1. – Edilizia ed urbanistica – Vincolo conformativo – Vincolo espropriativo – Distinzione.
2. – Edilizia ed urbanistica – Vincolo espropriativo – Presupposti.

1. – Con riferimento alla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo, la giurisprudenza è costante nell’affermare che il vincolo conformativo produce una zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, onde incidere su di una generalità di beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni ricadono e in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, mentre il vincolo espropriativo incide in modo particolare su beni determinati in funzione della localizzazione di un’opera pubblica.
2. – Per affermarsi la natura espropriativa del vincolo devono concorrere tre presupposti: in primo luogo, che si traduca in un’imposizione a titolo particolare incidente su beni determinati al precipuo fine della precisa e puntuale localizzazione di un intervento edilizio che, per natura e scopo, sia di esclusiva appropriazione e fruizione collettiva; in secondo luogo, che la relativa realizzazione risulti incompatibile con la proprietà privata e, perciò, presupponga ineluttabilmente, per il suo compimento, l’espropriazione del bene; in terzo luogo, che l’imposizione determini l’inedificabilità del bene colpito e, dunque, lo svuotamento del contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul suo godimento, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero da diminuirne in modo significativo il valore di scambio.

Pres. Cavallo – Est. Dello Sbarba

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1690 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Pieranna Filippi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alcamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvana Maria Calvaruso, Salvatore Bonghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 28/07/2020, pervenuta a mezzo pec in pari data, con cui il Dirigente della Direzione 1 del Comune di Alcamo ha comunicato che in relazione all’atto di diffida del 26/02/2020 pervenuto il 02/03/2020 prot. n. -OMISSIS- relativo alla richiesta dell’11/02/19 prot. n. -OMISSIS- per la ritipizzazione di un terreno sito in Alcamo, foglio -OMISSIS-, di proprietà del Sig. -OMISSIS-, la stessa “non può trovare accoglimento” in quanto “il lotto di terreno in questione non risulta gravato da vincolo espropriativo ma conformativo”;

– nonché, ove possa occorrere di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

Dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento avviato con l’istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11/02/2019 mediante adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica al lotto di terreno di proprietà del ricorrente identificato catastalmente al N.C.E.U. del Comune di Alcamo al foglio -OMISSIS-, a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi sul terreno in questione dal vigente PRG comunale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 29\1\2021 :

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, pervenuta a mezzo pec in pari data, con cui il Dirigente della Direzione 1 del Comune di Alcamo nel confermare il provvedimento n. -OMISSIS- del 28/07/2020 (impugnato con il ricorso principale) ha rigettato con identica motivazione la richiesta di conferimento di nuova destinazione urbanistica inoltrata dall’istante ed acquisita al prot. n. -OMISSIS- dell’11/02/19 in quanto “sul lotto in questione, ai sensi dell’art. 5 comma 3 delle NTA delle Prescrizioni Esecutive a sud del centro urbano, è prevista la possibilità della formazione del comparto su iniziativa dei privati, ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/1942 e del previgente art. 11 della L.R. 71/78”;

– nonché, ove possa occorrere di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

Dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento avviato con l’istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11/02/2019 mediante adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica al lotto di terreno di proprietà del ricorrente identificato catastalmente al N.C.E.U. del Comune di Alcamo al foglio -OMISSIS-, a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi sul terreno in questione dal vigente PRG comunale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Alcamo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 13 febbraio 2024 la dott.ssa Francesca Dello Sbarba e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 27.10.2020 e depositato in data 2.11.2020, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento della nota prot. n. -OMISSIS- del 28.7.2020, con cui il Comune resistente ha rigettato la domanda di ritipizzazione del terreno sito in Alcamo, foglio -OMISSIS-, con contestuale domanda di declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi dal vigente PRG comunale.

1.1 L’odierno ricorrente espone di essere proprietario di un terreno sito in Alcamo nella Via -OMISSIS-, censito nel N.C.T. al foglio -OMISSIS-, urbanisticamente destinato a spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto disciplinate dall’art. 24 delle NTA del PRG del Comune di Alcamo.

A seguito della ritenuta decadenza dei vincoli considerati come preordinati all’esproprio, con istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11.2.2019, l’istante ha chiesto il conferimento di una nuova destinazione urbanistica.

Con l’impugnata nota prot. n. -OMISSIS-/2020, l’Amministrazione ha comunicato che la richiesta di ritipizzazione “non può trovare accoglimento” in quanto “il lotto di terreno in questione non risulta gravato da vincolo espropriativo ma conformativo” poiché ricade all’interno del comparto n. -OMISSIS- rappresentato nella Tav. 6 delle PP.EE. a sud del centro urbano in “spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto (art. 24 NTA)” e poiché “sul lotto in questione, ai sensi dell’art. 5 comma 3 delle NTA delle Prescrizioni Esecutive a sud del centro urbano è prevista la possibilità del comparto su iniziativa dei privati, ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/1942 e dell’art. 11 della L.R. 71/78”.

In data 21.8.2020, il ricorrente ha presentato istanza di annullamento in autotutela.

In data 15.10.2020 il Comune ha inviato il preavviso di rigetto dell’istanza, cui ha fatto seguito il definitivo diniego.

1.2 Con atto per motivi aggiunti notificato il 26.1.2021 e depositato il 29.1.2021, parte ricorrente ha impugnato la nota prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, con cui l’Amministrazione, nel confermare il provvedimento n. -OMISSIS- del 28.7.2020, ha rigettato con identica motivazione la richiesta di conferimento di nuova destinazione urbanistica.

Nell’atto per motivi aggiunti, parte ricorrente ha articolato gli stessi motivi di diritto di cui al ricorso introduttivo.

1.3 In data 22.12.2023, si è costituito con atto di stile il Comune di Alcamo, chiedendo il rigetto del ricorso e depositando documenti.

1.4 In data 3.1.2024, parte ricorrente ha depositato relazione tecnica e documenti.

1.5 Il Comune resistente ha depositato scritti difensivi in data 11.1.2024 e 17.1.2024.

1.6 In data 22.1.2024, il ricorrente ha depositato memoria di replica insistendo per l’accoglimento delle proprie domande.

1.7 All’udienza del 13 febbraio 2024, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati affidati ai seguenti motivi di diritto:

“I. Violazione e falsa applicazione degli art. 10 bis della legge 241/1990. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Arbitrio, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di presupposto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 2 bis della l. 241/1990 e dell’art.97 della Costituzione”;

“II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, 16, 17 e 23 della l. 1150/1942; dell’art.11 della lr n. 71/78. violazione dell’art. 5 comma 3 delle nta delle pp.ee. del prg comunale di Alcamo. Eccesso di potere il travisamento ed erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza, l’illogicità e la contraddittorietà dell’atto, difetto di istruttoria”.

2. Con il primo motivo, il ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della prima istanza proposta, in quanto ciò gli avrebbe impedito di evidenziare la natura espropriativa e non conformativa dei vincoli per cui è causa.

2.1 L’Amministrazione replica che deve escludersi l’annullabilità del provvedimento, pur non preceduto da preavviso, in quanto il privato ha avuto conoscenza dei motivi ostativi aliunde, c’è stato comunque un contraddittorio endoprocedimentale e si versa in ipotesi di provvedimento vincolato.

2.2 Il motivo non è fondato.

Ritiene il Collegio che la lamentata omissione del preavviso di rigetto veda dequotata la propria rilevanza alla luce del fatto che il primo diniego è stato superato dal secondo, che deve essere ritenuto non meramente confermativo in quanto l’Amministrazione si è pronunciata anche sulle doglianze formulate dal privato nell’istanza di annullamento in autotutela.

L’atto di conferma si distingue dall’atto meramente confermativo in quanto con il primo l’Amministrazione, riaprendo il procedimento a seguito dell’istanza presentata dal privato, aggiunge un quid pluris rispetto all’atto di primo grado (cfr., ex multis, TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 16.4.2019, n. 102; Cons. Stato, Sez. II, 9.6.2020, n. 3673).

Con nota pec prot. n. -OMISSIS- del 15.10.2020 è stato inviato alla parte il preavviso cui ha fatto seguito il definitivo rigetto prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, previa disamina delle osservazioni formulate dall’istante con la nota prot. -OMISSIS- del 24.08.2020 (con cui il diniego di ritipizzazione è stato nuovamente e ulteriormente contestato anche nel merito).

Che il procedimento sia stato riaperto risulta confermato anche dall’inoltro del preavviso di rigetto, quale incombente procedimentale che ha preceduto la conclusiva pronuncia attivando un nuovo segmento istruttorio.

3. Con il secondo motivo di diritto parte ricorrente lamenta che l’Amministrazione avrebbe erroneamente inferito la natura del vincolo conformativo della destinazione urbanistica impressa all’area in ragione del fatto che l’art. 5 comma 3 delle NTA prevede la possibilità della formazione del comparto su iniziativa dei privati.

In virtù delle disposizioni urbanistiche generali e di dettaglio, il terreno di proprietà del ricorrente risulta urbanisticamente destinato a spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto disciplinate dall’art. 24 delle NTA del PRG approvato con il D.A. n. 404/DRU del 4 luglio 2001.

Le PP.EE. a sud del centro urbano del Comune di Alcamo, approvate, unitamente al P.R.G., con D.A. n. 404/DRU del 4.7.2001, sono diventate inefficaci per decorso del termine.

Da ciò consegue l’obbligo dell’Amministrazione di procedere ad una nuova riqualificazione urbanistica del terreno.

La possibilità di costituzione del comparto edificatorio non elide la natura espropriativa del vincolo impresso.

3.1 Il Comune resistente controdeduce affermando la natura conformativa dei vincoli per cui è questione.

Il lotto di terreno di proprietà del ricorrente ricade, per la parte preponderante, nel comparto -OMISSIS- delle PP.EE. a Sud del Centro Urbano, e sull’altra minore parte insiste già una sede stradale.

In tale zona è possibile l’edificazione mediante la formazione di un comparto e gli unici vincoli imposti sono il rispetto complessivo della cubatura del sub-comparto e la realizzazione del circuito viario, il quale, tuttavia, non deve insistere necessariamente sulla particella del ricorrente.

L’Amministrazione sottolinea che risulta pervenuta all’Ente richiesta di parere preventivo da parte del “Consorzio Gebbia” per un progetto di “Realizzazione di un intervento costruttivo all’interno delle PP.EE. comparto n.-OMISSIS-”, nel quale ricadono le aree di proprietà del ricorrente.

3.2 Il ricorrente replica richiamando il contenuto della relazione tecnica depositata agli atti di causa da cui risulta che sulla porzione di terreno posta al di fuori dell’isolato 23a delle PP.EE è stata prevista la realizzazione di una strada pubblica.

A fronte di quanto sopra, il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dall’Amministrazione comunale e depositato agli atti di causa avrebbe “omesso di riportare i vincoli espropriativi esistenti sul terreno di proprietà del ricorrente pure risultanti dal SITR”.

Si legge nella relazione tecnica di parte ricorrente che “il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune in data 09/12/2020 è estremamente carente visto che si limita ad indicare l’appartenenza della particella al PPRU e alle PPEE senza certificare l’esistenza, nella particella di terreno in questione, degli spazi destinati a sosta/ parcheggio/verde di arredo stradale/viabilità all’interno delle due pianificazioni PPRU e PP.EE”.

3.3 Il motivo non è fondato.

3.4 Con riferimento alle contestazioni mosse dalla parte ricorrente avverso il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune di Alcamo, il Collegio si richiama alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, su casi analoghi, ha affermato l’irrilevanza delle confutazioni di parte in ordine alla ritenuta non veridicità del contenuto del documento se non assistite da “un avallo ufficiale”: “nella specie non è affatto rinvenibile la condizione di falsità di documenti o prove in base alle quali sarebbe stato (erroneamente) reso il giudizio…alcuna falsità materiale o ideologica risulta essere stata riconosciuta e/o dichiarata in via giurisdizionale, né in sede civile né in sede penale, nei confronti del certificato comunale…, non potendo certo valere come attestazione di falsità dell’atto quella derivante dalle affermazioni o presunzioni denunciate da una parte interessata, senza che abbiano un avallo ufficiale di riconoscimento. D’altra parte, come pure già fatto presente nella decisione di cui si chiede la revocazione nei confronti del documento ritenuto falso (quanto al suo contenuto), non risulta sia stata presentata querela di falso volta appunto ad invalidare le risultanze in esso certificate.” (Cons. Stato, Sez. IV, Sent., 24-01-2011, n. 501).

3.5 Con riferimento alla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo, la giurisprudenza è costante nell’affermare che “Il vincolo conformativo produce una zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, onde incidere su di una generalità di beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni ricadono e in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, mentre il vincolo espropriativo incide in modo particolare su beni determinati in funzione della localizzazione di un’opera pubblica” (Consiglio di Stato sez. IV, 31/01/2023, n. 1092).

Per affermarsi la natura espropriativa del vincolo devono concorrere tre presupposti: “in primo luogo, che si traduca in un’imposizione a titolo particolare incidente su beni determinati al precipuo fine della precisa e puntuale localizzazione di un intervento edilizio che, per natura e scopo, sia di esclusiva appropriazione e fruizione collettiva; in secondo luogo, che la relativa realizzazione risulti incompatibile con la proprietà privata e, perciò, presupponga ineluttabilmente, per il suo compimento, l’espropriazione del bene; in terzo luogo, che l’imposizione determini l’inedificabilità del bene colpito e, dunque, lo svuotamento del contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul suo godimento, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero da diminuirne in modo significativo il valore di scambio” (T.A.R. Firenze, Toscana, sez. I, 27/06/2023, n. 656).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio il difetto della precisa localizzazione, della ineluttabilità dell’espropriazione e della assoluta inedificabilità del bene vincolato.

L’art. 23 (“Comparti edificatori”) della legge n. 1150 del 1942 dispone, al comma 1, che “il Comune può procedere in sede di approvazione del piano regolatore particolareggiato o successivamente nei modi che saranno stabiliti nel regolamento ma sempre entro il termine di durata del piano stesso, alla formazione di comparti costituenti unità fabbricabili, comprendendo aree inedificate e costruzioni da trasformare secondo speciali prescrizioni”.

Il secondo comma, prevede che “formato il comparto, il Sindaco deve invitare i proprietari a dichiarare entro un termine fissato nell’atto di notifica, se intendano procedere da soli, se proprietari dell’intero comparto, o riuniti in consorzio, all’edificazione dell’area e alle trasformazioni degli immobili in esso compresi secondo le dette prescrizioni”.

Peraltro, l’art. 58 del d.P.R. n. 327 del 2001 ha abrogato proprio le parti del sopra citato art. 23, L. n. 1150/1942 riguardanti l’espropriazione.

Previsioni analoghe a quelle di cui all’art. 23 della legge statale urbanistica generale sono contenute nell’art. 11 (“Formazione dei comparti”) della L.R. Sicilia n. 71 del 1978.

L’art. 5, comma 8 bis, della L. n. 106/2011 prevede che, decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, “il comune, limitatamente all’attuazione anche parziale di comparti o comprensori del piano particolareggiato decaduto, accoglie le proposte di formazione e attuazione di singoli sub-comparti, indipendentemente dalla parte restante del comparto, per iniziativa dei privati che abbiano la titolarità dell’intero sub-comparto, purché non modifichino la destinazione d’uso delle aree pubbliche o fondiarie rispettando gli stessi rapporti dei parametri urbanistici dello strumento attuativo decaduti. I sub-comparti di cui al presente comma non costituiscono variante urbanistica e sono approvati dal consiglio comunale senza l’applicazione delle procedure di cui agli articoli 15 e 16“.

Ai sensi dell’art. 5 (“Modalità di attuazione”), comma 3, delle N.T.A. del P.R.G. di Alcamo, le Prescrizioni Esecutive della “zona residenziale CPE” possono essere attuate anche “con progetto unitario di comparto edificatorio redatto ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/’42 e dell’art. 11 della L.R. 71/’78”.

In virtù di quanto previsto dal citato comma 3 dell’art. 5, N.T.A., è dunque ribadita la possibilità del progetto unitario di comparto edificatorio ai sensi delle sopra richiamate disposizioni legislative statale e regionale.

A questo proposito, il Collegio richiama la giurisprudenza che, da un lato, afferma come l’indicazione delle opere di viabilità contenute nel P.R.G., riconducibili alle previsioni programmatiche di cui all’art. 7 comma 2 n. 1, l. 17 agosto 1942, n. 1150, implichi non già un puntuale vincolo espropriativo, assoggettato a decadenza, ma un ordinario vincolo d’inedificabilità (così, Cons. Stato, sez. IV, 26/06/2018, n. 3930) e, dall’altro lato, chiarisce come l’inserimento in un comparto edificatorio assuma natura di vincolo conformativo, e non espropriativo, nella misura in cui il privato resta nella piena facoltà di realizzare direttamente gli interventi edilizi ammessi sul comparto e considerato il fatto che la previsione si riferisce a una pluralità di lotti facenti capo a diversi proprietari (cfr. T.A.R. Napoli, Campania, sez. VIII, 13/06/2023, n. 3601).

Nel caso di specie, il vincolo di destinazione impresso all’area consente la realizzazione anche ad iniziativa privata e non solo per opera della mano pubblica; da ciò consegue “l’effetto di configurare un tipico vincolo conformativo, come destinazione ad un servizio che trascende le necessità di zone circoscritte, ed è concepibile solo nella complessiva sistemazione del territorio, nel quadro della ripartizione zonale in base a criteri generali ed astratti” (Cass. civ., sez. I, 26 maggio 2010, n. 12862).

La natura di vincolo conformativo addotta dall’Amministrazione comunale appare coerente con il principio, secondo il quale “sono qualificati come di carattere meramente conformativo i vincoli di destinazione che siano realizzabili ad iniziativa privata, con un coordinamento pubblico, o mista pubblico-privata” (CGA, sez. giur., 22 febbraio 2021, n. 129).

La destinazione urbanistica di una zona ad attrezzatura pubblica e di uso pubblico che consenta la realizzazione per iniziativa del privato, o che comunque non la escluda “ancorché conformata al perseguimento del peculiare interesse pubblico sotteso, si pone al di fuori dello schema ablatorio espropriativo e costituisce, dunque, un vincolo espressione della potestà conformativa dell’amministrazione comunale, avente validità a tempo indeterminato” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, sent. n. 1897 del 9.6.2022).

4. Conclusivamente, il ricorso e i successivi motivi aggiunti risultano infondati e non meritevoli di accoglimento.

5. Alla luce anche delle peculiarità delle questioni trattate, sussistono sufficienti ragioni per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente

Francesca Dello Sbarba, Referendario, Estensore

Viola Montanari, Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo e sui presupposti necessari per affermare la natura espropriativa del vincolo. proviene da Giustamm.

Maddalena Filippi, Presidente Nicola Bardino, Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Agnoletto e Denis Rosa, contro -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luisa Miazzi, nei confronti -OMISSIS- non costituito in giudizio;

Non sono sindacabili i tempi che la commissione esaminatrice di un pubblico concorso dedica alla valutazione delle prove di esame dei candidati

Pubbica amministrazione – concorso pubblico – valutazione delle prove – commissione esaminatrice – tempi di correzione delle prove di esame  – non sono sindacabili.
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/11/2020 n.1072 proviene da Giustamm.

Pres. Francesco Riccio, est. Angela Fontana G. C. (Avv.ti Pasquale Annunziata e Domenico Caiazza) c. Ministero della Giustizia (Avvocatura Distrettuale dello Stato).

Sulla composizione della commissione esaminatrice dell’Esame di Avvocato.

Concorsi ed abilitazioni – Esame di avvocato – Commissione  – Composizione – Art. 47 L.n.247/2012 – Tre componenti effettivi e tre supplenti avvocati – Un effettivo e un supplente magistrati  – Un effettivo e un supplente sono professori universitari – Necessità  – Sussiste – Carenza di un commissario appartenente a ciascuna categoria – Illegittimità  – Sussiste – Fattispecie.

Ai sensi dell’art. 47 della L. 247/2012, la commissione esaminatrice, nonchè le sottocommissioni, chiamate a valutare le prove dell’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato devono essere composte da cinque membri effettivi e cinque supplenti, dei quali tre effettivi e tre supplenti sono avvocati iscritti all’albo dei cassazionisti (uno dei quali la presiede); un effettivo e un supplente sono magistrati  ed infine un effettivo e un supplente sono professori universitari: ne deriva che, è viziato l’operato della sottocommissione di esame che procede alla celebrazione dell’esame orale in assenza di commissari appartenenti a ciascuna delle categorie professionali indicate sub art. 47 della legge n. 247/2012 (Nel caso di specie, il TAR Salerno ha ritenuto non regolare la composizione della sottocommissione che ha esaminato il ricorrente perchè composta da quattro avvocati e un magistrato ed ha pertanto annullato la prova ed accolto il ricorso).
 

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 225 del 2019, proposto dal signor G. C., rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Annunziata e Domenico Caiazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pasquale Annunziata in Salerno, via Nicola Petrosino 40; contro
il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliato ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58; per l’annullamento
-previa sospensione – a) del verbale del 04/12/2018 della III Sottocommissione di Salerno per gli esami di avvocato, sessione 2017, nella parte in cui è stata valutata negativamente la prova orale svolta dal ricorrente, con conseguente attribuzione del punteggio pari a 25 per tutte le materie per un totale di 150 punti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2019 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe con i quali la III Sottocommissione di Salerno per gli esami di avvocato, sessione 2017, ha valutato negativamente la prova orale dallo stesso sostenuta, con conseguente attribuzione del punteggio pari a 25 per tutte le materie per un totale di 150 punti.
Il ricorrente formula due articolati motivi di ricorso nei quali deduce vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, in particolare con riguardo alla violazione dell’art. 47 L. 247/2012 che disciplina la composizione delle commissioni di esame (primo motivo di ricorso) e dell’art. 12 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 che disciplina lo svolgimento della prova orale dei concorsi pubblici.
Alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, edotte le parti che nulla hanno opposto sulla possibilità  di definire al controversia con sentenza ai sensi dell’art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato con specifico riguardo alla dedotta violazione dell’art. 47 L. 247/2012.
Risulta dai verbali in atto che alla seduta del 04.12.2018, la III Sottocommissione che ha esaminato il ricorrente era composta da quattro avvocati ed un magistrato.
L’art. 47 della L. 247/2012, rubricato “Commissioni di esame”, ai comma 1 e 2 ha stabilito che “La commissione di esame è nominata, con decreto, dal Ministro della Giustizia ed è composta da cinque membri effettivi e cinque supplenti, dei quali: tre effettivi e tre supplenti sono avvocati designati dal CNF tra gli iscritti all’albo speciale per il patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori, uno dei quali la presiede; un effettivo e un supplente sono di regola prioritariamente magistrati in pensione, e solo in seconda istanza magistrati in servizio; un effettivo e un supplente sono professori universitari o ricercatori confermati in materie giuridiche. Con il medesimo decreto, presso ogni sede di Corte d’Appello, è nominata una sottocommissione avente composizione identica alla commissione di cui al comma 1“.
Con specifico riguardo alla regolarità  della composizione della commissione esaminatrice per l’esame di Avvocato, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18/2018 ha stabilito che: “è viziato l’operato delle sottocommissioni di esame che procedano alla elaborazione dei subcriteri,
alla correzione degli elaborati scritti ed alla celebrazione dell’esame orale in assenza di commissari appartenenti a ciascuna delle categorie professionali indicate sub art. 47 della legge n. 247/2012.“.
Ciù² posto, risulta palese che la commissione che ha esaminato il ricorrente era formata in maniera difforme dalle previsioni di legge.
Dalla fondatezza del primo motivo di gravame, con assorbimento delle ulteriori censure, deriva la fondatezza del ricorso con annullamento del provvedimento impugnato, dal quale consegue la ripetizione dell’esame orale del ricorrente da parte di altra Commissione, da nominarsi in diversa e regolare composizione, nel termine di sessanta giorni decorrente dalla notificazione del presente provvedimento, di cui è onerata la parte ricorrente.
Sussistono i presupposti per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 225 del 2019, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il verbale del 04/12/2018 della III Sottocommissione di Salerno per gli esami di avvocato, sessione 2017, nella parte in cui è stata valutata negativamente la prova orale svolta dal ricorrente, nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
 

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 19/6/2019 n.1072 proviene da Giustamm.

Pres. G. Romeo – Est. R. Capuzzi
CCC Società Cooperativa (Avv.ti C de Portu, G. Esposito) c/ Azienda Ospedaliera San Carlo (Avv.ti G.Pesce, D. Carlomagno) ed altri

1 Contratti della P.A. – Gara – Offerta tecnica – Valutazione del progetto – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Sindacabilità – Ammissibilità – Condizioni.

2 Contratti della P.A. – Gara – Progettazione e lavori – Requisiti di qualificazione – Progettista esterno – Avvalimento – Inammissibilità – Ragioni – Stazione appaltante – Responsabilità solidale – Inconfigurabilità

1.Nelle gare di appalto di lavori, il giudizio espresso dalla commissione sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l’offerta, che si traduca nell’attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività riservata all’amministrazione in quanto altamente discrezionale e sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta. Ne consegue che il ricorrente che impugni tale giudizio deve indicare specifiche circostanze ed elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione sia effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza, dovendosi escludere, da parte giudice, valutazioni riservate all’amministrazione finalizzate ad una diversa valutazione de progetto presentato.

2. Nell’ambito delle gare per la progettazione e lavori, il progettista esterno designato ai sensi dell’art.53 comma 3 del Codice dei contratti, non può avvalersi di un ausiliario per il possesso dei requisiti di qualificazione, infatti solo il concorrente può ricorrere all’avvalimento ex art. 48 del codice dei contratti trattandosi di un istituto di soccorso concesso solo a quest’ultimo. Del resto, se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non lo può essere un soggetto terzo che non potrà offrire alcuna garanzia all’amministrazione. Inoltre non può sussistere la responsabilità solidale in quanto sussistente solo nel rapporto tra il concorrente e l’impresa ausiliaria e non può quindi configurarsi nel caso dell’ausiliario del progettista designato ai sensi dell’art.53 co. 3 del Codice.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7267 del 2013, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC, Societa’ Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio De Portu e Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via Flaminia, n.354;

Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Pesce e Domenico Carlomagno, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, via Bocca di Leone n.78;

. BEA di Beneventi Ea Srl in proprio e quale mandataria Ati, Ati – Ecoclima Sas di Vincenzo Mattiace & C. in persona dei legali rappresentati pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Gerardo Pedota, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n.24;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA SEZIONE I n. 00406/2013,

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” e di Bea di Beneventi Ea Srl in proprio e quale mandataria Ati con Ecoclima Sas di Vincenzo Mattiace & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2014 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati De Portu, Pesce e Pedota;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato l’1.8.2012 l’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e funzionale di alcuni padiglioni dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza per la costruzione di una nuova piastra poliambulatoriale e per la ristrutturazione dell’unità operativa di nefrologia e dialisi.
Nella seduta del 31.10.2012 la commissione giudicatrice per quanto interessa :
1) ammetteva alla fase successiva il Consorzio Cooperative Costruzioni, il quale aveva designato come imprese esecutrici dei lavori la Cooperativa GTC di Prato e la Cooperativa di Rionero in Vulture Prisma e come professionisti incaricati della progettazione, l’atp con mandataria la Proger s.p.a. e mandante l’Arethusa s.r.l.;
2) ammetteva al prosieguo di gara l’ati BEA S.r.l.-Ecoclima s.a.s. che non possedendo i requisiti relativi alla progettazione aveva precisato in sede di offerta che tale parte dell’appalto sarebbe stata svolta dall’atp con mandataria l’Exergia dell’arch. Mafalda C. Votta & C. s.a.s. e mandanti l’arch. Paolo Castrignano, gli ing.ri Cosimo Zaccagnino e Nicola Pugliese ed i geologi Francesco Romaniello e Serena Parisi, la cui mandataria a sua volta dichiarava di avvalersi mediante la stipula di appositi contratti di avvalimento dei requisiti di capacità tecnica posseduti sia dall’ing. Rossana Lardo (precisamente del requisito ex punto III.2.3 del bando, relativo al “personale tecnico medio annuo utilizzato nei migliori tre anni tra gli ultimi cinque non inferiore a 6 unità”), sia dall’ing. Armando Maggi (precisamente del requisito ex punto III.2.3 del bando, relativo all’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, appartenenti a lavori della classe I Categoria G ex art. 14 L. n. 143/1949, svolti negli ultimi 10 anni, pari ad una somma complessiva di 1.387.855,56 €).
La commissione giudicatrice, dopo aver esaminato e valutato le offerte tecniche, le offerte economiche e quelle sul tempo di esecuzione dell’appalto, emanava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’ati BEA s.r.l.-Ecoclima s.a.s. la quale aveva conseguito il punteggio complessivo di 80,052, mentre il Consorzio Cooperative Costruzioni si classificava al secondo posto con 75,476 punti.
Con determinazione n. 13048 del 7.2.2013 il direttore amministrativo dell’amministrazione ospedaliera San Carlo approvava l’operato della commissione giudicatrice ed emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’ati BEA S.r.l.-Ecoclima s.a.s..
Tale determinazione n. 13048 del 7.2.2013 veniva impugnata con ricorso al Tar Basilicata dal Consorzio Cooperative Costruzioni che deduceva:
1) violazione degli artt. 49, 50 e 53, comma 3, d.lg.vo n. 163/2006, degli artt. 47 e 48 della Direttiva Comunitaria n. 18/2004, nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta;
2) violazione della lett. d) del punto III.2.3 del bando, della lett. l) del capo 2 (cfr. pure la lett. e del paragrafo “precisazioni in relazione al soggetto esecutore dei servizi tecnici” dello stesso capo 2) e della lett. a) del capo IV della parte prima del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta.
Si costituiva nel giudizio di primo grado l’ati aggiudicataria la quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso principale, proponeva ricorso incidentale impugnando il provvedimento di aggiudicazione definitiva ed i verbali redatti dalla commissione giudicatrice nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio Cooperative Costruzioni deducendo, con unico motivo di impugnazione, articolato in quattro profili, la violazione degli artt. 38, co. 1 lett. c), e 93 d.lg.vo n. 163/2006, dell’art. 24 d.P.R. n. 207/2010, del d.m. 14.1.2008, della lex specialis di gara, del principio della par condicio nei procedimenti di evidenza pubblica, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione ospedaliera San Carlo sostenendo l’infondatezza sia del ricorso principale, sia del ricorso incidentale.
Con ordinanza n. 87 del 10.4.2013 il Tar Basilicata sospendeva l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione definitiva ritenendo fondato il ricorso principale e infondato il ricorso incidentale anche con riferimento alla censura di violazione del d.m. 14.1.2008, tenuto conto sia del capo II.8 del capitolato speciale, sia del fatto che dalla documentazione versata non si evinceva che la lex specialis di gara prescriveva espressamente che l’adeguamento sismico doveva essere effettuato in base ad una “vita nominale” di 100 anni, ad un “periodo di riferimento” di 200 anni e con “accelerazione di picco in corrispondenza dello stato limite di salvaguardia della vita” pari a 0,330 x g.
Con la sentenza appellata il Tar esaminava per primo il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale accogliendo la seconda censura dedotta dall’ati facente capo alla aggiudicataria BEA e ritenendo conseguentemente la società CCC priva di legittimazione processuale; per l’effetto non esaminava il ricorso principale in base ai dettami della Adunanza Plenaria n.4 del 7.4.2011.
Nell’atto di appello la società CCC deduce la infondatezza del ricorso incidentale presentato dall’ati BEA accolto dal Tar e ripropone le censure spiegate in primo grado avverso la aggiudicazione alla BEA.
Si è costituita la ati BEA insistendo per la reiezione del ricorso in appello e proponendo appello incidentale reiterando la prima censura respinta dal Tar. Si è costituita la azienda ospedaliera insistendo per il rigetto dell’appello principale e dell’appello incidentale e chiedendo la conferma della sentenza del Tar.
Sono state depositate numerose memorie difensive.
Alla udienza pubblica del 6 febbraio 2014, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il Consorzio Cooperative Costruzioni si doleva in primo grado del fatto che la ati aggiudicataria, facente capo alla società BEA, dovesse essere esclusa dalla gara poiché era ricorsa all’istituto dell’avvalimento non possedendo i requisiti relativi ai servizi tecnici, indicando il raggruppamento temporaneo di progettazione composto, ex art. 53 co.3 del codice degli appalti, da Exergia come professionista indicato che, a sua volta, non possedendo i requisiti prescritti dal bando, richiedeva in prestito detti requisiti, anch’esso ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, ad un operatore economico ausiliario Ing. Rossana Lardo ed ad un secondo soggetto ausiliario indicato nell’ing. Armando Maggi. In sostanza Exergia, quale mandataria del rtp indicato dal concorrente per la esecuzione dei servizi tecnici, produceva 2 contratti di avvalimento con due professionisti ausiliari (ing.ri Lardo e Maggi).
La fattispecie, secondo la prospettazione del ricorso in primo grado, integrava un caso di subavvalimento vietato dalla normativa di riferimento (artt. 49, 50 e 53 co.3 codice appalti e normativa comunitaria) e dalla lex specialis.
Tale censura non veniva esaminata dal primo giudice che dava priorità all’esame delle quattro censure avanzate da BEA nel ricorso incidentale, accogliendo la seconda censura per effetto della quale il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso dalla gara e ritenendo conseguentemente la società CCC priva di legittimazione processuale venendo precluso l’esame del ricorso principale in base all’insegnamento della Adunanza Plenaria n.4 del 7.4.2011.
Nell’atto di appello la società CCC deduce la erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto tale seconda censura e ripropone la censura avanzata in primo grado relativa alla illegittimità del subavvalimento dell’ati facente capo alla società BEA.
Quest’ultima, risultata aggiudicataria della gara, a sua volta impugna la sentenza del Tar con appello incidentale condizionato riproducendo una delle censure del ricorso incidentale respinte dal Tar, di illegittima ammissione alla gara della società CCC che secondo la sua prospettazione andava esclusa per incompletezza degli elaborati progettuali prodotti.
2. Occorre quindi esaminare in via prioritaria la censura accolta dal Tar con la quale la ati BEA aveva sostenuto che il CCC dovesse essere escluso dalla gara per violazione del decreto ministeriale 14.1.2008, del capitolato speciale e della relazione Tecnica allegata al progetto preliminare.
In particolare il Tar riteneva che il progetto definitivo presentato dalla ricorrente principale CCC, doveva essere escluso dalla gara ai sensi delle lett. a.2) ed a.4) del capo 5 della parte II del disciplinare di gara, sia perché risultava peggiorativo rispetto al progetto posto a base di gara, sia perché violava le indicazioni prescrittive, evincibili dal capo II.12 del capitolato speciale e dal paragrafo 7.3 della relazione tecnica allegata al progetto preliminare.
Evidenzia la appellante principale che in assenza di una puntuale prescrizione della lex specialis di gara, erroneamente il primo giudice avrebbe ancorato la esclusione ad una “violazione indiretta” della normativa di gara posta dal d.m. del 2008. Inoltre in presenza di soluzioni tecniche peggiorative rispetto al progetto posto a base di gara la lex specialis aveva previsto un punteggio minore essendo, la comminatoria di esclusione, ipotesi assolutamente remota rimessa alla valutazione discrezionale della commissione di gara.
Con l’effetto, sempre per l’appellante, che il primo giudice non avrebbe fondato la esclusione del CCC sulla base di una valutazione di legittimità ancorata al principio di tassatività e inderogabilità delle cause di esclusione poste dalla lex specialis e per una violazione specifica della normativa di riferimento posta dal d.m. del 2008, ma avrebbe in maniera del tutto inammissibile fondato il proprio convincimento su una valutazione tecnico discrezionale di carattere ingegneristico in forza della quale ha ritenuto l’offerta tecnica del CCC non solo peggiorativa (e in quanto tale meritevole di un punteggio inferiore rispetto a quello assegnato all’altro concorrente), ma inadeguata e quindi sanzionabile con la esclusione.
In sostanza il giudice si sarebbe indebitamente sostituito al seggio di gara valutando la qualità progettuale dell’offerta tecnica e ritenendo che detta offerta dovesse essere esclusa.
3. La Sezione ritiene che tali doglianze siano meritevoli di accoglimento nei termini che saranno evidenziati.
Il Tar precisava che le strutture ospedaliere devono essere ricomprese, ai sensi del punto 2.4.2 del d.m. 14.1.2008, nell’ambito della classe d’uso IV, essendo “costruzioni strategiche importanti anche con riferimento alla gestione della protezione civile in caso di calamità”, e per tale tipo di costruzioni il medesimo d.m. prevede una “vita nominale” (cioè il numero di anni per i quali la struttura “deve potere essere usata per lo scopo al quale è destinata”) di 100 anni (cfr. punto 2.4.1) ed un “periodo di riferimento” (che si ricava moltiplicando la “vita nominale” per il “coefficiente d’uso”, il quale per le costruzioni della classe d’uso IV è pari a 2) di 200 anni (cfr. punto 2.4.3).
Per il Tar l’appalto de quo risulta disciplinato da tali requisiti, in quanto, sia il capo II.12 del capitolato speciale, sia il paragrafo 7.3 della relazione tecnica allegata al progetto preliminare posto a base di gara, stabiliscono che l’adeguamento sismico dei padiglioni L e M1 (con eventuale estensione facoltativa anche ai padiglioni 12 e l1) deve consistere “nel miglioramento della risposta strutturale in maniera da rispettare quanto prescritto dalla legislazione per le strutture nuove”.
Ciò comporta per il Tar che poiché tali requisiti dell’adeguamento sismico corrispondono ad un interesse di natura sostanziale della stazione appaltante, che ha voluto rendere più sicuro l’adeguamento sismico dei padiglioni L e M1, il progetto definitivo presentato dalla CCC, che prevede calcoli strutturali basati su una “vita nominale” di 50 anni (anziché 100 anni) e su un “periodo di riferimento” di 100 anni (anziché 200 anni) con “accelerazione di picco in corrispondenza dello stato limite di salvaguardia della vita” pari a 0,261 x g (g= valore dell’accelerazione di gravità), anziché 0,330 x g, sebbene non viola “direttamente” il citato d.m. 14.1.2008, doveva essere escluso dalla gara ai sensi delle lett. a.2) ed a.4) del capo 5 della parte II del disciplinare di gara, sia perché risultava peggiorativo rispetto al progetto posto a base di gara, sia perché violava le indicazioni prescrittive, evincibili dai suindicati capo II.12 del capitolato speciale e paragrafo 7.3 della relazione tecnica allegata al progetto preliminare.
Conseguentemente, la commissione giudicatrice, anziché effettuare una differente valutazione dell’elemento “caratteristiche tecnologico-strutturali” (attribuzione del punteggio massimo di 15 punti alla ricorrente incidentale e di soli 3 punti alla ricorrente principale), avrebbe dovuto escludere dalla gara il Consorzio Cooperative Costruzioni.
Sempre per il Tar, l’esclusione della CCC non avrebbe potuto essere evitata ai sensi del capo II.8 del capitolato speciale nella parte in cui prevede che il contratto di appalto può essere stipulato dopo l’acquisizione delle autorizzazioni e dei pareri necessari e l’approvazione del progetto definitivo (e con adeguamento del progetto definitivo presentato “alle eventuali prescrizioni susseguenti ai suddetti pareri e/o autorizzazioni..”) non potendo tale disposizione del capitolato speciale trovare applicazione nella fattispecie in esame non potendo comprendere nel suo ambito oggettivo i casi di violazione delle disposizioni prescrittive della lex specialis di gara sanzionate dalla lett. a.4) del capo 5 della parte II del disciplinare di gara.
4.Osserva il Collegio che il punto di partenza sul quale si basa il complesso ragionamento del primo giudice è erroneo in quanto nessuna delle norme indicate dal Tar ed in particolare il d.m. 14.1.2008 ed il capo II.12 del capitolato speciale e paragrafo 7.3. della relazione tecnica allegata al progetto preliminare prevedono una vita nominale (e cioè la durata della costruzione, punto 2.4.1. delle norme tecniche 2008) per le strutture ospedaliere, in classe d’uso IV (punto 2.4.2 delle norme tecniche 2008), pari a 100 anni.
In altri termini posta la obbligatorietà in base al d.m. del 2008 di assegnare una classe d’uso pari a IV per le strutture ospedaliere, non vi è una specifica norma tecnica che preveda la obbligatorietà che a tale classe d’uso corrisponda un vita nominale di 100 anni sembrando piuttosto emergere che la vita nominale di una costruzione non abbia una connessione diretta con il suo carattere strategico.
Pertanto la fondamentale asserzione della sentenza appellata secondo cui “…il d.m. 14.1.2008 prevede per le strutture ospedaliere una vita nominale di 100 anni ed un periodo di riferimento di 200 anni” non trova un supporto tecnico normativo in quanto il d.m. non prescrive la vita nominale da assegnare alle strutture ospedaliere limitandosi ad affermarne esclusivamente il carattere strategico ai fini della protezione civile mediante la classe d’uso.
Nè alcun elemento che avvalori la asserzione del Tar è rinvenibile nella lex specialis in ordine alla vita nominale di 100 anni in quanto il capo II. 12 del capitolato speciale, che stabilisce che l’adeguamento sismico dei padiglioni L e M1 debba consistere “nel miglioramento della risposta strutturale in maniera da rispettare quanto prescritto dalla legislazione per le strutture nuove..”, nulla prevede quanto alla vita nominale della costruzione ed in particolare che l’opera appaltata debba essere inderogabilmente progettata con vita nominale di 100 anni.
Le considerazioni di cui sopra valgono anche con riferimento al richiamo operato in sentenza, al punto 7.3. della relazione tecnica a corredo del progetto preliminare posto a base di gara, ove sono riportati esclusivamente, a mezzo di una tabella, i risultati dell’analisi della vulnerabilità sismica effettuata ed in cui non vi è una specifica previsione sulla vita nominale dell’opera per 100 anni.
Pertanto, essendo possibile, alla stregua della legge di gara e della normativa di riferimento, progettare strutture ospedaliere di nuova costruzione con vita nominale pari a 50 anni, l’offerta tecnica della società CCC non aveva violato, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, né direttamente, né indirettamente il d.m. 14.1.2008, né il capitolato speciale, per cui correttamente la commissione di gara non ha escluso la società appellante dalla gara, limitandosi ad attribuire al progetto un punteggio oggettivamente basso, inferiore rispetto a quello attribuito all’altra concorrente che invece aveva presentato un progetto con vita nominale pari a 100 anni.
Si aggiunga ancora in via del tutto gradata che anche se vi fosse stata in via di ipotesi una carenza progettuale dell’elaborato presentato dal CCC relativamente all’adeguamento sismico, in ogni caso tali manchevolezze avrebbero potuto essere sanate in virtù del capo II.8 del capitolato speciale con l’approvazione del progetto definitivo in sede di acquisizione delle autorizzazioni e dei pareri sismici. Infatti per ottenere tali autorizzazioni e pareri, e dunque l’approvazione del progetto, l’aggiudicatario avrebbe dovuto necessariamente adeguare il proprio progetto e quindi solo il mancato adeguamento a detti ipotetici pareri avrebbe reso legittimo l’annullamento della aggiudicazione.
In conclusione il primo motivo di appello è meritevole di accoglimento non dovendosi ritenere illegittima la mancata esclusione della società CCC dalla gara ed in parte qua la sentenza appellata deve essere riformata.
5. Occorre ora esaminare l’altro motivo del ricorso incidentale dell’ati BEA, respinto dal Tar ma riprodotto con appello incidentale dalla aggiudicataria, inerente la asserita incompletezza del progetto presentato in gara dal Consorzio CCC.
Secondo l’ati BEA il progetto del Consorzio Cooperative Costruzioni doveva essere escluso dalla gara in quanto il capo 3.1 della prima parte del disciplinare di gara prescriveva che sia le relazioni tecniche, sia gli elaborati grafici del progetto definitivo offerto dovevano essere redatti “ad un livello di definizione tale da scongiurare significative differenze tecniche e di costo nella successiva progettazione esecutiva”. Di contro, la commissione giudicatrice aveva rilevato la “carenza di sezioni e prospetti in numero e scala adeguati”, “l’insufficiente integrazione e dettaglio degli interventi strutturali con il layout e gli aspetti architettonici”, “l’incoerenza tra le carpenterie ed il layout architettonico in corrispondenza dei nuovi elementi resistenti in c.a.”, la genericità dei “disciplinari descritti e prestazionali” e la loro non connessione “agli elementi proposti in progetto, la “non sufficiente rappresentazione degli impianti elettrici”, la “mancanza di elaborati grafici relativi all’impianto di acqua osmotizzata e a quello di scarico dei posti rene” e l’identità al progetto preliminare di numerosi elaborati e di parte della relazione (cfr. verbale n. 11 del 9.1.2013).
Tale censura non veniva accolta dal Tar sul rilievo che le predette carenze non potevano essere assimilate all’assenza delle relazioni tecniche e degli elaborati grafici del progetto definitivo, né si era giunti da parte della ricorrente incidentale, alla dimostrazione che tali carenze avrebbero comportato differenze tecniche e di costo nella successiva progettazione esecutiva.
Inoltre l’assenza anche di alcuni tra i numerosi elaborati grafici indicati nel punto 4 della parte I del disciplinare di gara non risultava dimostrata con l’esibizione dell’elenco, allegato al progetto definitivo presentato, in quanto tali elaborati grafici potevano essere stati accorpati in un solo documento e/o le relative informazioni, che dovevano essere contenute avrebbero potuto ricavarsi dagli altri documenti di cui è composta l’intera offerta tecnica.
Conclusivamente per il Tar, nella specie, non ricorreva il caso di esclusione dalla gara previsto dalla lett. a.4) del capo 5 della parte II del disciplinare di gara.
5.1. Le considerazioni del Tar per respingere il motivo meritano conferma.
Va premesso che in generale nelle gare di appalto il giudizio espresso dalla commissione sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l’offerta, che si traduca nell’attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività riservata all’amministrazione in quanto altamente discrezionale e sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta.
Con l’effetto che il ricorrente che impugni tale giudizio deve indicare specifiche circostanze ed elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione sia effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza, dovendosi escludere, da parte giudice, valutazioni riservate all’amministrazione finalizzate ad una diversa valutazione del progetto presentato. Nel caso in esame la commissione di gara, nell’ambito di una propria valutazione discrezionale, e proprio entrando nel merito degli aspetti tecnici progettuali, aveva ritenuto che il progetto del Consorzio integrasse il contenuto minimo prescrittivo ed inderogabile dell’insieme degli elaborati grafici che dovevano essere presentati in ossequio alle prescrizioni di gara. La commissione giudicatrice, infatti, che pure nel dettaglio aveva riscontrato numerose lacune, le aveva adeguatamente prese in considerazione nell’attribuzione del punteggio relativo al citato elemento di valutazione “grado di completezza e leggibilità degli elaborati tecnici”, non ritenendo di escludere dalla gara il Consorzio limitandosi, a fronte di un punteggio massimo di 5 punti (attribuito alla ati BEA), ad assegnare al Consorzio solo 1,687 punti.
Dall’esame del verbale di gara n.11 emerge la puntualità e la attenzione con la quale la commissione aveva vagliato la offerta tecnica del CCC motivando in maniera esaustiva ed analitica la attribuzione del punteggio assegnato.
Si aggiunga poi che il disciplinare di gara non richiedeva un tassativo numero di elaborati grafici e per tale motivo l’analisi della presenza di tali elaborati grafici non poteva esaurirsi nella verifica dell’elenco degli elaborati ma doveva essere condotta sul contenuto concreto di tutti gli elaborati prodotti in gara per verificare la completezza di quanto progettato.
Sotto altro profilo, la mancata produzione degli elaborati che la appellante incidentale assume mancanti non potrebbero giustificare la esclusione del Consorzio ed in specie il richiamo operato dalla appellante incidentale alla lett. a. 4) del Capo 5) del disciplinare di gara non richiedeva a pena di esclusione la produzione degli elaborati.
Tanto basta per respingere la doglianza.
6. Resta da esaminare la censura dedotta in primo grado dalla ricorrente principale e finalizzata alla esclusione dalla gara della aggiudicataria, non esaminata dal Tar e reiterata in appello dal Consorzio CCC, relativa alla violazione, da parte dell’ati BEA, dell’istituto dell’avvalimento.
Come già evidenziato il Consorzio CCC lamentava che l’ati BEA, non possedendo i requisiti relativi ai servizi tecnici, avesse indicato come professionista il rtp costituendo Exergia dell’architetto Mafalda C.Votta & Sas (mandataria), architetto Paolo Castrignano (mandante), ingegnere Zaccagnino (mandante), ing. Nicola Pugliese (mandante), geologo Romaniello (mandante), geologo Parisi (mandante).
La mandataria del rtp Exergia, tuttavia, dopo avere dichiarato “di voler eseguire i servizi tecnici per la gara di che trattasi in favore del concorrente ati Bea/Ecoclima”, dichiarava altresì di “..volersi avvalere dei requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione alla gara, richiesti al punto III.2.3) del bando…individuando l’operatore economico ausiliario nella figura dell’ing. Rossana Lardo..” facendo altresì ricorso ad un secondo soggetto ausiliario indicando all’uopo l’ing. Armando Maggi che rendeva conferente dichiarazione.
Sostanzialmente Exergia, quale mandataria del rtp indicato dal concorrente ati BEA per la esecuzione dei servizi tecnici, produceva due contratti di avvalimento, uno dei quali stipulato con il professionista ausiliario, ing. Lardo, ed il secondo, con il professionista ausiliario, ing. Maggi.
La commissione di gara, investita della questione relativa al subavvalimento da uno dei concorrenti che denunziava la violazione, sia della normativa generale posta dal codice dei contratti che della lex specialis, respingeva la richiesta di esclusione della ati BEA richiamando il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento ed il contenuto di alcuni chiarimenti forniti in corso di gara in base ai quali sarebbe stato consentito al professionista indicato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
Nell’atto di appello si censura la violazione dell’art. 49 in relazione all’art.53 co. 3 del d.lgs. n.163/06 nella interpretazione fornita dalla Autorità per la Vigilanza sui pubblici contratti (determinazione 1.8.2012 n.2) e dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n.5161).
7. Tali doglianze del Consorzio CCC meritano accoglimento.
Rileva la Sezione che pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti.
La questione sostanziale pertanto si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dall’art. 53 co.3 del codice dei contratti, (“..avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta..”), possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento.
Come esattamente rilevato dall’appellante, sia il Consiglio di Stato che l’Autorità di Vigilanza, hanno respinto tale possibilità fornendo all’uopo due fondamentali criteri esegetici:
a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione.
Solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49 co.2 lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49 co.4).
La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n.5161 cit.).
D’altro canto la estensione della categoria di “concorrente” sino a comprendere l’ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione, comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario” non consente un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti.
Nel caso in esame tali principi erano rinvenibili nel bando di gara al punto III.2.2.lett.d) ai sensi del quale è ammesso l’avvalimento alle condizioni dell’art. 49 del codice dei contratti, nel capo 4 parte prima. A.2. relativo a presentazione dell’offerta, ai sensi del quale il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di lavoro, nel capo 2 lett. l) secondo cui “limitatamente ai concorrenti che ricorrono all’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. 163 del 2006 il concorrente può avvalersi per determinati requisiti di ordine speciale relativi alla capacità tecnica dei requisiti posseduti da altro operatore economico (denominato impresa ausiliaria) alle condizioni di cui al successivo capo 4 lett. a)”.
Pertanto, coerentemente alla disciplina generale di riferimento, anche la lex specialis prevedeva che l’avvalimento fosse una facoltà di esclusiva pertinenza del “concorrente” e dunque dell’ati BEA/Ecoclima e non anche del rtp RT Exergia che in qualità di progettista indicato, non poteva a sua volta far ricorso all’istituto dell’avvalimento.
8. In conclusione l’appello incidentale proposto dall’ati BEA deve essere respinto, l’appello principale deve essere accolto, la sentenza di primo grado deve essere riformata, il ricorso di primo grado accolto.
9. In relazione all’andamento e alla complessità della fattispecie, spese ed onorari dei due gradi di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando in riforma della sentenza appellata respinge l’appello incidentale proposto dall’ati BEA, accoglie l’appello principale del Consorzio Cooperative Costruzioni, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/3/2014 n.1072 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Corradino
Eleca s.p.a. (Avv.ti M. Zoppolato, A. Manzi) c/ Saudin P. & C. AS. N.c. (Avv.ti C. Piacentini, R. Izzo), Regione Autonoma Valle d’Aosta (Avv.ti G. Garancini, E. Romanelli, A. Banfi)

sulla legittimità delle clausole del bando concernenti la necessità, a pena d’esclusione, di predisporre per ogni gara una copia autentica di mandato all’impresa capogruppo di RTI e di procura al rappresentante legale della medesima impresa, sull’ammissibilità del ricorso incidentale avverso il bando di gara con riferimento a tali clausole e sull’insindacabilità delle clausole di esclusione disposte dal bando

1. Contratti della p.a.- Gara- Bando- Onere di presentazione per ogni gara di copia autentica di mandato all’impresa capogruppo di RTI e procura al rappresentante legale della medesima impresa- Legittimità- Sussiste.

2. Contratti della p.a.- Gara- Bando- Impugnabilità in sede di ricorso incidentale.

3. Contratti della p.a.- Bando di gara- Clausole sanzionate a pena di esclusione- Sindacato del giudice sulla ragionevolezza della clausola- Esclusione.

1. La clausola del bando che richiede, a pena d’esclusione, la predisposizione per ogni singola gara della copia autentica del mandato all’impresa capogruppo di RTI e della procura alla persona che esprime l’offerta per suo conto non è illegittima poiché introduce un onere limitato e pienamente giustificato dall’esigenza di semplificare il lavoro della commissione di gara.

2. Poichè il bando di gara non va impugnato immediatamente ma, ad eccezione del caso in cui si contesti la legittimità delle clausole che precludono la partecipazione dell’impresa istante alla procedura selettiva, unitamente agli atti che di esso fanno applicazione, è ammissibile, in sede d’impugnativa in primo grado del provvedimento di aggiudicazione, il ricorso incidentale avverso clausole del bando vincolanti per l’amministrazione e non immediatamente lesive.
3. Il giudice amministrativo non ha l’obbligo di valutare autonomamente la ragionevolezza di una prescrizione contenuta nel bando di gara alla cui violazione corrisponda un’espressa comminatoria di esclusione, non potendo sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione. Nè tantomeno il giudice può ricorrere al criterio del favor partecipationis, utilizzabile, a tutela della par condicio fra i partecipanti alla gara, solo quando una formalità non sia prevista a pena di esclusione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 3615/2000 R.G., proposto dalla

Eleca s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del raggruppamento con l’impresa Sicla s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Zoppolato e Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Roma, Via F. Confalonieri n. 5,

La Saudin P. & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con l’Impresa Baravex Lino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Piacentini e Raffaele Izzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cicerone n. 28;

Regione Autonoma Valle d’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. prof. Gianfranco Garancini, Enrico Romanelli e Antonella Banfi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via Cosseria n. 5;

della sentenza del T.A.R. della Valle d’Aosta, 18 febbraio 2000, n. 2.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 18 maggio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi gli avv.ti Manzi e Pafundi quest’ultimo in sostituzione dell’avv. E. Romanelli come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza appellata il TAR della Valle d’Aosta ha accolto il ricorso (iscritto al nr. 28/1999 R.G.) con cui la Saudin P. & C. S.n.c., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con l’Impresa Baravex Lino, aveva gravato il provvedimento della Regione Autonoma Valle d’Aosta, Assessorato Agricoltura e Risorse Naturali, Dipartimento Agricoltura, Direzione Promozione Sviluppo Agricolo n. 385 in data 8 febbraio 1999 recante “aggiudicazione definitiva, mediante pubblico incanto, al raggruppamento temporaneo di imprese ELECA s.p.a. – SICLA s.p.a. con sede in Cantù (CO), dei lavori di costruzione di un impianto di irrigazione a pioggia automatizzato nel comprensorio del consorzio di miglioramento fondiario “Terre Blanche” in Comune di Pollein. Riduzione dell’impegno di spesa a modificazione della deliberazione di Giunta n. 2469 in data 14 luglio 1997”, il verbale in data 6 agosto 1998 di aggiudicazione provvisoria del predetto appalto di lavori in favore del raggruppamento temporaneo di imprese fra Eleca s.p.a. e Sicla s.p.a.; il Giudice di primo grado ha altresì condannato l’Amministrazione all’aggiudicazione dell’appalto in favore della società ricorrente in primo grado.
La sentenza è stata appellata dalla Eleca s.p.a. che contrasta le argomentazioni del TAR della Valle d’Aosta.
La Saudin P. & C. S.n.c. e la Regione Autonoma della Valle d’Aosta si sono costituite in giudizio.
Alla pubblica udienza del 18 maggio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

1. Con il primo motivo di ricorso l’appellante censura l’interpretazione del giudice di primo grado in ordine alla controversa clausola del bando (punto g. 5. 6).
Il giudice di primo grado ha correttamente rilevato che la controversia era tutta incentrata sull’interpretazione che è stata fornita dalla Regione ad una clausola del bando e cioè il punto g.5.6. con riferimento all’applicazione ad essa data dalla società Eleca s.p.a., risultata aggiudicataria della gara: “La clausola dispone che: “nel caso di partecipazione in raggruppamento (…) sono altresì richiesti mandato conferito ai sensi di legge, all’impresa capogruppo, risultante da scrittura privata autenticata e procura, conferita per atto pubblico, alla persona che esprime l’offerta per conto dell’impresa capogruppo. Mandato e procura potranno essere ovviamente contestuali nello stesso atto notarile e potranno essere cumulativi per più lavori; in tale ultimo caso, copia autenticata degli stessi” (cioè della procura e del mandato uniti) “dovrà essere comunque allegata ad ogni relativa gara pena l’esclusione ove mancanti”. Risulta, altresì, che, quanto allo svolgimento della procedura di gara, aggiudicato il primo appalto (St. Denis), il seggio di gara (…) procedeva sulla base della documentazione già verificata e disponibile in atti che, pertanto, risultava utile ai fini della successiva aggiudicazione in tornata, all’aggiudicazione del secondo appalto. Nella specie il secondo appalto veniva aggiudicato a Eleca S.p.A. – Sicla S.p.A. sulla base della documentazione presentata al seggio di gara in plico unico e non utilizzata per l’aggiudicazione della prima gara della tornata”“. Da tale ricostruzione il TAR Valle d’Aosta ha inferito che il plico in cui era inserito l’unico atto contenente sia la procura, sia il mandato valido per tutte le tre gare, non recava alcuna indicazione che consentisse di riferire tale atto alla gara relativa al Comune di Pollein; pertanto, l’atto contenente sia la procura, sia il mandato valido per tutte le tre gare non era riferito ad alcun appalto in particolare ed è stato, quindi, ricondotto a tutti e tre gli appalti; il giudicante ha statuito: “in tal modo si è violata sicuramente la clausola del bando contrassegnata dal punto g.5.6. la quale richiedeva che nell’ipotesi in cui mandato e procura fossero contestuali e per più lavori doveva essere allegata ad ogni relativa gara copia autenticata degli stessi, a pena d’esclusione […] Ritiene il Collegio che, qualora un raggruppamento avesse prodotto un solo originale e l’avesse riconnesso ad un solo appalto, si sarebbe potuto porre la questione se ritenere adempiuto l’obbligo di produzione con riferimento a quel singolo appalto, ancorchè il raggruppamento avesse palesato l’intenzione di usufruirne anche per altri appalti. Nel caso di specie, in cui appare inequivocabile l’intenzione del raggruppamento di avvalersi dello stesso atto per tutti e tre gli appalti, al più l’atto poteva dirsi riferito alla “gara di importo maggiore cui l’impresa partecipa”, sulla base della dicitura che precede i punti g.5.4. e seguenti (e quindi anche il punto g.5.6.), ma non già all’appalto relativo al Comune di Pollein, il cui importo non è quello maggiore”.
L’iter logico seguito e la conclusione cui perviene il TAR Valle d’Aosta meritano di essere condivisi. Invero, nonostante una imperfezione terminologica nella clausola richiamata, imperfezione facilmente vincibile (si allude all’utilizzo del termine “gara” in luogo di “offerta”), la disposizione controversa è chiara nel richiedere, in caso di partecipazione di raggruppamento, mandato e procura che potranno essere contestuali (id est racchiusi nel medesimo atto notarile) e cumulativi (id est, relativi a più lavori): in tale caso, tuttavia, per la gara di importo maggiore occorrerà produrre l’originale, mentre copia autentica dovrà essere allegata alle altre gare (id est offerte). Deve condividersi, altresì, la ricostruzione della ratio di tale clausola: il significato di tale prescrizione, infatti, è quello di consentire al seggio di gara di disporre per ogni appalto di una copia autenticata della procura e del mandato uniti in modo da essere facilitato nell’esame della documentazione prodotta.
Non ha pregio, pertanto, la tesi dell’appellante che richiama la giurisprudenza in tema di favor partecipationis e che si duole dell’inutile formalismo della clausola così come interpretata dal giudice di primo grado (e condivisa dal Collegio).
2. L’odierna appellante aveva proposto in primo grado ricorso incidentale avverso la clausola del bando menzionata per l’ipotesi di accoglimento dell’interpretazione avversata. Il giudice di primo grado ha respinto il suddetto ricorso, ritenendo non particolarmente gravosa la clausola de qua e ritenendo, altresì, non tempestivo il ricorso incidentale. Il gravame incidentale è riproposto in appello; la Saudin P. & C. s.n.c. insiste sulla inammissibilità e tardività dello stesso. Il Collegio reputa opportuno, pertanto, esaminare in via prioritaria la questione dell’inammissibilità del ricorso incidentale per poi passare (se del caso) al merito.
Il ricorso è ammissibile. Il ricorso incidentale è dato al controinteressato, nel processo amministrativo, proprio quale impugnazione contro lo stesso procedimento oggetto dell’impugnazione principale, per far valere contro quest’ultimo un rilievo diverso da quelli dedotti dal ricorrente; pertanto, attraverso la controimpugnazione di un atto amministrativo, o di un atto presupposto da quest’ultimo, ed il conseguente vincolo derivante all’azione amministrativa del giudicato, è data al controinteressato la possibilità di neutralizzare, con la sua iniziativa, il ricorso ex adverso proposto (Cons. Stato, sez. IV, 18/04/1994, n. 344); invero, il ricorso incidentale di primo grado, in quanto strumento di difesa della parte controinteressata, non è circoscritto al solo provvedimento oggetto dell’impugnazione principale, ma può rivolgersi anche ad altri provvedimenti, correlati con la vicenda sostanziale in contestazione (Cons. Stato, sez. V, 12/11/2002, n. 6259). Orbene, la tesi della Saudin P. & C. s.n.c., in merito all’inammissibilità del ricorso incidentale (riproposto in appello), non merita di essere condivisa atteso il carattere non immediatamente lesivo della clausola di bando gravata. Questo Collegio ben conosce l’orientamento giurisprudenziale inaugurato da Consiglio di Stato, sez. IV, 11 febbraio 1998, n. 261 (e condiviso da numerose pronunce della Sezione V), secondo cui in materia di procedure di aggiudicazione, i criteri da osservare ai fini della scelta del contraente, una volta inseriti nel bando di gara, vincolano l’amministrazione, che non può esimersi dal rispettarli, dovendo garantire la par condicio di tutti i concorrenti; ne consegue che le eventuali censure non possono essere mosse, attendendo che la gara sia conclusa sfavorevolmente, a carico dei provvedimenti che ne fanno puntuale applicazione, ma unicamente nei confronti dell’atto (bando di gara) immediatamente lesivo, in cui la regola è contenuta, e nel termine decadenziale. Tuttavia, è di recente intervenuta la decisione dell’Adunanza Plenaria di questo Consesso, la quale ha stabilito che “i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare. Non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando con riferimento alle clausole vincolanti per l’amministrazione o per i concorrenti. La natura e la struttura della clausola non escludono, infatti, che la lesione dell’interesse predetto si determini solo con la mancata aggiudicazione o, comunque, con l’arresto procedimentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29/01/2003, n. 1). Correttamente, pertanto, l’odierna appellante ha proposto in primo grado ricorso incidentale, in luogo dell’autonoma impugnazione della lex specialis della gara (cfr.: “L’onere di immediata impugnazione del bando di gara va circoscritto alla sola ipotesi della contestazione della legittimità delle clausole che precludono la partecipazione dell’impresa istante alla procedura selettiva” Cons. Stato, sez. V, 30/06/2003, n.3866). Purtuttavia, esaminando il merito, la tesi esposta dell’appellante in ordine alla illegittimità della disposizione del bando che avrebbe imposto la presentazione di più copie del medesimo documento, a pena d’esclusione non merita di essere condivisa. Invero, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione, in conseguenza del mancato rispetto di determinante prescrizioni, il giudice amministrativo non ha alcun obbligo di procedere ad una autonoma valutazione della ragionevolezza della suddetta previsione, al fine cioè di sacrificarne la rispondenza ad un interesse effettivo dell’amministrazione o all’esigenza di garantire la par condicio fra i partecipanti alla gara; ciò sia in quanto, in presenza di una specifica disciplina della gara, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, specie quando queste ultime hanno una precisa giustificazione e sia in quanto, il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo di quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione (Cons. Stato, Sez.V, 07/09/1995, n.1277; Cons. Stato, Sez. IV, 14/03/1995, n. 167; Cons. Stato, Sez.V, 13/02/1993, n. 250; Cons. Stato, Sez. VI, 02/12/1991, n. 961; Cons. Stato, Sez. VI, 11/10/1990, n. 891; Cons. Stato, Sez.V, 20/11/1987, n. 711). Più di recente questa Sezione ha avuto modo di precisare che quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un determinato adempimento a pena di esclusione, il principio del favor per la più ampia partecipazione non può applicarsi risolvendosi, altrimenti in violazione della parità di condizioni tra i concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 13/06/2003, n. 3345; la giurisprudenza ha, peraltro, chiarito che, in tali ipotesi, non è invocabile il principio previsto dall’art. 6, l. n. 241 del 1990, secondo cui l’amministrazione può invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta: cfr.: Cons. Stato, sez. VI, 25/01/2003, n. 357). Il Collegio ribadisce, inoltre, quanto sopra detto: la clausola del bando contrassegnata dal punto g.5.6. non costituiva prescrizione particolarmente gravosa. Predisporre una copia autenticata (di mandato e procura contestuali) per ogni singola gara è onere limitato ed, inoltre, giustificato dall’esigenza di semplificare il lavoro della commissione di gara.
3. Viene a questo punto in esame il terzo motivo di ricorso con il quale l’appellante si duole della sentenza gravata nella parte in cui l’Amministrazione è stata condannata all’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente in primo grado Saudin P. & C. S.n.c..
Tale censura è inammissibile stante il rigetto degli altri motivi di ricorso, atteso che l’appellante non avrebbe alcuna utilità dall’accoglimento di essa.
Alla luce delle suesposte conclusioni il ricorso deve essere rigettato.
In tale senso e il decisum del Collegio, che nella camera di consiglio 14 dicembre 2005 ha presentato alla correzione di errore materiale identificabile nel dispositivo depositato posteriormente all’udienza pubblica 18 maggio 2004.
Il Collegio, stante la novità e la complessità delle questioni affrontate, ravvisa l’esistenza di giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte e per l’effetto riforma in parte la sentenza di primo grado nei limiti di cui in motivazione. Respinge per il resto Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camere di consiglio del 18 maggio 2004 e del 14 dicembre 2005, con l’intervento dei sigg.ri:

Raffaele Iannotta – Presidente

Corrado Allegretta – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Michele Corradino – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 6 marzo 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 6/3/2006 n.1072 proviene da Giustamm.

Pres. Schillaci, Est. Francavilla
Garofalo Antonino (avv. Giuseppe Sipione Emmolo) contro Commissariato per il Coordinamento per le iniziative antiracket ed antiusura e Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

in tema di contributi per danni subiti in conseguenza di fenomeni estorsivi

1. Industria e commercio – attività commerciale – danni da estorsione ed usura – elargizione ex L. n. 44/99 in relazione al mancato guadagno concernente il periodo in cui l’interessato ha aderito alle richieste estorsive – non spetta.

2. Industria e commercio – attività commerciale – danni da estorsione ed usura – elargizione ex L. n. 44/99 – rivalutazione monetaria sui danni riconosciuti all’interessato – spetta.

1. L’elargizione prevista dalla L. n. 44/99 non comprende il mancato guadagno relativo al periodo in cui l’interessato ha aderito alle richieste estorsive.

2. Con l’elargizione prevista dalla L. n. 44/99 può essere corrisposta, se richiesta, la rivalutazione monetaria sui danni liquidati alla vittima di richieste estorsive.

In tema di contributi per danni subiti in conseguenza di fenomeni estorsivi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale Per La Sicilia, Sezione Staccata di Catania
Sezione Interna II

composto dai Signori Magistrati: Dr. Salvatore Schillaci – Presidente; Dr. Pancrazio M. Savasta – Primo Referendario; Dr. Michelangelo Francavilla – Referendario, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4052/02 R.G. proposto da
GAROFALO ANTONINO elettivamente domiciliato in Catania, via Roccaromana n. 28 presso lo studio dell’ avv. Giuseppe Sipione Emmolo che lo rappresenta e difende nel presente giudizio

CONTRO

– COMMISSARIATO PER IL COORDINAMENTO PER LE INIZIATIVE ANTIRACKET ED ANTIUSURA, in persona del legale rappresentante p.t. e

– MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t.
entrambi elettivamente domiciliati in Catania, presso la Sede dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato che ex lege li rappresenta e difende nel presente giudizio

per l’annullamento:
– del decreto n. 1376 emesso dal Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura il 14/06/02 e notificato al ricorrente il 22/07/02;
– della nota del 17/04/02 emessa dall’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa;

Visti gli atti e documenti contenuti nel fascicolo processuale;
Designato il Referendario dott. Michelangelo Francavilla quale relatore per la pubblica udienza del 25/03/04;
Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in FATTO e considerato in DIRITTO quanto segue:

FATTO

Con istanza depositata il 12/11/99 e successivamente integrata in date 14/02/01, 27/07/01, 17/12/01 e 06/02/02 Garofalo Antonino ha richiesto al Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura l’elargizione del contributo previsto dalla L. n. 44/99 in relazione ai danni subiti dal 1992 al 1999 in conseguenza di fenomeni estorsivi.
Con decreto n. 1376 del 14/06/02, notificato al ricorrente in data 22/07/02, il Commissario Straordinario, richiamato il parere espresso dall’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa con nota del 17/04/02, ha accolto l’istanza presentata dal Garofalo riconoscendo, però, al predetto la sola somma di euro 63.699,00 a fronte di un contributo richiesto pari ad euro 683.353,53.

Con ricorso notificato il 04/11/02 e depositato il 02/12/02 Garofalo Antonino ha impugnato i predetti atti, nella parte in cui non riconoscono tutte le voci di danno richieste dal ricorrente, deducendone l’illegittimità in relazione ai seguenti profili:
1) violazione degli articoli 3, 9 e 10 L. n. 44/99, difetto di motivazione, violazione degli artt. 3 L. n. 241/90 e 14 L. n. 44/99: in riferimento al furto di bombole il Commissario Straordinario avrebbe illegittimamente escluso il contributo per il lucro cessante;
2) violazione degli artt. 3, 9 e 10 L. n. 44/99, errata interpretazione, carente e/o insufficiente motivazione, violazione degli artt. 3 L. n. 241/90 e 14 L. n. 44/99, eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento dei fatti: per la perdita di avviamento e il mancato guadagno l’Autorità ha liquidato, in favore del ricorrente, la sola somma di euro 27.311,27 senza riconoscere, in particolare, il danno subito nel corso degli anni in cui si sono verificati gli episodi estorsivi; all’uopo il ricorrente ha invocato la disapplicazione dell’art. 9 D.P.R. n. 455/99 in quanto illegittimo per contrasto con l’art. 9 L. n. 44/99;
3) violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99, illegittimità costituzionale dell’art. 5 L. n. 44/99 per violazione dell’art. 3 Cost.: il diniego opposto dal Commissario in relazione al danno per l’esborso forzoso di denaro e l’appropriazione degli incassi sarebbe illegittimo in quanto violativo del principio dell’integrale ristoro del danno previsto dalle norme in esame; qualora, poi, l’art. 5 L. n. 44/99 dovesse essere interpretato nel senso seguito dall’Amministrazione esso sarebbe incostituzionale per violazione dell’art. 3 Cost.;
4) violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c.: l’Amministrazione ha negato il diritto al contributo per i danni subiti in conseguenza del furto dell’autovettura e dei debiti per leasing sulla base di una presunta insufficienza della prova dell’entità degli stessi con ciò omettendo di procedere, senza alcun giustificato motivo, alla liquidazione equitativa prevista dagli artt. 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c.;
5) violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99, errata interpretazione, travisamento dei fatti, eccesso di potere: il rifiuto di concedere l’elargizione in relazione agli importi richiesti per debiti verso le banche ed enti è illegittimo in quanto tali debiti, lungi dall’essere stati contratti per ottemperare alle richieste estorsive (come sostenuto dall’Amministrazione), sarebbero imputabili al “mancato guadagno” il cui rimborso è previsto dalle norme calendate;
6) violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99 e 1224 c.c.: il Commissario straordinario non ha riconosciuto l’importo richiesto a titolo di rivalutazione monetaria con ciò violando la normativa richiamata che prevede il ristoro dell’intero danno subito dalle vittime di fenomeni estorsivi.
Per questi motivi il ricorrente ha concluso richiedendo, in via cautelare, l’emissione, in suo favore, di un’ingiunzione di pagamento per la somma di euro 148.876,67 e, nel merito, l’accertamento del diritto a percepire la complessiva ulteriore somma di euro 490.445,10 e l’annullamento degli atti impugnati con vittoria delle spese processuali.

Con memoria datata 25/11/02 si sono costituiti in giudizio il Commissariato per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura ed il Ministero dell’Interno i quali hanno richiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 25/03/04 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe indicato Garofalo Antonino impugna il decreto n. 1376 del 14/06/02 nella parte in cui il Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura, pur accogliendo, sulla base del parere espresso dall’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa con nota del 17/04/02 (anch’esso impugnato), l’istanza presentata dal ricorrente, ha riconosciuto al predetto la sola somma di euro 63.699,00 ed ha rifiutato il contributo per le ulteriori voci di danno richieste.
Il ricorso è parzialmente fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.
Con la prima censura il ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione degli artt. 3, 9 e 10 L. n. 44/99, difetto di motivazione, violazione degli artt. 3 L. n. 241/90 e 14 L. n. 44/99 in quanto il Commissario Straordinario, illegittimamente, avrebbe riconosciuto il solo danno emergente e non anche il mancato guadagno conseguente al furto delle bombole.
La censura in esame, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, deve ritenersi fondata con particolare riferimento ai profili concernenti il difetto di motivazione e la violazione degli artt. 3, 9 e 10 L. n. 44/99.
Dall’esame del decreto n. 1376 del 14/06/02 si evince che il Commissario Straordinario, nella determinazione del danno subito dal ricorrente in relazione ai furti di bombole, si è limitato a prendere atto della nota del 17/04/02 con cui l’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa “esprime l’avviso che sia sufficientemente comprovato il danno emergente di euro 32.971,00” (così nel decreto n. 1376 citato).
La nota dell’U.T.G. richiamata ritiene, sul punto, che “l’ulteriore danno rassegnato a pag. 10 della…relazione – presentata dal ricorrente per comprovare la fondatezza della domanda di contributo – non può essere preso in considerazione costituendo un profilo della complessa vicenda estorsiva patita dal Garofalo”.
Dall’esame dei predetti atti si evince che il diniego opposto dal Commissario Straordinario al riconoscimento del mancato guadagno in relazione al furto delle bombole non appare assistito da alcuna motivazione limitandosi a richiamare, per relationem, le valutazioni espresse dall’U.T.G. nella nota del 17/04/02 la quale, da parte sua, non fornisce adeguata contezza delle ragioni che inducono l’autorità decidente a disconoscere tale, per altro non minima, voce di danno.
All’uopo non può certo ritenersi sufficiente il riferimento alla voce di danno in esame come un “profilo della complessa vicenda estorsiva patita dal Garofalo” (così la nota dell’U.T.G. del 17/04/02) posto che tale espressione è del tutto generica ed equivoca e, come tale, non assolve all’onere motivazionale imposto dall’art. 2 L. n. 241/90.
In realtà se è vero che il danno da mancato guadagno non può essere liquidato nella misura richiesta dal Garofalo (la somma indicata nella relazione allegata all’istanza, pari a 103.291,37 euro, si riferisce anche a periodi – gli anni 1992-97 – e a danni per i quali il contributo è escluso in quanto il ricorrente aveva aderito alle richieste estorsive), ciò non osta a che, almeno per quanto concerne il periodo successivo alla collaborazione del ricorrente, nel cui ambito temporale si collocano i furti delle bombole, possa essere riconosciuto il mancato guadagno specificamente riferibile alla voce in esame con riferimento, ad esempio, all’utile che mediamente il rivenditore percepisce dalla vendita di ciascuna bombola o ad altri elementi che l’autorità riterrà di valutare eventualmente anche a seguito di integrazioni che saranno richieste al ricorrente.
In questo senso va evidenziato che il legislatore, sul presupposto della sussistenza dei requisiti di ammissibilità previsti dall’art. 4 L. n. 44/99 (sul punto si ritornerà in seguito con specifico riferimento alla ritenuta inammissibilità del contributo per i danni relativi al periodo in cui la vittima ha aderito alle illecite richieste), ha inteso assicurare alla vittima di fenomeni estorsivi un indennizzo commisurato all’intero danno subito dall’interessato sotto il duplice profilo del danno emergente e del mancato guadagno.
All’uopo appare significativo il disposto dell’art. 9 L. n. 44/99 secondo cui “l’elargizione è corrisposta, nei limiti della dotazione del Fondo previsto dall’art. 18, in misura dell’intero ammontare del danno”.
L’art. 10 comma 1° lettera a) L. n. 44/99, facendo applicazione di tale principio, prevede che “l’ammontare del danno è determinato…, nel caso di danno a beni mobili o immobile, comprendendo la perdita subita ed il mancato guadagno”.
Sotto questo profilo appare particolarmente significativa la prima censura allorchè stigmatizza i provvedimenti impugnati per non avere preso in considerazione lo “specifico lucro cessante” nel calcolo generale della voce relativa al mancato guadagno.
Né (contrariamente a quanto prospetta la difesa erariale nella memoria depositata il 19/11/02) può ritenersi che l’amministrazione ha tenuto conto del lucro cessante conseguente al furto delle bombole allorché ha liquidato il mancato guadagno complessivo stimato in euro 27.311.
Contro tale ricostruzione osta, infatti, il tenore letterale della nota dell’U.T.G. del 17/04/02 secondo la quale tale “ulteriore danno…non può essere preso in considerazione”.
Immotivato, comunque, sarebbe l’assorbimento di tale danno nel mancato guadagno complessivo calcolato in riferimento a parametri (gli utili degli anni 1998-99) che per la loro natura ed il contesto temporale (il lucro cessante conseguente ai furti di bombole comincia presumibilmente a produrre i suoi effetti dalla data della prima delle sottrazioni risalente all’ottobre 1997) non soddisfano l’esigenza di ristorare integralmente la specifica voce di danno in esame.
Per questi motivi il primo motivo, nei limiti di quanto in precedenza specificato, è fondato e merita accoglimento.
Parzialmente fondata appare, altresì, la sesta censura con la quale il ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui gli stessi, in violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99, non hanno ritenuto ammissibile la rivalutazione monetaria “non configurandosi il ristoro ex lege n. 44/99 come risarcimento da illecito” (pag. 3 del decreto n. 1376 del 14/06/02).
Se può convenirsi con l’Amministrazione sul principio per cui l’elargizione ex lege n. 44/99 non costituisce un risarcimento del danno (nè tale potrebbe essere in quanto lo Stato interviene nella fattispecie non quale responsabile di un illecito ma per sostenere economicamente quei soggetti che denunciano gli episodi estorsivi di cui sono vittime) è anche vero che la rivalutazione monetaria costituisce una componente essenziale di quel danno in riferimento al quale deve essere quantificato il contributo previsto dalla L. n. 44/99.
Nelle obbligazioni di valore, come quella derivante dall’illecito aquiliano, il denaro non costituisce oggetto dell’obbligazione di dare ma solo il metro di commisurazione del valore che occorre corrispondere al creditore perché questi sia reintegrato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto.
Pertanto in tali obbligazioni la rivalutazione monetaria non rappresenta il possibile strumento di risarcimento dell’eventuale maggior danno da mora indotto dalla svalutazione monetaria rispetto a quello già coperto dagli interessi legali, come accade nelle obbligazioni pecuniarie ai sensi dell’art. 1224 comma 2 c.c., ma costituisce il necessario mezzo di commisurazione del valore perduto dal creditore in termini monetari attuali tenendo conto della svalutazione monetaria intervenuta tra la data del fatto e quella della liquidazione.
In relazione alla predetta funzione di parametro essenziale di quantificazione del danno la giurisprudenza ritiene che la rivalutazione debba essere riconosciuta dal Giudice anche d’ufficio rientrando nell’originario “petitum” avente ad oggetto la reintegrazione del danno subito dall’istante (così Cass. n. 13666/03; Cass. n. 10022/03; Cass. n. 3996/01; Cass. n. 14743/00; T.A.R. Lazio sez. II n. 6541/03).
Se tale è il ruolo della rivalutazione monetaria deve allora ritenersi che di essa non può non tenere conto il contributo previsto dalla L. n. 44/99.
Con ciò non si riconosce all’elargizione in esame natura risarcitoria, come sostiene l’amministrazione, ma si prende atto della funzione della rivalutazione che quantifica in valori monetari attuali quel danno in riferimento al quale deve essere commisurato il contributo previsto dalla L. n. 44/99.
La conclusione in esame è supportata, innanzi tutto, dal tenore letterale dell’art. 1 L. n. 44/99, secondo cui il contributo deve essere finalizzato “al ristoro del danno patrimoniale subito”, e, soprattutto, dell’art. 9 della medesima legge secondo cui l’elargizione è corrisposta “in misura dell’intero ammontare del danno”.
Le norme in esame, infatti, non solo non prevedono alcuna limitazione nell’ambito delle voci di danno oggetto dell’elargizione ma, anzi, coerentemente con la funzione solidaristica dell’istituto, sanciscono il principio del ristoro dell’integrale pregiudizio subito che sarebbe vulnerato ove non si riconoscesse la rivalutazione monetaria anche alla luce della sua funzione come in precedenza delineata.
Del resto che il contributo debba tenere conto della rivalutazione monetaria appare conforme alla stessa “ratio” della L. n. 44/99 posto che l’elargizione ivi prevista è finalizzata non soltanto a ristorare il danno delle vittime di episodi estorsivi e a favorirne la denuncia all’Autorità Giudiziaria ma anche a promuovere, nell’interesse generale, la ripresa dell’attività economica gestita dall’interessato o, comunque, l’inizio di altra attività economica di tipo imprenditoriale.
Tale ultima finalità (desumibile chiaramente dagli artt. 15 e 16 L. n. 44/99 secondo i quali la mancata prova della destinazione del contributo ad attività economiche di tipo imprenditoriale osta all’erogazione degli ulteriori ratei e, comunque, costituisce causa di revoca del contributo) potrebbe, in concreto, risultare frustrata ove si riconoscesse un’elargizione che, per il fatto di essere erogata a distanza di anni (come è accaduto nella fattispecie in esame), è inidonea a favorire la ripresa dell’attività economica dell’interessato che sconta senza sua colpa la perdita di valore d’acquisto della moneta.
In ultimo depongono per la tesi seguita dal Collegio anche ragioni di equità apparendo ingiusto e privo di logica porre la perdita del potere di acquisto della moneta, medio tempore verificatasi, a carico di un soggetto che, per il difficile contesto ambientale in cui si verificano solitamente gli episodi estorsivi, già subisce pregiudizi, di ordine economico e non, la cui completa risarcibilità non è sempre assicurata.
Alla luce di quanto fin qui evidenziato deve ritenersi l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non riconoscono, in relazione ai danni meritevoli dell’elargizione ex L. n. 44/99, la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat della variazione dei prezzi al consumo.
Va, sul punto, specificato che tutti gli altri criteri di calcolo del danno per il mutato valore del denaro (costo bancario del denaro, tassi attivi praticati dalle banche e redditività media dell’investimento nella specifica attività), prospettati nell’atto introduttivo e nella relazione tecnica ivi richiamata, appaiono inapplicabili alla fattispecie in esame posto che l’art. 1224 c.c., invocato dal ricorrente a fondamento della propria tesi, non concerne le obbligazioni da risarcimento del danno ex art. 2043 (così Cass. n. 9517/02; Cass. n. 14743/00) come si evince, del resto, anche dal fatto che tra i criteri per la liquidazione del danno l’art. 2056 c.c. non richiama l’art. 1224 c.c..Per questi motivi anche la sesta censura, nei limiti di cui in precedenza si è dato atto, è fondata e merita accoglimento.
La ritenuta fondatezza, anche se parziale, delle censure in esame comporta l’annullamento degli atti impugnati nella parte d’interesse del ricorrente.
Gli ulteriori motivi del ricorso sono infondati e non possono essere accolti.
Con la seconda censura il Garofalo deduce l’illegittimità degli atti impugnati (oltre che per l’omessa valutazione del mancato guadagno conseguente al furto delle bombole, profilo, questo, da ritenersi assorbito nel primo motivo di cui è stata ritenuta la fondatezza) nella parte in cui hanno quantificato il contributo per la perdita di avviamento e il mancato guadagno senza considerare che tali voci avrebbero dovuto essere calcolate in riferimento “non solo all’anno d’inizio dell’attività imprenditoriale ed al periodo immediatamente successivo alla collaborazione con l’attività giudiziaria ma anche in riferimento a tutti gli anni intermedi (e, cioè, gli anni della subita estorsione)” (pag. 7 del ricorso).
La tesi prospettata dal ricorrente non può essere condivisa.
Contrariamente a quanto sostenuto nell’atto introduttivo deve ritenersi che l’elargizione prevista dalla L. n. 44/99 non ha ad oggetto i danni subiti dalla vittima per il periodo in cui la stessa ha prestato acquiescenza alle richieste estorsive.
In questo senso depone, innanzi tutto, l’art. 4 comma 1° lettera a) L. n. 44/99 che, tra le condizioni per la concessione dell’elargizione, prevede che “la vittima non abbia aderito o abbia cessato di aderire alle richieste estorsive; tale condizione deve permanere dopo la presentazione della domanda di cui all’art. 13” e anche dopo il triennio successivo al decreto di concessione pena la revoca del contributo ai sensi dell’art. 16 della legge in esame.
Ai sensi dell’art. 5 L. n. 44/99, poi, “se vi è stata acquiescenza alle richieste estorsive, l’elargizione può essere concessa anche in relazione ai danni ai beni mobili o immobili o alla persona verificatisi nei sei mesi precedenti la denuncia”.
Alla luce della norma citata, pertanto, il ristoro dei danni subiti in conseguenza di richieste estorsive cui la vittima ha ottemperato incontra un duplice limite, temporale (potendosi considerare solo i danni verificatisi nei sei mesi antecedenti alla denuncia ) ed oggettivo.
Con riferimento specifico a quest’ultimo profilo va rilevato che l’art. 5 inequivocabilmente esclude dal suo ambito applicativo proprio il “mancato guadagno inerente all’attività esercitata”, rivendicato dal ricorrente, che il legislatore ha mostrato di considerare quale distinta (rispetto al danno ai beni mobili, immobili e alla persona) e autonoma voce di danno come si evince dagli artt. 3, 6 e 10 L. n. 44/99.
L’irrilevanza degli ulteriori danni verificatisi in epoca precedente alla denuncia dei fatti all’Autorità Giudiziaria appare, poi, confortata, sul piano letterale, oltre che dall’inequivoco disposto dell’art. 5, anche dal testo dell’art. 3 L. n. 44/99 il quale prevede la concessione dell’elargizione in relazione a richieste estorsive o a fenomeni di intimidazione che presuppongono la mancata adesione della vittima (si fa riferimento a danni subiti dagli interessati “in conseguenza di delitti commessi allo scopo di costringerli ad aderire a richieste estorsive…o per ritorsione alla mancata adesione a tali richieste ovvero in conseguenza di situazioni di intimidazione anche ambientale”).
Sul piano logico l’opzione ermeneutica in esame appare coerente con la condizione di ammissibilità prevista dall’art. 4 comma 1° lettera a) L. n. 44/99 e con l’esigenza di evitare che, in definitiva, il beneficio dell’elargizione vada a vantaggio dei soggetti attivi del reato eventualmente diminuendo le iniziali resistenze delle vittime consapevoli che alla fine i danni subiti sarebbero, comunque, integralmente risarciti.
Ma, soprattutto, l’impostazione seguita dal Collegio appare conforme alla “ratio” della normativa in esame da individuarsi non solo nell’intento solidaristico di ristorare le vittime di gravi reati ma anche nell’esigenza, di chiara valenza pubblicistica, di favorire la denuncia dei fenomeni estorsivi sicuramente pregiudizievoli non solo per l’ordine pubblico ma anche per l’andamento dell’economia.
Se questa è la “ratio” del sistema delineato dal legislatore appare allora manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 L. n. 44/99 sollevata dal ricorrente con la terza censura in riferimento alla dedotta violazione (per altro senza alcuna specificazione dei profili, all’uopo, ritenuti rilevanti) dell’art. 3 Cost..
Alla luce di quanto fin qui evidenziato deve ritenersi che gli atti impugnati sono legittimi nella parte in cui non riconoscono il “mancato guadagno” per il periodo in cui il Garofalo ha aderito alle richieste estorsive.
In relazione al profilo d’illegittimità prospettato nella seconda censura appare, poi, priva d’interesse la richiesta disapplicazione dell’art. 9 D.P.R. n. 44/99 posto che il pregiudizio lamentato dal ricorrente deriva non da quest’ultima norma ma direttamente dall’art. 5 L. n. 44/99.
Per questi motivi la seconda censura (previo assorbimento nel primo motivo, di cui è stata ritenuta la fondatezza, della questione relativa all’omessa specifica valutazione del mancato guadagno conseguente al furto delle bombole) non è fondata e deve essere respinta.
Con la terza censura il ricorrente lamenta l’illegittimità, per violazione del principio (codificato dagli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99) dell’integrale ristoro del danno, del diniego di contributo opposto dall’amministrazione in relazione ai danni conseguenti all’esborso forzoso di denaro e al trattenimento degli incassi in quanto gli stessi costituirebbero “il frutto dell’attività estorsiva”.
La censura è infondata.
Quanto in precedenza evidenziato circa l’irrilevanza dei danni verificatisi in conseguenza dell’adesione alle richieste estorsive ed, in particolare, il tenore letterale dell’art. 5 L. n. 44/99, induce il Tribunale a ritenere non concedibile l’elargizione in relazione alle somme percepite dai soggetti attivi del reato in conseguenza dell’acquiescenza della vittima.
Con la quarta censura il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c. perchè l’Amministrazione avrebbe negato il diritto al contributo in relazione ai danni subiti per il furto dell’autovettura e ai debiti per leasing sulla base di una presunta insufficienza probatoria con ciò omettendo di procedere, senza alcun giustificato motivo, alla liquidazione equitativa prevista dall’art. 1226 c.c. e dall’art. 10 L. n. 44/99.
La censura è infondata.
Correttamente il Commissario Straordinario ha rigettato la richiesta di contributo per i danni relativi al furto dell’autovettura ed i debiti per leasing in quanto i relativi importi non sono stati documentati, circostanza, questa, pienamente ammessa dal ricorrente che proprio per questo ha invocato la valutazione equitativa ai sensi degli artt. 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c..
Tale ultima possibilità appare, però, preclusa dall’art. 14 L. n. 44/99 secondo il quale il danno patrimoniale deve essere “dettagliatamente documentato” laddove l’art. 10 ammette la valutazione equitativa solo per il mancato guadagno e non già per il danno emergente quale è quello relativo alle due voci (furto di autovettura e debiti per leasing) oggetto della censura in esame.
In ogni caso l’applicazione del principio equitativo previsto dagli artt. 10 L. n. 44/99 e 1226 c.c. è subordinato alla prova dell’esistenza del danno e all’impossibilità o, comunque all’estrema difficoltà di fornire contezza del relativo ammontare (in riferimento all’art. 1226 c.c. si vedano Cass. n. 10850/03; n. 5375/03; n. 2874/03).
Nessuna delle due citate condizioni risulta essersi verificata nella fattispecie in esame posto che l’impossibilità di prova del danno per il furto dell’autovettura appare conseguente alla natura non patrimoniale dello stesso (nella relazione presentata dal ricorrente è stato richiesto il danno morale) mentre i debiti per leasing sono, di per sé, agevolmente suscettibili di prova, sia nella loro sussistenza che nel loro ammontare, attraverso la documentazione che solitamente accede al rapporto di finanziamento in esame.
Per questi motivi anche la quarta censura è infondata e deve essere respinta.
Con il quinto motivo il ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non riconoscono l’elargizione in relazione alle voci di danno costituite da “debiti verso banche ed enti” in quanto “connessi all’esigenza di pagare le richieste estorsive” (pag. 3 del decreto n. 1376 del 14/06/02); tale motivazione sarebbe erronea dal momento che l’indebitamento del ricorrente è da ritenersi conseguenza del “mancato guadagno” ristorabile ai sensi degli artt. 1, 3, 5, 9 e 10 L. n. 44/99.
La censura è infondata.
Dalla stessa relazione tecnica allegata dal Garofalo a corredo dell’istanza di contributo risulta che, in realtà, i debiti verso le banche sono stati contratti proprio per ottemperare alle richieste estorsive (“nel contesto della emergenza estorsiva il sig. Garofalo, sospinto dalle minacce e continue richieste di denaro, si vedeva costretto a rivolgersi ad Istituti di Credito vari e della zona per soddisfare le loro pretese”: pag. 11) e, pertanto, i conseguenti danni non possono essere oggetto del contributo richiesto secondo quanto specificato in riferimento al secondo e al terzo motivo.
In ogni caso, anche a volere accedere alla tesi del ricorrente, secondo il quale i debiti verso banche ed enti sarebbero conseguenza del mancato guadagno connesso alle richieste estorsive, l’adesione del Garofalo alle stesse preclude, ai sensi dell’art. 5 L. n. 44/99, il riconoscimento di tali voci di danno.
Da ultimo deve essere dichiarata l’inammissibilità della domanda con cui il ricorrente ha chiesto l’emissione di una pronuncia che accerti il suo diritto a percepire, a titolo di elargizione ex L. n. 44/99 e ad integrazione di quanto ricevuto, la somma di euro 490.445,10.
Nella giurisdizione amministrativa di legittimità, infatti, debbono ritenersi inammissibili le sentenze dichiarative in quanto la tutela dell’interesse legittimo si attua mediante l’annullamento dell’atto amministrativo lesivo (T.A.R. Reggio Calabria n. 761/98; T.A.R. Catanzaro n. 2/95).
Per questi motivi il ricorso è fondato, nei soli limiti di quanto in precedenza specificato, e merita accoglimento con conseguente annullamento dell’atto impugnato nelle parti d’interesse del ricorrente.
L’accoglimento solo parziale delle censure formulate con il ricorso e la peculiarità delle questioni giuridiche oggetto di causa giustifica, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., l’integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sezione Staccata di Catania, Sezione Interna II^:
1) accoglie il ricorso nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla, per quanto di ragione, gli atti impugnati;
2) dispone l’integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;
3) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catania nella Camera di Consiglio del 25/03/04

Depositata in Segreteria il 22-04-2004

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