Alberto Di Mario, Presidente, Antonio De Vita, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentato e difeso dall’Avv. Umberto Grella contro il Comune di Seregno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo Bertacco

Atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio : natura e differenze.

Atto amministrativo – atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio- natura e differenze.

Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente, l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacchè solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre, invece, l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Pubblicato il 15/06/2020

N. 01067/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00121/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 121 del 2012, proposto da
– Lorenzo Confalonieri, rappresentato e difeso dall’Avv. Umberto Grella ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via Cesare Battisti n. 21;

contro

– il Comune di Seregno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo Bertacco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via San Damiano n. 9;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 215/2011 del Dirigente dell’Area Territorio del Comune di Seregno, con cui è stata applicata, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, la sanzione pecuniaria di € 42.682,24 ed è stata altresì¬ disposta la demolizione della scala esterna;

– della comunicazione di avvio del procedimento del 27 gennaio 2010;

– del verbale di sopralluogo del 21 dicembre 2009;

– della relazione del Dirigente dell’Area Territorio del 3 ottobre 2011;

– della relazione di quantificazione redatta dal Personale tecnico del Servizio Edilizia privata del 5 ottobre 2011;

– del provvedimento (relativo alla P.E. 597/09) di diniego alla realizzazione di una scala esterna di accesso al sottotetto;

– in via subordinata, del provvedimento di ingiunzione nella parte in cui determina l’entità  della sanzione in € 42.682,24 e per il conseguente accertamento che la sanzione dovuta ex lege deve quantificarsi nella minor somma di € 2.098,00, ovvero nella diversa somma ritenuta dal giudice;

– in via ulteriormente subordinata, del provvedimento di ingiunzione nella parte in cui determina l’entità  della sanzione in € 42.682,24 e per il conseguente accertamento che la sanzione dovuta ex lege deve quantificarsi nella minor somma di € 29.914,00, ovvero nella diversa somma ritenuta dal giudice;

– in ogni caso per l’applicabilità  alla somma di cui sopra, da corrispondersi ex art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, della decurtazione di cui all’art. 16 della legge n. 689 del 1981;

– di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Seregno;

Vista l’ordinanza n. 661/2012 con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Tenutasi l’udienza di smaltimento in data 9 giugno 2020, senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 22 dicembre 2011 e depositato il 18 gennaio 2012, il ricorrente ha impugnato, in via principale, l’ordinanza n. 215/2011 del Dirigente dell’Area Territorio del Comune di Seregno, con cui gli è stata applicata, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, la sanzione pecuniaria di € 42.682,24 ed è stata altresì¬ disposta la demolizione della scala esterna dallo stesso realizzata.

Il ricorrente, proprietario di un appartamento di circa 80 mq, posto in un immobile sito nel Comune di Seregno in Via Atene n. 14 (foglio 9, mappale 9), tramite una d.i.a. del 2009 ha portato a termine dei lavori di innalzamento dell’altezza media interna dell’immobile ed ha installato una scala esterna, che a giudizio del Comune sono risultati non conformi alla normativa edilizia regionale in materia di recupero dei sottotetti (la parte relativa all’aumento delle altezze interne) e alle N.T.A. del P.R.G. (il posizionamento della scala esterna). Dopo la trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio finalizzato alla rimozione degli abusi, avvenuta in data 27 gennaio 2010, il ricorrente ha segnalato la facile amovibilità  della scala esterna, mentre ha evidenziato l’impossibilità  di procedere alla demolizione della struttura del sottotetto senza arrecare pregiudizio statico alla parte regolare dell’edificio. In conseguenza di ciò, con l’ordinanza n. 215 del 19 ottobre 2011, impugnata attraverso il presente giudizio, è stata disposta, relativamente all’innalzamento della copertura, l’irrogazione della sanzione pecuniaria, alternativa alla demolizione ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, pari ad € 42.682,24, mentre per la scala esterna di accesso al sottotetto è stata ordinata la demolizione. Il ricorrente, dopo aver eliminato la scala e chiesto l’annullamento in autotutela della citata ordinanza comunale, in assenza di riscontro, ha deciso di impugnare tale atto, assumendone l’illegittimità  e la gravosità .

A sostegno del ricorso sono state dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto differenti profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Seregno, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza n. 661/2012 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Con nota dell’8 agosto 2012, il ricorrente ha chiesto al Comune di procedere alla revisione della sanzione applicata, ritenendo che i muri perimetrali dovessero essere scomputati dal calcolo della superficie abusivamente incrementata, ai sensi della legge n. 392 del 1978, ed ha segnalato la rimozione della scala esterna; gli Uffici comunali, in parziale accoglimento della richiesta del ricorrente, hanno adottato una nuova ordinanza – n. 233 del 19 ottobre 2017 – sostitutiva di quella impugnata nel presente giudizio, con cui, preso atto della rimozione della scala, è stato rettificato in diminuzione l’importo della precedente sanzione, quantificandolo nella somma di € 35.357,52. Il ricorrente ha corrisposto la predetta somma in data 31 gennaio 2019 e non ha impugnato l’ordinanza n. 233 del 2017. La difesa del Comune ha pertanto eccepito, in via preliminare, l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la difesa del ricorrente ha insistito per la decisione di merito e per l’annullamento dell’originaria ordinanza impugnata (n. 215/2011).

All’udienza di smaltimento del 9 giugno 2020, svoltasi senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

2. Il ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 215 del 19 ottobre 2011, emessa dal Dirigente dell’Area Territorio del Comune di Seregno, con la quale gli è stato ordinato il pagamento della somma di € 42.682,24, a titolo di sanzione amministrativa sostitutiva, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, per l’illegittimo innalzamento dell’altezza media interna dell’appartamento e gli è stato ordinato di rimuovere la scala esterna all’immobile di sua proprietà  sito in Via Atena n. 14.

3. Come evidenziato dalla difesa del Comune di Seregno, in data 19 ottobre 2017, è stata adottata l’ordinanza n. 233, che ha sostituito l’ordinanza n. 215 del 2011, in ragione dell’avvenuta rimozione della scala esterna e in accoglimento della richiesta di rimodulazione in diminuzione dell’entità  della sanzione pecuniaria formulata dal ricorrente, che è stata quantificata nella misura di € 35.357,52 (cfr. all. 10 del Comune). Il ricorrente non ha impugnato la predetta ordinanza ed ha provveduto a pagare la somma nella stessa indicata (all. 11 del Comune).

L’ordinanza n. 233 del 2017, pur confermando la sanzione a carico del ricorrente, ne ha ridotto in misura apprezzabile l’entità , in ragione di una rinnovata valutazione della intera vicenda, che ha preso le mosse dall’istanza di autotutela presentata dal ricorrente (cfr. deposito del ricorrente del 22 settembre 2017), che aveva chiesto lo scomputo dei muri perimetrali dal calcolo della superficie abusivamente incrementata, ai sensi della legge n. 392 del 1978, ed aveva altresì¬ evidenziato l’avvenuta rimozione della scala esterna; alla luce di ciò il nuovo provvedimento sanzionatorio deve essere qualificato come confermativo e non come meramente confermativo di quanto disposto con il provvedimento impugnato nella presente sede, derivandone un onere di tempestiva impugnazione in capo al ricorrente.

Difatti, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, “allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacchè solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione” (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 10 febbraio 2017, n. 339; altresì¬, Consiglio di Stato, IV, 27 gennaio 2017, n. 357; 12 ottobre 2016, n. 4214; 12 febbraio 2015, n. 758; pìù di recente, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 31 marzo 2020, n. 580).

4. Non può ritenersi, in senso opposto, che – seppure in una materia sottoposta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – in presenza di una sanzione edilizia, tipica espressione del potere autoritativo, si possa prescindere da una domanda di parte e il giudice d’ufficio possa procedere ad accertare la consistenza della posizione giuridica di un soggetto, assumendo come irrilevanti gli atti medio tempore assunti dall’Amministrazione.

Infine, nemmeno il mancato rilascio del titolo in sanatoria assume rilievo, visto che non è stato oggetto della domanda proposta in sede di ricorso introduttivo.

5. Da quanto evidenziato in precedenza discende che il ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare con motivi aggiunti o ricorso autonomo l’ordinanza n. 233 del 2017, atteso che l’eventuale accoglimento del ricorso non potrebbe produrre alcun effetto utile in capo allo stesso; in mancanza di tale impugnazione, pertanto, deve dichiararsi l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

6. Le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti, avuto riguardo alle peculiarità  della controversia e al suo esito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del 9 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, e dal decreto n. 6 del 19 marzo 2020 del Presidente del T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, con l’intervento dei magistrati:

Alberto Di Mario, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Katiuscia Papi, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 15/6/2020 n.1067 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., N. Fenicia, Est.

Sulla misurazione della distanza minima che deve sussistere tra le farmacie ed in generale per il rilascio di licenze e concessioni per l’apertura di punti vendita per i quali è prevista una distanza minima

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 10/7/2019 n.1067 proviene da Giustamm.

Pres. Pasanisi/Est. Arzillo

Sulla inammissibilità del ricorso avverso un diniego di accesso a fini di difesa, decorso il termine per impugnare l’aggiudicazione

Contratti P.A. – Gara – Aggiudicazione – Termine per impugnare – Decorrenza – Offerta tecnica – Accesso per esigenze difensive –  Diniego – Impugnazione – Inammissibilità. 
 

Pubblicato il 30/01/2018

sul ricorso numero di registro generale 9953 del 2017, proposto da: 
Ticketone S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani, Francesca Maria Colombo, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32; 

A.L.E.S. Arte Lavoro e Servizi Spa, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 

Ministero dei Beni e delle Attivita’ Culturali e del Turismo, in persona del Ministro p.t., costituitasi in giudizio, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Best Union S.p.A. non costituita in giudizio; 
per l’accertamento del diritto di accesso di TicketOne S.p.A., nella forma della visione ed estrazione di copia, dell’intera documentazione richiesta ad A.L.E.S – Arte Lavoro e Servizi S.p.A. con l’istanza del 28.08.2017,
nonché per l’annullamento
– del provvedimento prot. n. 3569 del 14.09.2017 con il quale ALES, riscontrando l’istanza di accesso presentata dall’odierna ricorrente in data 28.08.2017 ha negato l’autorizzazione all’ostensione integrale dell’offerta tecnica di Best Union S.p.A., aggiudicataria della procedura di affidamento della concessione di un sistema integrato dedicato al servizio di biglietteria, incluse funzioni di controllo accessi e prevendita di biglietti e servizi, escludendo dall’accesso le parti espressamente contrassegnate dalla medesima Best Union nella sua nota del 14.09.2017 (non meglio nota negli estremi e nei contenuti) a tutela di “segreti tecnici e commerciali”;
– del verbale delle operazioni di accesso del 18.09.2017 con il quale ALES, anche a seguito di diffida motivata di TicketOne in data 15.09.2017, ha confermato il suddetto diniego parziale di accesso;
– di ogni ulteriore atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;
in ogni caso con condanna dell’Amministrazione resistente all’esibizione integrale della documentazione richiesta con istanza di accesso agli atti del 28.08.2017.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.L.E.S.- Arte Lavoro e Servizi Spa e del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2018 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
1. La società ricorrente ha partecipato a una procedura negoziata per l’affidamento della concessione di un sistema integrato dedicato al servizio di biglietteria, incluse funzioni di controllo accessi e prevendita di biglietti e servizi, bandita dalla ALES (società in house del MIBACT), classificandosi al secondo posto della graduatoria.
Essa ha richiesto formalmente l’accesso agli atti del procedimento in data 28 agosto 2017, richiedendo in particolare la copia dell’offerta tecnica della Best Union s.p.a., aggiudicataria dell’appalto.
In esito al relativo procedimento, con nota in data 14 settembre 2017 la stazione appaltante ha consentito l’accesso all’offerta tecnica e ai relativi allegati, con una serie di eccezioni puntualmente indicate, aderendo alle osservazioni della controinteressata in ordine al fatto che alcune parti dell’offerta tecnica costituiscono specifiche di tipo tecnico e commerciale relative al funzionamento del sistema operativo, che sono poste a tutela di segreti tecnici e commerciali per evitare il rischio di imitazione.
La ricorrente impugna tale determinazione chiedendo l’accesso integrale alla documentazione richiesta.
2. Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante A.L.E.S. – Arte Lavoro e Servizi Spa nonché il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, resistendo al ricorso.
3. Il ricorso è stato chiamato per la discussione alla camera di consiglio del 16 gennaio 2017 e quindi trattenuto in decisione.
4. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla difesa di ALES con riferimento al difetto di legittimazione dell’istante, essendo il ricorso stato notificato quando ormai era infruttuosamente scaduto il termine per impugnare l’aggiudicazione in questione.
5. L’eccezione è fondata.
Non è controversa in punto di fatto tra le parti la circostanza dell’avvenuta scadenza del termine per impugnare l’esito della gara senza che sia stato proposto il ricorso giurisdizionale.
La ricorrente richiama il classico orientamento dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui il possesso di una posizione giuridica qualificata (derivante dalla partecipazione ad una procedura di gara) è sufficiente a chiedere l’accesso “difensivo” senza che sia necessario dimostrare l’avvenuta impugnazione del provvedimento o la precisa intenzione di impugnarlo; ciò in quanto l’esigenza difensiva può trovare soddisfazione mediante una pluralità di iniziative (istanza di autotutela, istanze all’ANAC, etc…).
Il Collegio tuttavia, nel rilevare che tale orientamento si riferisce all’ipotesi in cui il termine per impugnare il provvedimento finale (diversamente da quanto avvenuto nel caso di specie) ancora non sia decorso, ritiene che questa impostazione generale vada calibrata prendendo in considerazione la disciplina dettata dall’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’accesso “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, escluso in linea di principio dal comma 5, è nondimeno consentito, ai sensi del successivo comma 6, “al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Espressione, quest’ultima, circoscritta e puntuale, la quale si riferisce inequivocabilmente alla tutela giurisdizionale specificamente prevista per questo tipo di procedimento, mediante l’apposito rito giurisdizionale amministrativo.
E del resto, anche se con riferimento alla previgente analoga disciplina di cui all’art. 13 del D. Lgs. n. 163/2006, il Consiglio di Stato ha confermato che la “speciale legittimazione all’accesso alle (sole) informazioni segrete riguarda solo i partecipanti alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica” (Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062).
6. Conclusivamente il ricorso va dichiarato inammissibile.
7. Le spese di giudizio sono poste a carico della ricorrente nei confronti di ALES – Arte e Lavoro Servizi s.p.a., restando compensate nei confronti del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo nonché nei confronti della controinteressata non costituita.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente Ticketone s.p.a. al pagamento, in favore di ALES Lavoro e Servizi s.p.a., delle spese e delle competenze di giudizio nella misura pari a € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A..
Dispone la compensazione delle spese di giudizio nei confronti del Ministero dei beni e delle Attività Culturali e del Turismo, nonché nei confronti della controinteressata Best Union s.p.a. non costituita in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore
Cecilia Altavista, Consigliere
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 30/1/2018 n.1067 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Rel. Scala

sul recupero degli aiuti dichiarati compatibili col mercato comune

1) Pubblico impiego – Dimissioni – Accettazione – Natura costitutiva – Sussiste – Ragioni –
2) Pubblico impiego – Giurisdizione esclusiva – Risarcimento del danno – Ricorso anteriore al D. L.vo n. 80/98 – Sussiste – Ragioni – Impugnazione – Termine – Necessità
3) Pubblico impiego –Dimissioni – Domanda anticipata – Omessa pronuncia Negligenza – Non sussiste – Conclusione del procedimento – Obbligo – Decorrenza del termine

1) Sussiste la natura costitutiva dell’accettazione, da parte dell’Amministrazione, delle dimissioni del dipendente civile o militare dello Stato in quanto, l’art. 124 del DPR n. 3/1957, concede all’impiegato la facoltà di presentare le dimissioni, ma con l’obbligo di continuare a prestare la propria opera fino a che non gli venga comunicata l’accettazione da parte dell’Amministrazione competente, che potrebbe, invece, venire procrastinata per motivi di servizio. Pertanto, consegue che, in presenza di mutamento della disciplina normativa nel periodo decorrente tra la domanda di pensionamento per anzianità e la sua accettazione da parte dell’Amministrazione, le norme applicabili al pensionamento non saranno più quelle vigenti all’atto di presentazione delle dimissioni, bensì quelle in vigore al momento in cui viene acquisito lo status di pensionato.

2) Sussiste la giurisdizione esclusiva amministrativa, ai sensi dell’art. 35 del D. L.vo n. 80/98 (sostituito dalla L. n. 205/00) in relazione ad ogni controversia riguardante il risarcimento del danno ingiusto arrecato all’interesse legittimo, sia esso di natura oppositiva che di natura pretensiva, ancorché la domanda risarcitoria sia contenuta in un atto ricorsuale anteriore all’entrata in vigore dell’art. 35 suddetto, in quanto la stessa disposizione ha carattere, oltre che sostanziale, anche processuale e dunque senz’altro applicabile al successivo momento della decisione, purché, conformemente all’orientamento che ha previsto l’estensione del potere del giudice amministrativo di disporre l’eventuale risarcimento del danno nell’ambito della sua giurisdizione con l’unica limitazione che sia stato tempestivamente e fondatamente impugnato l’atto lesivo attraverso il ricorso giurisdizionale o di quello straordinario, sia stato impugnando l’atto dovuto, successivamente alla scadenza del termine per la sua emanazione, o in mancanza di disposizione regolamentare, decorsi trenta giorni, giusta la previsione dell’art. 2 L. n. 241/90, dal momento in cui presumibilmente avrebbe dovuto essere emanato.

3) Non configura comportamento omissivo negligente da parte dell’Amministrazione, l’aver omesso di esaminare tempestivamente la domanda di dimissioni volontarie presentata dal dipendente civile o militare dello Stato, con notevole anticipo rispetto al momento della maturazione dei requisiti necessari alla cessazione del servizio, rendendo in tal modo applicabili le penalizzazioni economiche previste dalla disciplina entrata in vigore successivamente rispetto al momento della domanda. Infatti, l’obbligo di concludere il procedimento di accettazione delle dimissioni volontarie dei dipendenti civili e militari dello Stato, sorge a decorrere dal termine semestrale previsto dall’art. 155, III co. del DPR n. 1092/1973, (che dispone: “Il provvedimento è trasmesso ai competenti organi di controllo almeno sei mesi prima del raggiungimento del limite di età”), che segna il momento in cui la domanda acquisisce il requisito di effettività ed il provvedimento la capacità di produrre l’effetto costitutivo cui è preordinato, mentre, diversamente opinando, dovrebbe ritenersi che l’amministrazione sia comunque chiamata a compiere valutazioni di carattere organizzativo con decorrenza da qualunque momento il dipendente abbia scelto per presentare la relativa domanda (nella fattispecie, quindici mesi prima dalla maturazione dei requisiti necessari alla cessazione del servizio).

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 16587/1994, proposto da
GAGLIARDI Giuseppina, rappresentata e difesa, per mandato a margine degli atti introduttivi, dall’avv. Gianluigi Lallini, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, v. le Mazzini, n. 134,

contro

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12,

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 2/6/3/6240/D del 1° agosto 1994 di rigetto dell’istanza di collocamento a riposo nell’anno 1993;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione della Difesa e dei controinteressati intimati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 10 ottobre 2006 il Consigliere Donatella Scala;
Uditi l’avv. Gianluca Fedeli, in sostituzione dell’avv. Lallini, per la ricorrente, e l’avv. dello Stato Paolo Cosentino per l’Amministrazione della Difesa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce la sig. ra Gagliardi, già dipendente civile dell’intimato Ministero della Difesa in qualità di operatore amministrativo, di avere presentato in data 30 giugno 1993 richiesta di dimissioni anticipate dal servizio ai sensi dell’art. 124, D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, con decorrenza 1° settembre 1994.
In data 1° febbraio 1994, in mancanza di riscontri da parte dei competenti uffici, la medesima revocava le dimissioni, tenuto conto delle condizioni penalizzanti per i pensionamenti anticipati introdotte con la legge finanziaria per il 1994; la revoca era invece formalmente accolta il successivo 22 febbraio.
In data 18 luglio 1994 la ricorrente presentava nuova istanza tesa ad annullare l’istanza di revoca del precedente febbraio, cui il DG della Direzione Generale DIFEIMPIEGATI, replicava con il dispaccio del 1° agosto 1994, gravato con il ricorso in epigrafe, notificato il 14 novembre 1994, e depositato il successivo 6 dicembre.
Ha, al riguardo, dedotto con due motivi di ricorso:
1) Violazione dell’art. 2, comma 3, legge 241/1990; eccesso di potere.
Lamenta come illegittimamente l’Amministrazione abbia omesso di esaminare tempestivamente la prima istanza di dimissioni volontarie, impedendo, così, che se ne determinassero gli effetti sin dalla data di accettazione, attesa l’eccezionalità dell’esercizio del potere discrezionale, come previsto all’art. 124, T.U. 3/57, del rifiuto o dilazione della data del collocamento a riposo, che avrebbe dovuto, eventualmente, compiersi, in assenza di previa fissazione regolamentare del termine per l’ultimazione del relativo procedimento, in quello di trenta giorni, come fissato dall’art. 2, comma 3, legge 241/1990.
Se la prassi “dilatoria”, opposta dall’Amministrazione in merito all’esame di analoghe istanze, poteva essere ammissibile per il passato, non derivando danni per il ritardo nell’esame delle stesse, nell’imminenza, invece, delle riforme legislative in materia pensionistica, avrebbe dovuto cedere il passo ad una solerte attività istruttoria, onde evitare gli effetti penalizzanti come introdotti nella normativa di settore.
Il comportamento negligente dell’Amministrazione avrebbe, pertanto, causato un ingente danno nella sfera giuridica della ricorrente, attesa l’esclusione della riduzione del trattamento pensionistico nei soli confronti di chi aveva presentato domanda di collocamento a riposo con decorrenza settembre 1994, purchè accolta prima del 15 ottobre 1993.
2) Eccesso di potere per contraddittorietà di provvedimenti.

Il vizio denunciato emergerebbe dal comportamento contraddittorio della stessa P.A. che invece, con insolita solerzia, ha esaminato la successiva istanza di collocamento a riposo, prodotta dall’interessata in data 9 settembre 1994, accolta il successivo 23 settembre.
Chiede la ricorrente, conclusivamente, il riconoscimento della piena operatività dell’istanza presentata in data 30 giugno 1993, con ogni effetto in ordine al trattamento pensionistico alla medesima applicabile, ed, in via subordinata, introduce istanza di risarcimento del danno subito a causa del comportamento omissivo o negligente della P. A., che determinerebbe, a far data dal 31.12.1994 la decurtazione nel trattamento di quiescenza pari al venti per cento (per venticinque anni di servizio).
L’Avvocatura Generale dello Stato si è ritualmente costituita in giudizio in difesa dell’intimata Amministrazione, eccependo l’infondatezza delle introdotte domande.
Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2006, le difese delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni, ed il Collegio ha ritenuto la causa a decisione.

Come più dettagliatamente esposto in fatto, la ricorrente, dipendente civile del resistente Ministero della Difesa, nelle more dell’accettazione dell’istanza di dimissioni volontarie a decorre dal 1° settembre 1994, presentata sin dal 30 giugno 1993, ne aveva poi chiesto la revoca, il successivo 1° febbraio 1994, onde evitare gli effetti penalizzanti introdotti, medio tempore, con la legge finanziaria per il 1994.
Introduce, con il gravame in esame, due domande:
– la prima, in via principale, attiene all’annullamento del provvedimento con cui è stata respinta la richiesta di collocamento a riposo con decorrenza 1.9.1994, senza la riduzione del trattamento pensionistico previsto dall’art. 11, comma 16, legge 537/1993, per “riviviscenza” della precedente istanza del 30.6.1993, siccome revocata a causa del comportamento dell’Amministrazione, che non si era pronunciata tempestivamente con la prevista accettazione;

– la seconda, in via subordinata, di risarcimento del danno cagionato nella sfera giuridica della ricorrente che, a causa del comportamento omissivo della Amministrazione, per non avere accettato entro il termine di trenta giorni la richiesta di collocamento in congedo, è risultata destinataria, a far data dal 31.12.1994, di un trattamento di pensione decurtato.

Il ricorso non è meritevole di positivo apprezzamento.
E’ pacifico che la ricorrente, in possesso dei requisiti di legge, ed aspirando a godere della cessazione anticipata dal servizio a decorrere dal settembre 1994, con godimento, pure anticipato, del trattamento pensionistico, ha presentato, per una sua libera e personale determinazione, domanda in tal senso sin dal giugno 1993, ossia con 15 mesi di anticipo sulla data in cui avrebbe cessato il servizio.
Come noto, in materia di cessazione volontaria del rapporto di servizio, le dimissioni non hanno effetto risolutivo fino a quando non sia stata comunicata all’interessato la relativa accettazione.
La natura costitutiva della accettazione è desumibile dalla previsione dell’art. 124, D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, che concede all’impiegato la facoltà di dimissioni, ma con l’obbligo di continuare a prestare la propria opera fino a che non gli venga comunicata dall’amministrazione l’accettazione delle dimissioni che potrebbe, invece, venire procrastinata per motivi di servizio.
Alle superiori considerazioni consegue che, in presenza di mutamento della disciplina normativa nel periodo corrente fra la domanda di pensionamento per anzianità e la sua accettazione da parte dell’Amministrazione, le norme applicabili al pensionamento non sono più quelle vigenti all’atto della presentazione delle dimissioni, ma quelle in vigore al momento in cui viene acquisito lo status di pensionato.
E’ questa la fattispecie pertinente alla questione che ne occupa, essendo intervenuta, pendente la domanda presentata dalla ricorrente, la legge 24 dicembre 1993, n. 537, (finanziaria per l’anno 1994) che, all’art. 11, comma 16, ha previsto, con effetto dal 1° gennaio 1994, la decurtazione dei trattamenti pensionistici nei confronti di coloro che conseguono il diritto a pensione anticipata con un’anzianità contributiva inferiore a trentacinque anni in proporzione degli anni necessari a raggiungere i 35 anni di contribuzione; il successivo comma 18 ha apportato, peraltro, un correttivo in via transitoria, con esclusione di tale decurtazione in talune ipotesi, stabilendo l’applicazione del regime precedente (più favorevole), in caso di dimissioni accolte dall’amministrazione prima del 15.10.1993.
E’ indubbio, dunque, che la riduzione del trattamento pensionistico, prevista dal combinato disposto dell’art. 11, commi 16 e 18, L. n. 537/93, sarebbe stata applicabile anche alla ricorrente, che, pure avendo presentato la domanda di dimissioni prima della data di operatività del nuovo regime (15 ottobre 1993), non aveva ancora ricevuto, entro la stessa data, espresso accoglimento.
Peraltro, la ricorrente non si è venuta a trovare in una situazione di mera soggezione alle conseguenze economiche sfavorevoli imposte dalla nuova normativa, essendole stato consentito di avvalersi – così come, in effetti, si è avvalsa – della facoltà di revocare comunque la domanda di dimissioni, e di proseguire nell’attività di servizio fino al raggiungimento dell’anzianità contributiva dei 35 anni, fissata dal citato art. 11, comma 16, legge n. 537 del 1993, compiendo così quella valutazione del tutto soggettiva circa la permanenza all’interesse ad un collocamento a riposo anticipato in relazione alle decurtazioni patrimoniali a questo conseguenti sul trattamento pensionistico.
E’ infondata, pertanto, perché sprovvista di fondamento giuridico, alla stregua della normativa ratione temporis applicabile, la richiesta di annullamento del diniego di collocamento a riposo come se non fosse mai intervenuta la revoca di dimissioni, atteso che, da un lato il ricorso alla facoltà prevista dalla legge è stato del tutto spontaneo, a fronte di una libera scelta della ricorrente di usufruire di detta opportunità, e, dall’altro, anche ove potesse, in ipotesi, ritenersi ammissibile una successiva revoca della revoca, l’effetto non potrebbe essere quello sperato dalla ricorrente, e cioè di collocamento a riposo anticipato con esclusione delle decurtazioni, invece previste inderogabilmente dalla normativa in esame in relazione alle situazioni analoghe a quella della ricorrente, ossia, in relazione alle domande di dimissioni anticipate non accettate entro il 15 ottobre 1993.
Ad abundantiam, giova ricordare che la Corte costituzionale ha ritenuto esente da vizi di costituzionalità la norma citata, osservando che la scelta di privilegiare il momento temporale di decorrenza del nuovo regime pensionistico coincidente con l’accoglimento delle dimissioni non può considerarsi viziata, né fonte di ingiustificate discriminazioni, perché trova plausibile spiegazione, sul piano giuridico, nella natura costitutiva del relativo provvedimento (c. fr. Corte cost., ord. 8 aprile 1997 n. 92); né è stata ritenuta causa di illegittimità costituzionale della norma in esame la circostanza che si possano in concreto verificare disparità di trattamento dovute ai ritardi con cui vengono accettate le dimissioni, perché tali disparità non sono riferibili alla previsione, ma al suo eventuale funzionamento patologico, di per sé irrilevante nella valutazione di legittimità delle norme astratte.
Concludendo sul punto, è legittimo il diniego gravato, con riveniente impossibilità di modificare ex post gli ormai consolidati assetti, quanto a posticipazione del collocamento a riposo della ricorrente.
Passando ad esaminare il secondo capo di domanda, il Collegio è chiamato ad accertare se sussista il lamentato comportamento negligente della resistente Amministrazione, che, avendo omesso di esaminare tempestivamente la domanda di dimissioni, presentata dalla medesima con congruo anticipo, avrebbe determinato un irreversibile danno nella propria sfera giuridica, ormai destinataria delle penalizzazioni economiche di cui sopra in caso di pensionamento anticipato.
Si rendono necessarie alcune osservazioni in punto ammissibilità della domanda, atteso che il gravame in esame risale al 1994.
E’ stato osservato che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di pubblico impiego, si estende anche alle controversie aventi contenuto meramente patrimoniale ogniqualvolta la pretesa dedotta in giudizio trovi il titolo necessario nel rapporto di lavoro, nel senso che questo, considerato nella sua costituzione, svolgimento o estinzione, funzioni da momento genetico, diretto ed immediato, dei diritti che sarebbero stati disconosciuti o comunque lesi in pregiudizio del dipendente. Infatti, ove per questi si configurino posizioni di diritto soggettivo perfetto (correlative a posizioni d’obbligo per la P.A.), sorte direttamente dalla legge o da regolamenti e costituenti altrettante articolazioni del rapporto di lavoro in corso, quale che sia il comportamento dell’Amministrazione datrice di lavoro assunto come lesivo delle medesime, esso rileva sempre sotto il profilo dell’inadempimento e, quindi, della responsabilità contrattuale e, correlativamente, le domande del dipendente medesimo, ancorché proposte sotto il profilo risarcitorio, sono, nella sostanza, dirette a conseguire quell’utilità economica che l’esatto adempimento della controparte avrebbe assicurato, secondo la regola del rapporto. (Cass. Civ. S. U., n. 1256, 12-12-2000)
Tanto precisato, e passando ad esaminare la consistenza giuridica della posizione sottesa alla domanda risarcitoria, l’art. 124, T.U. impiegati civili dello Stato, con prescrizione diretta a soddisfare finalità di carattere organizzativo dei pubblici uffici, non connette all’effetto estintivo anticipato del rapporto di pubblico impiego con valenza costitutiva, la mera volontà dell’interessato, ma l’esercizio della potestà autoritativa.
La tutela risarcitoria invocata, dunque, non attiene ad una posizione giuridica di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo del dipendente che è indefettibilmente correlata all’esercizio di potere pubblico.
Come noto, la risarcibilità di tutte le posizioni di interesse legittimo è stata pienamente conclamata con il D. lgs. n. 80/1998, art. 35 – ora sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 – che ha attribuito alla giurisdizione amministrativa esclusiva, implementata dalle materie di cui agli articoli 33 e 34, anche ogni altra controversia riguardante «il risarcimento del danno ingiusto», arrecato all’interesse legittimo, sia esso di natura oppositiva o pretensiva.
Ritiene, peraltro, il Collegio che, ancorchè la domanda risarcitoria innanzi a questo giudice sia contenuta in atto ricorsuale anteriore alla entrata in vigore del sopra richiamato art. 35, D. lgs. n. 80 del 1998, la stessa sia ugualmente scrutinabile, consentendolo la stessa disposizione di carattere, oltre che sostanziale, anche processuale, e, dunque, senz’altro applicabile al momento della decisone.
Tanto precisato, deve essere ribadito l’orientamento prevalente del giudice amministrativo, secondo cui l’estensione del potere del giudice amministrativo di disporre l’eventuale risarcimento del danno nell’ambito della sua giurisdizione, generalizzando la regola per cui l’interesse legittimo è tutelato in sede giurisdizionale non solo con l’annullamento, ma anche con lo strumento di tutela ulteriore del risarcimento, ha introdotto un sistema di tutela composto, in cui quella risarcitoria costituisce un rimedio ulteriore solo per chi abbia tempestivamente e fondatamente impugnato l’atto lesivo, avvalendosi di uno dei due rimedi previsti dall’ordinamento, e cioè del ricorso giurisdizionale o di quello straordinario.
Ed invero, secondo il tradizionale orientamento del Consiglio di Stato, a partire dalla Adunanza Plenaria n. 4 del 2003, il soggetto leso da un provvedimento autoritativo può ottenere il risarcimento del danno solo ove lo abbia fondatamente impugnato nel prescritto termine di decadenza. (c.fr. Cons di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2007, n. 2136)
Ciò posto, al fine di scrutinare la domanda risarcitoria in esame, il Collegio dovrebbe accertare se, all’interno della sequenza procedimentale attivata dalla ricorrente, sia ravvisabile la violazione del termine per la conclusione del procedimento per l’accettazione delle dimissioni, fissato, in assenza di disposizione regolamentare, in trenta giorni, giusta quanto previsto dall’art. 2, legge 7 agosto 1990, n. 241.
Peraltro, trattandosi di asserita illegittima inerzia, a fronte di una posizione di interesse della ricorrente alla adozione di atto autoritativo, la medesima, scaduto il termine per la conclusione del procedimento, avrebbe dovuto mettere in mora l’Amministrazione, ed eventualmente, impugnare il silenzio rifiuto formatosi sulla domanda.
In assenza del delineato percorso, non può ora il giudice pronunciarsi sulla domanda risarcitoria, che in effetti risulta essere proposta in assenza di una possibile previa pronuncia di illegittimità, con riferimento, nella specie, non già ad un provvedimento espresso, ma al comportamento omissivo della P.A.
Alle suesposte considerazioni consegue l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno.
Peraltro, il Collegio, pronunciandosi sul punto in modo meramente virtuale, ritiene che la domanda sarebbe comunque destituita di fondatezza.
In proposito, deve essere ribadito che il provvedimento di accettazione delle dimissioni ha per i dipendenti della Pubblica amministrazione, efficacia costitutiva, essendo diretto a modificare, mediante l’estinzione del rapporto di impiego, la precedente situazione giuridica.
Tale regola generale deve essere pure coordinata con un altro principio, pure avente carattere di generalità, secondo cui le dimissioni del pubblico dipendente divengono irrevocabili una volta che siano accettate dall’Amministrazione di appartenenza, atteso il carattere del provvedimento di accettazione vincolativo per il dipendente, quale logica conseguenza della stessa natura dell’atto, espressione della potestà organizzatoria della P.A..
E’ pure principio generale, in corrispondenza con i canoni di matrice costituzionale della razionalità e del buon andamento cui deve essere sempre improntata l’attività amministrativa, che i provvedimenti amministrativi siano adottati soltanto quando siano venuti in essere tutti i presupposti necessari ad un adeguato contemperamento degli interessi in gioco.
Il principio deve essere contemperato, a latere destinatario del provvedimento, con quello della conclusione con provvedimento espresso e della ragionevole certezza circa il “quando”, quando si tratti, come nel caso di specie, di procedimento attivato ad istanza di parte.
La questione è rilevante, in quanto occorre stabilire con esattezza il momento in cui l’obbligo di concludere il procedimento di accettazione delle dimissioni volontarie nel rispetto dei termini previsti assume una concreta sussistenza.
Sotto il rilevato profilo, ritiene il Collegio che la richiesta di pensionamento anticipato presentata con grande anticipo, addirittura 15 mesi prima della eventuale cessazione dal servizio, sia privo del requisito di effettività che solo avrebbe consentito il concretizzarsi del comportamento illegittimo dell’Amministrazione, tenuto anche conto, di quanto previsto con l’art. 155, terzo comma, D.P.R. 29.12.1973, n. 1092, recante le norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato.
La disposizione ora richiamata, ancorchè relativa ai trattamenti di quiescenza conseguenti alla cessazione dal servizio per limiti di età, nello stabilire testualmente che: “Il provvedimento è trasmesso ai competenti organi di controllo almeno sei mesi prima del raggiungimento del limite di età”, introduce un principio procedimentale senz’altro applicabile alla fattispecie che ne occupa.
Ed invero, l’Amministrazione può ragionevolmente compiere le opportune valutazioni circa le dimissioni anticipate solo in un periodo quanto più prossimo al verificarsi dell’evento, e non in un qualunque momento, scelto volontariamente dal dipendente.
Diversamente opinando, dovrebbe ritenersi che l’Amministrazione sia comunque chiamata a compiere le valutazioni di carattere organizzativo, in stretta osservanza del termine di conclusione del procedimento, con decorrenza da qualunque momento il dipendente abbia scelto per presentare la relativa domanda, in ipotesi anche immediatamente dopo l’assunzione, il che ovviamente non avrebbe ragione giuridica di essere.
Altrimenti detto, ciò che la ricorrente definisce “prassi dilatoria” seguita a suo danno, appare invece coerente, oltre che con le norme, anche con le regole non scritte di buona amministrazione, che prevedono congruo un lasso di tempo ampio – sei mesi – ma allo stesso tempo abbastanza prossimo alla data di cessazione, in modo da consentire che l’esame delle domande di dimissioni ai fini delle determinazioni alle stesse conseguenti, sia espletato alla stregua delle concrete esigenze organizzative, tenuto anche in conto che, successivamente l’accettazione, le domande divengono irrevocabili.
Deve, pertanto, ritenersi che l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere sorge a decorrere dal predetto termine semestrale, che segna il momento in cui la domanda acquisisce il requisito di effettività, ed il provvedimento la capacità di produrre l’effetto costitutivo cui è preordinato.
Ritiene, pertanto, il Collegio che, nel caso in esame, il comportamento inerte dell’Amministrazione non potrebbe essere giuridicamente qualificato come omissivo, e , per conseguenza all’Amministrazione non potrebbe essere addebitato alcun inadempimento, tanto da integrare la fonte di responsabilità, tenuto conto, comunque, anche di quello osservato dalla stessa ricorrente, che, con il proprio atteggiamento silente, ha in sostanza concorso nella situazione di fatto di cui oggi si lamenta.
Le spese di lite seguono la soccombenza, giusta quanto in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del resistente Ministero della Difesa, liquidate forfetariamente in €. 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 10 ottobre 2006, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente

Dott. Roberto Politi – Consigliere

Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 6/2/2008 n.1067 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Giuseppe Mauro e Giuseppina Brunelli (avv. Donadoni, Areni, Zanino) c. Comune di Chiusa Pesio (avv. Pedace e Bracco) e Sindaco di Chiusa Pesio

non si possono tutelare i beni archeologici con le ordinanze sindacali con tingibili ed urgenti

Comune e Provincia – Ordinanza sindacale contingibile ed urgente – Tutela dei beni di interesse archeologico – Incompetenza

E’ viziata da incompetenza l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente emessa a sal-vaguardia di beni archeologici, in quanto nè l’art. 50, comma 5, né l’art. 54 D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 assegnano al Sindaco, quale Ufficiale del Governo il potere di provvedere in via contingibile e urgente a tutela dei beni di interesse archeologico.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sent. n. 1067/05
Reg. Ric. n. 424/05

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE
– SEZIONE I –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G.R. n. 424/05 proposto da
MAURO GIUSEPPE e BRUNELLI GIUSEPPINA, rappresentati e difesi da-gli avv.ti Giovanni Donadoni e Ardo Arzeni ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Roberta Zanino in Torino, via Mercantini, 6, come da mandato a margine del ricorso;

contro il

COMUNE DI CHIUSA PESIO, in persona del Sindaco in carica, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.C. 25 marzo 2005, n. 54 ed in tale qualità rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefania Pedace e Fernando Bracco ed elettivamente domiciliato presso lo studio della prima in Torino, corso Re Umberto, 65, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

e contro il
SINDACO DI CHIUSA PESIO, nella qualità di Ufficiale del Governo, in per-sona del titolare protempore dell’Ufficio, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione
dell’ordinanza sindacale 19 gennaio 2005, n. 6, con cui è stata disposta la so-spensione, con effetto immediato, del transito dei mezzi d’opera utilizzati per il trasporto del legname lungo il tratto di strada sull’area Mirabello – Cavanero, sul presupposto dell’esistenza in loco di reperti archeologici e dell’esigenza di loro salvaguardia, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso;

nonché per la condanna
del Comune di Chiusa Pesio al risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chiusa Pesio;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Bernardo Baglietto; uditi inoltre all’udienza camerale del 20 aprile 2005 l’avv. Ardo Arzeni per i ricorrenti e l’avv. Stefania Pedace per il Comune di Chiusa Pesio;
Vista l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Visto l’art. 21, comma 9 L. 6 dicembre 1971, n. 1034 nel testo sostituito dal-l’art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto opportuno decidere direttamente il merito del ricorso nella presente sede a sensi della norma sopra citata;
Considerato che il ricorso investe un’ordinanza contingibile e urgente, come tale adottata dal Sindaco di Chiusa Pesio nella qualità di Ufficiale del Governo;
Considerato che il Comune eccepisce l’inammissibilità del ricorso, deducendo di essere privo di legittimazione passiva;
Ritenuto che l’eccezione deve essere disattesa, posto che, per pacifico orientamento giurisprudenziale, i ricorsi giurisdizionali proposti contro ordinanze sindacali contingibili e urgenti sono correttamente notificati al Comune di cui l’Au-torità emanante è Sindaco, in quanto l’atto, ancorché non riconducibile all’eser-cizio delle funzioni di capo dell’Amministrazione comunale, resta pur sempre istruito, redatto e deciso dagli Uffici del Comune (T.A.R. Campania – Napoli, 30 maggio 2000, n. 1717; T.A.R. Veneto, III, 10 settembre 2004, n. 3256);
Ritenuto che irrilevante è inoltre l’ulteriore eccezione di inammissibilità, dedotta sul presupposto che il ricorso è stato notificato al Sindaco presso l’Avvocatura dello Stato, atteso che altra copia dello stesso è stata correttamente notificata al Comune;
Ritenuto infine di dover disattendere anche l’eccezione di difetto di giurisdizione, in quanto il ricorso non appare volto a contestare la lesione di un diritto soggettivo (al transito veicolare su una strada privata), come sostiene il Comune, bensì il cattivo uso del potere amministrativo e, più precisamente, l’uso di questo in un’ipotesi in cui non ne sussisterebbero i presupposti;
Ritenuto che, stante la rilevata infondatezza delle eccezioni di inammissibilità del ricorso appena esaminate, questo deve essere esaminato nel merito;
Considerato che l’ordinanza impugnata impone ai ricorrenti la sospensione del transito dei mezzi d’opera sulla strada in questione “fino all’effettivo accertamento del valore delle opere in questione e della compatibilità delle attività da essi poste in essere con la necessità di garantire la salvaguardia del bene”;
Considerato che la stessa è motivata sul rilievo che i mezzi d’opera utilizzati dai ricorrenti per il trasporto del legname starebbero “danneggiando le strutture annesse ad una strada ubicata nel bosco che, dai primi rilevamenti, potrebbero rivestire carattere di interesse archeologico ai sensi della vigente normativa (e che) occorre provvedere con urgenza ad adottare le misure cautelari che possano scongiurare il perimento del bene”;
Considerato che con il primo motivo i ricorrenti denunciano il provvedimento impugnato per incompetenza, rilevando che a sensi degli artt. 13, 14, 45 e 46 D.L.vo 22 gennaio 2004, n. 41, l’adozione dei provvedimenti di salvaguardia dei beni di interesse archeologico spetterebbe soltanto alla competente Soprinten-denza;
Considerato che né l’art. 50, comma 5, né l’art. 54 D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 assegnano al Sindaco, quale Ufficiale del Governo il potere di provvedere in via contingibile e urgente a tutela dei beni di interesse archeologico;
Considerato che, per contro, l’art. 28, commi 2 e 3 D.L.vo 22 gennaio 2004, n. 41, stabilisce testualmente che “al Soprintendente spetta altresì la facoltà di ordi-nare l’inibizione o la sospensione di interventi relativi alle cose indicate nell’art. 10 (fra cui, i beni di interesse archeologico), anche quando per esse non siano ancora intervenute la verifica (di sussistenza dell’interesse culturale) di cui all’art. 12, comma 2, o la dichiarazione (del medesimo interesse di cui all’art. 13. L’ordine di cui al comma 2 si intende revocato se, entro trenta giorni dalla ricezione del medesimo, non è comunicato, a cura del Soprintendente, l’avvio del procedimento di verifica o di dichiarazione”;
Considerato inoltre che, per costante orientamento giurisprudenziale, il potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente presuppone l’inesistenza di strumenti alternativi predisposti dall’ordinamento per il perseguimento del fine pubblico concretamente rilevante (T.A.R. Toscana, I, 23 febbraio 2000, n. 323; T.A.R. Lazio, II, 29 marzo 2004, n. 2922);
Ritenuto quindi che l’ordinanza sindacale impugnata appare conclusivamente viziata da incompetenza, secondo quanto dedotto con il primo motivo di ricorso;
Ritenuto che la declaratoria di tale vizio ed il conseguente annullamento del provvedimento impugnato comportano da un lato l’assorbimento delle censure ulteriori al fine di non vincolare con un giudicato anomalo la futura attività dell’organo competente (Cons. St., IV, 1 agosto 2001, n. 4214; T.A.R. Piemonte, I, 12 novembre 2003, n. 1582; T.A.R. Lazio, II, 10 maggio 2004, n. 4101) e dall’altro la rimessione dell’affare a tale medesimo organo perché esprima le proprie valutazioni in materia;
Ritenuto che la domanda di condanna al risarcimento del danno deve essere invece respinta, sia per la tempestività della presente decisione, che esclude la configurabilità dei danni denunciati (il deperimento del legname già tagliato in attesa di essere rimosso), sia per non avere i ricorrenti fornito alcun principio di prova a suo sostegno;
Ritenuto che giustificati motivi consentono in ogni caso la compensazione inte-grale delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitivamen-te pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e rinvia l’affare alla Soprintendenza per i Beni Culturali per il Piemonte, ai fini dell’adozione dei provvedimenti di competenza; respinge la domanda di condanna al risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 20 aprile 2005 con l’intervento dei magistrati

Alfredo Gomez de Ayala – Presidente

Bernardo Baglietto – Consigliere Estensore

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 20 aprile 2005

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