Pres. P. Buonvino, Est. P. Grauso
Centro Nautico Toscano S.p.a. (Avv.ti R. Righi, A. Vannucci Zauli e F. Frati) contro il Comune di Viareggio (Avv.ti C. Buccheri e M. L. Iascone), la Provincia di Lucca (n.c.) e la Regione Toscana (Avv. G. Vincelli)

1. Edilizia ed urbanistica – Previsione urbanistica che subordina il recupero di una area alla destinazione all’uso pubblico del 40% della superficie complessiva – Che subordina interventi di adeguamento alla cessione gratuita – Illegittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Carattere precario di un’opera – Agevole rimovibilità – Soddisfacimento di esigenze meramente temporanee – Necessità

3. Edilizia ed urbanistica – Rinnovo dell’ordine di demolizione – Obbligo di previa pronuncia sull’istanza di rilascio della concessione in sanatoria – Necessità

1. È illegittima la previsione urbanistica impugnata nella parte in cui subordina il recupero dell’area in esame alla destinazione all’uso pubblico del 40% della superficie complessiva dell’area stessa, ovvero gli interventi di adeguamento consentiti anche al di fuori del piano di recupero alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità posta lungo il confine sud del comparto. La soppressione di qualsivoglia previsione di sviluppo edificatorio aggiuntivo ha infatti reso priva di corrispettività la cessione, il cui mantenimento l’amministrazione non è stata in grado di giustificare sul piano causale. La previsione è peraltro irrazionale e contraria ai principi della pianificazione urbanistica, introducendo standard aggiuntivi e nuove destinazioni pubbliche delle quali la necessità non sarebbe stata comprovata all’interno del procedimento per la formazione della variante; né l’incremento degli standard e delle destinazioni pubbliche potrebbe ritenersi giustificato da un aumento del carico urbanistico sull’area.

2. È noto che il carattere precario di un’opera dipende non tanto da profili di ordine strutturale, quanto dalla destinazione funzionale e dall’interesse finale al cui soddisfacimento l’opera stessa è destinata, potendosi considerare manufatti precari quelli agevolmente rimovibili e volti a soddisfare esigenze meramente temporanee, inidonei a determinare una stabile alterazione degli assetti territoriali (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2012, n. 4850; id., sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 986). Nella specie, il capannone per cui è causa non soltanto è infisso al suolo, ma, soprattutto, ha continuato e continua ad essere utilizzato ben al di là delle particolari esigenze produttive che ne avevano occasionato la realizzazione.

3. Gli ordinari canoni di buona amministrazione impongono alle Amministrazioni, prima di fare luogo ad un rinnovo dell’ordine di demolizione, di pronunciarsi sull’istanza di rilascio della concessione in sanatoria, giacché i principi di economicità e ragionevolezza dell’azione amministrativa ostano all’esercizio del potere sanzionatorio ogniqualvolta la medesima autorità sia stata preventivamente chiamata a valutare la possibile sanabilità dell’abuso (non può essere sanzionato ciò che potrebbe ancora essere sanato: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 628 del 1998, proposto da:
Centro Nautico Toscano S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Righi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Buccheri e Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

Provincia di Lucca;

Regione Toscana, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Vincelli, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana 1;

sul ricorso numero di registro generale 2266 del 2001, proposto da:
Centro Nautico Toscano S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi, Antonio Vannucci Zauli e Francesco Frati, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Buccheri e Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

sul ricorso numero di registro generale 2740 del 2001, proposto da:
Centro Nautico Toscano S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi e Antonio Vannucci Zauli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Buccheri e Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

sul ricorso numero di registro generale 2159 del 2007, proposto da:
Centro Nautico Toscano S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi, Antonio Vannucci Zauli e Francesco Frati, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Buccheri e Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

quanto al ricorso n. 628 del 1998:
delle prescrizioni urbanistiche relative alla sottozona DR5 FERVET, contenute nella variante al PRG “per il recupero del patrimonio edilizio esistente e di adeguamento degli standard urbanistici” del Comune di Viareggio, definitivamente approvata con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 66 del 26.10.97, già adottata con deliberazione consiliare n. 38 del 04.06.1996 e modificata con deliberazione consiliare n. 50 del 28.07.1997 a seguito dell’accoglimento delle osservazioni, nella parte in cui all’interno della sottozona DR5 Fervet” riguardante aree di proprietà della ricorrente ha inteso subordinare la ristrutturazione urbanistica del complesso produttivo esistente ad un “piano di recupero unitario” prevedente la cessione e la destinazione a spazi pubblici del 40% dell’intera area, nonchè nella parte in cui ha altresì previsto la subordinazione degli interventi di adeguamento tecnologico di alcuni degli edifici industriali esistenti alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità lungo il confine sud della zona DR5 e quindi per annullamento integrale o parziale di tali prescrizioni urbanistiche contenute nella N.T.A. impugnata;

quanto al ricorso n. 2266 del 2001:
dell’ordinanza – diffida a demolire n. 85 dell’11.07.2001 emessa dal Dirigente del Settore “Urbanistica – Edilizia Privata” del Comune di Viareggio con la quale si è ordinato alla ricorrente alla ricorrente di “procedere entro 90 giorni dalla notifica della presente diffida alla demolizione delle seguenti opere poste in Viareggio Via Indipendenza 24; costruzione di un capannone in carpenteria metallica delle dimensioni di mt. 50 X mt. 45 coperto con lamiera grecata con ripristino dello stato antecedente dei luoghi, con avvertimento che, in difetto e scaduto il termine suddetto, si procederà all’esecuzione coattiva a cura del Comune ed a spese dei responsabili dell’abuso;

quanto al ricorso n. 2740 del 2001:
della decisione del 02.10.2001 del Dirigente del Settore Edilizi ed Urbanistica del Comune di Viareggio con la quale è stato respinto il progetto di piano di recupero di iniziativa privata presentato dalla ricorrente con riferimento alla sottozona DR5 del PRG di Viareggio;

quanto al ricorso n. 2159 del 2007:
della determinazione prot. n. 1690 in data 4 settembre 2007, a firma del Dirigente del Settore 5° (ad interim) del Comune di Viareggio, con la quale è stata rigettata la proposta di piano di recupero in variante allo strumento urbanistico, avanzata, ex. art. 5 del D.P.R. n,. 447/1998, dalla Società ricorrente, e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, nonché per la condanna
dell’ Amministrazione comunale al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla società ricorrente per effetto del diniego illegittimamente opposto, nonché anche a causa del ritardo con il quale la P.A ha emesso il provvedimento di diniego (di cui al ricorso T.A.R. Toscana R.G. 1103/2007, sez. III) danni consistenti nel danno emergente e nel lucro cessate e quantificati nella somma che sarà accertata in corso di causa o da ritenere di giustizia in via equitativa.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio e della Regione Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2014 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Centro Nautico Toscano S.p.a. (di seguito, C.N.T. S.p.a.), attiva nel settore nautico della costruzione di imbarcazioni da diporto a motore di grandi dimensioni, ha rilevato nel dicembre del 1991 la Fervet, azienda metalmeccanica dismessa che operava da oltre sessant’anni nel settore ferroviario, perché interessata a dotarsi di uno stabilimento di dimensioni adeguate e avente facile sbocco sul mare, in aggiunta a quelli già posseduti da essa C.N.T. nella zona industriale di Montramito, nel Comune di Massarosa: a questi requisiti risponde, appunto, l’area occupata dallo stabilimento ex Fervet, situata nella zona della darsena del Comune di Viareggio e già da tempo oggetto di attenta considerazione e di confronto tra i suoi proprietari e l’amministrazione comunale ai fini del conferimento di una destinazione urbanistica idonea allo svolgimento della cantieristica nautica. Risale infatti al 1988 il protocollo concordato dalla allora proprietaria Fervet con il Comune onde individuare i criteri direttivi da seguirsi nella ristrutturazione urbanistica dell’area, sulla quale – già destinata dal P.R.G. approvato nel 1971 a “zona per attrezzature per i trasporti” – si sarebbe dovuto prevedere il mantenimento della destinazione industriale in essere, con l’ulteriore previsione di un incremento volumetrico destinato a edilizia commerciale, direzionale e residenziale a fronte della cessione gratuita al Comune di suolo per viabilità, parcheggi e giardini in misura pari al 40% della superficie dell’intera area.
Avendo la cessazione dell’attività da parte di Fervet impedito il perfezionamento del protocollo, nel febbraio del 1992 un accordo fra la C.N.T., frattanto subentrata nella proprietà dell’area, alcuni ex dipendenti della Fervet e i rappresentanti sindacali ha previsto la ristrutturazione del complesso produttivo esistente, in modo da realizzarvi una struttura adeguata alla costruzione e all’allestimento di imbarcazioni, nonché l’utilizzazione di una parte dell’area per altre destinazioni, eventualmente anche di uso pubblico e urbanistico. Tali obiettivi sono stati recepiti nel progetto preliminare del nuovo P.R.G. di Viareggio, risalente al giugno del 1992, che, attraverso la presentazione di un piano di recupero, consentiva la ristrutturazione dell’area con caratteristiche più adeguate alla morfologia del sito e l’affiancamento al complesso produttivo di un piccolo quartiere residenziale, in parte da destinare a edilizia pubblica, oltre agli spazi per la viabilità e i parcheggi.
In conformità al progetto, con deliberazione del 19 ottobre 1995 il Comune di Viareggio ha quindi avviato il procedimento per l’adozione della variante al P.R.G. vigente e, per quanto qui interessa, di una normativa di attuazione che sottoponeva la ristrutturazione dell’area ex Fervet all’approvazione di un piano di recupero subordinato alla destinazione del 40% dell’intera area a spazi pubblici, alla definizione del sistema della viabilità secondo lo schema allegato e alla conservazione delle attività produttive esistenti, con possibilità di scorporare un’area di 7000 mq da destinarsi a residenza e attività terziarie per un volume complessivo di 15000 mc. In assenza del piano di recupero, uniche attività ammesse erano quelle di manutenzione ordinaria e straordinaria, con divieto di cambio di destinazione d’uso.
In sede di definitiva adozione della variante, intervenuta con delibera consiliare del 4 gennaio 1996, dalla norma di attuazione dell’area ex Fervet, classificata DR5, è stata stralciata la previsione dell’incremento volumetrico, ferma restando la prescrizione inerente la obbligatoria destinazione pubblica del 40% dell’area. Alle osservazioni della odierna ricorrente, che avevano riguardo non solo al venir meno della corrispettività fra obblighi di cessione gratuita di suolo al Comune e possibilità di fare luogo ad incrementi volumetrici, ma anche alla esigenza di adeguare lo stabilimento produttivo alle necessità dell’allestimento navale, ha fatto seguito la riformulazione delle N.T.A. per la sottozona DR5 nel senso di consentire per alcuni degli edifici interni al compendio produttivo l’adeguamento delle altezze, ovvero la demolizione e ricostruzione, interventi comunque subordinati alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità lungo il confine sud dell’area; e le norme tecniche così modificate hanno formato oggetto di approvazione della variante, ad opera della deliberazione consiliare n. 66 del 27 ottobre 1997.
Avverso la dianzi menzionata delibera di approvazione della variante al P.R.G., nelle parti relative agli obblighi di destinazione del 40% del terreno a spazi pubblici nell’ambito del recupero dell’area ex Fervet e di cessione gratuita delle aree destinate a viabilità per l’esecuzione degli interventi di adeguamento tecnologico dei capannoni industriali insistenti sulla medesima area, la società Centro Nautico Toscano ha proposto dinanzi a questo tribunale un primo ricorso, rubricato al n. 628 R.G. 1998, chiedendone l’annullamento sulla scorta di tre motivi in diritto.
Con separati ricorsi, la C.N.T. ha quindi impugnato una serie di atti e provvedimenti successivamente adottati dal Comune di Viareggio, e segnatamente:
– l’ordinanza-diffida a demolire il capannone in carpenteria metallica realizzato nell’anno 2000 sull’area ex Fervet per fare fronte alla commessa della costruzione di dieci yacht a motore di trentatre metri entro il 2003; l’ordinanza, risalente all’11 lu
– la decisione del 2 ottobre 2001, recante il diniego di approvazione del piano di recupero presentato dalla ricorrente per la sottozona DR5 – ex Fervet, impugnata con il ricorso n. 2740 R.G. 2001;
– il diniego di approvazione, pronunciato dal Comune in data 4 settembre 2007, sulla nuova proposta di piano di recupero dell’area ex Fervet presentata dalla ricorrente il 17 luglio 2006, ai sensi dell’art. 5 D.P.R. n. 447/1998, diniego impugnato con il r
I tre giudizi più risalenti hanno seguito un percorso processuale parallelo, venendone dapprima disposta la sospensione con ordinanze del 15 marzo 2004, in attesa della definizione in appello della controversia pregiudiziale definita dallo stesso T.A.R. Toscana con la sentenza n. 5271/2003, che aveva integralmente annullato la medesima variante al P.R.G. di Viareggio impugnata da C.N.T. con il ricorso n. 628/1998; e, a seguito di riassunzione (la citata sentenza n. 5271/2003 era stata infatti riformata dal Consiglio di Stato con decisione n. 9205/2003 di improcedibilità del ricorso), venendone quindi dichiarata l’interruzione.
Nuovamente riassunte, le cause sono state cancellate dal ruolo il 26 ottobre 2011 sull’accordo delle parti (una prima cancellazione era intervenuta il 18 dicembre 2007), per poi essere discusse e trattenute per la decisione nella pubblica udienza del 19 marzo 2014. Va precisato che nell’ambito del giudizio n. 2266/2001 R.G., sono state accolte le istanze cautelari proposte dalla ricorrente per la sospensione dell’efficacia dell’ingiunzione di demolizione del 26 febbraio 2002 e del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione medesima (quanto al secondo provvedimento, l’accoglimento è avvenuto in appello ad opera del Consiglio di Stato, dopo l’iniziale rigetto da parte del T.A.R.).
Parimenti, nella pubblica udienza del 19 marzo è stato discusso e trattenuto per la decisione il più recente dei ricorsi (R.G. n. 2159/2007), che, nelle more, aveva visto la società ricorrente rinunciare alla domanda cautelare originariamente proposta.

DIRITTO

Come riferito in narrativa, tra la società Centro Nautico Toscano e il Comune di Viareggio è da lungo tempo insorto un articolato contenzioso, vertente sulla disciplina urbanistico-edilizia dell’area in passato occupata dallo stabilimento industriale Fervet e oggi dai cantieri navali della ricorrente, identificata come sottozona DR5 dalla variante al P.R.G. comunale approvata con deliberazione n. 66 del 27 ottobre 1997. A seguito dell’approvazione di detta variante, impugnata con il ricorso n. 628/1998 R.G., i piani di recupero urbanistico dell’area presentati dalla proprietà sono stati respinti dal Comune con provvedimenti che formano l’oggetto dell’impugnativa nei ricorsi nn. R.G. 2740/2001 e 2159/2007, mentre il ricorso n. R.G. 2266/2001 è diretto contro i provvedimenti adottati dal Comune per reagire all’avvenuta edificazione, asseritamente abusiva, di un capannone in carpenteria metallica della superficie di 50 x 54 ml.
Evidenti ragioni di connessione soggettiva e parzialmente oggettiva, posto che alcune delle censure articolate con i ricorsi più recenti argomentano dalla pretesa illegittimità della disciplina urbanistica gravata con l’impugnazione del 1998, rendono opportuna la riunione delle cause. Per economia espositiva, ciascuna controversia sarà nondimeno trattata individualmente, salvi gli eventuali rinvii, ove necessari.

Sul ricorso n. 628/1998 R.G..
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente C.N.T. lamenta che la norma attuativa della disciplina urbanistica della sottozona DR5, contenuta nella variante al P.R.G. del 27 ottobre 1997, sarebbe stata approvata in violazione del procedimento formativo previsto dall’art. 40 della legge regionale n. 5/1995: la norma sarebbe stata infatti introdotta dal Comune nella sede, inappropriata, della risposta alle osservazioni, peraltro senza che vi fosse alcun collegamento tra l’osservazione presentata dalla ricorrente e la modifica diretta apportata al piano regolatore adottato, ed in mancanza di idonea motivazione a sostegno dell’iniziativa assunta dall’amministrazione procedente. Essa inoltre, nella misura in cui porrebbe a carico di C.N.T. una atipica prestazione patrimoniale imposta, contraddirebbe le premesse della delibera contenente le controdeduzioni alle osservazioni e della stessa delibera di avvio del procedimento di variante al P.R.G., dichiaratamente improntate alla eliminazione dei possibili freni allo sviluppo delle attività produttive. In ogni caso, proprio per il suo contenuto radicalmente innovativo, la riformulazione della disciplina urbanistica dell’area ex Fervet avrebbe richiesto il rinnovo della pubblicazione della variante, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 1150/1942.
Ancora, la Regione Toscana, nell’esprimere il proprio parere sulla variante, avrebbe dovuto pronunciarsi espressamente anche sulle osservazioni della ricorrente volte alla riformulazione della disciplina, essendo del resto ben consapevole delle lacune presenti nel procedimento di approvazione seguito dal Comune di Viareggio, come si ricaverebbe dalla nota 17 ottobre 1997 di trasmissione al Comune della memoria fatta pervenire dalla C.N.T. alla Regione. A sua volta il Comune, una volta ricevuta quella memoria, avrebbe dovuto farsene carico e valutare la consistenza delle criticità ivi evidenziate.
Con il secondo motivo, vengono fatti valere i vizi sostanziali della disciplina dell’area ex Fervet, la quale sarebbe manifestamente irragionevole e violativa dei limiti connaturati alla pianificazione urbanistica, venendo a subordinare a prestazioni patrimoniali imposte in favore dell’amministrazione interventi che, ordinariamente, neppure sarebbero soggetti al rilascio di titoli abilitativi.
Con il terzo motivo, infine, è dedotta l’illegittimità della prevista destinazione all’uso pubblico del 40% della superficie disponibile, cui la variante impugnata condiziona il recupero urbanistico dell’area: la soppressione di qualsivoglia previsione di sviluppo edificatorio aggiuntivo avrebbe infatti reso priva di corrispettività la cessione, il cui mantenimento l’amministrazione non sarebbe stata in grado di giustificare sul piano causale. La previsione sarebbe peraltro irrazionale e contraria ai principi della pianificazione urbanistica, introducendo standard aggiuntivi e nuove destinazioni pubbliche delle quali la necessità non sarebbe stata comprovata all’interno del procedimento per la formazione della variante; né l’incremento degli standard e delle destinazioni pubbliche potrebbe ritenersi giustificato da un aumento del carico urbanistico sull’area.
Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono fondate.
La disciplina urbanistica della sottozona DR5, introdotta dall’impugnata variante generale del 1997 ed ancora pacificamente in vigore (in conseguenza della mancata definizione dell’iter di approvazione del regolamento urbanistico, la cui delibera di adozione è stata revocata dal Comune nel luglio 2012), subordina la ristrutturazione dell’area a un piano di recupero unitario condizionato al rispetto di una serie di prescrizioni, prima fra tutte quella della destinazione del 40% dell’intera superficie a spazi pubblici (viabilità, parcheggi, aree a verde, attrezzature, residenza sociale). In parziale accoglimento delle osservazioni presentate dalla odierna ricorrente alla variante adottata, detta disciplina è stata peraltro modificata nel senso di consentire, anche al di fuori del piano di recupero, l’esecuzione di interventi di adeguamento di alcuni degli edifici presenti nel comparto, subordinatamente alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità lungo il confine sud della zona DR5.
Nel progetto posto a base della delibera di avvio del procedimento di variante, la riserva del 40% della superficie da destinare a spazi pubblici si accompagnava alla possibilità, poi non confermata in sede di approvazione della variante medesima, di scorporare una superficie di 7000 mq da destinarsi a residenza e attività terziarie con un limite di volumetria aggiuntiva pari a 15000 mc, risultando il prelievo a carico della proprietà giustificato dal nesso quasi sinallagmatico con il maggior valore derivante all’area dal previsto aumento volumetrico e dall’obiettiva esigenza di un incremento degli spazi da destinare alla città pubblica in previsione del maggior peso urbanistico gravante sulla zona. In altre parole, nella sua stesura originaria la disciplina della sottozona DR5 appariva riconducibile a un modello di urbanistica perequativo/compensativa compatibile con lo statuto costituzionale della proprietà, perché disegnato in modo che l’acquisto gratuito della disponibilità di suolo in capo al Comune si realizzasse senza compromissione della capacità edificatoria già in atto sull’area, bensì quale misura condizionante i possibili incrementi futuri di superficie e volumetria edificabili, rimanendo perciò all’interno dei limiti del potere conformativo dell’amministrazione; e, d’altro canto, l’operatività del meccanismo ablatorio – in ciò consistendo, evidentemente, la destinazione forzosa all’uso pubblico – era pur sempre fatta dipendere dall’iniziativa della proprietà, in alternativa dovendo il Comune fare ricorso al tradizionale strumento espropriativo (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545).
L’abbandono del progetto iniziale e il venir meno della previsione di nuove destinazioni edificatorie nell’area ex Fervet rende non più immediatamente apprezzabile la valenza compensativa della disciplina urbanistica impugnata, nella misura in cui al prelievo di suolo in favore del Comune non corrisponde alcun premio volumetrico incentivante per il privato proprietario; né vi è alcuna evidenza del fatto che la ristrutturazione urbanistica dell’area renda di per sé necessario – pur in assenza di nuove volumetrie – il recupero di maggiori superfici da destinarsi all’uso pubblico, di talché quest’ultimo possa ritenersi pur sempre giustificato in chiave di compensazione degli svantaggi arrecati alla collettività dal piano di recupero dell’area. Le criticità più evidenti investono la previsione di un contributo, in termini di suolo da destinare all’uso pubblico, richiesto in misura fissa e avulsa dai contenuti concreti del piano di recupero, trattandosi dunque di una prestazione imposta che non solo prescinde dalla volontà del proprietario, ma è indipendente dal reale impatto urbanistico dell’intervento di ristrutturazione e si traduce perciò in un sacrificio non giustificato, tale da integrare un esproprio sostanziale.
Colgono dunque nel segno le censure con cui la ricorrente fa valere, da un lato, l’irragionevolezza della previsione, e, dall’altro, l’assoluto difetto di istruttoria e motivazione in ordine alle ragioni del disposto incremento di destinazioni pubbliche relativamente al comparto DR5 (si veda, in particolare, il terzo motivo di ricorso), censure che, al contrario di quanto sostenuto dalla difesa comunale, integrano nel loro insieme la contestazione delle valutazioni discrezionali operate dall’amministrazione nella determinazione degli standard, investendo nello specifico le scelte lesive dell’interesse di C.N.T. (la lite verte proprio sulla legittimità del prelievo imposto attraverso il presunto adeguamento degli standard). Con riguardo, ancora, ai profili attinenti alla sussistenza dell’interesse ad agire, si aggiunga che l’attualità di quest’ultimo discende dall’immediata lesività dell’impugnata previsione urbanistica, la quale vincola l’approvazione del piano di recupero alla cessione del 40% dell’area, di modo che il contenuto degli eventuali atti applicativi non potrebbe che essere quello imposto dalla norma e pregiudizievole per la ricorrente.
I medesimi vizi si trasmettono alla previsione, introdotta in sede di parziale accoglimento delle osservazioni presentate da C.N.T., della cessione delle aree destinate a viabilità lungo il confine sud dell’area a fronte di puntuali interventi di adeguamento su alcuni degli edifici ricadenti nel comparto, e questo a maggior ragione se si accede alla tesi del Comune, secondo cui la cessione delle sole aree destinate a viabilità costituirebbe una quota – anticipata – del prelievo complessivo del 40% illegittimamente imposto sull’intera area. Anche a voler attribuire una valenza autonoma alla previsione in esame, ancora una volta l’obbligo di cessione, se pure ridimensionato, non trova comunque corrispondenza nel riconoscimento di facoltà aggiuntive in favore della proprietà, e neppure è commisurato alla effettiva consistenza urbanistica degli interventi che vi sono subordinati (tutti gli interventi consentiti anche in mancanza del piano di recupero sono subordinati alla cessione dell’area destinata a viabilità, senza previsioni intermedie per l’ipotesi di realizzazione solo parziale degli interventi stessi).
In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso, assorbito ogni residuo profilo di gravame, può trovare accoglimento, conducendo all’annullamento della previsione urbanistica impugnata, nella parte in cui subordina il recupero dell’area DR5 alla destinazione all’uso pubblico del 40% della superficie complessiva dell’area stessa, ovvero gli interventi di adeguamento consentiti anche al di fuori del piano di recupero alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità posta lungo il confine sud del comparto.

Sul ricorso n. 2266/2001 R.G..
Con l’atto introduttivo del giudizio, è impugnato l’ordine di demolizione pronunciato dal Comune di Viareggio l’11 luglio 2001 e avente ad oggetto il capannone in carpenteria metallica delle dimensioni di metri 50 x 45, con copertura in lamiera grecata, realizzato dalla società C.N.T. all’interno dell’area ex Fervet allo scopo di dare seguito alla commessa della costruzione di dieci yacht a motore di trentatre metri, con consegna entro la fine dell’anno 2003. L’impugnazione deve tuttavia ritenersi improcedibile per effetto della successiva presentazione, da parte della ricorrente, di un’istanza di accertamento di conformità la cui pendenza, secondo un consistente e qui condiviso indirizzo giurisprudenziale, determina il venir meno dell’interesse all’annullamento dell’ordine di demolizione (da ultimo, fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2013, n. 5704; id., sez. VI, 11 settembre 2013, n. 3528).
Nelle more della definizione del procedimento per l’accertamento di conformità del manufatto, il Comune ha peraltro rinnovato l’ordine di demolizione con il provvedimento dirigenziale del 26 febbraio 2002, a sua volta impugnato dalla ricorrente con il primo atto di motivi aggiunti. Ribadite in via di derivazione, con il primo motivo aggiunto, le censure già proposte avverso il provvedimento originariamente gravato, con il secondo motivo aggiunto – sostanzialmente riproduttivo del primo motivo di cui al ricorso – la C.N.T. afferma che il capannone da essa realizzato avrebbe carattere di precarietà strutturale e funzionale e, pertanto, configurerebbe opera di adeguamento tecnologico ovvero di manutenzione straordinaria all’interno del preesistente complesso industriale, con la conseguente sottoposizione non alla sanzione ripristinatoria disciplinata dall’art. 7 della legge n. 47/1985, ma, al più, alle sanzioni pecuniarie previste dall’art. 2 co. 60 della legge n. 662/1996 e dall’art. 33 della legge regionale toscana n. 52/1999.
Con il terzo motivo aggiunto, la ricorrente lamenta quindi che l’ordinanza in questione sia stata emessa nonostante la pendenza del procedimento avviato con la presentazione della domanda di concessione in sanatoria, e, con il terzo motivo aggiunto, deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui dispone, per il caso di inottemperanza all’ordine demolitorio, l’acquisizione al Comune di un’area di sedime ingiustificatamente estesa.
Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, possono essere accolte nei limiti di seguito precisati.
Preliminarmente, si osserva come l’ordine di demolizione dell’11 luglio 2001 non sia qualificabile in termini di atto preparatorio in virtù del suo contenuto inequivocabilmente precettivo e immediatamente pregiudizievole per l’interessata (l’ordine di procedere entro novanta giorni alla demolizione è accompagnato dal preavviso dell’esecuzione coattiva a cura del Comune, dovendosi perciò escludere che si tratti di semplice diffida). Analogo ed autonomo contenuto precettivo e pregiudizievole è rivestito dalla successiva ordinanza del 26 febbraio 2002, la quale non ha natura di atto consequenziale, ma costituisce rinnovato esercizio del potere sanzionatorio riconosciuto all’amministrazione procedente dall’art. 7 della legge n. 47/1985. Il provvedimento più recente non risente pertanto degli eventuali vizi del provvedimento pregresso, ciò che determina l’infondatezza del primo motivo aggiunto, volto a far valere un’illegittimità derivata implicante un inesistente rapporto di presupposizione fra i due provvedimenti.
Muovendo, pertanto, dalle censure dedotte con il secondo motivo aggiunto, e dalla tesi della ricorrente secondo cui le opere oggetto dell’ordine di demolizione non sarebbero in realtà soggette a concessione edilizia anche a norma dell’art. 22 del regolamento edilizio comunale, la documentazione in atti attesta come il capannone eretto dalla ricorrente (45 x 50 metri, con altezza di 12 metri in gronda e 14 metri al colmo) sia sostenuto da pilastri in acciaio ancorati su plinti interrati in calcestruzzo armato delle dimensioni di metri 2,5 x 2,5, con una parte della superficie posta in aderenza ad un manufatto in laterizio preesistente e il lato sud caratterizzato dalla realizzazione di una gettata interrata in calcestruzzo armato predisposta per lo scorrimento di chiusure scorrevoli (si vedano i verbali di accertamento dell’11 giugno 2001 e del 12 ottobre 2005). Il capannone, realizzato nel 2001 per allocarvi l’allestimento di dieci grandi imbarcazioni a motore da consegnare entro la fine del 2003, non risulta ad oggi essere stato smantellato.
Tanto premesso in fatto, è noto che il carattere precario di un’opera dipende non tanto da profili di ordine strutturale, quanto dalla destinazione funzionale e dall’interesse finale al cui soddisfacimento l’opera stessa è destinata, potendosi considerare manufatti precari quelli agevolmente rimovibili e volti a soddisfare esigenze meramente temporanee, inidonei a determinare una stabile alterazione degli assetti territoriali (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2012, n. 4850; id., sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 986). Nella specie, il capannone per cui è causa non soltanto è infisso al suolo, ma, soprattutto, ha continuato e continua ad essere utilizzato ben al di là delle particolari esigenze produttive che ne avevano occasionato la realizzazione: anche ammesso che, in relazione a dette specifiche esigenze, l’intenzione iniziale fosse quella di dare vita ad un’opera funzionalmente precaria, la destinazione in concreto ricevuta dall’immobile nel corso del tempo ne rivela, al contrario, una stabilità – funzionale e strutturale – tale da esigere il rilascio del titolo abilitativo (ratione temporis, la concessione edilizia).
Nondimeno, ordinari canoni di buona amministrazione avrebbero richiesto che il Comune resistente, prima di fare luogo al rinnovo dell’ordine di demolizione, si pronunciasse sull’istanza di rilascio della concessione in sanatoria del 22 dicembre 2001, giacché i principi di economicità e ragionevolezza dell’azione amministrativa ostano all’esercizio del potere sanzionatorio ogniqualvolta la medesima autorità sia stata preventivamente chiamata a valutare la possibile sanabilità dell’abuso (non può essere sanzionato ciò che potrebbe ancora essere sanato: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955).
Inoltre, l’ordinanza del 26 febbraio 2002 quantifica in 7000 mq il sedime da acquisire al patrimonio comunale in caso di mancata demolizione delle opere abusive, in assenza di qualsivoglia motivazione circa le modalità di delimitazione della superficie oggetto di acquisizione, di gran lunga superiore a quella occupata dal capannone, pari a 2250 mq. La determinazione assunta dal Comune risulta così viziata altresì per inosservanza dell’obbligo di esplicitare i criteri applicativi della regola dettata dall’art. 7 co. 3 della legge n. 47/1985, che circoscrive l’oggetto dell’acquisizione gratuita all’ “area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive” (così Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2013, n. 1881).
Con riferimento a tali profili, le doglianze della ricorrente colgono dunque nel segno.
Sull’istanza per l’accertamento di conformità del capannone, il Comune di Viareggio si è infine pronunciato negativamente con il provvedimento dirigenziale n. 84 del 22 marzo 2005. In quanto nuova costruzione, ad avviso del Comune sarebbe occorsa la preventiva approvazione del piano di recupero previsto dall’art. 21 delle N.T.A. di piano regolatore, risultando perciò l’intervento diretto per definizione insuscettibile di sanatoria.
Con il secondo atto di motivi aggiunti, la ricorrente C.N.T. sostiene che il diniego sarebbe illegittimo in conseguenza dei vizi della disciplina urbanistica della zona DR5 e degli atti applicativi consequenzialmente adottati dal Comune, in particolare della mancata approvazione del piano di recupero già presentato da essa ricorrente e respinto con provvedimento in data 2 ottobre 2001, oggetto del ricorso n. 2740/2001 R.G..
Con un secondo ordine di doglianze, C.N.T. fa rilevare che il Comune avrebbe dovuto quantomeno esaminare l’istanza di accertamento di conformità unitamente ai tre ulteriori piani di recupero a stralcio per cantieristica nautica presentati, rispettivamente, il 17 dicembre 2001, il 2 maggio 2002 e il 7 marzo 2003, tutti in attesa di essere vagliati e volti anche a consentire la sanatoria del capannone realizzato senza titolo. Il mancato preventivo esame dei piani di recupero vizierebbe il diniego di sanatoria sul duplice piano del difetto di istruttoria e della violazione dei principi di ragionevolezza ed economicità sanciti dall’art. 1 della legge n. 241/1990.
Un terzo ordine di censure è diretto a rivendicare la qualificazione dell’intervento in questione come ristrutturazione edilizia R1, espressamente consentito dalla variante generale al P.R.G., e a contestare, di contro, la qualificazione di nuova opera attribuita al manufatto dal Comune.
L’amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità dell’impugnazione, stante la tardività dell’istanza di sanatoria, presentata quando era oramai decorso dalla notifica dell’ordine di demolizione dell’11 luglio 2001 il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 13 della legge n. 47/1985 ai fini del prodursi, in capo al Comune, dell’effetto acquisitivo dell’area occupata dal fabbricato abusivo.
Sul punto, basti osservare che non può il Comune pretendere che si accerti in questa sede giurisdizionale – oltretutto in assenza di impugnativa incidentale – l’inammissibilità dell’istanza di sanatoria, mai rilevata in via amministrativa, con la conseguenza che gli effetti preclusivi prodotti dalla pendenza del procedimento di sanatoria nei confronti del primo ordine di demolizione non possono che ritenersi estesi all’acquisizione dell’immobile abusivo e del relativo sedime. Lo stesso Comune non ha mai attribuito effetti acquisitivi all’inosservanza del provvedimento emanato l’11 luglio 2001, come è attestato dal fatto che esso stesso ha reputato necessario rinnovare l’ordine di demolizione e che l’accertamento dell’inottemperanza, finalizzato all’acquisizione gratuita ed eseguito nell’ottobre 2005 (su cui infra), si riferisce appunto all’ordinanza di demolizione del febbraio 2002, e non a quella precedente.
Tuttavia, il gravame è infondato nel merito.
Anticipando quanto si dirà sul ricorso n. 2740/2001 R.G., il diniego opposto al piano di recupero presentato dalla ricorrente C.N.T. nel 2000 – 2001, pur illegittimo, lascia residuare margini di discrezionalità amministrativa che non consentono al giudice di accertare la spettanza dell’approvazione del piano e, con essa, della sanatoria richiesta per il capannone.
Ciò posto, si è detto che, alla stregua della disciplina urbanistica di zona, la ristrutturazione urbanistica dell’area DR5 ex Fervet è sottoposta all’approvazione di un piano di recupero unitario, salva la possibilità di realizzare interventi di adeguamento a stralcio, limitatamente cioè ad alcuni degli immobili ivi insistenti. Ne discende che l’esercizio delle valutazioni sottese al rilascio della concessione in sanatoria, e del connesso potere, non poteva prescindere dal rispetto di quella disciplina ed era vincolato al rigetto della sanatoria relativamente ad interventi diretti, quale quello realizzato dalla ricorrente con l’edificazione del capannone al di fuori di un piano di recupero approvato.
Della necessità di inserire l’intervento all’interno di un piano di recupero era del resto perfettamente consapevole la ricorrente, come dimostra la presentazione di ben tre piani di recupero successivamente a quello respinto il 2 ottobre 2001, mentre appare del tutto ragionevole la scelta dell’amministrazione di non trattare unitariamente il procedimento di sanatoria e quelli inerenti l’approvazione dei piani di recupero, avuto riguardo al diverso contenuto dell’uno e degli altri e, soprattutto, alla circostanza che il mancato inserimento dell’opera in un piano di recupero rendeva per definizione inconfigurabile la c.d. “doppia conformità” richiesta dall’art. 13 della legge n. 47/1985, imponendo il diniego della sanatoria individuale dell’intervento a prescindere dalla sorte dei più ampi procedimenti parallelamente promossi da C.N.T. ai fini del complessivo recupero urbanistico-edilizio dell’area (si vuol dire che l’intervento non avrebbe potuto in nessun caso ricevere legittimazione postuma attraverso l’accertamento di conformità, di modo che sulla relativa istanza il Comune, tenuto comunque a pronunciarsi, non avrebbe potuto che determinarsi negativamente).
A questo, deve aggiungersi che la realizzazione del capannone non è riconducibile alla nozione di ristrutturazione edilizia classificata come R1 dalla variante generale al P.R.G. di Viareggio, consentita nelle sottozone DR e comportante l’esecuzione di opere corrispondenti a quelle descritte dall’art. 31 co. 1 lett. d) della legge n. 457/1978 e dall’art. 4 della legge regionale n. 52/1999, e, per quanto qui interessa, consistenti nella demolizione di volumi secondari e nella loro ricostruzione in diversa collocazione sul lotto di pertinenza. Le modalità di edificazione del capannone rappresentano in effetti, stante la già ravvisata stabilità funzionale e strutturale del fabbricato, un tipico esempio di nuova costruzione, che la ricorrente vorrebbe riqualificare ex post riconducendo ad artificiosa unità interventi edilizi fra loro autonomi (la costruzione del capannone, appunto, e le demolizioni da eseguire oggetto della proposta integrativa di intervento inoltrata al Comune il 18 giugno 2003, vale a dire oltre due anni dopo la costruzione del capannone). Non giova, peraltro, intrattenersi oltre sul punto, giacché, se anche potesse parlarsi di ristrutturazione, essa avrebbe comunque richiesto la preventiva approvazione del piano di recupero a norma dell’art. 20 co. 6 delle N.T.A. alla variante di P.R.G., trattandosi di intervento su immobili aventi superficie lorda superiore a 1000 mq (come anche rilevato dall’amministrazione nel provvedimento impugnato), di talché neppure in tale evenienza il requisito della doppia conformità si sarebbe mai potuto ritenere soddisfatto.
Con il terzo atto di motivi aggiunti, è impugnato il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione del 26 febbraio 2002, con contestuale acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e del relativo sedime. I vizi già sopra rilevati a carico del provvedimento sanzionatorio presupposto si trasmettono al provvedimento consequenziale in esame, che solo per questo deve essere annullato, con assorbimento di ogni altro dedotto profilo di illegittimità.

Sul ricorso n. 2740/2001 R.G..
È impugnato il provvedimento dirigenziale del 2 ottobre 2001, recante il diniego di approvazione del piano di recupero informalmente presentato dalla società C.N.T., per la sottozona DR5 ex Fervet, sin dall’agosto 2000 ed integrato con la proposta delle soluzioni urbanistiche definitive nell’agosto 2001. L’atto fonda la propria motivazione sul mancato rispetto dei parametri urbanistici dettati per l’area.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente da un lato fa valere l’incompetenza dell’organo procedente, affermando che la materia ricadrebbe fra le attribuzione del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2000 e dell’art. 7 N.T.A. della variante generale al P.R.G. di Viareggio; e, dall’altro, denuncia l’irragionevolezza del diniego, sprovvisto del contenuto motivazionale minimo che permetta di comprendere le reali ragioni del ritenuto contrasto fra il progetto e la disciplina urbanistica comunale.
Il secondo motivo investe l’interpretazione degli artt. 20 e 21 delle N.T.A. della variante generale, ritenendo la ricorrente che una corretta lettura sistematica di tali disposizioni dovrebbe condurre ad affermare la assentibilità del progetto da essa presentato, il quale presuppone un calcolo del rapporto di copertura effettuato sull’intera superficie della sottozona DR5 comprensivo del 40% dell’area da destinare a spazi pubblici (e non anche, secondo la tesi, da cedere in proprietà al Comune), e senza limiti di altezza per gli edifici a destinazione residenziale, sottoposti al solo indice volumetrico del 30% rispetto alle volumetrie consentite per le attività produttive. Per il caso in cui tale interpretazione non fosse condivisa dal tribunale, la ricorrente, con il terzo motivo, deduce che il diniego deriverebbe comunque la propria invalidità da quella dell’art. 21 N.T.A., impugnato con il ricorso n. 628/1998 R.G..
Le censure, da esaminarsi congiuntamente, sono fondate nei termini che seguono.
L’art. 7 delle norme di attuazione della variante generale al P.R.G. di Viareggio, nel testo conseguente alle modifiche approvate con delibera consiliare n. 50 del 28 luglio 1997, assegna al Consiglio comunale la competenza in materia di approvazione di piani particolareggiati, piani di lottizzazione, piani di recupero, comparti edilizi, progetti di attrezzature e opere pubbliche di interesse collettivo, in conformità all’art. 32 co. 2 della legge n. 142/1990 come modificato dall’art. 5 co. 5 della legge n. 127/1997. Quanto alla coerenza della richiamata norma di attuazione con la disciplina di legge sopravvenuta, si osserva che l’espunzione dall’art. 32 co. 2 cit. del riferimento espresso ai piani di recupero (art. 4 co. 2 della legge n. 415/1998), che ha trovato conferma nella vigente previsione dell’art. 42 co. 2 del D.Lgs. n. 267/2000, non toglie che la materia possa continuare a considerarsi ricadente nelle attribuzioni del Consiglio comunale in tema di approvazione dei piani territoriali ed urbanistici, ovvero, secondo una diversa impostazione (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 26 marzo 2012, n. 2877), fra le competenze residuali della Giunta (art. 35 l. n. 142/1990 e art. 48 D.Lgs. n. 267/2000), esclusa, in ogni caso, la competenza dirigenziale.
Sul diverso fronte della motivazione, il provvedimento impugnato – pur laconicamente – esprime la propria contrarietà al progetto in quanto non rispettoso dei parametri urbanistici stabiliti dalla variante generale per la zona ex Fervet ed applicati sulle superfici effettivamente edificabili, vale a dire la superficie complessiva dell’area al netto del 40% oggetto di obbligatoria cessione all’amministrazione comunale; e la conclusione appare conforme alla disciplina della sottozona DR5 contenuta nell’art. 22 N.T.A., che, imponendo la destinazione del 40% dell’area a spazi pubblici, la sottrae alla disponibilità per l’edificazione e, conseguentemente, al calcolo della superficie fondiaria, come definita dall’art. 38 del regolamento edilizio comunale e rilevante ai fini del computo del rapporto di copertura stabilito dallo stesso art. 22 N.T.A.. Non può pertanto essere condivisa l’interpretazione proposta dalla ricorrente, la quale invoca un rapporto di copertura “territoriale” non rispondente alla definizione di cui all’art. 42 del regolamento edilizio (quoziente tra la superficie coperta dei fabbricati esistenti e di quelli da costruire e la superficie fondiaria pertinente, quest’ultima, lo si ripete, coincidente con quella disponibile per l’edificazione), avuto anche riguardo alla circostanza che lo stesso regolamento fornisce una nozione di superficie territoriale come comprensiva delle aree per l’urbanizzazione primaria e secondaria, le quali, a contrario, debbono considerarsi escluse dal computo della superficie fondiaria (da cui, per la sottozona DR5, l’esclusione dal computo della superficie utile ai fini della determinazione del rapporto di copertura del 40% della superficie, obbligatoriamente destinata a spazi pubblici/opere di urbanizzazione).
Siccome fondato sulla pedissequa applicazione dei parametri urbanistici dettati dall’art. 22 N.T.A. per l’area ex Fervet, il diniego di approvazione del piano di recupero non può peraltro non risentire della acclarata illegittimità di quei parametri (si vedano, supra, le considerazioni svolte sul ricorso R.G. n. 628/1998), ed è per questo aspetto che va annullato, senza che in contrario possa darsi adito alle osservazioni della difesa comunale in ordine all’inammissibilità del recupero, previsto dal piano, del capannone abusivamente realizzato sull’area: la questione non risulta minimamente affrontata dal provvedimento impugnato e dovrà formare oggetto, nel contraddittorio procedimentale, delle più ampie valutazioni tecnico-discrezionali che pur sempre residuano in capo all’amministrazione in esito all’annullamento.

Sul ricorso n. 2159/2007 R.G..
Senza rinunciare al piano di recupero respinto dal Comune di Viareggio con il provvedimento dirigenziale del 2 ottobre 2001, ed alla relativa impugnazione giurisdizionale (ricorso R.G. n. 2740/2001), la società Centro Nautico Toscano ha proceduto nel tempo alla presentazione di tre ulteriori proposte di piano il 2 maggio 2002, il 7 marzo 2003 e l’11 aprile 2005, seguite da una proposta di accordo procedimentale protocollata il 5 settembre 2005 e, infine, da altra proposta di piano del 17 luglio 2006, contenente la contestuale richiesta di attivazione della procedura semplificata ex art. 5 D.P.R. n. 447/1998 per la realizzazione di un polo industriale di cantieristica navale.
Nel silenzio dell’amministrazione su detta più recente proposta, e a seguito del ricorso proposto da C.N.T. ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, il Comune – prima che il T.A.R. adito dall’interessata potesse pronunciarsi – si è determinato negativamente con il provvedimento dirigenziale del 4 settembre 2007, la cui motivazione, premessa in fatto l’intervenuta approvazione del piano strutturale con delibera del 29 giugno 2004 e riferito il contenuto del regolamento urbanistico in corso di adozione nella parte relativa al comparto ex Fervet (art. 60), si sostanzia nel ravvisato contrasto fra la proposta e la normativa urbanistica vigente.
Con l’unico, articolato motivo di gravame, la ricorrente contesta l’adeguatezza delle ragioni poste a fondamento del diniego, lamentando l’assenza di qualsivoglia valutazione delle caratteristiche del progetto presentato e della entità del contrasto con la disciplina urbanistica di zona. Per altro verso, C.N.T. nega che possa ascriversi un qualche rilievo vincolante al regolamento urbanistico in corso di adozione ed evidenzia comunque la modesta difformità del proprio piano rispetto allo stesso strumento urbanistico adottando.
Il ricorso è fondato.
L’art. 5 del D.P.R. n. 447/1998, oggi abrogato dall’art. 12 co. 7 D.P.R. n. 160/2010, ha introdotto nell’ordinamento una procedura semplificata per la realizzazione o l’ampliamento di insediamenti produttivi, in forza della quale il contrasto del progetto con la strumentazione urbanistica vigente non è necessariamente ostativo all’approvazione dell’intervento, purché questo – risultando compatibile con la normativa ambientale, sanitaria e sulla sicurezza del lavoro – possa formare oggetto di una proposta di variante urbanistica su determinazione della conferenza di servizi appositamente convocata dal responsabile del procedimento, da sottoporre quindi all’approvazione del Consiglio comunale. L’altra condizione richiesta dalla norma perché possa farsi luogo alla conferenza di servizi è l’assenza di individuazione, nell’ambito degli strumenti di pianificazione urbanistica dell’ente locale, di aree destinate ad insediamenti produttivi, ovvero la loro insufficienza in relazione al tipo di progetto presentato, tenuto conto del fatto che, laddove si tratti di un insediamento produttivo già esistente, l’area da destinare all’ampliamento della relativa attività deve evidentemente trovarsi in stabile e diretto collegamento con quella dell’insediamento principale e da ampliare (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4413; id., 15 luglio 2011, n. 4308; T.A.R. Lazio – Latina, sez. I, 4 novembre 2013, n. 824).
Alla luce di tale, pacifica, esegesi della norma, il semplice rilievo della contrarietà del progetto alla pianificazione urbanistica vigente non può costituire adeguata motivazione del rigetto dell’istanza, se non accompagnato da un’espressa valutazione circa l’insussistenza dei presupposti per l’indizione della conferenza di servizi finalizzata alla formulazione della proposta di variante, e questo a fortioriladdove, come nella specie, tale valutazione sia stata formalmente sollecitata dall’istante (si veda la nota della C.N.T. allegata alla proposta di piano di recupero, nella quale sono evidenziati gli scostamenti della proposta medesima dai parametri urbanistici e viene richiesta l’attivazione del procedimento di variante).
Né la motivazione insufficiente può essere integrata dalle deduzioni difensive svolte in questa sede dal Comune, ivi comprese quelle inerenti la pretesa applicabilità delle salvaguardie stabilite dall’art. 39 l.r. toscana n. 5/1995, la quale neppure indirettamente è contemplata dal provvedimento impugnato, giacché il richiamo al regolamento urbanistico in corso di approvazione ha una funzione meramente illustrativa, ma nessuna statuizione ne è fatta derivare dall’organo procedente, la cui volontà non può essere ricostruita se non sulla base del contenuto obiettivo del provvedimento. In ogni caso, l’invocato art. 39 non pone un divieto assoluto di nuovi interventi per l’ipotesi di mancata approvazione del piano strutturale e del regolamento urbanistico, ma ne esige l’approvazione attraverso il procedimento aggravato dell’accordo di pianificazione (e non può certo dirsi palese, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21-octies co. 2 della legge n. 241/1990, che detto procedimento non avrebbe potuto essere avviato dal Comune sulla variante richiesta da C.N.T., secondo una valutazione che pertiene esclusivamente all’amministrazione).
Per tali ragioni, anche il diniego frapposto al progetto presentato il 17 luglio 2006 deve essere annullato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune.

Conclusioni.
In forza di tutte le considerazioni che precedono, i ricorsi nn. 628/1998, 2740/2001 e 2159/2007 R.G. debbono essere accolti nei sensi precisati. Quanto al ricorso n. 2266/2001 R.G., l’impugnativa proposta con l’atto introduttivo del giudizio va dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, mentre vanno accolti il primo ed il terzo atto di motivi aggiunti e respinti i secondi motivi aggiunti.
Le spese delle cause riunite possono essere compensate in ragione di un quarto, tenuto conto del complessivo esito del contenzioso, e per il resto seguono la soccombenza, prevalente, del Comune di Viareggio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, riunisce le cause e:
accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione i ricorsi nn. 628/1998, 2740/2001 e 2159/2007 R.G.;
dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’impugnativa proposta con l’atto introduttivo del ricorso n. 2266/2001 R.G.;
accoglie le impugnative proposte con il primo ed il terzo atto di motivi aggiunti nel ricorso n. 2266/2001 e respinge i secondi motivi aggiunti.
Dichiara compensate in ragione di un quarto le spese delle cause riunite, e condanna l’amministrazione resistente alla rifusione della porzione residua, che liquida in complessivi euro 6.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Alessandro Cacciari, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/6/2014 n.1064 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. U. Di Benedetto Est.
Agfa Gevaert S.p.A. (Avv.ti L. Berti, F.A. Bifulco) contro l’Azienda Unità Sanitaria Locale di
Imola (Avv. F. Mastragostino) e nei confronti di Carestream Health Italia S.r.l. (Avv. A.
Zanetti) anche ricorrente incidentale

sulla priorità nello scrutinio del ricorso principale o incidentale; sulla necessità della specificazione nel bando o nella lettera di invito dei sottocriteri e sottopunteggi e sui soggetti tenuti alle dichiarazione di cui all’articolo 38 del D. lgs 163 del 2006

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Esame – Dopo la valutazione del ricorso principale se tendente all’annullamento dell’intera procedura – Necessità

2. Contratti della p.a. – Bando e lettera di invito – Predeterminazione dei criteri dei punteggi e dei sottopunteggi – Necessità – Determinazione delle griglie dei punteggi da parte della commissione dopo l’apertura della busta contente gli elaborati tecnici – Illegittimità

3. Contratti della p.a. – Commissione giudicatrice – Specificazione dei criteri di aggiudicazione – Attribuzione di un punteggio unico per ciascun parametro senza un’articolazione dei singoli punteggi per ciascuna specificazione – Illegittimità

4. Contratti della p.a. – Dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – Devono essere rese anche dal soggetto munito di ampi poteri di rappresentanza

1. Laddove il ricorso principale attacchi lo svolgimento della gara e, dunque, il suo eventuale accoglimento sia tale da comportare il necessario rinnovo dell’intera procedura, ragioni di economia processuale impongono di esaminare per primo il ricorso principale. Il suo accoglimento d’altronde comporterebbe l’inutilità, ai fini dell’esito della procedura, dell’esame del ricorso incidentale.

2. La giurisprudenza comunitaria, letta alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, richiede che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte. A tal fine, gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici e devono essere indicati nel bando in modo chiaro e specifico. Ne risulta che nella specie è illegittimo, per violazione dei suddetti principi comunitari e dell’articolo 83 del codice dei contratti l’operato della Commissione la quale, dopo l’apertura della busta C, quella contenente gli elaborati tecnici, ha provveduto alla definizione delle griglie dei punteggi, in modo dettagliato, con riferimento ai tre parametri di valutazione previsti dalla lettera d’invito, dovendo detta specificazione essere prevista negli atti iniziali della gara (bando, lettera invito o capitolato).

3. E’ illegittimo l’operato della commissione giudicatrice la quale dopo aver specificato dettagliatamente i criteri di aggiudicazione, ha attribuito un punteggio unico per ciascun parametro, senza un’articolazione dei singoli punteggi per ciascuna specificazione e ciò senza alcuna motivazione indispensabile per poter chiarire l’iter logico delle valutazioni effettuate

4. Le dichiarazione di cui all’articolo 38 del D. lgs 163 del 2006 devono essere rese anche dal procuratore ad negotia dotato di ampi poteri di rappresentanza e decisori con riferimento alla partecipazione alle gare nonchè alla firma dei contratti di vendita, pur non essendo tale soggetto qualificabile come amministratore in senso stretto*.

_______________________________________

*In senso contrario v. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 10 giugno 2009 n. 999

N. 01064/2009 REG.SEN.

N. 00379/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 379 del 2009, proposto da:

Agfa Gevaert S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Lucia Berti, Fabio Andrea

Bifulco, con domicilio eletto presso Lucia Berti in Bologna, via degli Andalo’ 1;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Franco Mastragostino in Bologna, p.zza Aldrovandi 3;

nei confronti di

Carestream Health Italia S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Bologna, via Marsala, 28;

Sui ricorsi incidentali proposti da:

Carestream Health Italia S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Bologna, via Marsala, 28;

e con l’intervento di

Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Franco Mastragostino in Bologna, p.zza Aldrovandi 3;

‘CONTROINTERESSATI’

Agfa Gevaert S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Lucia Berti, Fabio Andrea Bifulco, con domicilio eletto presso Lucia Berti in Bologna, via degli Andalo’ 1;

quanto al ricorso principale;

per l’annullamento,previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Dirigente Responsabile U.O. Economato e Provveditorato della Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, n.EP/ 29 del 26 febbraio 2009, recante aggiudicazione della procedura concorsuale ristretta relativa alla fornitura in noleggio, con manutenzione full risk nonchè la fornitura del materiale di consumo, di un sistema di archiviazione e gestione immagini (PACS) di prenotazione, di refertazione esami radiologici (RIS), e di visualizzazione delle immagini nei reparti ed ambulatori delle strutture aziendali, di fornitura di sistemi per la digitalizzazione di diagnostiche radiologiche analogiche e di dispositivi per la riproduzione delle immagini per le strutture dell’azienda,

nonchè di ogni atto presupposto, connesso o conseguente, compresi i verbali tutti della Commissione di Gara e della Commissione Tecnica, il bando di gara e la lettera di invito prot.AE/27160/IP/ac del 09 giugno 2008;

e per la condanna

della Azienda resistente alla reintegrazione del danno in forma specifica, ovvero, in subordine, al risarcimento pecuniario in rapporto ai pregiudizi patiti e patiendi dalla ricorrente, che si fa riserva di quantificare nel prosieguo di causa..

Quanto al primo ricorso incidentale:

per l’annullamento

-dei verbali di gara, limitatamente alla parte in cui la Commissione di gara ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dal ricorrente principale

– della determinazione del Dirigente Responsabile U.O. Economato e Provveditorato della Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, n.EP/ 29 del 26 febbraio 2009, limitatamente alla parte in cui ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dal ricorrente pri
Quanto al secondo ricorso incidentale:

– -dei verbali di gara, limitatamente alla parte in cui la Commissione di gara ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dal ricorrente principale

– della determinazione del Dirigente Responsabile U.O. Economato e Provveditorato della Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, n.EP/ 29 del 26 febbraio 2009, limitatamente alla parte in cui ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dal ricorrente pri
In via subordinata:

del bando di gara limitatamente al punto III.2.1. nella denegata ipotesi in cui si ritenga che detta previsione limiti ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza l’obbligo di rendere le dichiarazioni circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del D. lgs 163 del 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Carestream Health Italia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti i due ricorsi incidentali proposti da Carestream Health Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 01/07/2009 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.L’ASL di Imola ha indetto una gara per la fornitura in noleggio, con manutenzione full risk nonché la fornitura del materiale di consumo, di un sistema di archiviazione e gestione immagini (PACS) di prenotazione, refertazione esami radiologici (RIS) e di visualizzazione delle immagini nei reparti ed ambulatori delle strutture aziendali, di fornitura di sistemi per la digitalizzazione di diagnostiche radiologiche analogiche e di dispositivi per la riproduzione delle immagini per le strutture dell’Azienda per la durata contrattuale di 72 mesi per un importo annuo a basa d’asta di Euro 600.000 per quanto concerne il canone di noleggio e manutenzione full risk, oltre ad Euro 180.000 per il materiale di consumo.

Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura hanno partecipato 4 operatori economici ed è risultata aggiudicataria la prima classificata Carestream Healt Italia, al secondo posto si è classificata la Fujifilm Medical System, al terzo posto l’Agfa Gevaert ed al quarto posto la Noemalife.

2.Ha presentato ricorso al TAR la terza classificata l’Agfa Gevaert impugnando tutti gli atti di gara in epigrafe indicati deducendone l’illegittimità sotto vari profili, tutti diretti ad ottenere l’annullamento in toto della gara stessa.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per la reiezione del ricorso.

Si è costituta in giudizio anche la prima classificata Carestream Healt Italia che ha concluso per la reiezione del ricorso ed ha notificato altresì due ricorsi incidentali diretti ad ottenere, sotto vari profili, l’esclusione dalla procedura della ricorrente Agfa Gevaert.

3.L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza 295/2009 limitatamente ai fini della fissazione dell’udienza del 11/6/2009 che è stata rinviata, su richiesta delle parti resistenti, per esigenze difensive dovute ad un eccezione formulata in udienza in ordine al secondo ricorso incidentale, e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.

4.Si pone il problema preliminare della priorità dell’esame del ricorso principale o dei ricorsi incidentali proposti da Carestream Healt Italia.

Recentemente l’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11) si è espressa in relazione all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, precisando che, a seconda dei casi, il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite. Non esiste, dunque, una regola generale, assoluta e vincolante per il giudice, relativamente all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, dipendendo la scelta dal concreto atteggiarsi dei motivi di ricorso e dell’interesse delle parti.I criteri ispiratori, nella scelta dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale, devono essere, da un lato, l’effettività della tutela giurisdizionale, e dall’altro lato l’economia processuale.In particolare, in relazione all’ipotesi (specificamente esaminata dalla citata decisione della plenaria) di gara di appalto con due sole offerte ammesse e valutate, e di ricorso, l’uno principale, e l’altro incidentale, di entrambi i concorrenti, non si può ritenere che sia senz’altro prioritario l’esame del ricorso incidentale e che, accolto il ricorso incidentale, non si debba esaminare quello principale. Così operando, infatti, si penalizzerebbe uno dei due ricorrenti e si avvantaggerebbe l’altro. In ossequio al diritto di difesa e al principio di effettività della tutela giurisdizionale, infatti, se ci sono ragioni di accoglimento di entrambi i ricorsi, essi vanno entrambi esaminati e accolti, con il risultato di vanificare l’intera gara. Il caso esaminato dalla plenaria era caratterizzato dal ricorso principale e da quello incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte fosse stata illegittimamente ammessa alla gara: secondo la plenaria il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio della improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con due offerte ammesse. Il caso in esame differisce parzialmente da quello deciso dalla plenaria, avuto riguardo al tenore delle censure. Infatti nel caso deciso dalla plenaria non veniva attaccato lo svolgimento della gara in radice, ma si sostenevano ragioni di esclusione di entrambi i concorrenti; era pertanto giocoforza esaminare entrambi i ricorsi, per pervenire al risultato che nessun concorrente aveva titolo a partecipare alla gara. Nel caso di specie, posto che il ricorso principale attacca lo svolgimento della gara e, dunque, il suo accoglimento è tale da comportare il necessario rinnovo dell’intera procedura, ragioni di economia processuale impongono di esaminare per primo il ricorso principale (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno2009, n. 3404). Il suo accoglimento, poi, comporterebbe l’inutilità, ai fini dell’esito della procedura, dell’esame del ricorso incidentale: infatti, anche ove si esamini e si accolga il ricorso incidentale, e si affermi che il ricorrente principale andava escluso dalla gara per difetto di requisiti, si perviene ad un risultato inutile, per quanto concerne l’esito della procedura di gara, quello dell’esclusione da una gara che viene contestualmente annullata e che va rinnovata.In conclusione, dati due ricorsi, l’uno principale e l’altro incidentale, se l’accoglimento di uno dei due ricorsi, sortisce l’effetto di vanificare l’intera gara, si potrebbe determinerare l’inutilità dell’esame dell’altro ricorso, quello incidentale, che mira solo all’esclusione di uno dei due concorrenti, per ragioni di economia processuale.

5.Naturalmente l’esame dei ricorsi incidentali può essere necessario in alcuni situazioni, in caso di fondatezza del ricorso principale diretto alla riedizione della gara, per valutare le chance di aggiudicazione del ricorrente principale e ciò ai fini della valutazione della fondatezza della pretesa risarcitoria, contestualmente azionata con il ricorso principale e sviluppata negli ulteriori scritti difensivi e nella discussione orale in udienza, sia per quanto concerne l’an che il quantum della stessa.

6.Ciò premesso il ricorso principale è fondato con riferimento alle prime due censure dedotte.

L’articolo 53 della direttiva 18/2004/CE dispone che l’amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato. L’amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga impossibile la ponderazione per ragioni dimostrabili, indica nel bando di gara o nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo l’ordine decrescente d’importanza dei criteri.

6.1. Orbene per quanto concerne la presente controversia e le censure concernenti l’operato della Commissione giudicatrice va osservato che anche recentemente la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha statuito che sussiste la violazione dei principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza qualora le amministrazioni non enunciano, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, nell’ordine decrescente dell’importanza loro attribuita e con ponderazione della loro rilevanza nella successiva valutazione.Secondo la giurisprudenza comunitaria, quest’ultima disposizione, letta alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, richiede che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, sentenza 25 aprile 1996, causa C 87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 2043, punto 88; in materia di appalti pubblici di lavori, sentenza 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punto 98, e, in materia di appalti pubblici di servizi, sentenza 24 novembre 2005, causa C 331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio e a., Racc. pag. I 10109, punto 24).Infatti, i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici di servizi, citate sentenze Concordia Bus Finland, punto 62, e ATI EAC e Viaggi di Maio e a., punto 23), che devono essere specifici e dettagliati in modo da poter orientare gli operatori economici nella presentazione delle loro offerte.Tale interpretazione era confermata anche dall’obiettivo della direttiva 92/50 che è diretto ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci ed a proteggere, quindi, gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici di un altro Stato membro (v., in tal senso, in particolare, sentenza 3 ottobre 2000, causa C 380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I 8035, punto 16).A tal fine, gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici (v., in tal senso, per quanto riguarda gli appalti di lavori pubblici, citate sentenze Beentjes, punto 21, e SIAC Construction, punto 34, nonché, per quanto riguarda gli appalti pubblici di servizi, sentenza ATI EAC e Viaggi di Maio e a., cit., punto 22), e devono essere indicati nel bando (CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – SEZIONE I – Sentenza 24 gennaio 2008) in modo chiaro e specifico.

Infatti, i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici di servizi, citate sentenze Concordia Bus Finland, punto 62, e ATI EAC e Viaggi di Maio e a., punto 23) e, pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice non può prevedere regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.

La Corte di Giustizia ha concluso affermando che è in contrasto con il diritto comunitario la circostanza che la commissione aggiudicatrice abbia menzionato nel bando di gara i soli criteri di aggiudicazione individuando in un momento successivo, dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande, sia i coefficienti di ponderazione sia i sottocriteri per tali criteri di aggiudicazione sussistendo in tal caso la violazione dell’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza (CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – SEZIONE I – Sentenza 24 gennaio 2008).

6.2. Ancora più rigorosa è la disciplina di cui al citato articolo 53 della direttiva 18/2004/CE il quale prevede che ogni criterio o sub criterio debba essere previsto e specificato negli atti di gara della stazione appaltante e resi noti agli operatori economici prima della formulazione delle offerte il cui contenuto, pertanto, potrà tenere conto dei criteri di scelta che saranno applicati nella valutazione delle stesse, privando la commissione giudicatrice di ogni potere in ordine alla specificazione dei criteri di aggiudicazione. Infatti, la Decisione della Commissione CE aveva aperto una procedura di infrazione ex art 226 del Trattato, in data 31 gennaio 2008, sul punto rilevando che le direttive 2004/17 e 2004/18 /CE esigono che i criteri di aggiudicazione , nonché la ponderazione relativa a tali criteri ovvero il loro ordine di importanza , siano indicati nel bando o nei documenti di gara. Al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento di cui le regole delle direttive sono espressione, infatti, tutti i criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione devono essere messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino le loro offerte, in modo da permettere loro di tenerne conto. Da ciò ha ritenuto addirittura che la commissione giudicatrice non possa neppure fissare dei criteri motivazionali neppure prima dell’apertura delle buste ritenendo ciò contrario al principio di parità di trattamento fissato dalle direttive stesse.

6.3. In linea con al citata disciplina comunitaria l’articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163, il codice dei contratti pubblici, individua tra i compiti della stazione appaltante in sede di bando e capitolato speciale, la predisposizione dei criteri di aggiudicazione e di eventuali sottocriteri, sub- pesi e sub- punteggi, confermando che non vi è alcun margine in proposito per la Commissione giudicatrice.

6.4. Nella gara in esame i suddetti principi non risultano rispettati, come dedotto con le prime due censure da parte della difesa della ricorrente.

Come risulta dal verbale dei lavori del 31 luglio 2008, la Commissione giudicatrice, dopo l’apertura della busta C, quella contenente gli elaborati tecnici, ha provveduto alla definizione delle griglie dei punteggi, in modo dettagliato, con riferimento ai tre parametri di valutazione previsti dalla lettera d’invito e precisamente il “progetto” per il quale era stata prevista l’attribuzione di un massimo di punti 35, “i servizi di assistenza”, per il quale era stata prevista l’attribuzione di un massimo di punti 15, “caratteristiche tecniche” per il quale era stata prevista l’attribuzione di un massimo di punti 10, per un totale massimo di punti 60 per gli aspetti tecnici essendo previsto un punteggio massimo di 40 per l’offerta economica.

Infatti, per il “progetto” (punteggio massimo di 35) la commissione giudicatrice ha effettuato le seguenti specificazioni:

progetto ris-pacs complessivo (inclusa infrastruttura), prevedendo un punteggio massimo di 8; tempogramma di realizzazione messa in funzione, prevedendo un punteggio massimo di 2; recupero dati del sistema, prevedendo un punteggio massimo di 2; sistemi di sicurezza e di back up, prevedendo un punteggio massimo di 8; HW ed SW sistema ris-pacs, prevedendo un punteggio massimo di 7; HW ed SW Workstation di refertazione, prevedendo un punteggio massimo di 8.

Per “i servizi di assistenza (punteggio massimo di 15) la commissione giudicatrice ha effettuato le seguenti specificazioni:

call-center, prevedendo un punteggio massimo di 2; gruppo di supporto on site, prevedendo un punteggio massimo di 5; gruppo di reperibilità in supporto ai tecnici on site, prevedendo un punteggio massimo di 5; manutenzioni preventive e controlli apparecchiature digitalizzazione e riproduzione immagini, prevedendo un punteggio massimo di 3.

Per le “caratteristiche tecniche(punteggio massimo di 10) la commissione giudicatrice ha effettuato le seguenti specificazioni:

sistemi di digitalizzazione CR, prevedendo un punteggio massimo di 6; stampanti su pellicola, prevedendo un punteggio massimo di 2; robot masterizzatori CD, prevedendo un punteggio massimo di 2.

In definitiva, specificando i criteri di valutazione, tra l’altro dopo l’apertura della busta C, contenente gli elaborati tecnici, la commissione giudicatrice ha violato i suddetti principi comunitari e l’articolo83 del codice dei contratti dovendo detta specificazione essere prevista negli atti iniziali della gara (bando, lettera invito o capitolato).

7.E’ altresì fondata la terza censura dedotta in quanto la commissione giudicatrice dopo aver specificato dettagliatamente i criteri di aggiudicazione, ha attribuito un punteggio unico per ciascun parametro, senza un’articolazione dei singoli punteggi per ciascuna specificazione e ciò senza alcuna motivazione indispensabile per poter chiarire l’iter logico delle valutazioni effettuate.

8.Va, invece respinta la quarta censura dedotta con al quale la difesa della ricorrente deduce la violazione del principio di continuità della gara.

Il principio di continuità delle gare pubbliche, che pure costituisce esplicazione del più generale principio di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’operato dell’amministrazione e che è finalizzato a garantire che le operazioni di gara si svolgano in modo imparziale, nel rispetto della par condicio dei concorrenti, è un principio meramente tendenziale, ben suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e “par condicio”, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti (Consiglio di stato, sez. V, 25 luglio 2006 , n. 4657, 12 settembre 2000, n. 4822, 18.11.2002, e n. 6388, C.d.S., sez. VI, 16 novembre 2000, n. 6128; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 09 gennaio 2007 , n. 29

Infatti, nel caso concreto i tempi di svolgimento dei lavori della commissione giudicatrice appaiono giustificati e non illogici sia tenuto conto dei tempi necessari per la visita in loco dei sistemi offerti dalle ditte sia della complessità delle valutazioni richieste alla commissione stessa dovute alla particolarità dell’appalto.

9. L’accoglimento delle censure dedotte comporta l’annullamento di tutti gli atti di gara impugnati con conseguente obbligo dell’Amministrazione intimata di procedere all’effettuazione di una nuova gara per l’affidamento della fornitura in parola.

10. Quanto alla pretesa risarcitoria azionata da parte ricorrente va preliminarmente osservato che le chanche di aggiudicazione restano intatte a seguito dell’obbligo giuridico dell’amministrazione di effettuare una nuova gara cui il ricorrente potrà partecipare. Da ciò l’infondatezza della pretesa risarcitoria commisurata al lucro cessante ovvero all’utile potenziale nonché al cosiddetto danno curriculare cui fa riferimento parte ricorrente le cui chanche rimangono integre con l’effettuazione della nuova gara che dovrà essere indetta dall’Amministrazione.

11. Tuttavia le altre voci risarcitorie, costituenti aspetti del danno emergente, ed in particolare le spese di partecipazione alla gara, sulle quali insiste la difesa della ricorrente richiedono l’esame dei motivi di ricorso incidentale e ciò per valutate l’imputabilità o meno di detto danno all’Amministrazione o alla parte ricorrente stessa.

Ciò premesso vanno esaminate, solo a tale fine, le censure dedotte con il primo ricorso incidentale.

12.Va rilevata l’infondatezza della prima censura dedotta con la quale la difesa della contro interessata ritiene che la ricorrente avrebbe comunque dovuto essere esclusa in quanto una delle due firme dei legali rappresentanti risulterebbe illeggibile.

Va in primo luogo rilevato che la leggibilità della firma, di entrambi i legali rappresentanti, era indicata solo nel modello a fianco dello spazio per la sottoscrizione, e quindi, non a pena di nullità nelle prescrizioni di gara.

Va, comunque osservato, in fatto, che la riferibilità delle firme al sig. Giovanni Chiodini e al sig Luc Thijs non pone dubbi e che è altresì facilmente individuabile quale delle due sottoscrizioni sia riferibile al Chiodini e quale al Thijs. Del resto il bando non prevedeva la leggibilità sia del nome che del cognome ma la “leggibilità” prevista in calce al modello, è da ritenersi finalizzata alla valutazione di riferibilità delle firme ai legali rappresentanti per consentire il controllo della provenienza delle stesse.

13. Va altresì respinta la seconda censura dedotta, con il primo ricorso incidentale, con cui si rileva la violazione dell’articolo 75 del D. lgs 163 del 2006 in quanto la garanzia fideiussoria presentata dalla ricorrente risulterebbe condizionata alla previa richiesta di Agfa Gaevaert. Secondo il ricorrente incidentale ciò costituirebbe un elemento di inidoneità della fideiussione stessa che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara del ricorrente principale.

La fideiussione rilasciata dalla BNP Paribas, invece, non è condizionata. Vi è solo la precisazione che sarà rilasciata a richiesta del cliente e, quindi, ovviamente il rilascio della garanzia effettiva sarebbe avvenuto solo in caso di aggiudicazione. La precisazione che il rilascio della garanzia definitiva avverrà su richiesta del cliente, pertanto, non integra alcuna violazione del citato articolo 75, che nulla dice in proposito. I precedenti giurisprudenziali invocati dal ricorrente incidentale, infatti, si riferiscono a situazioni del tutto diverse in cui era il fideiussore che condizionava ad una propria successiva valutazione il rilascio della garanzia. Nel caso di specie il garante, invece, si impegna incondizionatamente a rilasciare la fideiussione qualora il cliente, partecipante alla gara, lo richiederà.

14. Con il secondo ricorso incidentale il contro interessato deduce due nuovi motivi di esclusione dalla gara del ricorrente principale.

Successivamente, però, con nota depositata il 26 maggio 2009, rinuncia al primo dei due motivi, frutto di un errore materiale.

14.1. In relazione ai due nuovi motivi il ricorrente principale ne sostiene la nullità, rifiutando di accettare il contraddittorio, in quanto la notificazione dello stesso risulterebbe irregolare in quanto la busta contenente l’atto giudiziario, risulterebbe sprovvista del numero del registro cronologico del difensore, che costituisce un’indicazione obbligatoria ai sensi dell’articolo 3, comma 1°, della legge 21 gennaio 1994, n. 53.

Va, infatti, osservato, per quanto concerne le eventuale nullità degli atti processuali, che l’articolo 156, ultimo comma, del codice di procedura civile, applicabile al processo amministrativo, dispone che, comunque, la nullità non può essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato.

Quindi, anche a prescindere dalla circostanza che non potrebbe essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme se non in presenza di un’esplicita comminatoria di nullità da parte della legge, va osservato che nel caso concreto la difesa del ricorrente principale ha ricevuto il ricorso incidentale e ne ha preso visione tanto è vero che ha prodotto in giudizio, dopo averla esibita nelle precedente udienza, la busta aperta contenente il ricorso incidentale stesso.

L’atto ha, quindi raggiunto lo scopo cui era preordinato e ciò non consente al giudice di dichiarare la nullità della notificazione del secondo ricorso incidentale.

15. Nel merito il secondo motivo di cui al secondo ricorso incidentale è fondato.

Infatti, l’Agfa Gevaert non ha prodotto la dichiarazione di insussistenza delle ipotesi di cui all’articolo 38 del D. lgs 163 del 2006, per quanto concerne il sig. Massimo Di Venosa.

Tale dichiarazione era necessaria essendo lo stesso, come risulta dalle visure camerali, un procuratore ad negotia con ampi poteri di rappresentanza e decisori con riferimento alla partecipazione alle gare nonchè alla firma dei contratti di vendita.

Non si tratta quindi di un mero incaricato con riferimento ad uno specifico affare con compiti di agire in nome e per conto del legale rappresentante nei limiti del mandato ricevuto in una specifica operazione negoziale.

La sua posizione, come risulta dalla documentazione camerale prodotta, pur non essendo qualificabile come amministratore in senso stretto, era caratterizzata da ampi poteri decisori al fine di impegnare la società nei rapporti con i terzi con un significativo ruolo decisionale e gestionale proprio con riferimento alle gare di appalto.

Pertanto, l’articolo 38 del codice degli contratti così come la clausola del bando di cui al punto III.2.1 (comunque in via subordinata ritualmente impugnata) che prevedeva il rilascio delle suddette dichiarazioni deve ritenersi riferito anche ai soggetti titolari di poteri rappresentativi e decisori, come il sig. Di Venosa nel caso concreto.

La mancanza di detta documentazione avrebbe, pertanto, dovuto determinare l’esclusione dalla procedura della ricorrente la quale non avrebbe comunque avuto, neppure in caso di regolare svolgimento della gara, alcuna chanche di aggiudicazione in questa gara.

16. Da ciò l’infondatezza di ogni pretesa risarcitoria in ordine alle spese di partecipazione alla gara la cui inutilità, quindi, deve essere imputata alla ricorrente principale avendo la stessa presentato un’offerta irregolare per questo aspetto formale.

17. In definitiva si ribadisce che l’accoglimento del ricorso principale comporta l’annullamento degli atti di gara con conseguente obbligo giuridico di riedizione della gara stessa e l’infondatezza di ogni pretesa risarcitoria per le ragioni sopra esposte.

18. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa stante la soccombenza reciproca sui vari aspetti come sopra specificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Emilia – Romagna, sez. II, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla tutti gli atti impugnati.

Respinge la domanda risarcitoria azionata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 01/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 8/7/2009 n.1064 proviene da Giustamm.

Pres. ORCIUOLO; Rel. POLITI
CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l. (Avv.ti G. Tafuri e M. Magnano di San Lio) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Generale dello Stato)

sulla differenza tra proroga e rinnovo contrattuale e sul conseguente diverso onere motivazionale

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di servizi – Proroga e rinnovo del contratto – Differenze – Dilazione temporale e rinegoziazione del contratto – Conseguenze – Diverso onere motivazionale

La proroga del termine finale di un appalto pubblico differisce dal rinnovo contrattuale, in quanto la prima determina il solo effetto della dilazione del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria) e non richiede una motivazione “particolarmente pregnante” (in quanto normalmente preordinata alla prosecuzione del servizio durante il tempo necessario per selezionare il nuovo contraente); mentre il rinnovo, anche se in forma tacita, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto (ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale) con conseguente obbligo di dare contezza della valutazione comparativa effettuata e dell’interesse pubblico a mantenere il medesimo contraente.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 303 del 2006, proposto da

CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gaetano Tafuri e Marcello Magnano di San Lio, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei Gracchi n. 187,

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

il Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – Comando III Regione Aerea, in persona del legale rappresentante

per l’annullamento

– della nota prot. n. MDACLCMLOG/161901 del 13 dicembre 2005, con la quale si autorizza la proroga degli intercorrenti contratti di appalto rep. nn. 7411 e 7412 del 3 agosto 2004 e 7441 del 22 dicembre 2004 per il solo mese di gennaio 2006 e nel contempo si dispone l’indizione di nuove procedure di gara in economia per la relativa aggiudicazione, escludendosene la continuazione con il Consorzio CO.LO.COOP, comunicata con nota prot. n. TG-7/1/2/26486/F.09.02 datata 15 dicembre 2005, nonché, occorrendo, avverso questa nota stessa;

– del richiamato foglio prot. n. MDGCOM73/1820 del 6 dicembre 2005;

– della nota prot. n. RA46/17010/1.5.2 del 15 dicembre 2005;

– della nota prot. n. COFA-QG/282/2.2/28275/F.09.03 del 16 dicembre 2005;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

nonché per l’esecuzione del giudicato

di cui alla sentenza della Sezione I-bis del T.A.R. del Lazio n. 13403/2005 del 12 dicembre 2005.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 1° febbraio 2006 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Espone il ricorrente Consorzio di essere titolare dei tre contratti di appalto indicati in precedenza, concernenti l’effettuazione di servizi di pulizia presso vari Enti dell’Aeronautica Militare.
Con precedente ricorso n. 10591/2005 l’odierno ricorrente rammenta di aver impugnato la determinazione con la quale l’Amministrazione della Difesa ha comunicato di non poter procedere al rinnovo degli anzidetti contratti, in ragione della valenza asseritamente ostativa al riguardo assunta dalla disposizione di cui all’art. 23, comma 1, della legge 62/2005.
Tale impugnativa veniva da questa Sezione accolta con sentenza n. 13403/2005, assunta alla Camera di Consiglio del 13 dicembre 2005.
L’Amministrazione comunicava alla parte ricorrente l’intervenuta proroga dei contratti in essere per il solo mese di gennaio 2006; al contempo rendendo noto il proprio intendimento di indire nuova procedura di selezione ai fini dell’affidamento del servizio de quo.
I dedotti argomenti di censura possono così riassumersi:
Violazione e/o elusione del giudicato. Carenza di potere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, dell’art. 7 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e dei principi comunitari in materia di appalto. Violazione degli artt. 1 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi fondamentali di buon andamento, imparzialità e ragionevolezza, di cui agli artt. 24 e 97 della Costituzione. Violazione dei principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per errore nel presupposto. Illogicità manifesta e travisamento. Difetto di motivazione, illegittimità derivata.
Assume parte ricorrente che il ricorso alla trattativa privata – trattandosi, nel caso di specie, dell’affidamento di servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore – sarebbe consentito dalla vigente disciplina di legge di cui all’art. 7, comma 2, del D.Lgs. 157/1995.
La decisione di indire una nuova gara, senza preventivamente valutare la praticabilità di un affidamento a mezzo di trattativa privata, integrerebbe una violazione del giudicato formatosi sulla citata pronunzia di questa Sezione; ed incorrerebbe, altresì, nei medesimi vizi di legittimità con tale decisione riscontrati a proposito di precedente determinazione, in ragione dell’erronea interpretazione dall’Amministrazione fornita alla disposizione di cui all’art. 23 della legge 62/2005.
Nel sottolineare, conclusivamente, come l’adozione delle avversate decisioni da parte dell’Amministrazione della Difesa non sia stata preceduta dall’obbligatoria comunicazione di inizio del relativo procedimento, conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente:
– annullamento degli atti oggetto di censura;

– ed ordine, nei confronti dell’Amministrazione intimata, di porre in essere i necessari atti ai fini di adempiere al giudicato formatosi sulla citata sentenza n. 13403/2005, pena – in caso di perdurante inerzia – la nomina di organo commissariale che a tanto provveda in luogo di quest’ultima.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 1° febbraio 2006.

Diritto

Il giudizio relativo al ricorso – chiamato all’odierna Camera di Consiglio per la delibazione della domanda cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente proposta – viene immediatamente definito nel merito, ai sensi dell’art. 3, comma I, della legge 21 luglio 2000 n. 205.

Ricorrono, quanto alla sottoposta vicenda contenziosa, i presupposti (completezza del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) dalla citata disposizione contemplati ai fini di consentire un’immediata definizione del merito della controversia.
1. La disamina del proposto gravame non può non trarre spunto dalle indicazioni contenute nella sentenza di questa Sezione n. 13403 del 12 dicembre 2005, le cui statuizioni parte ricorrente assume siano state eluse dall’intimata Amministrazione della Difesa mediante l’emanazione degli atti con il presente ricorso avversati.
Il thema decidendum portato all’attenzione della Sezione con la proposizione del ricorso n. 10591/2005 – a fronte del quale è stata resa la (ora) citata pronunzia n. 13403/2005 – riguardava il diniego di rinnovo di rapporto contrattuale in scadenza, fondato sul rilievo (asseritamente) preclusivo al riguardo assunto dalla previsione introdotta dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62.
Ebbe modo di rilevare la Sezione, in tale circostanza, che la portata applicativa della citata disposizione di legge fosse insuscettibile di applicazione disgiuntamente “dal necessario coordinamento con la disciplina di matrice comunitaria di cui al D.Lgs. 157/1995”: in particolare osservando che “la ratio sottesa alla soppressione operata dall’art. 23 della legge 62/2005, in coerenza con gli obblighi derivanti dall’appartenenza dello Stato italiano all’Unione Europea, può rinvenirsi nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure”.
Per quanto concernente, in particolare, la legittima ricorribilità allo strumento della trattativa privata al fine dell’affidamento di servizio, la Sezione ha avuto, inoltre, modo di evidenziare come tale ipotesi sia espressamente contemplata dall’“art. 7, II comma, lett. f), del D.Lgs 157/1995, nella parte in cui è previsto che gli appalti ivi contemplati possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, tra le altre ipotesi, per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica, con ammissibilità del ricorso alla trattativa privata, solo nei tre anni successivi alla conclusione dell’appalto iniziale, ove sia espressamente indicato in occasione del primo appalto ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi sia stato preso in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell’appalto”.
Osservato, alla stregua di quanto sopra posto in luce, che “il rinnovo contrattuale, consistente, come noto, in una nuova negoziazione tra le medesime parti per l’instaurazione di un nuovo rapporto giuridico, si atteggia quale trattativa privata, ovvero, quale rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale tra gli originari contraenti: e che, dunque, la stessa trova piena praticabilità, sia pure nei limiti di un’eccezionale deroga all’esperimento di procedure selettive ad evidenza pubblica, come indicati dalla normativa di matrice comunitaria sopra esaminata”, la decisione di che trattasi ha quindi escluso che “il ricorso a detto strumento negoziale, siccome espressamente previsto dalla stessa norma nazionale di recepimento di quella comunitaria” potesse porsi in “contrasto con i sopra enunciati principi di concorrenza e trasparenza tutte le volte che detta facoltà sia stata espressamente considerata in sede di indizione della prima gara e recepita nella conclusiva stipula contrattuale”.
Ha conseguentemente ritenuto la Sezione che il resistente Ministero della Difesa avesse “erroneamente ritenuto applicabile al caso che ne occupa la novella del 2005, non potendo la stessa essere considerata preclusiva dell’esercizio del potere di procedere al rinnovo dei contratti di appalto di che trattasi, già attribuito alla parte ricorrente a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, in virtù del ricorso dell’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato con il più volte richiamato art. 7, II comma, lett. f), D. Lgs. 157/1995”: per l’effetto disponendo, in accoglimento del proposto mezzo di tutela, l’annullamento degli atti con esso impugnati.
2. Quanto sopra doverosamente premesso, viene ora in considerazione l’odierno gravame, con il quale CO.LO.COOP – come illustrato in narrativa – si duole che l’Amministrazione della Difesa abbia:
– disposto la proroga dei rapporti contrattuali precedentemente in essere (e scaduti alla fine del 2005) limitatamente al solo mese di gennaio 2006;

– autorizzato il ricorso alla procedura in economia per assicurare i medesimi servizi dal mese di febbraio al mese di aprile 2006;

conseguentemente disponendo l’avvio delle relative procedure per la valutazione dei preventivi relativi allo svolgimento del servizio in discorso successivamente alla proroga come sopra assentita.
Quanto sopra posto (ed impregiudicato il fatto che, come evidenziato dalla documentazione depositata all’odierna camera di Consiglio, la “ricerca di mercato” strumentale all’affidamento in economia del servizio sia stata “annullata” con telex del 9 gennaio 2006), va posto in evidenza – con la necessaria chiarezza – che la proroga del contratto scaduto è istituto diverso ed inassimilabile rispetto al rinnovo del rapporto stesso.
Mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), il rinnovo del contratto comporta, infatti, una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 31 marzo 2005 n. 2367).
In altri termini, la proroga del contratto determina il solo effetto del differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla convenzione annessa all’atto di affidamento di un servizio), mentre il rinnovo del contratto, anche se in forma tacita, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale: conseguentemente dimostrandosi presente una sostanziale differenza, sia sul piano giuridico-concettuale, che con riferimento alle ricadute effettuali, fra gli istituti della proroga e della rinnovazione del contratto (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9302 e sez. VI, 22 marzo 2002 n. 1767; nonché T.A.R. Lazio, sez. III-bis, 18 dicembre 1996 n. 2418, 11 novembre 1996 n. 2073, 24 luglio 1996 n. 1417 e 17 maggio 1996 n. 1029).
Tale difformità concettuale – ben nota – ha ricadute applicative immediatamente percepibili nell’ambito dello stesso testo contrattuale di che trattasi.
Infatti, l’art. 3 del contratto ha distintamente previsto:
– la rinnovabilità del rapporto (di anno in anno, per un termine massimo di due anni) previa manifestazione del consenso espresso delle parti, da perfezionarsi entro il 30 settembre 2005 ed accertamento, da parte dell’Amministrazione, della “sussistenza delle ragioni di convenienza e pubblico interesse alla prosecuzione del rapporto contrattuale”;

– la prorogabilità del rapporto stesso, realizzabile mediante esercizio, ad opera della P.A., della “facoltà unilaterale di estendere la validità dello stesso per un periodo non superiore a quattro mesi successivi alla scadenza”.

Quanto all’atto impugnato con il presente gravame, non viene in considerazione alcun diniego di rinnovo del contratto in questione: quanto, piuttosto, la delimitazione temporale della prorogabilità dello stesso (prevista nel termine massimo di mesi quattro) al solo mese di gennaio 2006.
Alla stregua di tale considerazione – che parte ricorrente non sembra aver adeguatamente considerato all’interno dell’articolata prospettazione dedotta con il presente gravame – non può esimersi il Collegio dall’osservare che la pretesa elusione del giudicato non è suscettibile di favorevole apprezzamento.
Va al riguardo constatato che:
– in primo luogo, non può essere invocata (in senso proprio) l’esecuzione di un “giudicato” laddove sia tuttora pendente, come nel caso in esame, il termine per la proposizione di appello avverso la sentenza n. 14303/2005: piuttosto venendo in considerazione, se del caso, l’attuazione del comando giudiziale recato da una pronunzia immediatamente esecutiva, secondo quanto stabilito dall’art. 33 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034;

– secondariamente, non può comunque essere evocata l’“elusione” della pronunzia in discorso, atteso che, se quest’ultima è stata notificata all’Amministrazione in data 27-28 dicembre 2005, gli atti oggetto di impugnazione con il presente gravame sono stati adottati in epoca antecedente (recando essi la data del 6, 13, 15 e 16 dicembre 2005): intuibilmente, non potendo assumersi la pretesa “elusione” di una sentenza non conosciuta al momento dell’adozione delle citate determinazioni amministrative;

– e, ulteriormente, l’eventuale “elusione” della sentenza n. 13403/2005 (peraltro in configurabile, atteso quanto affermato ai precedenti alinea) comunque non viene utilmente in considerazione, atteso che tale pronunzia si è limitata a dare atto dell’illegittimità del diniego di rinnovo del contratto (sul quale, attesa la valenza conformativa insita nella predetta decisione, l’Amministrazione dovrà, in ogni caso, nuovamente determinarsi), senza nulla affermare quanto alla prorogabilità del rapporto scaduto (alla quale, giova ribadirlo, non è in alcun modo assimilabile l’eventuale rinnovabilità dello stesso);

da ultimo dovendosi rilevare, sotto il profilo dell’osservanza delle corrette modalità di proposizione del ricorso volto a lamentare la mancata “attuazione” del giudicato, come la diffida ad adempiere il comando contenuto nella ripetuta sentenza n. 13403/2005 sia stata notificata nei confronti dell’Amministrazione solo in data 18 gennaio 2006 (e, quindi, in epoca largamente anteriore alla proposizione dell’odierno gravame, notificato il precedente 30 dicembre 2005).
Alla stregua delle esposte considerazioni, non può esimersi la Sezione dal dare atto dell’inammissibilità del gravame, limitatamente alla pretesa esecutiva del “giudicato” costituente, nell’ambito del predetto mezzo di tutela, autonomo capo di domanda.
3. Il ricorso è, invece, infondato quanto alla contestata legittimità della determinazione con la quale l’intimata Amministrazione della Difesa ha delimitato al solo mese di gennaio la proroga del rapporto contrattuale.
Va in proposito ribadito che, a termini del contratto, tale facoltà poteva essere dalla Stazione appaltante esercitata per un arco temporale massimo di quattro mesi.
Ed è stata esercitata, nel caso in esame, disponendosi la proroga del rapporto scaduto per il solo mese di gennaio, con contestuale affidamento in economia del servizio per il successivo trimestre febbraio-aprile 2006.
Le censure al riguardo prospettate dalla parte ricorrente non rivestono giuridico pregio.
Nel ribadire la non dirimente chiarezza offerta dall’atto introduttivo del presente giudizio quanto alle difformità concettuali e contenutistiche fra gli istituti della proroga e del rinnovo, va rimarcato che l’esercizio della proroga in questione – peraltro connotata da valenza temporalmente astretta – corrisponde a facoltà legittimamente esercitabile dall’Amministrazione, previo svolgimento di apprezzamento avente ampia latitudine discrezionale.
Né tale scelta deve essere assistita da apparato motivazionale particolarmente pregnante, in quanto normalmente preordinata al soddisfacimento del pubblico interesse insito nella garanzia della prosecuzione dello svolgimento del servizio (in capo al precedente affidatario) nelle more dello svolgimento delle procedure necessarie per l’individuazione del contraente al quale affidare – previa stipula di nuovo rapporto negoziale – l’attività stessa.
Diversamente dalla proroga, è invece la rinnovazione del rapporto (che esclude, per il relativo arco temporale di vigenza, l’indizione di una nuova procedura di selezione) ad abbisognare di un più congruo conforto motivazionale: e ciò in quanto essa deve essere preceduta dall’accertamento, ad opera dell’Amministrazione, circa la sussistenza del pubblico interesse a rinnovare il rapporto con il precedente contraente, mediante l’acquisizione, anche formale, di utili elementi di valutazione comparativa per accertare se è il caso di orientarsi per una scelta diversa o se è il caso di confermare nel pregresso rapporto l’originario interlocutore (sussistendo in tale ultimo caso l’onere di dare contezza precisa, in base agli utili elementi acquisiti, delle ragioni di convenienza tenute presenti).
Né, d’altro canto – e pur ribadito l’apprezzamento ampiamente discrezionale che assiste, nell’an come nel quando, la scelta, da parte dell’Amministrazione, di avvalersi della proroga del contratto nei limiti in cui essa sia consentita – parte ricorrente ha offerto all’attenzione della Sezione alcun utile elemento di giudizio volto a confutare – fuori dall’affermata (quanto insussistente) elusione del “giudicato” – la congruità del termine (mensile) della disposta proroga del rapporto; ovvero, ex converso, a sostenere la (indimostratamente affermata) illegittimità del ricorso alla procedura in economia per lo svolgimento del servizio nel successivo trimestre febbraio-aprile 2006.
Tali considerazioni impongono la reiezione del proposto mezzo di tutela, relativamente al capo di domanda con il quale viene sostenuta l’illegittimità degli atti impugnati, nella parte in cui viene autorizzata la proroga degli intercorrenti contratti di appalto rep. nn. 7411 e 7412 del 3 agosto 2004 e 7441 del 22 dicembre 2004 per il solo mese di gennaio 2006, nel contempo manifestandosi l’intendimento di avvalersi di procedure in economia per i mesi febbraio-aprile 2006.
4. Ribadite le svolte considerazioni – e, con esse, l’inaccoglibilità del presente gravame, rivelatosi in parte inammissibile ed in parte infondato – dispone conclusivamente il Collegio di porre le spese di lite a carico della parte soccombente, giusta la liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – ritenuto per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 3, I comma, della legge 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso indicato in epigrafe, così dispone:
– dichiara il gravame inammissibile, quanto alla domanda di esecuzione del giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione n. 13403/2005;

– respinge l’impugnativa, quanto alla richiesta di annullamento degli atti con essa gravati.

Condanna il ricorrente CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della resistente Amministrazione della Difesa per complessivi € 2.500,00 (Euro duemilacinquecento/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 1° febbraio 2006, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Elia ORCIUOLO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Donatella SCALA – Consigliere

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Pres. Carbone – Rel Marziale P.M. Iannelli
Consorzio per la tutela del formaggio Grana Padano (avv. Galloppi, Landrascina, Carmignani, Colombo, Perani) c. Valgrana spa (avv. Romanelli, Benessia, Barbieri) e C.S.Q.A. Certificazioni srl (avv. Sinesio, Araldi) e Ministero delle Politiche Agricole e Forestali (avv. Stato)

al G.O. gli atti restrittivi della libertà di concorrenza commessi da consorzio di tutela di prodotto tipico contro un proprio associato

Giurisdizione e competenza – Violazioni della libertà di concorrenza ex art. 2,3, l. 287/1990 s.m.i. – Atti emessi in carenza di potere – Attività del Consorzio – Esercizio di funzioni di vigilanza e controllo sulla produzione di formaggio – Irrilevanza – Giurisdizione del Giudice Ordinario

Le controversie in relazione a violazioni della libertà di concorrenza ex art. 2, 3 l. 287/1990 s.m.i. compiute da Consorzio di tutela di formaggio tipico nei confronti di impresa associata come relative ad atti emessi in carenza di potere devono essere conosciute dal Giudice Ordinario, restando irrilevante che il Consorzio attui in generale funzioni di vigilanza e controllo sulla produzione del formaggio.

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