, con delibera 17 novembre 2001 numero 18, acquistò una partecipazione azionaria nella ASM spa di Pavia (suscitato dal capitale pubblico, costituita a seguito della trasformazione dell’azienda speciale Comune di Pavia) “al fine di procedere alla gestione dei servizi pubblici attraverso il modello organizzativo previsto dall’articolo 22, lettera e, della legge n. 142 del 1990, come modificato dall’articolo 17, comma 58, della legge n. 127 del 1997, ora confluito nell’articolo 113 del testo unico degli enti locali (decreto legislativo n. 267 del 2000).” Con successiva delibera 10 giugno 2002, n. 15, il Consiglio comunale ha disposto che il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, alla scadenza del contratto stipulato con la ditta Pizzamiglio Andrea srl (30 giugno 2002), fosse svolto attraverso la società partecipata ASM spa.
Il Tar della Lombardia, con la sentenza specificate pubbliche, in accoglimento delle ricorso proposto dalla ditta Pizzamiglio Andrea srl, ha annullato la deliberazione n. 15 del 2002, sulla base della considerazione che la fattispecie andava regolata dall’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2267, come modificato dall’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448.
Con due ricorsi di identico contenuto, il Comune di Vigidulfo e la ASM propongono appello contro la sentenza, affidandosi ai seguenti
Motivi di appello:
Secondo gli appellanti, la disciplina stabilita dall’articolo 113 del testo unico n. 167 del 2000, come modificato dall’articolo 35, comma 1, della legge numero 448 del 2001 (e dall’articolo 113 bis) non sarebbe ancora applicabile. Ciò in quanto l’assetto normativo non è definitivamente compiuto, in mancanza del regolamento governativo, previsto dal coma 16, cui è demandato l’individuazione dei servizi pubblici locali “di rilevanza economica ed imprenditoriale”. A loro avviso pertanto sarebbe ancora in vigore sistema che consente di assicurare la gestione dei servizi in questione attraverso il regime di privativa, come regolato dall’articolo 22, lettera e, della legge n. 142 del 1990, come modificato dall’articolo 17, comma 58, della legge n. 127 del 1997, ora confluito nell’articolo 113 del testo unico degli enti locali (decreto legislativo n. 267 del 2000).”
Gli appellanti concludono chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.
Resiste all’appello la Pizzamiglio Andrea srl , che contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto degli appelli.

DIRITTO

1) I due ricorsi di cui all’epigrafe debbono essere riuniti, ai fini della decisione con unica sentenza, in quanto proposti contro la medesima sentenza di primo grado.
2) Gli appelli, proposti rispettivamente dal Comune di Vigidulfo e dalla ASM di Pavia spa (azienda servizi municipalizzati di Pavia) sono infondati.
L’oggetto dell’impugnazione proposta, in primo grado, dalla ditta Pizzamiglio Andrea srl è la delibera 10 giugno 2002, n. 15, con la quale il Consiglio comunale ha disposto che il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, alla scadenza del contratto stipulato con la ditta Pizzamiglio Andrea srl (30 giugno 2002), sia svolto attraverso la società partecipata ASM spa.
Secondo il primo giudice, l’affidamento diretto violava l’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2267, come modificato dall’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448.
Gli appellanti sostengono invece che tale norma non è ancora applicabile, in quanto l’iter normativo, per l’applicazione del principio contenuto nel richiamato comma quinto dell’articolo 113, non può considerarsi ultimato in mancanza ulteriore intervento normativo del governo per l’individuazione dei servizi pubblici a rilevanza industriale. Senza considerare poi, sempre ad avviso degli appellanti che l’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448, cui si deve il nuovo testo dell’articolo 113, non ha abrogato l’articolo 21, comma 1, del decreto legislativo n. 22 del 1997, che ha stabilito come la gestione dei rifiuti urbani venga svolta “in regime di privativa” da parte dei Comuni.
Sotto il profilo strettamente formale, va detto che le disposizioni contenute nell’articolo 21 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, non si applicano al caso di specie per l’esplicito richiamo del comma 7, sostituito dall’articolo 23 della legge 31 luglio 2002, n. 179, il quale stabilisce che ” la privativa di cui al comma 1 non si applica alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati, a far data dal 1° gennaio 2003″.
Sotto il profilo sistematico e sostanziale, la sezione già si è espressa al riguardo, con una decisione (6 maggio 2003, n. 2380) che vedeva alcune delle parti oggi presenti (ASM di Pavia e ditta Pizzamiglio), in un caso pressoché identico, affermando una serie di principi dai quali il Collegio non ritiene di doversi discostare.
In primo luogo è stato affermato come ” l’individuazione dei servizi di rilevanza industriale per via regolamentare assolve, inoltre, una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa (e non costituiva del relativo regime giuridico), sicché, in mancanza di quella catalogazione, alla definizione della natura del servizio può certamente procedere l’interprete (soprattutto nei casi in cui la stessa non si riveli dubbia), che si limiterà, così, a qualificare l’oggetto della disposizione e non ad integrarne il precetto. Così accertata l’immediata applicabilità alla fattispecie in esame del nuovo regime, si deve rilevare che non può dubitarsi del carattere industriale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, tenuto conto della rilevante organizzazione di uomini e mezzi e dell’impiego di capitale che richiede nonché della complessità del processo di gestione e trattamento dei rifiuti nel cui governo si risolve.”
Inoltre, ” verificata l’applicabilità al caso di specie, sotto i diversi profili sopra esaminati, del nuovo regime di affidamento dei servizi pubblici locali, si deve rilevare che il legislatore del 2001 ha inteso sostituire al modello pluralistico delineato nella disciplina previgente, che comprendeva la molteplicità di opzioni catalogate nella vecchia formulazione dell’art. 113 t.u.e.l., un modulo gestionale esclusivo, costituito dal “…conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”, accentuando il carattere concorrenziale (effettivamente sacrificato nella disciplina previgente) ed imprenditoriale della gestione dei servizi di rilevanza industriale e circoscrivendo l’affidamento diretto ai soli servizi privi di quella natura.
Risulta, a questo punto, agevole sancire l’illegittimità dell’affidamento diretto all’A.S.M. Pavia del servizio in questione, in quanto disposto in spregio della disposizione (come si è visto, immediatamente precettiva) che impone, a quel fine, l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ed in applicazione di un modulo gestionale ormai eliminato dall’ordinamento.”
Per questi motivi i ricorsi in appello devono essere respinti.
Le spese, anche data la complessità della disciplina legislativa applicata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe respinge gli appelli.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 ottobre 2004, con l’intervento dei signori:
Giuseppe Farina Presidente

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Aniello Cerreto Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16 Marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/3/2005 n.1074 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo D’Alessandro, Est. Giovanni Palatiello
Condominio di Via Dalbono n. 35 in Portici (avv.to G. Oranges) contro Ente Nazionale Autonomo delle Strade ANAS (Avvocatura dello Stato) ed altri

sull’applicabilità della dimidiazione dei termini al deposito del ricorso principale ed incidentale

1. Giustizia amministrativa – Dimidiazione dei termini ex art. 23 bis L. 6 dicembre 1971, n. 1034 – Applicabilità – Esclusione della sola notificazione dell’atto introduttivo del giudizio – Estensione dell’esclusione al deposito dell’atto notificato – Non sussiste

2. Giustizia amministrativa – Dimidiazione dei termini ex art. 23 bis L. 6 dicembre 1971, n. 1034 – Applicabilità – Nel caso di deposito del ricorso incidentale – Sussiste

1. La legge n. 205 del 2000, che ha introdotto l’art. 23 bis nella legge n. 1034 del 1971, nel sottrarre la proposizione del ricorso al generale regime della riduzione alla metà di tutti i termini processuali, ha inteso riferirsi alla sola notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, non anche al deposito dell’atto notificato, che deve, pertanto, avvenire nei quindici giorni successivi alla notifica, a pena di inammissibilità
2. L’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 si applica anche in caso di deposito del ricorso incidentale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – QUINTA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
CARLO d’ALESSANDRO Presidente;
PAOLO CARPENTIERI Consigliere,
GIOVANNI PALATIELLO Referendario relatoreha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12833/04 di R.G. proposto da

Condominio di Via Dalbono n. 35, in Portici, in persona dell’amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gianluigi Oranges, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli alla Via A. De Gasperi n. 45;

contro

Ente Nazionale Autonomo delle Strade ANAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, Prefettura di Napoli, in persona del Prefetto in carica, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica, Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche, in persona del Provveditore pro tempore, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica, Sovrintendenza Archeologica di Pompei, in persona del Sovrintendente pro tempore, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, in persona del Ministro in carica, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria “ope legis”;

Comune di Portici, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Irene Coppola e Rosanna Russo dell’Avvocatura Comunale, elettivamente domiciliato presso la Casa Comunale in Portici, alla Via Campitelli n. 11;

Comune di S. Giorgio a Cremano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Lucia Cicatiello dell’Avvocatura Comunale, elettivamente domiciliato presso la Casa Comunale in San Giorgio a Cremano, alla P.zza Vittorio Emanuele n. 10;

Ente Parco Nazionale del Vesuvio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Perna, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli, al Centro Direzionale is. F/12;
Soc. Autostrade Meridionali s.p.a., in persona dell’amministratore delegato ing. Roberto Zianna, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Abbamonte, presso lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 16;

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale in carica, non costituita;

Comune di Ercolano, in persona del Sindaco in carica, non costituito;

Provincia di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Autorità di Bacino del Sarno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, del decreto dell’Ente Nazionale Strade – ANAS – n. 5968 del 19.3.2003, con il quale è stato approvato il “progetto dei lavori di ampliamento a tre corsie tra il Km 5+690 e 10+525 e per la realizzazione del nuovo svincolo di Portici-Ercolano”, dichiarate di pubblica utilità le relative opere e fissati i termini per l’inizio ed il compimento dei lavori e delle procedure espropriative; del decreto n. 11787 del 27.9.2000 con il quale il Provveditore Regionale alle OO.PP., all’esito dei lavori della Conferenza di Servizi convocata il 5.11.1999, conclusasi il 18.2.2000, ha approvato ai fini urbanistici la realizzazione delle opere ai sensi e per gli effetti dell’art. 81 D.P.R. 616/77 e contestualmente dichiarata raggiunta l’intesa Stato – Regione ex art. 81, comma 3, della predetta normativa; del provvedimento conclusivo della Conferenza di Servizi; del parere favorevole espresso dal Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali con nota n. 6292 del 17.3.2002; del decreto prot. n. 41755/I sett. B del 3.6.2003 del Prefetto di Napoli, con il quale la Società Autostrade Meridionali s.p.a., concessionaria per la costruzione ed esercizio dell’Autostrada Napoli – Pompei – Salerno (A3), è stata autorizzata all’occupazione temporanea e di urgenza, in nome e per conto dell’ANAS, delle aree necessarie all’esecuzione delle opere in questione; di ogni altro provvedimento preordinato, collegato, connesso, e conseguente a quelli impugnati in via principale ed, in particolare, per quanto possa occorrere, dell’avviso di immissione in possesso di cui alla nota delle Autostrade Meridionali s.p.a. del 24.6.2003, unitamente al quale è stato notificato il predetto decreto;
nonché per la condanna al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio della società Autostrade Meridionali s.p.a., con la produzione allegata;
vista la memoria difensiva ed i documenti prodotti nell’interesse del Comune di Portici, del Comune di S. Giorgio a Cremano e dell’Ente Parco Nazionale del Vesuvio;
visti gli atti tutti di causa;
Udito alla pubblica udienza del 27 gennaio 2005 il relatore Ref. GIOVANNI PALATIELLO e uditi, altresì, per le parti gli avvocati presenti, come da verbale d’udienza.
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 29.10 – 2.11.2004, il Condominio di Via Dalbono n. 35 – nella qualità di titolare dello ius non aedificandi relativamente ad un appezzamento di terreno ubicato in Portici esteso metri quadrati 1.117 circa, distinto in catasto alla partita 2833, foglio 1 p.lla 719, così come risulta dall’atto Notaio Salvatore Sica del 15.2.1969 – impugna gli atti in epigrafe concernenti i lavori di ammodernamento ed ampliamento a tre corsie dell’autostrada A3 Napoli – Pompei – Salerno nel tratto compreso tra le progressive Km 5+690 e 10+525 e di realizzazione del nuovo svincolo di Portici – Ercolano.
Il gravame è affidato ai seguenti motivi di diritto:
1) Violazione dei principi generali regolanti l’adozione di atti ablatori. Eccesso di potere. Assenza dei presupposti Sviamento.

2) Violazione art. 7 L. n. 241/1990. Violazione artt. 10 e 11 L. n. 865/1971. Violazione art. 2 D.Lvo n. 143/1994. Violazione art. 97 Cost.. Eccesso di potere. Violazione del giusto procedimento e dei principi in tema di buon andamento dell’azione amministrativa.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della L. n. 2359/1865 e dell’art. 2 del D.Lgs. n. 143/1994. Violazione art. 42, comma 3, Cost..

4) Violazione art. 81 D.P.R. n. 616/1977 e art. 3 D.P.R. n. 383/1994. Violazione art. 1 lett. g) D.P.C.M. n. 377/1988 e succ. modd. ed integr. e art. 6 L. n. 349/1986. Violazione e mancata applicazione art. 151 D.Lgs n. 490/1999. Violazione art. 3 L. n. 241/1990. Eccesso di potere. Falso presupposto. Difetto di istruttoria. Violazione del giusto procedimento.

5) Violazione art. 81 D.P.R. n. 616/1977 e art. 3 D.P.R. n. 383/1994. Violazione art. 5 e 114 Cost. Violazione del giusto procedimento.

6) Violazione art. 81 D.P.R. n. 616/1977 e art. 3 D.P.R. n. 383/1994.. Eccesso di potere.

7) Violazione art. 3 L. n. 241/1990. Difetto di motivazione. Eccesso di potere.

8) Violazione artt. 16 e 19 D.Lgs n. 285/1992 e 26 e 28 D.P.R. n. 495/1992, nonché artt. 3 e 4 D.M. n. 1444/1968. Violazione art. 3 L. n. 241/1990. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria.

9) Violazione art. 7 L. n. 241/1990 .Violazione art. 97 Cost.. Eccesso di potere. Violazione del giusto procedimento e dei principi in tema di buon andamento dell’azione amministrativa.

L’Avvocatura dello Stato nella veste suindicata, la società Autostrade Meridionali s.p.a., il Comune di Portici, il Comune di S. Giorgio a Cremano e l’Ente Parco Nazionale del Vesuvio si sono costituti in giudizio, resistendo al gravame.
A seguito dell’esame della domanda cautelare, con ordinanza n. 5699 del 16/12/2004, la Sezione, previa sospensione del decreto prefettizio autorizzativo dell’occupazione d’urgenza degli immobili per cui è causa, fissava, ai sensi dell’art. 23-bis della legge n. 1034 del 1971, l’udienza di discussione del merito della causa per il 27 gennaio 2005.
Indi, all’udienza pubblica del 27 gennaio 2005 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente la difesa della società Autostrade Meridionali s.p.a. eccepisce l’improcedibilità dell’impugnativa poiché il deposito del ricorso è stato effettuato presso la Segretaria del T.A.R. in data 29 novembre 2004, oltre il termine (dimezzato) di 15 giorni di cui all’art. 23-bis, comma 2, legge n. 1034/71, decorrente dall’ultima notifica, avvenuta in data 2 novembre 2004.
Con riguardo a tale eccezione, osserva il Collegio che la disposizione introdotta dall’art. 4 della legge n. 205 del 2000, nel prevedere la riduzione alla metà dei termini processuali nei giudizi sulle materie contemplate nel 1° comma dell’art. 23-bis della legge n. 1034/71 (tra le quali figurano, per quel che in questa sede interessa, anche “le procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche e di pubblica utilità”) esclude espressamente da tale abbreviazione “quelli per la proposizione del ricorso”.
Orbene, la Sezione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 3 maggio 2002, n. 2505; 27 maggio 3072; nello stesso senso si veda anche T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I^. 10 aprile 2003, n. 471; nonché T.A.R. Basilicata, 6 marzo 2003, n. 200) aveva in passato espresso l’avviso che l’utilizzo del plurale riguardo ai termini eccettuati dall’abbreviazione, unitamente al riferimento generico alla proposizione dell’impugnativa, inducessero a ritenere che l’esclusione dal dimezzamento si dovesse applicare non solo al termine per la notifica del ricorso, ma anche a quello per il successivo deposito in Segreteria.
Tale opinione era fondata sui seguenti argomenti.
Si osservava, innanzitutto, che la nozione di “proposizione” del ricorso comprende tutti gli adempimenti necessari per l’ introduzione del giudizio, tant’è che il deposito del ricorso segna il momento della costituzione del rapporto giuridico processuale (cfr. C.d.S., Ad. Plen., 29 luglio 1980, n. 35) ed è la data del deposito del ricorso che è considerata rilevante (dal legislatore e dalla giurisprudenza) ai vari fini processuali, quali la verifica della competenza dei TT.AA.RR., all’atto della loro istituzione (cfr. art. 38 legge 1034/1971 e relativa interpretazione giurisprudenziale, tra cui, ad es., C.d.S., Sez. VI, 22.10.1987, n. 840); la declaratoria di estinzione dei giudizi, ex art. 4 legge n. 87/1994; il riparto transitorio di giurisdizione in materia di pubblico impiego, ex art. 45, comma 17 D. Lgs. 80/98, ora recepito nell’art. 69 DLgs 165 del 2001 (cfr., ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 20 gennaio 2003, n. 52; id., 25 febbraio 2003, n. 375; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 13 luglio 2001, n. 2901; T.A.R. Basilicata, 18 dicembre 2001, n. 895; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 17 dicembre 2001, n. 5485).
All’obiezione che tale orientamento contrasterebbe con il fine della norma in esame, che si propone di accelerare tutto l’iter del giudizio, con la sola eccezione del tempo a disposizione dei destinatari dell’azione amministrativa per decidere se impugnare o meno un atto (contrariamente al regime dell’abrogato art. 19 del decreto-legge n. 67 del 1997: cfr. C.d.S, IV, 1 febbraio 2001, n. 386), per cui, una volta che il ricorso è notificato, non vi sarebbe motivo di procrastinare le successive cadenze processuali, si replicava che tale rilievo fa riferimento unicamente alla posizione del soggetto ricorrente senza considerare che il termine per il deposito del ricorso non è solo una mera formalità demandata al procuratore della parte, ma costituisce anche il “dies a quo” per la decorrenza dei termini concessi per la difesa in giudizio delle controparti (amministrazioni resistenti ed eventuali controinteressati).
Ciò stante, si rilevava che se è vero che il dimezzamento del termine di deposito non comporterebbe per il ricorrente alcun aggravio significativo (poiché è evidente che, dopo la notifica del ricorso, sarebbe agevole provvedere al deposito nei 15 giorni, anziché in 30) non è men vero che esso determina semmai uno certo sbilanciamento in pregiudizio degli avversari, ai quali potrebbe mancare un tempo adeguato per preparare compiutamente le proprie difese ovvero, se del caso, un ricorso incidentale.
In particolare, se in base alla disciplina processuale ordinaria, il controinteressato ha a disposizione 60 giorni dalla notifica del ricorso principale (ovvero 30 giorni dallo spirare del termine, di 30 giorni, assegnato per il deposito dell’impugnativa principale) per notificare un eventuale ricorso incidentale, il dimezzamento del temine di deposito del ricorso introduttivo comporterebbe la riduzione da 60 a 45 giorni del termine per la proposizione del ricorso incidentale, fermo restando il termine ordinario di 60 giorni decorrente dalla conoscenza del provvedimento lesivo per la notifica del ricorso introduttivo; ciò che dà luogo ad un’ evidente disparità di trattamento in danno del ricorrente incidentale, suscettibile di censura di illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost.
Tali considerazioni aveva indotto la Sezione a ritenere che, anche sul piano logico-sistematico (oltre che per il tenore letterale della disposizione), la concessione dei termini ordinari (non abbreviati) per la proposizione del ricorso (ivi compreso quello per il deposito del ricorso) fosse finalizzata a garantire a tutte le parti del giudizio (e non solo al ricorrente) un lasso temporale sufficiente, almeno nella fase iniziale del giudizio, per l’impostazione complessiva della causa; il che è vieppiù importante se si considera che l’utilizzo degli strumenti previsti per una rapida soluzione delle controversie presuppone comunque la completezza e correttezza del contraddittorio (cfr., in tema, Cons. St., sez. V, 13/6/1998, n. 830).
Sennonché, la giurisprudenza amministrativa, anche nella sua sede più autorevole (C.d.S., Ad. Plen. 31 maggio 2002 n. 5 nonché C.d.S, Ad. Plen. 18 marzo 2004, n. 5), si è ormai definitivamente orientata nel senso che la novella legislativa di cui alla legge n. 205 del 2000, che ha introdotto l’art. 23 bis nella legge n. 1034 del 10971, nel sottrarre la proposizione del ricorso al generale regime della riduzione alla metà di tutti i termini processuali, ha inteso riferirsi alla sola notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, non anche al deposito dell’atto notificato, che deve, pertanto, avvenire nei quindici giorni successivi alla notifica, a pena di inammissibilità (cfr, ex multis, C.d.S., V, 6 ottobre 2003, n. 5897; id., 18 settembre 2003, n. 5326; id., 25 febbraio 2003, n. 1074; id., 17 aprile 2003, n. 2066; id., 18 settembre 2003 n. 5321; id., 31 maggio 2002 n. 3043; id., 25 novembre 2002 n. 6480; C.d.S., IV, 7 giugno 2004, n. 3541; 14 maggio 2004, n. 3050; id., 28 agosto 2001 n. 4562; id., 9 ottobre 2002 n. 5363; id., 29 novembre 2002, n. 6526; Consiglio di Giustizia per la Regione Sicilia 16 ottobre 2002 n. 591; C.d.S., VI, 24 ottobre 2002 n. 5861; conformi, ex multis, anche T.A.R. Campania, Napoli, I, 9 marzo 2004, n. 2801; T.A.R. Lazio, Roma, I, 8 ottobre 2004, n. 10491; T.A.R.Calabria, Catanzaro, II, 12 marzo 2004, n. 624; T.A.R. Toscana, I, 17 dicembre 2003, n. 6061; T.A.R. Puglia, Bari, I, 19 maggio 20004, n. 2480; T.A.R. Lombardia, Brescia, 17 febbraio 2004, n. 106; T.A.R. Sardegna, I, 22 ottobre 2004, n. 1509).
Tale consolidato orientamento giurisprudenziale, se, da una parte, ha chiarito che l’uso, nel corpo del secondo comma dell’art. 23 bis citato, del plurale “quelli”, con riguardo alla “proposizione del ricorso”, è dovuto al fatto che il Legislatore ha inteso riferirsi, non solo al ricorso introduttivo, ma anche al ricorso incidentale nel processo di primo grado, per il quale sovvengono le stesse esigenze (riconducibili alla necessità di garantire ai destinatari dell’azione amministrativa un tempo congruo per predisporre le proprie difese) che hanno condotto all’esclusione dalla regola del dimezzamento del ricorso principale (Ad. Plen. 31 maggio 2002 n. 5; Ad. Plen. 18 marzo 2004, n. 5; nonché C.d.S., V, 6 ottobre 2003, n. 5897), dall’altra non si è fatto carico del rilievo, svolto dalla Sezione con le pronunce su indicate, secondo cui, se è vero che il dimezzamento del termine di deposito non comporta per il ricorrente alcun aggravio significativo, è parimenti incontestabile che esso determina un sensibile sbilanciamento in pregiudizio del controinteressato ricorrente incidentale.
Tuttavia, evidenti ragioni di certezza del diritto, ancor più pressanti nella materia dei procedimenti ablatori, involgente rilevanti interessi pubblici, inducono il Collegio ad aderire all’ormai univoco orientamento giurisprudenziale sopra riferito e, dunque, a ritenere che l’odierno ricorso, essendo stato depositato presso la Segretaria del T.A.R. in data 29 novembre 2004, oltre il termine (dimezzato) di 15 giorni di cui all’art. 23-bis, comma 2, legge n. 1034/71, decorrente dall’ultima notifica, avvenuta in data 2 novembre 2004, debba essere dichiarato improcedibile.
Non può applicarsi nella fattispecie il beneficio dell’errore scusabile (che può essere concesso anche d’ufficio, in assenza di una specifica domanda della parte ricorrente: cfr., ex multis, C.d.S., IV, 2 marzo 2004, n. 949; V, 8 ottobre 2002, n. 5315), atteso che la norma relativa al dimezzamento dei termini processuali nei giudizi aventi ad oggetto le procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche è entrata in vigore ben quattro anni prima della proposizione del ricorso che ha dato origine alla presente controversia e che, comunque, sulla questione del dimezzamento dei termini, anche per quanto concerne il deposito del ricorso di primo grado, si è ormai pronunciata una copiosa giurisprudenza (e ciò, senza voler considerare che, ad analoghe conclusioni, la giurisprudenza era già pervenuta nell’interpretazione dell’art. 19, comma 3, D.L. 25 marzo 1997 n. 67, come modificato dalla legge di conversione 23 maggio 1997 n. 135 che poneva una problematica pressoché simile a quella oggi sub judice: cfr., tra le tante, C.d.S. V, 25 maggio 1998, n. 695; C.d.S., IV, 5 luglio 1999, n. 1164).
In conclusione, in base alle ragioni che precedono, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile.
La fondatezza dell’eccezione pregiudiziale svolta dalla Società Autostrade Meridionali s.p.a. impedisce al Collegio di esaminare il merito della controversia.
Il rigetto del gravame comporta l’automatica caducazione della misura cautelare concessa con l’ordinanza n. 5699 del 16/12/2004.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 12833/2004 indicato in epigrafe, lo dichiara improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005.

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