Pres. Testori, Est. Malanetto

Sulla natura del dispensario e del suo rapporto con la titolarità di una farmacia e sulle conseguenze della circolazione dell’azienda farmaceutica.

1. Farmacie – Dispensario – Componente – Azienda farmaceutica – Farmacista – Nesso inscindibile.
 
2. Farmacie – Azienda farmaceutica – Circolazione – Evento fisiologico.
 
3. Farmacie – Creazione nuova farmacia – Vicinanza dispensario – Titolarità – Cambiamento – Obbligo – Non sussiste – Cessione – Inibizione – Non sussiste.
 

1. E’ legittimo il provvedimento con il quale la Asl ha riconosciuto la titolarità di una farmacia e del connesso dispensario. Infatti, il farmacista rende un servizio pubblico ma è anche un imprenditore titolare di una azienda commerciale, al punto che sussiste, ai sensi l’art. 12, l. n. 475 del 1968, un nesso inscindibile tra il farmacista titolare e l’azienda farmaceutica. Non è, dunque, seriamente dubitabile che il dispensario sia una componente dell’azienda farmaceutica.
 
2. La circolazione dell’azienda farmaceutica non è una patologia incidente sul servizio anzi è, nell’ordinamento, un evento assolutamente fisiologico che subisce specifici e individuati limiti legali (in termini di qualità dei soggetti tra i quali i beni possono circolare, obblighi sui medesimi gravanti e connessa incidenza sul valore economico del complesso aziendale).
 
3. La creazione di una nuova farmacia più vicina al dispensario non obbliga l’amministrazione a rivalutare il cambiamento di titolarità; d’altra parte ritenere che tanto basterebbe a modificare l’assegnazione del dispensario sulla base di mere minimali distanze chilometriche potrebbe indurre una sorta di perenne precarietà della gestione dei dispensari, in assenza di qualsivoglia incidenza sul servizio, potendo la situazione modificarsi per il solo fatto che una farmacia già esistente trasferisce la sede di qualche chilometro. Non si può sostenere nemmeno che una diversa specifica valutazione sia necessaria in virtù della cessione d’azienda. Non si vede infatti perché siffatto obbligo dovrebbe sorgere in questa fisiologica ipotesi di cessione aziendale, in assenza di qualsivoglia disfunzione del servizio. Dunque, i pochi chilometri di diversa distanza tra sede principale e dispensario non integrano né espressamente né sistematicamente un possibile prevalente interesse pubblico idoneo ad inibire la cessione.
 

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 26/7/2016 n.1069 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, Est. E. Di Santo
Marcello Luigetti (Avv. ti P. Rizzo e A. Pettini) contro il Comune di Firenze (Avv. ti A. Sansoni e G. Rogai )

sulla necessità della previa diffida ad adempiere a fondamento della legittimità del provvedimento di decadenza dalla concessione per l’esercizio di attività commerciali su suolo pubblico

Autorizzazione e concessione – Occupazione suolo pubblico – Regolamento del Comune di Firenze – Mancato o omesso pagamento del Canone COSAP – Decadenza – Previa Diffida ad adempiere nei 60 gg – Necessità – Comunicazione di avvio del procedimento – Insufficienza

L’art. 31 comma 1 del Regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP) del Comune di Firenze prevede, in caso di ‘omesso, tardivo o parziale pagamento del canone’, l’obbligo per la Direzione risorse finanziarie del Comune di notificare al titolare del provvedimento concessorio ‘apposita diffida ad adempiere, assegnando il termine di 60 giorni dall’avvenuta ricezione per provvedere al versamento di quanto dovuto a titolo di canone, penalità ed interessi”. Nel caso di specie è mancato dunque tale passaggio procedimentale necessario per giungere poi, legittimamente, a dichiarare la decadenza della concessione. Nè tale diffida può essere sostituita dalla comunicazione di avvio del procedimento che manca dell’elemento essenziale proprio della prima ovvero l’assegnazione di un termine ultimativo non inferiore a 60 giorni per il versamento di quanto dovuto a titolo di canoni non corrisposti, penalità ed interessi

— *** —

* conforme T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 16 febbraio 2015 n. 272 in questa Rivista n. 3 – 2015

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1840 del 2013, proposto da:
Marcello Luigetti, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Rizzo e Andrea Pettini, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Firenze, Via Landucci 17;

Comune di Firenze, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Sansoni e Gianna Rogai, ed elettivamente domiciliato presso la Direzione Avvocatura comunale in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria;

del provvedimento dirigenziale prot. 35808 del 10/10/2013 notificato successivamente, avente ad oggetto “decadenza dell’autorizzazione e concessione n. 123 del 09/03/2007 per la vendita di generi non alimentari nel posteggio n. 132 del Mercato Lincoln del martedì”, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi, conseguenti ed attuativi, ivi compresi, per quanto occorrer possa: – la nota della Direzione Risorse finanziarie del Comune di Firenze prot. 121021 del 02/08/2013;- la nota del Comune di Firenze prot. n. 28755 del 05/08/2013;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2015 la dott.ssa Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il sig. Marcello Luigetti, odierno ricorrente, era titolare della concessione n. 123 del 9 marzo 2007 rilasciata dal Comune di Firenze per esercitare il commercio al dettaglio per la vendita di prodotti appartenenti al settore non alimentare, nel posteggio n. 132 del Mercato di viale Lincoln (il martedì).
Con contratto di affitto di ramo di azienda sottoscritto in data 29 luglio 2011, il predetto dava in affitto al sig. Bagou Bally il suddetto posteggio; nel contratto era previsto che l’affittuario avrebbe dovuto pagare il canone di occupazione di suolo pubblico al Comune di Firenze.
Con nota del 19 luglio 2013 (assunta al protocollo del Comune in data 30 luglio 2013), il sig. Luigetti chiedeva alla Direzione Attività Economiche del Comune di Firenze di verificare l’esistenza di una eventuale morosità da parte dell’affittuario nel versamento dei canoni.
A seguito di indagine svolta dalla Direzione Risorse Finanziarie emergeva il mancato pagamento delle annualità 2012 e 2013 del canone Cosap.
A fronte dell’inadempimento nel pagamento del canone Cosap, la Direzione Attività Economiche comunicava all’affittuario sig. Bagou Bally ed al sig. Luigetti – mediante notifica a mezzo pec – l’avvio del procedimento di decadenza dalla concessione per mancato pagamento del canone Cosap.
Seguiva l’adozione – ai sensi dell’art. 15, comma 1, lett. b), del Regolamento comunale Cosap – del provvedimento dirigenziale prot. n. 35808 del 10 ottobre 2013 avente ad oggetto la decadenza della concessione n. 123 del 9 marzo 2007 per omesso versamento delle somme relative al canone Cosap per gli anni 2012 e 2013.
Con il ricorso in esame, il sig. Luigetti ha, quindi, impugnato il suindicato provvedimento di decadenza, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:
1) la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza sembra sia stata trasmessa al ricorrente tramite posta elettronica certificata; ciò ha impedito al predetto di venire tempestivamente a conoscenza della situazione e di provvedere al pagamento del debito, trattandosi di un indirizzo di posta elettronica assai poco utilizzato dallo stesso, e comunque diverso da quello a suo tempo indicato al Comune e da quest’ultimo già utilizzato; in ogni caso, se l’Amministrazione avesse osservato i principi di buon andamento, trasparenza e leale collaborazione avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento anche nelle forme tradizionali, le uniche in grado di assicurare l’effettiva conoscenza dello stesso; la condotta del Comune di Firenze è in contrasto con i principi del giusto procedimento;
2) il provvedimento impugnato è stato adottato in violazione del combinato disposto degli artt. 15 e 31 del Regolamento COSAP del Comune di Firenze, non essendo stata previamente notificata all’interessato una diffida ad adempiere;
3) il provvedimento impugnato è sproporzionato e irragionevole rispetto ai fatti in relazione ai quali è stato disposto.
Si è costituito il Comune di Firenze che ha controdedotto.
2. Il secondo motivo di ricorso è fondato e assorbente di ogni altro.
Come illustrato da questa Sezione nella sentenza n. 1191 del 3 luglio 2014, l’art. 31 comma 1 del Regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP) del Comune di Firenze (approvato con delibera consiliare n. 73 del 24/1/2012) prevede, in caso di “omesso, tardivo o parziale pagamento del canone”, l’obbligo per la Direzione risorse finanziarie del Comune di notificare al titolare del provvedimento concessorio “apposita diffida ad adempiere, assegnando il termine di 60 giorni dall’avvenuta ricezione per provvedere al versamento di quanto dovuto a titolo di canone, penalità ed interessi”; ed è a questo adempimento prodromico che si riferisce la previsione dell’art. 15 comma 1 lett. b) del medesimo Regolamento che condiziona l’applicazione della sanzione della decadenza per mancato pagamento del canone alla “previa comunicazione a parte della Direzione Risorse Finanziarie” (vale dire, alla diffida prevista dall’art. 31 comma 1).
Nel caso di specie, dalla sequenza procedimentale documentata dalla stessa Amministrazione resistente non risulta che quest’ultima abbia inviato al ricorrente alcuna diffida al pagamento dei canoni dovuti per la concessione n. 123 del 9 marzo 2007 relativa al posteggio n. 132 del Mercato Lincoln; è mancato dunque un passaggio procedimentale necessario per giungere poi, legittimamente, a dichiarare la decadenza della concessione; né le funzioni della diffida ad adempiere prevista dall’art. 31 comma 1 possono essere surrogate dalla comunicazione di avvio del procedimento, che non conteneva l’elemento essenziale (l’assegnazione di un termine ultimativo non inferiore a 60 giorni per il versamento di quanto dovuto a titolo di canoni non corrisposti, penalità ed interessi) proprio della diffida (in senso conforme si veda la già citata sentenza di questo TAR n. 1191/2014).
In relazione a quanto sopra risulta illegittimo il provvedimento dirigenziale n. 3508 del 10 ottobre 2013 con cui è stata dichiarata la decadenza del ricorrente dalla concessione n. 123 del 9 marzo 2007.
3. Il ricorso va, pertanto, accolto, con assorbimento dei profili di doglianza non esaminati.
4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente a rifondere al ricorrente le spese di lite, che liquida nella complessiva somma di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore
Carlo Testori, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/07/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/7/2015 n.1069 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Rel. Proietti
Willis Italia SPA e altre (Avv. F. Tedeschini) c.
Ministero dell’Interno (Avv. St.);
Ital Brokers SPA e altre (Avv.ti F. Mugnai e R. Bonsangue);
Marsh SPA (Avv. G. Di Paolo)

sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa in tema di impugnazione dei verbali di gara, sulle conseguenze del decorso del termine ex art. 12 d.lgs. 163/06 e sulle modalità di determinazione del risarcimento del danno per interesse negativo e per perdita di chance

1) Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Decorso del termine ex art. 12 d.lgs. 163/06 – Impugnazione – Onere – Aggiudicazione definitiva – Non sussiste – Ragioni

2) Processo amministrativo – Giurisdizione amministrativa – Verbali di gara – Sussiste
3) Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione definitiva per Decorso del termine ex art. 12 d.lgs. 163/06 – Impugnazione – Onere – Non sussiste

4) Contratti della PA – Gara – Punteggio numerico – Motivazione – Corrispondenza – Necessità

5) Contratti della PA – Gara – Offerta tecnica – Servizi aggiuntivi gratuiti – Attribuzione punteggio

6) Processo amministrativo – Aggiudicazione – Annullamento – Giurisdizione esclusiva – Domanda nullità contratto – Non sussiste – Ragioni

7) Contratti della PA – Responsabilità precontrattuale – Correttezza e buona fede – Obbligo – Sussiste
8) Contratti della PA – Risarcimento del danno – Accertata responsabilità precontrattuale – Interesse negativo – Sussiste – Determinazione

9) Contratti della PA – Risarcimento del danno –Accertata responsabilità precontrattuale – Perdita di chance – Sussiste – Determinazione

1) Non sussiste l’onere di impugnare, nei termini decadenziali, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, anche quando essa sia divenuta definitiva per decorso del termine previsto dall’art. 12 del D.Lgs. n. 163/06. Infatti, l’aggiudicazione provvisoria è atto preparatorio e non conclusivo del procedimento di gara e la conoscenza degli esiti provvisoriamente definiti dal seggio di gara non obbliga alla contestazione nei termini decadenziali, ben potendo l’interessato impugnare la sola aggiudicazione definitiva facendo nel contempo valere anche le doglianze più specificamente riferibili alle risultanze dei verbali delle precedenti operazioni di gara, fermo restando che laddove venga impugnata immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, per l’aggiudicazione definitiva sarà necessaria un’autonoma impugnazione.

2) Sussiste la giurisdizione amministrativa in tema di impugnazione dei verbali di gara stilati dalla Commissione giudicatrice con i quali si sia provveduto all’attribuzione dei punteggi quale conseguenza della verifica delle dichiarazioni rilasciate dai concorrenti circa le pregresse esperienze analoghe e circa l’organizzazione aziendale, in quanto trattasi di apprezzamento di elementi di fatto operato dalla Commissione nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica.

3) Non si configura la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, né quella dei termini dilatori previsti per la stipula del contratto, quanto l’aggiudicazione definitiva si sia tacitamente concretizzata per il decorso del termine di cui all’art. 12 del D. Lgs. 163/06, mente il contratto sia stato stipulato, nel rispetto dell’intervallo temporale previsto dall’art. 11, in un momento compreso tra il trentesimo giorno successivo all’aggiudicazione provvisoria ed il sessantesimo giorno dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva.

4) E’ illegittimo il conferimento a due concorrenti, da parte della Commissione di gara, di un punteggio numerico diverso quando, dal tenore delle motivazioni con le quali la stessa Commissione ha giustificato l’esito dell’esame e delle valutazioni eseguite, emerga che le offerte non fossero una inferiore all’altra dal punto di vista tecnico.

5) E’ illegittima l’attribuzione di un punteggio relativo all’offerta tecnica concernente gli eventuali servizi aggiuntivi gratuiti, quando essi siano coincidenti con alcuni dei servizi essenziali oggetto del contratto di appalto, oppure, quando essi siano sostanzialmente estranei alla prestazione professionale oggetto di gara.

6) Non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in merito alle istanze finalizzate ad ottenere la dichiarazione di nullità, o di inefficacia, o l’annullamento del contratto di appalto a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica posto che, in ciascuno di questi casi, la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la predetta scelta, bensì il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico al fine di impedirne l’adempimento.

7) Sussiste la responsabilità precontrattuale della PA in tutti i casi in cui l’ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni, contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza è anch’esso tenuto, nell’ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall’art. 2034 cod.civ.. Ai fini della configurabilità di tale responsabilità, è necessario che sussista l’elemento soggettivo consistente nella violazione di regole obiettive concernenti il rispetto dei criteri della correttezza e buona fede ed il nesso di causalità tra il comportamento e l’effettiva esistenza di un danno patrimoniale.

8) In caso di accertata responsabilità precontrattuale della PA, sussiste il diritto da parte del concorrente, al risarcimento del danno riferito all’interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative, in vista della conclusione del contratto (danno emergente), sia della perdita delle ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (lucro cessante), con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l’esecuzione del contratto (id quod interest contractus initium non fuisset) (Cfr. : Cass. n. 11243/2003; Cass. n. 1632/2000; Cass. n. 9157/1995).

9) Sussiste il diritto al risarcimento per perdita di una chance quando il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto di ameno alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta. Infatti, la perdita di chance, ossia il danno concernente l’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico legato all’esecuzione del servizio oggetto di gara, diversamente dal danno futuro che riguarda un pregiudizio di là da venire soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto, costituisce un danno attuale non irrealizzato, che non si identifica con la perdita di un risultato utile bensì con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano stati posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato (ossia una probabilità di successo maggiore del cinquanta per cento statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato).

così composto
dott. Elia Orciuolo – Presidente

dott. Donatella Scala – Giudice

dott. Roberto Proietti – Giudice rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 5516/2007 proposto dalla

WILLIS ITALIA SPA, in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. costituenda con la IN PIU’ BROKER SRL (anche in proprio e in qualità di mandante dell’A.T.I.) e l’IMPRESA DE BESI DI GIACOMO SPA (anche in proprio e in qualità di mandante dell’A.T.I.) rappresentate e difese dagli avv.ti Federico Tedeschini e Mario Comba, con domicilio eletto in Roma L.go Messico n. 7 presso l’avv. F. Tedeschini,

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, ivi domiciliato ex lege in Roma via dei Portoghesi n. 12,

e nei confronti di
– della ITAL BROKERS SPA, in proprio e quale mandataria del cosituito R.T.I. con la MARSH SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Mugnai e Raffaella Bonsangue, con domicilio eletto in Roma via dé Cestari n. 34 presso l’avv. Giuseppe Valentino;

– la MARSH SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Soncini, Gabriele Di Paolo e Gianluca Gariboldi, con domicilio eletto in Roma via di Grotta Perfetta n. 330 presso l’avv. G. Di Paolo;

nonchè nei confronti
– della MEDIASS GPA SPA (non costituita);
– della GPA ASSIPAROS SPA (non costituita);

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
– dei verbali n. 2 del 06/03/2007 e n. 3 del 09/03/2007, relativi alla valutazione dell’offerta tecnica dell’ATI Mediass e dell’ATI – Italbrokers;

– del verbale di gara n. 7334 del 19/03/07, nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione del servizio di consulenza e di brokeraggio assicurativo oggetto della gara d’appalto all’ATI – Italbrokers;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridico–patrimoniale della ricorrente, ivi compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto e la stipulazione del relativo contratto;

–

nonché per il risarcimento
di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente a causa dei provvedimenti impugnati, da quantificarsi in corso di giudizio.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue:.
Con bando di gara pubblicato sulla GURI n. 16 del 7.2.2007, la Direzione Centrale per le Risorse Logistiche e Strumentali del Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Ministero dell’Interno, ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 55, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83, d.lgs. n. 163/2006), per l’affidamento del servizio di consulenza e di brokeraggio assicurativo per l’analisi, la copertura e la gestione fino al 31.12.2010 dei rischi riguardanti polizze di interesse del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile del Ministero dell’Interno.
L’ATI ricorrente ha presentato domanda e la Commissione di gara, all’esito delle verifiche concernenti la documentazione (busta A), le offerte tecniche (busta B) e le offerte economiche (busta C), presentate dalle concorrenti, ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto all’ATI In Brokers spa.
In assenza di comunicazioni formali circa l’aggiudicazione definitiva, l’ATI ricorrente ha presentato richiesta di accesso, ma l’Amministrazione (con nota prot. n. 1925 datata 11.4.2007) ha consentito solo un accesso parziale, escludendo l’accesso alla documentazione contenuta nelle buste A e C delle altre imprese concorrenti.
Ritenendo illegittime le valutazioni operate della Commissione di gara aventi ad oggetto gli elementi A, C, F e G delle offerte dell’ATI In Brokers spa e Mediass spa, per violazione dei criteri predeterminati di cui all’art. 15 del disciplinare di gara, l’ATI ricorrente ha proposto ricorso al TAR dl Lazio, avanzando le richieste sopra indicate.
Con motivi aggiunti, ritualmente notificati, la parte ricorrente ha proposto ulteriori doglianze contestando l’aggiudicazione definitiva formatasi tacitamente ai sensi dell’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 ed il contratto n. rep. 7344 del 14.6.2007.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, sostenendone, nel merito, l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
La In Brokers spa e la Marsh spa, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, oltre al difetto di legittimazione attiva della parte ricorrente, ed hanno proposto ricorso incidentale avverso i verbali di gara del 2, 5, 6, 9, 19 e 28 marzo 2007, nella parte in cui non si è provveduto all’esclusione dalla gara della parte ricorrente o, comunque, all’attribuzione alla stessa di un punteggio inferiore in ordine alla valutazione dell’Elemento C dell’art. 15 del disciplinare di gara.
Con ordinanza del 3.7.2007 n. 3226, il TAR ha respinto la domanda incidentale di sospensione proposta da parte ricorrente.
Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.
All’udienza del 30.1.2008 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio affronta le eccezioni preliminari e pregiudiziali proposte dall’Amministrazione resistente e dalle controinteressate, e le respinge per le ragioni di seguito indicate.
1.1. Con una prima eccezione, l’Amministrazione resistente e la Italbrokers spa affermano l’irricevibilità del ricorso per tardività, osservando che l’aggiudicazione provvisoria è stata disposta nella seduta della Commissione di gara del 19/3/2007, alla presenza dei delegati della Italbrokers spa, della De Besi – Di Giacomo s.p.a. e della Willis s.p.a., sicché, per tutte le Società appartenenti all’ATI ricorrente, il termine di impugnazione è iniziato a decorrere da tale data e, quindi, il ricorso notificato il 9-14/6/2007 sarebbe tardivo, considerato, peraltro, che l’art. 16, ultima parte del disciplinare di gara disponeva che la proclamazione disposta in seduta pubblica avrebbe avuto valore di comunicazione ufficiale per le concorrenti presenti.
A parere della Marsh s.p.a, invece, il ricorso sarebbe inammissibile per tardività in relazione alle posizioni della Brokers s.r.l. e della De Besi – Di Giacomo s.p.a. (mandanti della Willis Italia s.p.a.), in cui delegati erano presenti alla seduta della Commissione di gara del 19/3/2007. Ciò comporterebbe il difetto di legittimazione attiva della Willis Italia s.p.a. in quanto la sola mandataria non potrebbe aggiudicarsi la gara e stipulare il contratto perché il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto non può essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto (Corte di Giustizia CE 8 settembre 2005, causa C129/04).
Al riguardo, il Collegio osserva che, in realtà, con il ricorso principale, è stata impugnata non solo l’aggiudicazione provvisoria, ma anche quella definitiva (di estremi sconosciuti al momento della proposizione del ricorso) ed è stata contestata anche la stipulazione del contratto (anche questo, di estremi sconosciuti all’epoca).
Nella fattispecie, è pacifico che l’aggiudicazione definitiva è avvenuta ai sensi dell’art. 12. d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che: l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente; in mancanza, il termine è pari a trenta giorni; decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata.
Ne consegue che, nel caso di specie, il provvedimento tacito di aggiudicazione definitiva si è concretizzato il 18/4/2007 e, quindi, il ricorso notificato il 9-14/6/2007 deve ritenersi tempestivo.
Del resto, l’aggiudicazione provvisoria è atto preparatorio e non conclusivo del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, in relazione al quale non vi è alcun onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione ma una mera facoltà, ferma restando la necessità di impugnare sempre e comunque l’aggiudicazione definitiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 giugno 2006 , n. 5318) e, poiché la parte ricorrente ha, sin dalla proposizione delle prime censure, manifestato l’intenzione di contestare l’aggiudicazione definitiva, è dal momento in cui questa si è materializzata che va computato l’inizio del termine utile per impugnare. La conoscenza degli esiti provvisoriamente definiti dal seggio di gara non obbliga alla contestazione nei termini decadenziali dei relativi verbali ben potendo l’interessato impugnare la sola aggiudicazione definitiva facendo nel contempo valere anche le doglianze più specificamente riferibili alle risultanze dei verbali medesimi; ciò in quanto in tema di appalti della p.a., in difetto di disposizioni legislative che attribuiscano al verbale di gara un effetto definitivo, devono ritenersi applicabili i principi che regolano in via generale l’impugnativa delle aggiudicazioni provvisorie e definitive, sicché l’impresa non aggiudicataria non ha l’onere, ma soltanto la facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, che è autonomamente lesiva in quanto le inibisce l’ulteriore partecipazione al procedimento, fermo restando che l’aggiudicazione definitiva necessita sempre di autonoma impugnazione, atteso che essa, rispetto alla aggiudicazione provvisoria, non costituisce atto meramente confermativo o esecutivo, ma atto che, anche quando recepisca interamente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque un’autonoma valutazione (T.A.R. Lazio Latina, 9 dicembre 2005 , n. 1676).
Per le ragioni appena esposte, risulta infondata anche l’eccezione proposta dalla Marsh s.p.a. avente ad oggetto la presunta inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti della Willis s.p.a. per tardività e difetto di legittimazione attiva, trattandosi di eccezione basata sulle medesime argomentazioni poste a base dell’eccezione trattata al punto precedente.
Va rigettata anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti della Willis s.p.a., proposta dalla Marsh s.p.a. rilevando il difetto di una valida procura e, conseguentemente, affermando la violazione dell’art. 83 c.p.c., sul presupposto che la parte ricorrente, al fine di impugnare atti diversi (seppure connessi) a quelli contestati con il ricorso principale, avrebbe dovuto rilasciare un’apposita procura speciale, non essendo ‘estensibile’ la procura rilasciata in occasione della proposizione del ricorso principale.
Anche tale censura è da considerare infondata perché l’aggiudicazione definitiva (peraltro adottata, come detto, mediante decorso del termine di cui all’art. 12 del codice appalti, prima della proposizione del ricorso principale) ed il conseguente contratto, avevano già costituito oggetto del ricorso principale e, quindi, con la memoria recante motivi aggiunti non si è fatto altro che precisare gli estremi degli atti impugnati (sconosciuti al momento della presentazione del ricorso principale) puntualizzando alcune delle censure mosse avverso atti già oggetto di causa.
2. Ciò posto, il Collegio passa a considerare i ricorsi incidentali proposti dalla Italbrokers spa e dalla Marsh s.p.a., con i quali sono stati impugnati i verbali di gara del 2, 5, 6, 9 e 19 marzo 2007, nella parte in cui la Commissione giudicatrice non ha provveduto ad escludere l’ATI ricorrente o, comunque, non ha attribuito alla stessa un punteggio inferiore a quello effettivamente conseguito in relazione all’elemento C dell’art. 15 del disciplinare di gara.
In particolare, le ricorrenti in via incidentale hanno rilevato che dall’estratto dell’offerta tecnica sub allegato 1.B della Willis s.p.a., emerge che il Direttore responsabile dell’Area Centro Sud per i Clienti Pubblici della Willis Italia s.p.a., avrebbe affermato, in violazione del D.P.R. n. 445/2000, che tra i principali clienti seguiti direttamente, figura la Terna s.p.a., la quale, invece, è cliente della Rasini Viganò s.p.a.

Pertanto, se è vero quanto affermato dalla ricorrente in via principale lamentando una analoga dichiarazione non veritiera della Italbrokers spa (pag. 13 del ricorso), anche l’ATI Willis Italia spa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara o, comunque, ottenere un punteggio inferiore a quello conseguito.
Tale censura va esaminata congiuntamente al quarto motivo del ricorso principale, con il quale è stata contestata la violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara (Elemento C), dell’art. 97 Cost., e dell’art. 75, D.P.R. n. 445/2000, osservando che: – le offerte tecniche delle ATI ItalBrokers spa e Mediass spa, sarebbero inadeguate anche il relazione all’Elemento C dell’art. 15 del disciplinare di gara, inerente la descrizione dello staff tecnico e i tempi dedicati alla gestione del servizio di brokeraggio; – l’ATI aggiudicataria ha indicato tra i componenti dello staff tecnico i sig.ri Rubinetti, Debois e Torcini, oltre alla sig.ra Marilena Franco, i quali hanno dichiarato di avere, al momento della presentazione dell’offerta, l’incarico di gestione del portafoglio assicurativo del Dipartimento della Protezione Civile e della Sorem s.r.l., mentre gli incarichi indicati erano stati affidati proprio alla Willis Italia s.p.a.
In sostanza, sia con i ricorsi incidentali, che con quello principale, si censura, sotto i profili evidenziati, la non veridicità delle dichiarazioni rese dai soggetti indicati, la conseguente violazione dell’art. 75, D.P.R. n. 445/2000, e si afferma la conseguente necessità, da una parte, di annullare l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI Italbrokers spa e, dall’altra di annullare la decisione di non escludere la parte ricorrente in via principale, evidenziando che, ai sensi dell’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, la falsità delle dichiarazioni comporta, tra l’altro, l’interdizione di partecipare a gare d’appalto e di concessione per la durata di un anno.
Al riguardo, va osservato che con dichiarazione allegata all’offerta della Willis Italia spa è stato affermato che tra i principali clienti seguiti direttamente dal responsabile dell’Area Centro-Sud della stessa Impresa figurano, tra le altre, la Terna spa, mentre con dichiarazioni allegate all’offerta Italbrokers spa è stato affermato che Lorenzo Rubinetti “è impegnato nella gestione” dei programmi assicurativi dei principali clienti, tra i quali la Sorem e Dario Mulas Debois “è impegnato nella gestione” dei programmi assicurativi dei principali clienti, tra i quali il Dipartimento della Protezione Civile.
A parere del Collegio, le dichiarazioni presentano differenze sostanziali, perché, mentre la prima è limitata ad evidenziare le referenze del responsabile dell’Area Centro-Sud della Willis Italia spa mediante l’indicazione delle esperienze maturate, senza affermare che l’incarico avente ad oggetto la Terna spa era in corso al momento dell’offerta, con le dichiarazioni allegate all’offerta dell’ATI Italbroker spa si lascia intendere che gli incarichi relativi alla Sorem e al Dipartimento della Protezione Civile erano in corso al momento della presentazione dell’offerta.
Risultano, pertanto, infondati i ricorsi proposti in via incidentale, perché gli elementi di valutazione acquisiti e le considerazioni sopra espresse non consentono di affermare la non veridicità delle dichiarazioni rese in relazione alle referenze del responsabile dell’Area Centro-Sud della Willis Italia spa e la conseguente violazione dell’art. 75, D.P.R. n. 445/2000.
Mentre, per le conclusioni relative alle analoghe censure proposte dalla parte ricorrente in via principale si dirà più avanti, affrontando il merito del ricorso principale.
3. Ciò posto, si può passare all’esame del merito delle censure proposte dall’ATI Willis Italia spa, contenute nel ricorso principale e nella memoria recante motivi aggiunti, esaminando, anzitutto, le eccezioni di inammissibilità proposte dall’Amministrazione e dalle controinteressate aventi ad oggetto le censure relative alle valutazioni eseguite dalla Commissione giudicatrice, e relative ai limiti del sindacato del GA in relazione alla discrezionalità tecnica vantata dalla P.A.
Sotto questo ultimo profilo, il Collegio ritiene che la discrezionalità tecnica (che ha caratterizzato, nella fattispecie, le valutazioni operate dalla Commissione di gara) non sfugge al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito amministrativo, identificando le ipotesi in cui l’operato dell’amministrazione, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere. Nel caso di specie, peraltro, le censure hanno ad oggetto l’apprezzamento di elementi di fatto e, quindi, attengono alla legittimità dei provvedimenti contestati, sicché, l’esame delle stesse non può essere sottratto al giudice, pena la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale (cfr, tra le altre, CdS, Sez. V 5 marzo 2001 n. 1247).
3.1. Precisato ciò, va rilevato che con il primo motivo del ricorso introduttivo e con la seconda censura sollevata con motivi aggiunti, è stata dedotta la violazione degli artt. 11, 12 e 79, comma 5, d.lgs. n. 163/2006. La parte ricorrente ha, in primo luogo, contestato la violazione delle norme indicate, rilevando che l’Amministrazione non avrebbe comunicato, entro il termine di cinque giorni, l’aggiudicazione alla concorrente che seguiva in graduatoria l’aggiudicataria.
Le parti resistenti deducono l’infondatezza della censura facendo, erroneamente, riferimento alla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria (avvenuta direttamente all’esito della seduta della Commissione del 19/3/2007, ai sensi dell’art. 16 del disciplinare di gara), mentre, la Willis Italia s.p.a., contesta l’omessa comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.
Ad ogni modo, la censura è infondata perché, a parte il fatto che, come sopra detto, nella fattispecie l’aggiudicazione definitiva si è concretizzata per decorso del termine di cui all’art. 12 del codice appalti, deve ritenersi che l’omissione dell’adempimento di cui si discute avrebbe potuto incidere sulle garanzie difensive della seconda classificata – la quale, in caso di decorso del termine di impugnazione causato dalla violazione della norma richiamata, avrebbe potuto essere rimessa in termini per impugnare -, ma non sulla validità del provvedimento che non è stato comunicato.
In secondo luogo, la parte ricorrente ha contestato la violazione degli artt. 11 e 12 del codice appalti, rilevando che l’Amministrazione avrebbe proceduto all’affidamento e alla stipulazione del contratto, senza aggiudicare definitivamente l’appalto e non rispettando i termini prescritti dalle norme citate.
Anche tali censure sono infondate, perché nella fattispecie, come detto, l’aggiudicazione definitiva si è realizzata in forma tacita (come consentito dall’art. 12, d.lgs. n. 163/2006), mentre il contratto è stato stipulato il 14/6/2007, nel rispetto dell’intervallo temporale (previsto dall’art. 11, d.lgs. n. 163/2006) compreso tra il 30° giorno successivo all’aggiudicazione provvisoria del 19/3/2007 (momento nel quale si è formato il provvedimento di aggiudicazione definitiva tacita) e il 60° giorno dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva (ex art. 11, d.lgs. n. 163/2006).
3.2. Con il secondo motivo di ricorso, ribadito con motivi aggiunti, è stata contestata la violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara (Elemento A) e dell’art. 97 Cost. In particolare, è stato rilevato che l’art. 15 del disciplinare di gara indicava gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, prevedendo un massimo di 30 punti per l’Elemento A, relativo al Progetto per l’espletamento delle prestazioni oggetto dell’incarico. In relazione a tale elemento l’ATI aggiudicataria ha ottenuto 29 punti e l’ATI Mediass 26 punti.
A parere della ricorrente, ciò sarebbe incomprensibile, avendo la Italbrokers s.p.a. presentato un progetto lacunoso, ponendo in evidenza l’aspetto riguardante la liquidazione diretta dei sinistri da parte delle Compagnie, il quale rientra nell’attività prevista al punto 5) dell’art. 1 c.s.a. In sostanza, su oltre dieci attività principali previste dall’art. 1 c.s.a., l’aggiudicataria avrebbe trattato in modo diffuso solo l’attività indicata.
Sempre a parere della parte ricorrente, anche la valutazione dell’offerta dell’ATI Mediass spa sarebbe incongrua, in quanto, a fronte di un’offerta carente riguardo all’analisi dei rischi, sono stati assegnati 26 punti, mentre è stata sottovalutata l’offerta dell’ATI ricorrente, che aveva presentato un progetto completo sotto tutti i punti di vista.

Il Collegio ritiene infondate tali censure, per le ragioni di seguito indicate.
L’art. 1 c.s.a. definisce l’oggetto del contratto precisando e descrivendo – in dieci punti – le attività da svolgere: identificazione, analisi e valutazione dei rischi; analisi preliminare delle polizze; predisposizione del bando, lettera d’invito e c.s.a. per l’affidamento del servizio assicurativo, nonché assistenza e consulenza nelle varie fasi; gestione amministrativa delle polizze e controllo degli adempimenti contrattuali; assistenza continua nelle varie fasi di trattazione dei sinistri e tempestivo pagamento di quanto spettante; rendicontazione trimestrale dello stato dei sinistri; dettagliato rapporto annuale; formazione e aggiornamento del personale; messa a disposizione di strumenti quali supporti magnetici e relative applicazioni o collegamenti informatici per la gestione automatizzata dei contratti; formulazione di proposte tese a migliorare le condizioni assicurative.
Alla luce del dettagliato oggetto del contratto, il progetto della Italbrokers s.p.a. risulta completo (cfr. offerta tecnica prodotta in giudizio) e centrato sulla situazione dell’utente e sulle prestazioni tipiche del broker, sicché, non appare viziato da illogicità manifesta il giudizio della Commissione di gara espresso nel verbale n. 3 del 9.3.2007, che ha fruttato alla controinteressata aggiudicataria 29/30 punti alla luce dell’articolazione del progetto, dell’attività istituzionale svolta dall’Amministrazione interessata e della realizzabilità delle soluzioni tecniche proposte.
Da disattendere sono anche le censure attinenti la valutazione dell’offerta dell’ATI Mediass spa, ritenuta incongrua dalla parte ricorrente. Tali censure, infatti, appaino generiche oltre che infondate, in quanto basate su una presunta e non dimostrata carenza dell’analisi dei rischi. In realtà, anche in questo caso, le valutazioni che hanno indotto l’Amministrazione ad assegnare 26 punti alla controinteressata non appare viziato da illogicità manifesta.
3.3. Con il terzo motivo di ricorso, (ribadito con motivi aggiunti sotto il profilo della illegittimità derivata degli atti conseguenti all’aggiudicazione provvisoria, è stata dedotta la violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara (Elemento A), dell’art. 8 c.s.a., e dell’art. 97 Cost., evidenziando la presunta carenza del progetto della Italbrokers s.p.a. sotto l’aspetto del servizio di assistenza del personale specializzato presso gli Uffici del Dipartimento ministeriale. Al riguardo, la parte ricorrente ha evidenziato che l’ATI Italbrokers s.p.a. ha previsto che la presenza di personale specializzato avrebbe dovuto essere programmata con 3/5 giorni di anticipo, mentre l’art. 8 c.s.a., stabiliva che, in sede di presentazione dell’offerta, il Broker avrebbe dovuto indicare un responsabile del servizio avente specifici requisiti, con il compito di attivarsi all’insorgere di problemi e di garantire il corretto andamento del servizio, ed avrebbe dovuto comunicare le fasce orarie di presenza del referente, assicurando adeguate modalità per il reperimento da parte della P.A. in caso di urgenza.
La controinteressata si è difesa sul punto osservando che la presenza di personale specializzato non riguarda l’art. 8 c.s.a., il quale disciplina i compiti del referente del servizio.
Al riguardo, il Collegio osserva che l’art. 8 c.s.a. impone alle concorrenti di indicare un responsabile del servizio e di comunicare le fasce orarie di presenza del referente assicurando, comunque, adeguate modalità per il reperimento da parte dell’Amministrazione in caso di urgenza. Non è esatto, quindi, che l’art. 8 c.s.a. si limiti a contemplare la figura del referente del broker, essendo chiari anche gli obblighi di reperimento (di tale figura o di un suo sostituto), in particolare, in caso di urgenza.
Ciò posto, non risulta chiaro dall’esame dell’offerta della Italbroker spa, come l’ATI aggiudicataria intendesse fare fronte a tali obblighi sicché, nell’assegnare il punteggio alla stessa la Commissione aggiudicatrice avrebbe dovuto tenere conto di tale circostanza.
La doglianza della parte ricorrente appare, quindi, fondata.
3.4. Altrettanto fondate risultano le censure contenute nel quarto motivo di ricorso, ribadito con motivi aggiunti in relazione agli atti conseguenti all’aggiudicazione provvisoria, con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara (Elemento C), dell’art. 97 Cost., e dell’art. 75, D.P.R. n. 445/2000.
Secondo la parte ricorrente, le offerte tecniche delle ATI Ital Brokers e Mediass, sarebbero inadeguate anche il relazione all’Elemento C dell’art. 15 del disciplinare di gara, inerente la descrizione dello staff tecnico e i tempi dedicati alla gestione del servizio di brokeraggio. Sotto questo profilo, è stato evidenziato che l’ATI aggiudicataria ha indicato tra i componenti dello staff tecnico i sig.ri Rubinetti, Debois e Torcini, oltre alla sig.ra Marilena Franco, i quali hanno dichiarato di avere, al momento della presentazione dell’offerta, l’incarico di gestione del portafoglio assicurativo del Dipartimento della Protezione Civile e della Sorem s.r.l., mentre gli incarichi indicati erano stati affidati proprio alla Willis Italia s.p.a.
In sostanza, è stata censurata la non veridicità delle dichiarazioni rese dai soggetti indicati, la conseguente violazione dell’art. 75, D.P.R. n. 445/2000, e si afferma la conseguente necessità di annullare l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI controinteressata, evidenziando che, ai sensi dell’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, la falsità delle dichiarazioni comporta, tra l’altro, l’interdizione di partecipare a gare d’appalto e di concessione per la durata di un anno. Ciò posto, la parte ricorrente rileva che l’Amministrazione, anziché escludere dalla gara l’ATI Ital Brokers s.p.a., ha assegnato 7 punti all’elemento in esame.
Al riguardo, richiamato quanto detto in merito alle analoghe censure contenute nei ricorsi incidentali delle due controinteressate, il Collegio osserva che con dichiarazioni allegate all’offerta Italbrokers spa è stato affermato che Lorenzo Rubinetti “è impegnato nella gestione” dei programmi assicurativi dei principali clienti, tra i quali la Sorem e Dario Mulas Debois “è impegnato nella gestione” dei programmi assicurativi dei principali clienti, tra i quali il Dipartimento della Protezione Civile. Appare chiaro da tali dichiarazioni che le Concorrenti non si sono limitate ad evidenziare le referenze dei soggetti facenti parte dello staff tecnico indicando le esperienze maturate, ma hanno affermato che gli incarichi relativi alla Sorem e al Dipartimento della Protezione Civile erano in corso al momento della presentazione dell’offerta. E poiché non è contestato in giudizio che tali incarichi erano cessati, risulta violato l’art. 75, D.P.R. n. 445/2000, in base al quale (fermo restando quanto previsto dall’articolo 76 dello stesso decreto) qualora emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
Pertanto, le valutazioni eseguite ed il conseguente punteggio (sette punti) attribuito dalla Commissione di gara appaiono inficiati dall’inesattezza delle dichiarazioni rese dall’ATI aggiudicataria.
Altrettanto fondata risulta la censura con la quale, relativamente all’Elemento C dell’offerta tecnica, è stato contestato il punteggio assegnato all’ATI Mediass spa, denunciando anche l’illogicità del punteggio attribuito all’ATI ricorrente.
Al riguardo, va osservato che la Commissione di gara ha assegnato all’ATI Mediass spa 8 punti con la seguente motivazione: “l’Impresa mette a disposizione un valido staff, descrivendo in maniera dettagliata la tempistica di intervento, nonché i tempi di resa delle prestazioni”.
All’ATI ricorrente, invece, sono stati assegnati 7 punti con la motivazione seguente: “l’Impresa mette a disposizione un valido Staff, descrivendo, altresì, i tempi dedicati alla gestione del servizio ben articolato. Buona anche la descrizione del tempo e delle soluzioni organizzative proposte per assistere l’Amministrazione”.
Dal tenore delle motivazioni con le quali la stessa Commissione di gara ha giustificato l’esito dell’esame e delle valutazioni eseguite, appare chiaro che l’offerta della parte ricorrente non appare inferiore, dal punto di vista tecnico, a quella della controinteressata. Eppure, l’ATI Willis Italia spa ha conseguito un punteggio (7 punti) inferiore a quello dell’ATI Mediass GPA spa (8 punti).
3.5. Con il quinto motivo di ricorso e le connesse censure contenute nella memoria recante motivi aggiunti, è stata dedotta la violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara (Elemento F), dell’art. 10, punto II, lett. c), d) ed e) del disciplinare, e dell’art. 97 Cost.
La parte ricorrente ha dedotto l’irragionevolezza della valutazione dell’Elemento F, riguardante l’ammontare dei premi gestiti per enti e aziende pubbliche nel triennio 2004-2006, avendo le Società costituenti l’ATI aggiudicataria presentato la determinazione di tale valore congiuntamente, senza specificare la singola quota percentuale relativa ad ogni impresa partecipante, contrariamente a quanto richiesto dall’art. 10, punto II, lett. c), d) ed e) del disciplinare di gara.
Il Collegio ritiene che tale censura sia infondata in quanto le imprese costituenti l’ATI aggiudicataria hanno indicato il valore dell’attività di intermediazione nel triennio 2004-2006: nella dichiarazione della Italbrokers s.p.a. è indicata la quota di partecipazione pari al 60% e l’importo di € 10.800.000 di premi intermediati (doc. 9 parte resistente); nella dichiarazione della Marsh s.p.a. è indicata la quota di partecipazione del 40% e il possesso del requisito speciale di cui alla lett. e), comma 2, dell’art. 10 del disciplinare di gara (doc. 10 parte resistente).
In sostanza, la Marsh spa non pare rispettare formalmente la prescrizione contenuta nel disciplinare di gara, ma le due dichiarazioni di completano a vicenda e soddisfano le richieste contenute nella lex specialis.
Infatti, il disciplinare di gara si limita a prevedere che, in caso di ATI, i requisiti di cui ai punti II c, d, e, devono essere posseduti dall’insieme delle partecipanti, ognuno almeno per la propria quota di partecipazione (art. 10, punto II), e che è considerata la sommatoria dei premi gestiti nel settore degli Enti pubblici e delle Aziende pubbliche da tutte le imprese partecipanti (art. 15).
3.6. Con il sesto motivo di ricorso e la connessa censura dedotta con motivi aggiunti avverso gli atti conseguenti all’aggiudicazione provvisoria, è stata dedotta la violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara (Elemento G), e dell’art. 97 Cost.
L’ATI Willis Italia s.p.a. ha contestato l’attribuzione di 5 punti all’offerta dell’ATI Italbroker spa e di 6 punti all’offerta dell’ATI Mediass GPA spa, per l’Elemento G dell’offerta tecnica, concernente gli eventuali servizi aggiuntivi gratuiti offerti. In particolare, la parte ricorrente ha rilevato che il servizio aggiuntivo offerto dall’aggiudicataria, consistente in un programma di gestione e monitoraggio delle coperture assicurative, rientrava tra i servizi previsti ai punti 4) e 9) dell’articolo 1 del c.s.a. e, quindi, l’Amministrazione non avrebbe dovuto assegnare alcun punteggio. Ciò vale anche per quanto riguarda l’altra controinteressata, la quale ha ottenuto 6 punti offrendo il servizio di monitoraggio sinistri, il project financing e la consulenza per le opere d’arte.
A parere del Collegio tali censure sono fondate perché dal verbale di gara n. 3 del 9.3.2007, risulta che la Commissione di gara ha giudicato “rispondenti alle proprie esigenze soltanto alcuni dei servizi aggiuntivi gratuiti proposti dall’Impresa. In particolare, è ritenuto particolarmente valido il programma di gestione e monitoraggio delle coperture assicurative”. Ciò ha comportato l’assegnazione di 5 punti (su 10 disponibili) all’ATI aggiudicataria.
Al riguardo, va osservato che la Commissione di gara non risulta aver considerato che già l’art. 1 c.s.a. prevedeva il monitoraggio costante dei rapporti nell’ambito dell’oggetto del contratto, ed, in particolare, la gestione amministrativa delle polizze e controllo degli adempimenti contrattuali (punto 4)), l’assistenza continua nelle varie fasi di trattazione dei sinistri (punto 5), la rendicontazione trimestrale dello stato dei sinistri (punto 6), la gestione automatizzata dei contratti (punto 9). E poiché l’art. 15 del disciplinare prevedeva la possibilità di offrire non più di dieci servizi aggiuntivi gratuiti oltre quelli indicati nell’art. 1 c.s.a., sotto questo profilo l’operato della Commissione di gara risulta illegittimo, non assumendo particolare rilievo le osservazioni della controinteressata – secondo le quali, attraverso il sistema informatico Stars light offerto in aggiunta, il cliente avrebbe potuto beneficiare di un costante monitoraggio seguendo l’andamento dei sinistri gestiti dal broker, lo stato dei singoli sinistri, le principali informazioni relative alle polizze -, perché ciò risulta costituire la descrizione del richiamato monitoraggio previsto quale prestazione sostanzialmente rientrante nell’ambito dell’oggetto principale del contratto.
Analogamente, l’ATI Mediass GPA spa risulta aver offerto quali servizi aggiuntivi il servizio di monitoraggio sinistri – previsto al punto 5) dell’articolo 1 del c.s.a. -, oltre al project financing ed alla consulenza per le opere d’arte – che risultano sostanzialmente estranei alla prestazione professionale di brokeraggio assicurativo oggetto di appalto -.
4. A seguito dell’aggiudicazione dell’appalto, con atto rep. n. 7344 del 14.6.2007 è stato stipulato in forma pubblica il contratto relativo al servizio professionale di brokeraggio oggetto di gara e la parte ricorrente ha impugnato anche tale atto.
Al riguardo il Collegio osserva che con sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ha affermato che in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, la giurisdizione esclusiva del g.a., di cui agli artt. 6 e 7 della legge n. 205/00, si arresta alla fase pubblicistica dell’appalto, senza involgere la successiva fase di esecuzione del rapporto, sorto in conseguenza del contratto stipulato tra p.a. e soggetto aggiudicatario, fonte di diritti e di obblighi, di cui conosce il g.o., quale giudice dei diritti. Quindi, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito di annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura di evidenza pubblica, posto che, in ciascuno di questi casi, la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la predetta scelta, bensì il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento.
Alla luce di tale orientamento – che il Collegio ritiene di dover seguire -, la domanda dell’ATI Willis Italia spa, tesa a contestare il contratto sopra indicato, va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
5. Va, infine, esaminata la domanda di risarcimento danni proposta dalla parte ricorrente per ottenere il risarcimento in forma specifica o, in subordine, il ristoro dei danni patiti a titolo di responsabilità precontrattuale, ex art. 1337 c.c.
Al riguardo, il Collegio ritiene che – alla luce dell’impossibilità per questo giudice di incidere sul contratto rep. n. 7344 del 14.6.2007 -, non possa essere accolta la prima delle istanze avanzate dalla parte ricorrente.
Va, però, osservato che durante le sedute riservate del 6.3.2007 e 9.3.2007, la Commissione di gara ha attribuito 70 punti alle offerte tecniche dell’ATI ricorrente e dell’ATI Mediass GPA spa, mentre all’ATI Italbrokers spa sono stati assegnati 71 punti. Ciò, unitamente al punteggio conseguito per le offerte economiche ha determinato l’aggiudicazione della gara all’ATI Italbrokers spa con 91 punti, mentre la parte ricorrente e l’altra controinteressata si sono classificate a pari merito al secondo posto in graduatoria con 90 punti. Dalle valutazioni eseguite e dall’attribuzione dei relativi punteggi (sempre espressi con numeri interi) risulta chiaramente che la stessa Amministrazione ha considerato distanziate da uno scarto veramente minimo le offerte in questione. Sicché, emerge con evidenza che l’erronea valutazione (sotto diversi profili) delle offerte tecniche è stata decisiva e considerato il minimo scarto (un punto) tra l’offerta tecnica della parte ricorrente e quella dell’Italbrokers spa, ed il medesimo punteggio conseguito dall’ATI Wlillis Italia spa e l’ATI Mediass GPA spa (70 punti), non si può che concludere che – qualora la Commissione di gara avesse operato correttamente – l’appalto sarebbe stato aggiudicato alla parte ricorrente.
Ciò induce a considerare positivamente – non essendo stata presentata domanda di risarcimento danni per equivalente – la domanda di risarcimento danni proposta ex art. 1337 c.c., considerando che gli errori commessi nel procedimento di gara esperito, inducono a ritenere violata la norma richiamata, la quale prevede l’obbligo di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative al fine di salvaguardare il rapporto di affidamento creatosi tra le concorrenti e la stazione appaltante, che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela. Pertanto, se durante tale fase formativa del negozio, una parte viola il dovere di lealtà e correttezza ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l’affidamento della controparte – anche colposamente, in quanto non occorre un particolare comportamento oggettivo di malafede, nè la prova dell’intenzione di arrecare pregiudizio all’altro contraente – in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto risponde per responsabilità precontrattuale.
La responsabiltià precontrattale è ricondotta al genus della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. (ex multis, Cass., sez. I, 29 aprile 1999 n. 4299). Ed invero, costituisce principio generale che la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione è configurabile in tutti i casi in cui l’ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza anch’essa è tenuta, nell’ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall’art. 2043 cod. civ. (cfr. per una recente applicazione Cass., sez. III, 10 giugno 2005, n. 12313).
L’elemento soggettivo di tale forma di responsabilità si risolve, frequentemente, nell’accertamento della violazione di regole obiettive concernenti il rispetto dei criteri della correttezza e della buona fede (in senso oggettivo). Nella fattispecie in esame è positivamente riscontrato che la lesione della libertà negoziale della parte ricorrente è avvenuta per colpa dell’amministrazione (la quale è incorsa in molteplici, diversificati e decisivi errori nella valutazione delle offerte tecniche delle prime classificate).
Quanto alla sussistenza del nesso di causalità e dell’effettiva esistenza di un danno patrimoniale, appare del tutto evidente che, per effetto della illegittima attività procedimentale dell’Amministrazione, l’ATI ricorrente non ha ottenuto l’aggiudicazione, ha sostenuto le spese di partecipazione alla gara, e ha dovuto rinunciare ad accrescere il proprio curriculum aziendale e le proprie qualifiche.
Affermata, dunque, la sussistenza della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione appellata nell’an, si tratta ora di definire il quantum del danno risarcibile.
Al riguardo per pacifica giurisprudenza, il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, si limita all’interesse negativo, rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto (danno emergente), sia della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (lucro cessante), con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l’esecuzione del contratto (cfr. Cass. Civ., sez. III, 14 febbraio 2000, n. 1632). L’indirizzo maggioritario – al quale il Collegio intende aderire (ex plurimis: Cass., n. 11243/2003; Cass., n. 1632/2000; Cass., n. 9157/95) evidenzia, infatti, che, in tema di responsabilità ex art. 1337 cod. civ., l’ammontare del danno va determinato tenendo conto della peculiarità dell’illecito e delle caratteristiche della responsabilità stessa.
Quanto al lucro cessante, va ribadito che l’ambito della tutela dell’art. 1337 cod. civ. è più propriamente non tanto la violazione dell’interesse a perfezionare la trattativa quanto quello a non averla proprio iniziata, con conseguente perdita di altre occasioni favorevoli. Detto in altri termini, in caso di culpa in contrahendo, i danni risarcibili comprendono (oltre alle spese sostenute in previsione della conclusione del contratto) le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni per la mancata conclusione di un altro contratto dello stesso oggetto, mentre resta escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (id quod interest contractus initum non fuisset).
E’, dunque, senz’altro risarcibile il danno a titolo di spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara, cui va aggiunto il pregiudizio subito a causa del mancato accrescimento del curriculum aziendale e delle qualifiche correlate all’effettiva esecuzione del servizio determinato dal danno da perdita di chance (perdita di favorevoli occasioni contrattuali che è cosa ontologicamente diversa dal vantaggio derivante dall’esecuzione del contratto invalido). La perdita di chance, diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio di là da venire soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto, costituisce un danno attuale non irrealizzato, che non si identifica con la perdita di un risultato utile bensì con la perdita della possibilità di conseguirlo, e richiede, a tal fine, che siano stati posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato (ossia una probabilità di successo maggiore del cinquanta per cento statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2002 n. 686). Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, è quindi necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno, e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta. Con riferimento al caso in esame, la perdita di chance va concentrata – facendo uso dei poteri equitativi di determinazione del pregiudizio, esercitabili ai sensi dell’art. 1226 c.c. -, nel danno concernente l’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico legato all’esecuzione del servizio oggetto di gara.
Non è, invece, risarcibile, il “mancato guadagno dell’utile d’impresa”. Ed invero, questa seconda voce di danno corrisponde alla componente del lucro cessante nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, quale interesse all’esecuzione del contratto, e come tale (come già detto) non può essere risarcita in una fattispecie di responsabilità precontrattuale.
Conclusivamente il danno risarcibile nei confronti dell’odierna ricorrente, alla stregua di quanto precedentemente indicato costituisce la risultante dalla sommatoria degli importi relativi alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara in discorso e alla somma dovuta a titolo di lucro cessante per perdita di chance derivante dal precluso conseguimento di altre occasioni determinato dal mancato accrescimento del proprio curriculum e delle proprie qualifiche.
Accertata la fondatezza dell’azione risarcitoria nei limiti predetti, si assegna all’Amministrazione resistente, in applicazione di quanto previsto dall’art.35, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998, n.80, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza per la formulazione di un’offerta di risarcimento secondo i criteri sopra stabiliti.
7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

PQM

Il Tribunale Regionale Amministrativo per il Lazio, Sezione I^ bis,

– accoglie la domanda con la quale sono stati impugnati gli atti di gara indicati in epigrafe e, per l’effetto, li annulla;

– dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo la domanda avente ad oggetto il contratto n.rep. 7344 del 14.6.2007;

– accoglie la domanda di risarcimento danni nei limiti indicati in motivazione;

– condanna in solido l’Amministrazione e le controinteressate al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente, che si liquidano in complessivi 4.500,00 (quattromilacinquecento/00) euro;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

–

Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 6/2/2008 n.1069 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Coraggio, est. Fabio Donadono
Romeo Gestione s.p.a. (Avv.ti R. Ferola e B. Luisa Napolitano) c. Comune di San Giorgio a Cremano (Avv. L. Cicatiello).

sulla possibilità di ritenere la bozza di bilancio non approvato equipollente al bilancio approvato, richiesto dal bando per la prova della capacità economica

1. Contratti della P.A. – Bando – Clausole che definiscono oneri di partecipazione – Onere di impugnabilità immediata – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Bando – Capacità economica – Produzione dei bilanci – Produzione di bozza di bilancio non approvato – Ammissibilità – Limiti.

3. Contratti della P.A. – Bando – Gara – Requisiti – Capacità tecnica – Analogia tra servizio di “global service” e servizio di analisi valorizzazione e vendita del patrimonio immobiliare – Sussiste

1. E’ da escludere l’onere di immediata impugnativa del bando nei riguardi delle clausole che non regolano i requisiti presupposti e preesistenti per l’ammissione ma che definiscono piuttosto gli oneri formali di partecipazione alla gara, salvo il caso (estraneo alla fattispecie qui in esame) di oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati (cfr. Cons. St., ad. plen., 23/1/2003, n. 1);

2. In tema di gare d’appalto, qualora il bando di gara, ai fini della prova della capacità economica, richieda la produzione dei bilanci, legittimamente la società partecipante può depositare documenti equipollenti ai bilanci, qualora la stessa si sia avvalsa della facoltà, consentita dall’art. 2364 c.c., di procrastinare l’approvazione del bilancio di esercizio relativo al 2004. Tale circostanza, nella misura in cui è ammessa dalla legge, costituisce un giustificato motivo di indisponibilità del documento richiesto dal bando (1).

3. Ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, il servizio di “global service” – concernente la gestione e manutenzione integrate del patrimonio immobiliare di un ente locale – può considerarsi analogo al servizio, oggetto di gara, di analisi valorizzazione e vendita del patrimonio immobiliare del Comune. Ciò in quanto il servizio di global service del patrimonio immobiliare comunale comprende anche il censimento e la valorizzazione dell’intero patrimonio immobiliare, contemplando non solo la gestione dell’esistente, ma anche la predisposizione e l’attuazione di piani di alienazione: in base alla nomenclatura adottata nel sistema di classificazione degli appalti pubblici, tale operatività rientra nell’ambito dei servizi di gestione delle proprietà immobiliari per conto terzi, facendo parte di un unico gruppo identificativo secondo il vocabolario principale (allegato I, CPV 70) e la tavola di corrispondenza (allegato III, cat. 14) del regolamento CE n. 2195/2002.

_______________________________
(1) Nella fattispecie considerata la società ricorrente aveva prodotto, in sede di gara, una copia della bozza di bilancio non approvata, unitamente alla copia della delibera del Consiglio di amministrazione della società che disponeva il rinvio dell’approvazione del bilancio, ai sensi dell’art. 2364, co. 2, cod. civ. e dell’art. 3.1, co. 2, dello statuto. Tale operato è stato ritenuto legittimo dal TAR Campania, sulla scorta dell’art. 13 del d. lgs. n. 157 del 1995 che prevede la possibilità per il concorrente di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania
sezione prima

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 6905/05 proposto dalla
Romeo Gestioni s.p.a., in persona dell’amministratore delegato legale rappresentante p.t. dott. Enrico Trombetta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, presso gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli alla piazza della Repubblica n. 2,

contro

Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lucia Cicatiello, con la stessa legalmente domiciliato in Napoli presso la segreteria del T.a.r. ai sensi dell’art. 35 del testo-unico n. 1054 del 1924,

e nei confronti di
Voccia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. ing. Aurelio Voccia De Felice, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Palumbo, con lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli al viale Gramsci n. 16 presso lo studio dell’avv. Francesco Di Lorenzo,

per l’annullamento
del provvedimento di cui al verbale in data 23/6/2005 recante l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di analisi, valorizzazione e vendita del patrimonio immobiliare comunale, dei verbali di gara con riferimento in particolare al verbale del 20/7/2005 recante l’aggiudicazione provvisoria, della determina dirigenziale n. 304 del 28/7/2005 recante l’aggiudicazione definitiva, di ogni altro atto connesso e segnatamente per quanto occorra del bando e capitolato di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune con la produzione allegata;
visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata;
vista la memoria difensiva e i documenti prodotti da quest’ultima;
viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
alla pubblica udienza del 7/12/2005, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso notificato il 7/10/2005, la società Romeo Gestioni contestava la propria esclusione dalla gara bandita dal Comune di San Giorgio a Cremano per l’affidamento del servizio di analisi, valorizzazione e vendita del patrimonio immobiliare comunale, poi aggiudicato alla Voccia s.p.a., unico concorrente rimasto in gara.
L’amministrazione comunale e l’impresa aggiudicataria si costituivano in giudizio resistendo all’impugnativa.
Con ordinanza n. 3028 del 26/10/2005 veniva fissata la trattazione nel merito della causa ai sensi dell’art. 23-bis della legge n. 1034 del 1971.ù

DIRITTO

1. Preliminarmente le parti resistenti eccepiscono la tardività e inammissibilità del ricorso in quanto:
– il termine per l’impugnativa delle clausole immediatamente lesive contenute nel bando o nel capitolato di gara decorrerebbe dalla pubblicazione del bando stesso;
– il ricorso risulterebbe notificato il 10/10/2005, mentre il termine per l’impugnativa sarebbe scaduto il 7/10/2005, sussistendo per l’interessato l’onere di avvalersi della modalità di notifica urgente prevista dall’art. 12 della legge n. 205 del 2000;< - la ricorrente non avrebbe allegato circostanze idonee a dimostrare il proprio interesse al conseguimento della pretesa sostanziale alla aggiudicazione.
Le eccezioni sono infondate; infatti:
– la ricorrente non contesta, almeno in via principale, le disposizioni del bando, ma anzi ne lamenta la violazione o la falsa applicazione;
– comunque è da escludere l’onere di immediata impugnativa del bando nei riguardi delle clausole che non regolano i requisiti presupposti e preesistenti per l’ammissione ma, che definiscono piuttosto gli oneri formali di partecipazione alla gara, salvo il
– l’atto introduttivo del giudizio risulta consegnato all’ufficiale giudiziario e da questi spedito per la notificazione mediante il servizio postale in data 7/10/2005 e quindi prima della scadenza del termine;
– l’art. 12 della legge n. 205 del 2000 prevede una mera potestà nella disposizione di modalità di notificazione alternative rispetto a quelle ordinarie;
– è da escludere che un’interpretazione delle disposizioni in materia possa comunque comportare un effetto di decadenza nell’esercizio dei diritti di difesa in giudizio per il ritardo nel compimento di attività riferibili a soggetti diversi dal notificant
– l’impugnato provvedimento di esclusione è direttamente ed immediatamente lesivo in quanto preclude la valutazione dell’offerta presentata dalla ricorrente nella gara in questione, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggios
2. Nel merito è da osservare che la società ricorrente è stata esclusa dalla gara in quanto:
– avrebbe prodotto una sola certificazione, rispetto alle due richieste dal bando, sullo svolgimento di servizi analoghi, considerato che la seconda certificazione esibita dalla ricorrente, rilasciata dal Comune di Pozzuoli, riguarderebbe servizi diversi- a fronte della prescritta produzione di copia dei bilanci dell’ultimo triennio, avrebbe prodotto la documentazione richiesta solo per il 2002 e 2003, mentre per il 2004 sarebbe stata esibita una mera bozza di bilancio non approvata.
2.1. Per quanto riguarda l’omessa produzione del bilancio approvato relativo al 2004, la ricorrente deduce che:
– i documenti previsti dall’art. 13 del d. lgs. n. 157 del 1995 servirebbero per dimostrare la capacità economica e finanziaria del concorrente;
– a tale scopo il bando indicherebbe la documentazione richiesta, ferma restando la possibilità per il concorrente, per giustificati motivi, di provare la propria capacità mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante;
– la bozza di bilancio non approvata sarebbe priva di qualsiasi valore legale e giuridico;
– gli stessi bilanci riferiti al 2002 e 2003 sarebbero privi della nota di deposito;
– la ricorrente, stante la mancata approvazione del bilancio per il 2004, avrebbe dovuto produrre quello relativo al 2001;
– la mancata produzione della documentazione prescritta comporterebbe l’automatica esclusione per esplicita disposizione del bando, essendo da escludere la possibilità di consentire l’integrazione dei documenti presentati.
Giova premettere che la materia del contendere nel processo amministrativo è delimitata dal contenuto del provvedimento impugnato e dei correlati motivi di ricorso dedotti ritualmente dalle parti interessate.
E’ pertanto da escludere che le ragioni di esclusione del concorrente dalla gara possano essere integrate per effetto delle difese svolte nel corso del giudizio dall’amministrazione resistente. Infatti l’emanazione dell’atto dipende da una determinazione che spetta all’amministrazione competente e non già al suo difensore in giudizio che non avrebbe titolo a modificare o spostare l’oggetto della controversia, pregiudicando peraltro i diritti di difesa del soggetto destinatario dell’atto, che non avrebbe modo di contestare circostanze estranee al provvedimento impugnato.
Pertanto non può rilevare ai fini della presente decisione l’irregolarità della documentazione relativa ai bilanci 2002 e 2003, asserita nelle difese dal Comune resistente, che non trova riscontro nella motivazione dell’atto di esclusione e che peraltro neppure forma oggetto di una impugnativa incidentale.
Sotto altro profilo il Comune resistente afferma che la ricorrente, attesa la mancata approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2004, avrebbe dovuto adempiere alla prescrizione del bando relativa alla produzione dei bilanci dell’ultimo triennio allegando il bilancio del 2001.
Anche tale tesi va disattesa. Il bando di gara pone i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica facendo espresso riferimento al triennio 2002-2004, per cui è evidente che i bilanci richiesti, finalizzati alla dimostrazione del possesso dei suddetti requisiti, non possono che essere quelli relativi al suddetto triennio, essendo da escludere l’utilità della produzione di un bilancio risalente al 2001.
Il punto nodale della controversia è dunque di stabilire se la mancata approvazione del bilancio 2004 alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (20/6/2005) sia ostativa alla ammissione in gara della ricorrente.
Orbene l’art. 13 del d. lgs. n. 157 del 1995 prevede, tra i documenti rilevanti ai fini della determinazione della capacità economica e finanziaria, la produzione dei bilanci e demanda alle amministrazioni committenti di indicare nel bando la documentazione da presentare a tale scopo.
Nel contempo la stessa disposizione prevede che “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La norma contempla dunque una deroga legale alla prescrizione del bando qualora si verifichino:
– l’indisponibilità del documento richiesto dal bando, a causa di un giustificato motivo;
– la produzione di documentazione alternativa, purché idonea allo scopo secondo l’apprezzamento della stazione appaltante.
Nella specie è pacifico che la società ricorrente, con delibera del Consiglio di amministrazione, si è avvalsa della facoltà, consentita dall’art. 3.1 del proprio statuto in applicazione dell’art. 2364 c.c., di procrastinare l’approvazione del bilancio di esercizio relativo al 2004. Tale circostanza, nella misura in cui è ammessa dalla legge, costituisce un giustificato motivo di indisponibilità del documento richiesto dal bando.
A fronte di ciò, la ricorrente, in sostituzione del documento indisponibile, ha prodotto a corredo dell’offerta una dichiarazione sostitutiva sul valore della produzione nell’esercizio in questione, corredata del progetto di bilancio 2004, nonché dello statuto sociale e della delibera consiliare concernente il rinvio della redazione del bilancio.
Attesa la giustificata mancanza del bilancio approvato, il seggio di gara avrebbe dovuto valutare l’idoneità degli elementi forniti in via sostitutiva dalla concorrente per dimostrare la propria capacità finanziaria ed economica.
Sotto questo profilo le doglianze dedotte dalla ricorrente risultano pertanto fondate.
2.2. Per quanto riguarda l’omessa produzione di un secondo certificato attestante l’esperienza della ricorrente in servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, la ricorrente deduce che l’attività svolta per il Comune di Pozzuoli, concernente la gestione integrata del patrimonio immobiliare comunale, comprenderebbe prestazioni identiche, o comunque analoghe, a quelle previste dal bando per la gara in questione.
Sull’argomento le parti resistenti obiettano che:
– il servizio di “global service”, concernente la gestione e manutenzione integrata del patrimonio immobiliare del Comune di Pozzuoli, non sarebbe finalizzato alla sua dismissione, ma piuttosto alla sua conservazione, per cui si tratterebbe di un servizio
– la determinazione di esclusione deriverebbe dalla puntuale applicazione delle disposizioni vincolanti e non derogabili previste dal bando.
Invero, il bando richiede per la partecipazione alla gara in questione un’esperienza almeno triennale, da dimostrare attraverso la certificazione del rapporto con almeno due enti locali, nonché di un fatturato non inferiore a un milione di euro per “attività identiche o analoghe” a quelle che sono oggetto dell’appalto in questione, relativo all’analisi, valorizzazione e vendita dei complessi residenziali appartenenti all’amministrazione resistente.
Orbene, il servizio svolto per il Comune di Pozzuoli comprende il censimento e la valorizzazione dell’intero patrimonio immobiliare, contemplando non solo la gestione dell’esistente, ma anche la predisposizione e l’attuazione di piani di alienazione.
In base alla nomenclatura adottata nel sistema di classificazione degli appalti pubblici, tale operatività rientra nell’ambito dei servizi di gestione delle proprietà immobiliari per conto terzi, facendo parte di un unico gruppo identificativo secondo il vocabolario principale (allegato I, CPV 70) e la tavola di corrispondenza (allegato III, cat. 14) del regolamento CE n. 2195/2002.
Ne consegue che l’attività svolta per il Comune di Pozzuoli, pur non avendo un contenuto “identico”, non può essere esclusa da quelle che, per la loro “analogia”, assumono rilevanza, per espressa disposizione del bando, ai fini della valutazione della capacità economica dell’impresa concorrente.
Anche sotto questo aspetto le censure dedotte dalla ricorrente si rivelano quindi fondate.
3. In conclusione, il ricorso in esame va pertanto accolto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese di causa tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, in accoglimento del ricorso n. 6905/05, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, addì 7 e 27 dicembre 2005, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Giancarlo Coraggio Presidente

Fabio Donadono consigliere estensore

Carlo Buonauro referendario

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