Pres. C. D’Alessandro, est. A. Pappalardo
O. Supino (avv. A. Morzillo) c. Comune di Arpaia (Avv. C. Lombardi) c. R. D’Iglio (N.C.) c. E. Marra (avv. C. Ambrosino)

sulla necessità, in sede di rinnovazione delle operazioni, di nominare una nuova commissione di gara nel caso in cui la precedente abbia aperto le buste contenenti le offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Rinnovazione – A seguito dell’annullamento aggiudicazione s.g. – Nel caso di avvenuta valutazione offerte tecniche da parte della commissione inizialmente nominata – Sostituzione – Nuova Commissione – Composizione – Deve essere diversa da quella precedente – Necessità – Sussiste – Ragioni.

2. Giurisdizione e competenza – Aggiudicazione – Annullamento – Contratto – Caducazione – G.A. – Decisione incidenter tantum – Ammissibilità.

1. In sede di rinnovazione di una procedura di gara, nel caso in cui la precedente commissione di gara abbia già proceduto all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica, in ossequio al principio di segretezza, deve procedersi alla nomina di una nuova commissione giudicatrice. La salvaguardia del principio di segretezza impone infatti il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela dello stesso, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di commissari che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza di queste ultime in precedenza, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti (1).

2 Ai sensi dell’art. 8 l. T.A.R., il giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione, può decidere, con efficacia limitata, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale; di conseguenza il G.A. può conoscere incidentalmente le questioni relative alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (2).

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1. cfr. Consiglio di Stato, sentenza 4407/2005.
2. cfr. TAR Lombardia sez. I 8.5.2008 n. 1380).

sulla necessità, in sede di rinnovazione delle operazioni, di nominare una nuova commissione di gara nel caso in cui la precedente abbia aperto le buste contenenti le offerte

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Seconda Sezione di Napoli

composto dai magistrati: Dott. Carlo d’Alessandro Presidente; Dott. Anna Pappalardo Consigliere rel.;
Dott. Pierluigi Russo Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 463/2008 RG, proposto da

SUPINO Ottavio, in proprio e nella qualità di legale rapp.te dello studio tecnico A.P.D.S. (studio associato di architettura ed ingegneria) rapp.to e difeso dall’avv. Antonio Morzillo con cui elett.te dom. in Napoli via Arte della Lana n. 16 presso avv. Francesco Ceglia

contro

Comune di Arpaia in persona del Sindaco p.t., e Salvatore Servodio- responsabile settore LL.PP., rapp.to e difeso dall’avv. C. Lombardi con cui elett.te dom. in Napoli via Posillipo n. 69 presso avv. S. Esposito

E nei confronti di

D’Iglio Renato n.c

nonché

MARRA Ernesto, rapp.to e difeso dall’avv. Clementina Ambrosino con cui elett.te dom. in Napoli presso segreteria TAR

per l’annullamento
a. Della nota 3312 del 30.8.2007 che comunica la ripresa dello svolgimento della gara avente ad oggetto conferimento di incarico direzione lavori per ristrutturazione integrale di n. 44 alloggi alla località Corte

b. Del verbale di gara n. 2 del 4.9.2007 con cui a seguito di ripetizione delle operazioni di gara il geom. D’Iglio dispone l’ammissione ala gara del RTP Sibilio, dell’ing. Marra Ernesto e dello studio ADPS

c. Del verbale di gara n. 3 del 10.9.2007 con cui si motiva l’attribuzione del punteggio determinando di procedere al confronto a coppie delle offerte

d. Della nota 3152 del 17.9.2007 che da comunicazione della ripresa delle operazioni

e. Del verbale n. 4 del 20.9.2007 con cui si assegna il punteggio finale e si da atto che l’offerta del Marra ha ottenuto il maggiore punteggio

f. Della nota 3676 del 26.9.2007 con cui sono trasmessi in copia i verbali di gara al responsabile LL.PP. ed alla Giunta;

g. Della nota con cui si nomina il Marra vincitore della gara

h. Del verbale di deliberazione della GM n. 64 del 13.11.2007 avente ad oggetto ratifica proposta ed affidamento dell’incarico all’ing. Marra

i. Dell’atto di convenzione del 15.11.2007

j. una agli atti presupposti, preordinati, connessi e consequenziali ed in particolare della nota 4274 del 9.11.2007 che da comunicazione del punteggio raggiunto dal primo e secondo classificato e richiede a quest’ultimo la documentazione comprovante i requisiti dichiarati e o presentati

k. della nota 4278 del 9.11.2007 che da atto della avvenuta produzione da parte del Marra di tutta la documentazione richiesta

l. della delibera di GM n. 61 del 8.11.2007 avente ad oggetto conferimento incarico legale all’avv. Centore per l’acquisizione di parere pro veritate e del relativo parere espresso dal professionista

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e del controinteressato Marra ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza pubblica del 10 luglio 2008, relatore il Cons. Anna Pappalardo, gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Arpaia ha reso noto avviso pubblico per l’affidamento dell’incarico professionale di direzione lavori per la ristrutturazione egizia integrale di n. 44 alloggi, per un importo inferiore alla soglia comunitaria ; il ricorrente ,con il proprio studio, ha presentato domanda di partecipazione alla selezione inviando il prescritto curriculum; successivamente ha appreso che il responsabile settore tecnico aveva proceduto alla aggiudicazione dell’incarico professionale al controinteressato; ha impugnato la determinazione con tutti gli atti preordinati, e questo Tribunale con sentenza n. 668/2007 ha accolto la domanda , annullando il verbale n. 2/ 2007, la determinazione dirigenziale n. 583 del 8.2.2007 del responsabile LL.PP. avente ad oggetto conferimento di incarico direzione lavori per ristrutturazione integrale di n. 44 alloggi alla località Corte, all’ing. Marra Ernesto; la delibera di G.M. n. 11 del 8.2.2007 avente ad oggetto presa d’atto del verbale di aggiudicazione incarico; la nota 1080 del 8.3.2007 con cui si è denegato il richiesto intervento in autotutela; la nota n. 1304 del 27.3.2007 a firma del responsabile settore LL.PP. che, preso atto del verbale di aggiudicazione di incarico di cui alla GM n. 11/2007, invita il Marra prima della stipula del contratto a dimostrare la regolarità contributiva ed il possesso dei requisiti dichiarati; nonché l’atto di convenzione del 10.4.2007;
E’ stato disposto il rinnovo delle operazioni di gara all’esito delle quali è risultato nuovamente vincitore il Marra Ernesto.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione dell’avviso di gara , violazione art. 84 D. leg.vo 163/2006, incompetenza del funzionario autoproclamatosi quale presidente della gara, eccesso di potere sotto vari profili: si contesta che la persona fisica responsabile del settore LL.PP. sia nelle more cambiata, non trattandosi più del geom. D’Iglio, ma dell’arch. Servodio; orbene è il responsabile pro tempore, nella sua qualità , ad avere la funzione di valutare le candidature, fissare ulteriori criteri motivazionali o submotivazionali, ed avanzare proposta alla Giunta per l’affidamento dell’incarico. Non era dunque prevista nel bando la nomina ed il funzionamento di una commissione di gara. Dopo la sentenza di primo grado di questo Tribunale il geom. D’Iglio si è illegittimamente autoproclamato presidente di una commissione di gara mai costituita, laddove non poteva procedere né in tale veste né in quella oramai perduta di responsabile settore LL.PP. Il principio di continuità delle operazioni di gara era stato quindi travisato, non essendo mai stata costituita una commissione ai sensi dell’art. 84 codice appalti

2. eccesso di potere per carenza di presupposto, violazione dei criteri fissati dal bando per l’attribuzione dell’incarico, sviamento: manca la formulazione, prevista dal bando, di una proposta di affidamento rivolta alla Giunta Municipale che sulla stessa avrebbe dovuto pronunciarsi: simulando una proposta di affidamento è stata assunta una definitiva determinazione di incarico – cfr. nota del 9.11.2007. Il geom. D’Iglio aveva anche disatteso la diffida del Sindaco a non procedere oltre, stante la necessità di acquisire un parere dal legale incaricato dal Comune stesso. E’ stata inviata all’architetto Servodio, responsabile settore LL.PP. una copia dei verbali di gara, per la proposta di affidamento incarico, e diretta per conoscenza alla Giunta Municipale. La Giunta con l’atto del 13.11.2007 ha deliberato di ratificare la proposta del responsabile LL.PP. ,approvando anche lo schema di convenzione. In contrario, l’arch. Servodio attuale responsabile del settore non ha mai formulato alcuna proposta di affidamento alla Giunta; tale proposta è stata in seguito effettuata motu proprio dal geom. D’Iglio, qualificatosi responsabile settore LL.PP.; la Giunta si è di conseguenza pronunciata su una proposta di affidamento inesistente;

3. violazione dell’avviso pubblico di gara, eccesso di potere sotto vari profili, mancata esecuzione della decisione di questo Tribunale n. 6668/07: nel verbale n. 3 del 2007 la cd. Commissione ha deciso di non fissare ulteriori criteri motivazionali, ritenendo sufficienti gli elementi fissati nel bando di gara a tal uopo; tuttavia di seguito, nei fatti, è stato indicato un vero e proprio ulteriore criterio di valutazione completamente diverso da quello contenuto nell’avviso originario. Si tratta di una soluzione intrinsecamente contraddittoria e comunque non consentita qualora la ripetizione delle operazioni di gara si innesti in una procedura nella quale si sono già aperte le buste contenenti le offerte ( CdS n. 5000/2007). Proprio la sentenza di questo Tribunale da eseguire aveva indicato che gli ulteriori sub criteri motivazionali avrebbero dovuto essere specificati prima della apertura delle buste; anche con riferimento ai nuovi criteri di valutazione, gli stessi sono stati illegittimamente applicati, non essendo stata rilevata la incompletezza ed inidoneità sotto il profilo dichiarativo documentale del curriculum del Marra, il quale non poteva comunque avvalersi delle integrazioni successive alla originaria istanza. In particolare, nella nuova procedura la stazione appaltante ha potuto procedere al conteggio degli importi delle singole prestazioni del Marra, facendo uso illegittimo delle integrazioni successive alla apertura delle buste, scavalcando il curriculum iniziale nel quale detti importi erano stati complessivamente accorpati e genericamente individuati. Erano stati considerati incarichi, anche non affini a quello da affidare, dei quali era originariamente sconosciuta la natura e persino il loro effettivo svolgimento;

4. violazione art. 48 comma 2 D. Leg 163/2006, eccesso di potere sotto vari profili: è illegittima la richiesta di integrazione documentale del 9.11.2007 in quanto la stessa è applicabile esclusivamente alle procedure di concorsi di progettazione con un numero di concorrenti non inferiore a 10 ( art. 105 codice appalti); la stessa è avanzata al di fuori di qualunque previsione del bando; in ogni caso, la stessa avrebbe dovuto essere preceduta da analoga richiesta fatta prima della apertura delle buste da un numero di offerenti non inferiore al 10 % delle offerte presentate diversi dal primo e dal secondo classificato. In tal modo è stato consentito al Marra di integrare i documenti prodotti con la domanda iniziale, documenti indispensabili per comprovare gli incarichi svolti. Sintomatica è la circostanza che di tale richiesta sia stata protocollata una nota di riscontro a vista nella medesima data e con un numero di protocollo immediatamente successivo.

Instauratosi il contraddittorio, si costituiva in giudizio il Marra, ed eccepiva la irricevibilità del ricorso, per essere stato notificato oltre 60 giorni dopo la conoscenza degli atti impugnati , essendo l’architetto Supino presente ai lavori della commissione di gara del 20 settembre 2007, seduta in cui è risultato aggiudicatario l’ing. Marra.
Nel merito, sosteneva la legittimità dell’operato dell’amministrazione, rilevando che il geom. D’Iglio aveva agito in esecuzione della sentenza del TAR, la quale aveva dichiarato l’obbligo dell’amministrazione di riprendere la procedura a partire dalla situazione preesistente la momento procedurale censurato; doveva ritenersi la inammissibilità di ogni censura relativa alla composizione e costituzione della commissione di gara, essendo coperto il relativo punto dal giudicato implicito sui capi di sentenza non impugnati (tra cui quello di composizione della commissione, mai censurato in primo grado). Essendo la commissione giudicatrice organo straordinario, temporaneo ed interno della P.A., le sue funzioni permangono sino al completamento della gara, ed anche in caso di rinnovo delle operazioni . Eccepiva inoltre che il secondo motivo di ricorso era meramente riproduttivo di motivo già prospettato in primo grado, ed oggetto di appello dinanzi al Consiglio di Stato. In ogni caso, nella specie, si trattava del criterio di aggiudicazione indicato nel bando come quello della offerta economicamente più vantaggiosa; ed al riguardo la commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 84 codice appalti, assegna i punteggi e successivamente, individuata l’offerta più vantaggiosa, verifica la congruità della stessa in ipotesi determinate. A tal fine l’ing. Marra è stato invitato a presentare le giustificazioni sulla base delle quali è intervenuta al aggiudicazione.
Si costituiva altresì il Comune di Arpaia ed eccepiva:
 difetto di giurisdizione del G.A. relativamente alla impugnativa dell’atto di convenzione, con riferimento al più recente orientamento della S.C.

 difetto di giurisdizione e carenza di interesse relativamente alla impugnativa della nota del 9.11.2007 a firma del controinteressato; nonché del parere legale dell’avvocato esterno incaricato dal Comune

 inammissibilità per tardività dell’impugnazione del verbale di gara n. 2 del 4.9.2007; carenza di interesse in relazione agli atti endoprocedimentali ( nota del 30.8.2007 e 17.9.2007)

 infondatezza delle censure nel merito, avendo l’amministrazione proseguito la procedura concorsuale in forza dei principi indicati dalla precedente sentenza di questo Tribunale, applicando il metodo valutativo del confronto a coppie

 inammissibilità delle doglianze in ordine alla composizione della commissione di gara, trattandosi di atto interno del procedimento, tardività delle censure che andavano mosse avverso gli atti precedenti della procedura già oggetto di giudicato;

 irricevibilità delle stesse censure per tardività, attesa la presenza alla seduta del 4.9.2007 del Supino

 inammissibilità degli altri motivi di ricorso, in quanto meramente ripetitivi di motivi di appello già pendente dinanzi al giudice di secondo grado.

All’udienza pubblica del 10 luglio 2008, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente dato atto della rinuncia effettuata da parte ricorrente ad alcune censure e precisamente ai motivi contenuti a pagg. 41-42 del ricorso dal rigo 14 della pg. 41 al rigo 21 della pag. 42; espone in tali motivi il ricorrente che l’appello proposto dinanzi al Consiglio di stato investe aspetti rilevanti anche ai fini della riedizione della gara, atteso che:
 sussistevano motivi di esclusione del Marra dalla gara,dedotti nel precedente ricorso,e che sono stati dichiarati assorbiti dalla pronuncia di primo grado; detta pronuncia è stata dal raggruppamento ricorrente impugnata in parte qua, e pende appello dinanzi al Consiglio di Stato RG 8367/2007;

 la ripetizione delle operazioni di gara avrebbe dovuto tenere conto anche delle censure prospettate avverso la mancanza di requisiti del controinteressato; il curriculum dello stesso non conteneva servizi svolti affini a quelli da affidare: da un lato invero indicava anche incarichi solo conferiti, e non svolti, e dall’altro aveva introdotto direzione lavori relativi alla costruzione di opifici industriali, tipologia diversa da quella degli alloggi;

 inoltre il Marra solo dopo la prima aggiudicazione aveva provveduto a trasmettere all’amministrazione un curriculum modificato rispetto a quello esaminato in sede di gara, nel quale specificava- ma tardivamente- gli incarichi svolti, ed integrava il numero delle opere realizzate;

 nel precedente giudizio aveva eccepito anche la illegittima attribuzione al Marra di 8 punti per altri titoli, punti non riconoscibili stante l’ assoluta genericità delle dichiarazioni contenute nella istanza di partecipazione.

La rinuncia è articolata in ragione della circostanza che si tratta di censure riproduttive di quelle proposte nel precedente giudizio e respinte dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2566/2008 (cfr. atto di rinuncia depositato alla odierna udienza pubblica del 10 luglio 2008). Tanto esime il Collegio dall’esame dei motivi di ricorso attinenti la mancanza di requisiti del controinteressato nella parte in cui si lamenta che il curriculum dello stesso non conteneva servizi svolti affini a quelli da affidare; nonché per la parte che deduce la attribuzione allo stesso di un punteggio di 8 punti per altri titoli, punti non riconoscibili stante la pretesa genericità delle dichiarazioni contenute nella istanza di partecipazione.
Ancora in via preliminare, il presente ricorso deve considerarsi ricevibile, non avendo fondamento l’eccezione difensiva sollevata dalla difesa dell’amministrazione resistente e del controinteressato, incentrata sulla presenza alle operazioni di gara di un rappresentante del raggruppamento ricorrente (con riferimento alla presenza dell’architetto Supino alla seduta del 4.9.2007). Va rilevato che il citato verbale n. 4 del 4.9.2007 costituisce un mero atto endioprocedimentale, privo di elemento determinativo e di efficacia lesiva, nel quale peraltro non erano indicati i criteri di valutazione delle offerte, sì che non poteva essere oggetto di autonoma impugnativa, e comunque non poteva radicare la piena conoscenza delle determinazioni lesive dell’amministrazione: la mera presenza in tal sede di un rappresentante del raggruppamento ricorrente non implica piena conoscenza delle determinazioni finali dell’amministrazione, tanto più che nella specie l’aggiudicazione era previsto avvenisse con atto della Giunta e non del dirigente. Peraltro, la presenza del Supino alla seduta di gara, svolta dal geom. D’Iglio, non implica acquiescenza neppure alla incompetenza dello stesso, atteso che ogni riserva è stata formulata in quella sede dall’architetto Supino, rinviando alle note già presentate in sede di ripresa della procedura di gara. Conclusivamente, non può dirsi che in quella seduta il Supino avesse avuto piena notizia del provvedimento, e dei suoi elementi essenziali.
Va inoltre rilevato che la sentenza di questo Tribunale, più volte richiamata dalla difesa dell’amministrazione e del controinteressato per giustificare l’operato successivo all’annullamento degli atti di gara, è stata letta dalla stazione appaltante come giustificazione di un malinteso principio di continuità delle operazioni di gara. In realtà, la pronuncia in questione, dando atto dell’illegittimità del modus procedendi in relazione alla mancanza di ogni motivazione delle valutazioni della commissione di gara, ha precisato che la gara stessa andava ripresa a partire dall’ultimo atto valido.
L’operato dell’amministrazione nella successiva fase, seppure formalmente improntato alla necessità di eseguire la sentenza attraverso la ripetizione delle operazioni annullate, non si presenta immune dai dedotti vizi di incompetenza del funzionario procedente, nonché eccesso di potere e violazione di legge per mancata esecuzione della decisione di questo Tribunale n. 6668/07.
Osserva in proposito il Collegio che l’ultimo atto valido è il bando di gara, in quanto nel precedente ricorso non era stato fatto oggetto di censura alcuna, laddove l’annullamento ha riguardato le operazioni di valutazione delle candidature; riguardo ai parametri da seguire, però si è già avuto modo di rilevare che il bando non prevedeva criteri sufficienti ed adeguati a garantire la trasparenza della procedura.
Basti riportare alcuni passi della sentenza in esame: L’amministrazione……. ha l’obbligo di rendere percepibile l’iter logico seguito nella scelta dell’aggiudicatario e ciò deve avvenire quantomeno mediante l’analitica indicazione dei criteri, nel bando di gara o, nel caso di licitazione privata, nella lettera d’invito, che concorrono ad integrare e chiarire la valenza della scelta, manifestando le ragioni dell’apprezzamento espresso. In mancanza di tali indicazioni nella lex specialis della procedura, occorre che sia la stessa commissione nella prima riunione, o comunque in quella precedente all’esame dei curricula, ad articolarle una griglia dei punteggi sufficientemente dettagliata.….
Nella fattispecie in esame, dalla verbalizzazione delle operazioni di gara, emerge solo la formazione di un prospetto degli elementi di valutazione delle candidature, in cui unicamente la attribuzione del punteggio per l’offerta economica è stata oggetto di una qualche esplicitazione attraverso la applicazione di una formula matematica, mentre per il resto nel verbale n. 2 delle operazioni della commissione, gli elementi della ponderazione delle candidature sono stati meramente elencati, senza indicazione dei criteri applicati per la attribuzione dei punteggi, neppure prevedendo oscillazioni tra un minimo ed un massimo….
Al riguardo, appare particolarmente significativo che il bando, posti gli elementi rilevanti ai fini della valutazione delle candidature, precisava che prima della apertura delle buste, si potessero specificare ulteriori sub-criteri motivazionali, con ciò evidenziando la opportunità di una integrazione da parte della commissione che avrebbe potuto esprimersi con una sorta di griglia dei punteggi da attribuire. Ciò non esprime l’obbligo da parte della commissione di procedere ad una tale integrazione, ma rende evidente (in caso di mancato esercizio di siffatta facoltà) la necessità di attenersi ad un obbligo di motivazione ancora più stringente, proprio per la mancanza di sub criteri preventivi. In sintesi, come ripetutamente ha avuto modo di esprimersi la giurisprudenza formatasi a riguardo della legittimità del voto numerico nelle gare pubbliche, quanto più è dettagliato l’onere preventivo di determinazione della griglia di valutazione e dei parametri di giudizio preventivo, tanto meno risulterà analitico l’obbligo di motivazione successivo della valutazione compiuta in sede di esame dei curricula e degli altri titoli.
Ritiene in via preliminare opportuno il Collegio precisare che nella citata sentenza , al contrario di quanto dedotto nel giudizio di appello, non era stata respinta una domanda risarcitoria in forma generica, certamente non proposta dal ricorrente di primo grado, ma si era semplicemente rilevato che la domanda risarcitoria in forma specifica avanzata da parte ricorrente, la quale chiedeva di essere proclamata con la stessa sentenza vincitrice della gara, non poteva essere accolta, posto che residuavano poteri valutativi della stazione appaltante, all’esito della ripetizione della procedura di gara.
Dunque, proprio in quanto non si ravvisavano profili di esclusione del controinteressato, ma vizi della procedura di gara, la stessa doveva essere ripresa a partire dall’ultimo atto valido, e sulla scorta del contenuto prescrittivo- ordinatorio della sentenza alla quale la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi, non riproducendo nella nuova gara quei vizi motivazionali particolarmente rilevanti riscontrati dal Collegio.
In sostanza la stazione appaltante si trovava di fronte a due alternative:
a) o annullare la intera procedura di gara, circostanza che l’amministrazione pare avere preso in considerazione laddove il Sindaco ha richiesto al responsabile attuale del settore LL.PP. la disponibilità ad assumere l’incarico oggetto della procedura concorsuale quale dipendente dell’amministrazione

b) ovvero ripetere la valutazione delle candidature, indicando in motivazione elementi sufficienti a rendere percepibili le ragioni della scelta in favore di una delle offerte.

Ove fosse stata seguita tale seconda opzione, la sentenza da eseguire indicava chiaramente la strada da percorrere, precisando “la necessità di attenersi ad un obbligo di motivazione ancora più stringente, proprio per la mancanza di sub criteri preventivi “. Dunque la sentenza di questo Tribunale aveva chiaramente indicato che in tale opzione l’amministrazione, una volta aperte le buste con i curricula e gli elementi da valutare, era obbligata a riattivare la procedura assolvendo puntualmente e rigorosamente l’obbligo motivazionale,sì da consentire la verifica dell’iter logico seguito.
Giova ancora riportare alcuni passi con cui era stata stigmatizzata l’attribuzione di un mero punteggio numerico:
……. se la necessaria determinazione dei parametri deve essere sufficiente proprio per consentire di ripercorre l’iter valutativo della Commissione, sicché in tal caso l’attribuzione del punteggio ne integra legittimamente la motivazione, cionondimeno, ove i profili oggetto di valutazione risultino estremamente articolati e complessi, la ponderazione degli elementi deve avvenire o mediante sistemi o parametri di tipo matematico o in alternativa necessariamente e comunque attraverso l’esternazione di una motivazione logica (e non esclusivamente numerica) sulla qualità delle offerte in comparazione.
In presenza di una tale normativa quindi non era in alcun modo possibile, pur nella ampia discrezionalità tecnica che deve essere riconosciuta all’Amministrazione, che la Commissione di gara si limitasse (come invece avvenuto nel verbale n. 2/2007) ad una mera elencazione degli elementi valutati con accanto la rispettiva indicazione del punteggio riconosciuto a ciascuno di essi.
In sintesi, deve ritenersi che i sottolineati principi, tenuto conto dell’articolata gamma degli elementi da valutarsi e di quelli e suscettibili di punteggio, determinavano nella specie per la Commissione l’onere di esternare (per ciascun offerta e per ciascun elemento della stessa) il raccordo logico comparativo riscontrato tra le caratteristiche dei curricula, dei titoli, e della relazione metodologica presentati , in rapporto alle finalità dell’incarico, e l’attribuzione dei relativi punteggi.
Di qui, la fondatezza della censura di difetto di motivazione nella valutazione dei curricula …….”
La successiva fase, che l’amministrazione ha scelto di percorrere ( o sarebbe meglio rilevare che la scelta pare compiuta dal singolo funzionario nel frattempo non più responsabile del settore, disattendendo anche le diffide del Sindaco e del nuovo responsabile del servizio) è irrimediabilmente viziata dalla censura di incompetenza del soggetto che ha proceduto all’espletamento delle operazioni di gara rinnovate, ed il quale vi ha altresì innestato motu proprio un criterio di valutazione non previsto dal bando, ed estraneo alla lex specialis, le cui determinazioni avrebbero potuto essere assunte soltanto dagli organi competenti della stazione appaltante.
Appare invero condivisibile la censura mossa avverso la legittimità della composizione della cd. Commissione di gara, comportando un giudizio sulla stessa idoneità dell’organo ad esprimersi correttamente sull’esito del concorso, con risvolti non indifferenti anche in riferimento alle esigenze di anonimato e di par condicio dei concorrenti.
Sostiene la difesa del Comune e del controinteressato aggiudicatario che la commissione giudicatrice, come costituita in conseguenza della rinnovazione parziale della gara, non avrebbe dovuto essere diversa da quella che aveva posto in essere la prima procedura; invero quest’ultima era stata annullata per motivi puramente formali, in relazione alla mancanza di adeguata motivazione, mentre nessuna censura sarebbe stata appuntata avverso l’organo tecnico incaricato della valutazione delle offerte. In particolare la sentenza più volte citata n. 6668/2007 aveva annullato le sole operazioni relative alla fase valutativa, lasciando integra la composizione della commissione anche in ragione della mancata impugnativa sul punto.
Osserva in proposito il Collegio che la tesi non ha pregio per un duplice ordine di considerazioni.
Per un primo aspetto, va rilevato che le attività della precedente procedura erano state poste in essere dal geom. D’Iglio nella qualità di responsabile del procedimento, e non di Presidente o componente di una commissione di gara, sì da non configurarsi in quella fase un interesse a ricorrere avverso la individuazione dell’organo procedente, anche se impropriamente talvolta indicata come commissione.
Invero, la proclamazione del D’Iglio quale componente di una commissione di gara è avvenuta nella riedizione del procedimento, ove è stata invocata allo scopo di sorreggere una continuità della procedura. In contrario,deve rilevarsi che il bando di gara non prevedeva la nomina di una commissione, affidando al responsabile del settore la valutazione dei curricula e la formulazione di una proposta motivata alla Giunta municipale (e tanto in disparte ogni considerazione circa la distinzione tra atti di indirizzo politico amministrativo ed attività gestionale, quest’ultima riservata ai dirigenti).
Basti in proposito esaminare il disposto di pagina 3 dell’avviso di selezione prot. 140 del 10 gennaio 2007, a firma dell’allora responsabile settore LL.PP. geom. D’Iglio, nella voce intitolata “Criteri per l’assegnazione dell’incarico -La valutazione delle candidature…verrà effettuata dal responsabile del Servizio Lavori pubblici con un segretario verbalizzante aggiunto ai sensi delle vigenti norma regolamentari interne”.
Non vi è stata quindi e non era contemplata la costituzione di una commissione di gara, essendo l’intera procedura demandata al responsabile servizio lavori pubblici , ovviamente nella qualità e non come persona fisica.
La procedura, a norma della lex specialis, avrebbe dovuto essere portata avanti dal responsabile in carica del servizio. In violazione di tale principio, il geom. D’Iglio risulta avere disatteso la diffida del Sindaco a non procedere oltre, stante la necessità di acquisire un parere dal legale incaricato dal Comune stesso. E’ stata inviata all’architetto Servodio, responsabile settore LL.PP. una copia dei verbali di gara, per la proposta di affidamento incarico, e diretta per conoscenza alla Giunta Municipale. La Giunta con l’atto del 13.11.2007 ha deliberato di ratificare la proposta del responsabile LL.PP., approvando anche lo schema di convenzione. In contrario, l’arch. Servodio attuale responsabile del settore non ha mai formulato alcuna proposta di affidamento alla Giunta; tale proposta è stata in seguito effettuata motu proprio dal geom. D’Iglio, qualificatosi responsabile settore LL.PP.; manca quindi in sostanza una proposta promanante dall’organo competente (ammesso che la stessa possa nascere quale proposta senza violare il principio di separazione tra atti di indirizzo politico amministrativo ed attività gestionale).
Per altro verso,anche a voler dare spazio alla eccezione spiegata dalle parti resistenti, secondo cui dovrebbe configurarsi la costituzione di una vera e propria commissione di gara, va rilevato che nella specie il principio di cd. continuità della gara non regge, dovendosi affermare la necessità di far luogo alla valutazione delle candidature ad opera di un funzionario o commissario che dir si voglia, diverso da quello operante nella precedente fase, proprio in quanto le buste con i curricula erano state aperte in mancanza di preventiva fissazione di criteri adeguatamente rigidi, ovvero di griglie valutative.
Osserva il Collegio che, secondo i principi enunciati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 4407/2005), va affermata la necessità di sostituire la commissione nominata per una gara di appalto, laddove nella fase precedente la commissione stessa avesse già conosciuto le offerte tecniche presentate dalle concorrenti.
Se è vero infatti che nell’ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale di una procedura di gara l’amministrazione deve procedere alla rinnovazione delle sole sequenze procedimentali annullate, va rilevato che la necessità di annullamento della nomina della cd. commissione, e la sua sostituzione in una diversa composizione, discendono dalla circostanza che, per la peculiarità della procedura de qua, la individuazione dell’organo incaricato della valutazione deve considerarsi una fase intrinsecamente collegata a quella annullata da questo giudice.
Al riguardo ,va premesso che proprio per la mancanza di adeguati criteri e subcriteri specifici nel bando di gara, la materia del giudizio rimessa al funzionario delegato all’esame dei curricula comprendeva ampi poteri discrezionali. Pertanto tali considerazioni comportano un maggior onere di garanzie formali da parte dell’amministrazione procedente: in considerazione della ampia discrezionalità attribuita dal bando, deve essere inteso in maniera più rigorosa il principio di trasparenza ed imparzialità.
Ne discende che, in una gara con un numero estremamente limitato di candidati, in cui il funzionario o commissione che dir si voglia ha già proceduto alla apertura delle buste – ancorché gli atti siano stati annullati per un mero motivo procedimentale – sarebbe stata necessaria, in ossequio al principio di trasparenza ed imparzialità rigidamente ma sostanzialmente inteso, la nomina di un diverso soggetto cui affidare la valutazione delle candidature , nomina che nella specie non è stata effettuata.
La salvaguardia di detti principi impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela degli stessi, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di soggetti che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza delle stesse e della loro composizione sotto tutti i profili, sia tecnici che economici. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure in oggetto risponde, infatti, soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D’altra parte, la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure concorsuali, secondo i principi di cui all’articolo 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente.
Tanto rende irrilevante anche la confutazione dei postumi tentativi di configurare il geom D’Iglio responsabile del servizio nel periodo dal 30.8.2007 al 9.11.2007 (cfr. documentazione depositata dalla difesa del Comune resistente e comunque contraddittoria rispetto alle emergenze documentali dalle quali si desume che il responsabile arch. Servodio alla data di ripresa delle operazioni era in congedo ordinario).
In definitiva, la fondatezza di tale censura, assorbite tutte le altre, determina l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati della procedura di scelta del contraente.
Ai fini conformativi di una eventuale attività successiva dell’amministratone merita inoltre evidenziare che l’operato del geom. D’Iglio non si sottrae alle ulteriori censure proposte, sotto il profilo di eccesso di potere. In particolare, nel verbale n. 3 del 2007 la cd. Commissione ha deciso di non fissare ulteriori criteri motivazionali, ritenendo sufficienti gli elementi fissati nel bando di gara a tal uopo; tuttavia di seguito, nei fatti, è stato indicato un vero e proprio ulteriore criterio di valutazione completamente diverso da quello contenuto nell’avviso originario. Si tratta di una soluzione intrinsecamente contraddittoria e comunque non consentita qualora la ripetizione delle operazioni di gara si innesti in una procedura nella quale si sono già aperte le buste contenenti le offerte, sì da comportare la nullità degli atti per elusione del giudicato.
Nella specie il responsabile della procedura non poteva fissare criteri o sub criteri valutativi, stante la avvenuta apertura delle buste contenenti le offerte (a pena della violazione di evidenti principi di imparzialità e trasparenza per cui si sarebbe consentita la possibilità di confezionare tali criteri in relazione a taluna delle offerte già note).
Deve per completezza argomentativa rilevarsi che :la nota 4274 del 9.11.2007 che da comunicazione del punteggio raggiunto dal primo e secondo classificato, la nota 4278 del 9.11.2007 che da atto della avvenuta produzione da parte del Marra di tutta la documentazione richiesta e la delibera di GM n. 61 del 8.11.2007 avente ad oggetto conferimento incarico legale all’avv. Centore per l’acquisizione di parere pro veritate ed il relativo parere espresso dal professionista sono i primi tre atti endoprocedimentali non aventi autonoma efficacia lesiva, ed il terzo un mero parere legale non avente natura di atto amministrativo, sì che la relativa impugnativa è in parte qua inammissibile.
Va infine rilevato, quanto all’atto di convenzione nelle more stipulata tra il Comune di Arpaia e l’ing. Marra, a disciplina dell’incarico affidato, che sussistono profili che, pur nella mancanza di giurisdizione del TAR adito, consentono una pronuncia incidenter tantum sul punto.
E’ invero ormai affermato nella giurisprudenza delle SS.UU. della Suprema Corte il principio per cui al giudice amministrativo in materia di appalti pubblici sono devolute le sole controversie relative alla fase dell’affidamento, mentre rientrano nella giurisdizione del G.O. le controversie relative alla fase successiva, ivi inclusa quella della conclusione del contratto. (cfr. sentenza n. 27169/2007), orientamento che non può essere disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione.
Se peraltro non mancano all’interno della S,.C. opinioni dissenzienti ( cfr. Cassazione civile sez. I n. 9906/2008 che condivide la tesi della caducazione automatica del contratto senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto), può comunque rilevarsi che al giudice amministrativo è consentito decidere incidenter tantum sulla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, atteso che l’art. 8 legge TAR autorizza il giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione, a decidere “ con efficacia limitata tute le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, al cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale” (cfr. TAR Lombardia sez. I 8.5.2008 n. 1380).
Posto che la pretesa di parte ricorrente la bene della vita si dirige nei confronti dell’aggiudicazione dell’appalto, come dimostra anche la domanda di risarcimento in forma specifica, la permanenza del contratto nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto, costituisce un fatto impeditivo della aspirazione al bene della vita, giustificando una pronuncia incidenter tantum sul contratto, che dia atto della sua caducazione automatica.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate complessivamente in € 4.000,00 (quattromila/00), poste in eguale misura a carico del Comune intimato e del controinteressato ed a favore del ricorrente, oltre al rimborso del contributo unificato anticipato dallo stesso.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
accoglie la domanda e, per l’effetto:
a) annulla la nota 3312 del 30.8.2007 che comunica la ripresa dello svolgimento della gara avente ad oggetto conferimento di incarico direzione lavori per ristrutturazione integrale di n. 44 alloggi alla località Corte ; il verbale di gara n. 2 del 4.9.2007 con cui a seguito di ripetizione delle operazioni di gara il geom. D’Iglio dispone l’ammissione alla gara del RTP Sibilio, dell’ing. Marra Ernesto e dello studio ADPS; il verbale di gara n. 3 del 10.9.2007 con cui si motiva l’attribuzione del punteggio determinando di procedere al confronto a coppie delle offerte; la nota 3152 del 17.9.2007 che da comunicazione della ripresa delle operazioni; il verbale n. 4 del 20.9.2007 con cui si assegna il punteggio finale e si da atto che l’offerta del Marra ha ottenuto il maggiore punteggio; la nota 3676 del 26.9.2007 con cui sono trasmessi in copia i verbali di gara al responsabile LL.PP. ed alla Giunta; la nota con cui si nomina il Marra vincitore della gara; il verbale di deliberazione della GM n. 64 del 13.11.2007 avente ad oggetto ratifica proposta ed affidamento dell’incarico all’ing. Marra;

b) dichiara la caducazione automatica della convenzione stipulata tra l’amministrazione ed il Marra il 15.11.2007;

c) condanna l’amministrazione resistente ed il controinteressato alla rifusione in solido tra loro delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 4000,00 oltre che alla rifusione del contributo unificato dalla stessa anticipato;

d) ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 10 luglio 2008

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