Donatella Scala, Presidente FF, Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore; (Società  Itinera S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ciani, Alessandro Alessandri c. Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arrigo Varlaro Sinisi; nonchè C.M.B. Soc. Coop. Muratori e Braccianti di Carpi, in qualità  di mandataria del RTI con la soc. Donati S.p.A. e soc. Tecnital spa, nonchè la soc. Donati S.p.A, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Vinti, Elia Barbieri; società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez, Giovanni Mangialardi, Benedetta Lubrano; Consorzio Integra Soc. Coop., C.E.M.E.S. S.p.A., Edil Moter S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Frontoni, Gianluca Luzi)

Nell’ambito della ordinaria attività  di vigilanza sulla regolarità  della procedura di gara il RUP è tenuto a rappresentare alla Commissione Giudicatrice le proprie perplessità  su eventuali aspetti controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove presentino aspetti di criticità  con le previsioni della lex specialis.

1.- Appalti Pubblici – gara – RUP – Commissione Giudicatrice – attività  – differenze.
2.- Appalti Pubblici – gara – varianti e mere migliorie – identificazione e distinzioni – discrezionalità  valutativa – sussiste.
 

Pubblicato il 29/08/2019

N. 10671/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03588/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3588 del 2019, proposto dalla società  Itinera S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ciani, Alessandro Alessandri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arrigo Varlaro Sinisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino 29;

nei confronti

C.M.B. Soc. Coop. Muratori e Braccianti di Carpi, in qualità  di mandataria del RTI con la soc.Donati S.p.A. e soc. Tecnital spa, nonchè la soc. Donati S.p.A, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Vinti, Elia Barbieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez, Giovanni Mangialardi, Benedetta Lubrano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio avv. Benedetta Lubrano in Roma, via Flaminia 79; Consorzio Integra Soc. Coop., C.E.M.E.S. S.p.A., Edil Moter S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Frontoni, Gianluca Luzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio avv. Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo n. 2;

per l’annullamento, previa sospensiva,

– della determinazione dell’Amministratore Unico di Astral S.p.A. n. 17 del 30.01.2019 di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma – Viterbo nella tratta extraurbana Riano-Morlupo da progr. km 0 000 a progr. km 5 989,31 – limitatamente al Lotto 1 aggiudicato al RTI tra C.M.B. Soc. Coop e le imprese Donati, Technital, Coding;

– della nota n. 4261 del 13.2.2019 con la quale Astral ha trasmesso il citato provvedimento di aggiudicazione;

– per quanto occorrer possa, dei verbali di gara relativi al Lotto 1 (ancorchè non integralmente conosciuti e di cui dà  conto il provvedimento di aggiudicazione impugnato) ivi compresi quelli relativi alla fase di verifica di anomalia, nelle parti in cui si ammettono e valutano le offerte dei concorrenti indicati in epigrafe per il Lotto 1 (RTI CMB, Condotte d’Acqua e RTI Integra);

– della nota n. 34248 del 8.11.2018 della Commissione giudicatrice, non conosciuta (e di cui dà  conto il provvedimento di aggiudicazione), così come di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente, e/o comunque connesso con l’aggiudicazione e con lo svolgimento della gara di che trattasi, anche se non conosciuti, tra cui quelli espressamente citati nei provvedimenti impugnati;

– per quanto occorrer possa, del Bando, del Disciplinare di Gara, del Capitolato Speciale, nella misura in cui tali atti/documenti fossero intesi diversamente rispetto a quanto esposto nel presente ricorso;

nonchè

per l’accertamento e la dichiarazione di nullità , invalidità  ed inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato con l’aggiudicatario, e per il conseguimento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Itinera, anche tramite subentro nel contratto medesimo, ovvero, in subordine, per la condanna della Società  resistente al risarcimento dei danni per equivalente monetario in favore dell’ATI ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A., di C.M.B. Soc. Coop. Muratori e Braccianti di Carpi, di Società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, del Consorzio Integra Soc. Coop. e di Donati S.p.A. , di C.E.M.E.S. S.p.A. e di Edil Moter S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 2278/2019 che ha respinto la suindicata domanda cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2019 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il costituendo RTI tra Itinera S.p.A. (capogruppo), ERRE.VI.A. Ricerca Viabilità  S.r.l. e Sistema Ingegneria S.r.l. ha partecipato alla gara promossa da ASTRAL S.p.A. per l’affidamento ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n.50/2016 e s.m.i., della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma – Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo, per Lotti 1 e 2.

Riferisce che il punto II.I.5 del bando di gara e il paragrafo 2.3 del Disciplinare di gara prevedevano la possibilità  della presentazione dell’offerta per entrambi i Lotti, con aggiudicazione da parte dei concorrenti soltanto di un Lotto dei due.

All’esito dello svolgimento della procedura sono stati ammessi una pluralità  di concorrenti, per il Lotto 1 in base ai punteggi attribuiti dalla Commissione alle offerte tecniche, temporali ed economiche secondo i criteri stabiliti dalla lex di gara per l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 95, comma 2 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. tra cui in particolare:

1- C.M.B. SOC. COOP. MURATORI E BRACCIANTI DI CARPI (Capogruppo), DONATI S.p.A., TECHNITAL S.p.A. e CODING S.r.l.: 95,676

2 – SOCIETA’ ITALIANA PER CONDOTTE D’ACQUA S.p.A.: 92,872

3 – CONSORZIO INTEGRA SOC. COOP. (Capogruppo), C.E.M.E.S. S.p.A. e EDIL MOTER S.r.l.: 88,725

4- ITINERA S.p.A. (Capogruppo), ERRE.VI.A. RICERCA VIABILITA’ S.r.l. e SISTEMA INGEGNERIA S.r.l.: 88,620

5 – SITECO S.r.l. (Capogruppo), S.M. EDILIZIA S.r.l., TECHNOSCAVI, FER IMPIANTI S.r.l., G.P. INGEGNERIA S.r.l., SAIM S.r.l. E TOCE DOMENICO & C. S.a.s.: 83,307 e altre.

In seguito alla fase di verifica della anomalia delle offerte nei confronti dell’ATI CMB, prima in graduatoria, la Stazione Appaltante ASTRAL S.p.A. ha trasmesso con nota n. 4261 del 13.02.2019 la determinazione n. 17 del 30.01.2019, relativa all’approvazione degli atti di gara e all’aggiudicazione definitiva del Lotto 1, in favore dell’ATI CMB (e del Lotto 2, in favore di Società  Italiana Condotte d’Acqua SpA.)

La società  istante espone altresì che altro offerente il Consorzio Stabile Reserch a r.l. (in ATI con altre imprese), collocato in posizione deteriore rispetto all’offerta dell’ATI Itinera su entrambi i Lotti, le ha notificato il ricorso presentato con cui ha denunciato l’illegittimità  dei provvedimenti di aggiudicazione e della graduatoria per inammissibilità  delle offerte in violazione della lex di gara, con conseguente assegnazione del Lotto 1 all’ATI Itinera e del Lotto 2 al Consorzio Research.

1.1.Avverso la determinazione n. 17 del 30.01.2019 relativa all’approvazione degli atti di gara e all’aggiudicazione definitiva del Lotto 1 in favore dell’ATI CMB e gli altri atti indicati in epigrafe ha proposto ricorso deducendo quali articolati motivi di impugnazione la:

–Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara ed in particolare del punto II.2.5 del bando di gara e dei paragrafi 4. 23.12, 23.1.2, 23.2.2. 23.2.3 e 23.2.4 del disciplinare di gara e degli artt. 2 e 3 del capitolato Speciale di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Violazione della par condicio: le offerte dei concorrenti al Lotto 1, collocate ai primi tre posti della graduatoria di gara, tra cui quella dell’offerta aggiudicataria presentata dall’ATI CMB, sarebbero inammissibili perchè risultanti quali proposte di varianti progettuali, espressamente escluse dalla lex di gara e comunque esorbitanti dai limiti ammessi dalla stessa legge di gara solo riguardo alle “soluzioni migliorative” in sede di offerta. Sulla base di quanto rilevato dal Consorzio Research nel ricorso notificato l’ATI CMB avrebbe proposto per i viadotti l’utilizzazione di “acciaio corten” in luogo del calcestruzzo previsto nella documentazione progettuale a base di gara, come variante strutturale; la società  Condotte d’Acqua (2^ graduata) avrebbe parimenti proposto l’utilizzazione per i viadotti dell'”acciaio corten” in luogo del calcestruzzo; l’ATI Integra (3^ graduata) avrebbe anch’essa proposto l’utilizzazione dell’ “acciaio corten” in luogo del calcestruzzo. Le soluzioni tecniche offerte dai tre concorrenti non potrebbero oggettivamente essere ricondotte a semplici “migliorie”, ma varianti, non consentite dalla lex specialis, del progetto definitivo ed in particolare dei materiali della struttura portante del viadotto ferroviario, modificanti sostanzialmente la struttura e le caratteristiche tecniche e prestazionali dello stesso (ossia travi prefabbricate in acciaio rispetto all’impalcato previsto nel progetto definitivo di cemento armato precompresso). Tali proposte progettuali modificherebbero l’opera rendendo diverse e più¹ gravose le condizioni di manutenzione dei viadotti con lievitazione dei costi in contrasto con il Capitolato e la normativa vigente. Inoltre le soluzioni progettuali sarebbero violative della par condicio nei confronti di alcuni concorrenti, tra cui la ricorrente, che si sarebbero adeguati a quel divieto astenendosi dal proporre modifiche concretizzatesi nell’utilizzo di acciaio in luogo del calcestruzzo previsto in progetto per i viadotti. Per l’ATI CMB rileverebbe oltre la denunciata violazione del Disciplinare di gara anche l’ulteriore circostanza (rilevata anche dal RUP) riguardo la proposta nell’offerta di una soluzione progettuale di un parcheggio, con rampa di accesso collocata al di fuori della area di esproprio, in contrasto con le previsioni della legge gara, con rideterminazione della dichiarazione di pubblica utilità  (in assenza di riesame delle offerte tecniche dei concorrenti da parte della Commissione riguardo l’ammissibilità  come richiesto dal RUP).

La ricorrente riferisce di aver formulato ad ASTRAL istanza di accesso per l’acquisizione della documentazione di gara e con riserva di proposizione di motivi aggiunti ha chiesto l’annullamento degli atti di gara, con conseguente aggiudicazione alla medesima del Lotto 1, anche tramite subentro nel contratto, previa sospensione dell’efficacia degli stessi atti gravati.

1.2. Si sono costituiti in giudizio in resistenza ASTRAL spa, CMB soc. coop. Muratori e Braccianti di Carpi e Donati spa e Società  Italiana per Condotte d’Acqua spa, in amministrazione straordinaria, con rispettive comparse di stile.

1.3.In prossimità  della Camera di consiglio del 16 aprile 2019 la soc. coop. CMB Muratori e Braccianti di Carpi e soc. Donati spa hanno presentato documentazione relativa alla procedura e memoria difensiva con la quale hanno eccepito preliminari profili di inammissibilità  del ricorso per tardività , per genericità  dei motivi, trattandosi di impugnazione “al buio” sulla base dei rilievi di quanto dedotto nel ricorso dal Consorzio Research e proposta senza acquisizione della documentazione delle offerte dei concorrenti che precedevano in graduatoria. Tra l’altro il ricorso sarebbe la riproduzione delle perplessità  originarie del RUP, poi dipanate dal riesame della questione ad opera degli organi della procedura e della Stazione appaltante, senza quindi profili di difetto di istruttoria sul punto. La contestazione di parte ricorrente sarebbe una diversa opinione riguardo alla consistenza delle soluzioni migliorative apportate dal RTI, e priva di argomentazioni ingegneristiche e/o tecniche riguardo le affermazioni sostenute, come tale inammissibile. Le resistenti sostengono che la competenza a valutare il senso di una modifica progettuale, in termini di variante e/o di miglioria e la sua ammissibilità  spetterebbe alla Commissione presso la Stazione Appaltante alla quale sarebbe riconosciuta l’ampia discrezionalità . Tenuto conto dei criteri per l’individuazione delle migliorie fissati dalla lex specialis e gli aspetti oggetto di apprezzamento per le proposte migliorative riguardanti sia le tecnologie costruttive sia la tipologia dei materiali (come indicato nel chiarimento n.15 del 30.10.2017), la soluzione tecnica proposta dall’aggiudicataria riguarderebbe esclusivamente la sostituzione del materiale dell’impalcato, passando da uno in c.a.p (cemento armato precompresso) a cavi post-tesi ad uno a cassone chiuso in acciaio cor-ten costituito da 3 travi isostatiche di luce pari a 35 mt (riferita all’asse pile), reso collaborante, superiormente, con una soletta in conglomerato cementizio armato gettato in opera, intervento non incidente unicamente sulla tecnologia costruttiva (v. Relazione pag. 28), senza alcuno stravolgimento dei connotati sostanziali dell’opera, ma con vantaggi sul piano tecnico ingegneristico, come richiesto dalla stazione appaltante, e con specifiche peculiarità  quali la elevata resistenza alla corrosione e la resistenza meccanica, quindi con minimi costi di manutenzione. Le resistenti si oppongono anche alla doglianza riguardo alla realizzazione da parte dell’aggiudicataria di un parcheggio sotterraneo in prossimità  della stazione di Castelnuovo di Porto, la cui rampa di uscita sarebbe situata al di fuori delle aree di esproprio, in quanto la soluzione proposta dall’aggiudicataria riguarderebbe esclusivamente la vecchia sede della SR N 3 Flaminia, area interessata dalle lavorazioni per la deviazione, l’adeguamento, l’ampliamento e il ripristino della stessa. L’area del parcheggio, peraltro, offerta come opera compensativa, si troverebbe al di sotto della nuova rotatoria, senza necessità  di nuovi ingombri e la rampa costituirebbe una miglioria di una area giù  facente parte del progetto di gara.

1.4. Con memoria depositata in data 12.4.2019 la società  ricorrente, a seguito dell’esame della documentazione di gara acquisita con l’accesso agli atti, ha ulteriormente evidenziato la illegittimità  dell’operato di ASTRAL in quanto la Commissione giudicatrice non avrebbe risposto nel merito alle argomentazioni sollevata dal RUP. Assume poi che la modifica dell’impalcato proposto dai tre concorrenti da struttura in calcestruzzo armato precompresso a struttura in acciaio cor-ten a travi affiancate sarebbe contraria alle previsioni della lex specialis sui limiti delle proposte migliorative in quanto modificative dell’aspetto delle due opere d’arte, impattando in modo significativo sull’ambiente circostante; tale modifica comporterebbe certamente l’ottenimento di nuovi pareri da parte degli enti preposti (vincolo paesaggistico, Via, ecc) e, tra l’altro, l’utilizzo dell’acciaio cor-ten dal punto di vista tecnico sarebbe sconsigliato per strutture chiuse o non ventilate, come nel caso di parti interne della travate a cassone, costituendo così per ASTRAL un aggravio e non una miglioria, ai fini della manutenzione. Infine insiste sulla necessità  della esclusione della proposta formulata da CMB riguardo l’area del parcheggio interrato con rampa di accesso posta al di fuori dei limiti di esproprio, in quanto non conformi alle prescrizioni di gara e dalla volontà  della S.A. riguardo le migliorie proposte da prevedere comprese nel piano particellare di esproprio posto a base di gara.

1.5. La Società  Italiana per Condotte d’Acqua spa con memoria difensiva ha argomentato sulla infondatezza del ricorso in quanto la Commissione di gara, la cui valutazione sarebbe contrassegnata da ampia discrezionalità , avrebbe correttamente ricondotto le migliorie proposte dalla stessa società  tra le modifiche della “tecnologia costruttiva” e della “tipologia dei materiali”, apprezzate dalla lex specialis e descritte nei sub criteri e negli elementi di valutazione delle offerte. Del resto lo stesso RUP dopo la prima valutazione in data 28 dicembre 2018 avrebbe attestato l’espletamento delle operazioni per la verifica della congruità  delle offerte presentate dai primi concorrenti in graduatoria “confermandone l’adeguatezza”.

1.6. Il Consorzio Integra soc. coop. resistente, in proprio e quale mandatario del RTI, ha prodotto memoria difensiva con la quale ha eccepito la inammissibilità  della censura riguardante valutazioni tipicamente discrezionali dell’Amministrazione, il cui sindacato sarebbe precluso al g.a., salvo ipotesi di illogicità  e contraddittorietà , non sussistenti nella specie trattandosi di una proposta da considerare miglioria degli impalcati di gara conforme alle prescrizioni del bando di gara. In ogni caso sussisterebbero dei profili di inammissibilità  per carenza di interesse, in quanto in nessun caso potrebbe conseguire la esclusione delle offerte presentate dalle concorrenti, ma semmai l’espunzione delle offerte tecniche delle soluzioni migliorative ritenute non ammissibili, con conseguente onere per la ricorrente della dimostrazione del punteggio utile per consentire la propria collocazione al primo posto, prova non allegata.

1.7. La società  appaltante ASTRAL spa ha depositato articolata documentazione relativa alla procedura di gara e con memoria difensiva ha controdedotto alle censure della ricorrente ed ha evidenziato che nella tipologia delle gare pubbliche con criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, come quella in esame, l’attività  valutativa delle offerte tecniche dei concorrenti rientrerebbe nella competenza esclusiva della Commissione di gara e le valutazioni espresse dal RUP non potrebbero sostituire quelle della Commissione (tra l’altro riscontrata la nota del RUP), tenuto conto degli ampi parametri prescritti per le proposte migliorative sia nella lex specialis (disciplinare par.23.1.2.1.) che nei chiarimenti (n.15).

1.8.Alla camera di consiglio del 16 aprile 2019 con ordinanza n. 2278/2019 è stata respinta la suindicata domanda cautelare.

1.9. In prossimità  della odierna udienza pubblica le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica con le quali hanno ulteriormente articolato argomentate considerazioni ed hanno insistito sulle rispettive posizioni difensive.

Alla udienza del 18 giugno 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il Collegio rileva che nella definizione del ricorso in questione può trovare applicazione il principio di economia processuale della “ragione più¹ liquida” che consente di derogare all’ordine logico di esame delle questioni – e quindi di tralasciare ogni valutazione pregiudiziale sulle eccezioni di inammissibilità  per tardività  e genericità  – e di risolvere la lite nel merito.

2.1.La controversa vicenda verte sulla illegittimità  dell’aggiudicazione definitiva della procedura di gara per l’affidamento da parte di ASTRAL della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, indicata in epigrafe -limitatamente al Lotto 1 – aggiudicato alla ATI CMB soc. coop. Muratori e Braccianti di Carpi (1^ classificata) e della determinazione di attribuzione dei punteggi alle altre due Società  che precedono in graduatoria (Società  Italiana per Condotte d’Acqua spa, 2^ classificata, e Consorzio Integra soc. coop., 3^ classificata), per la formulazione delle offerte contenenti ipotesi migliorative e integrazioni tecniche al progetto definitivo posto a base di gara, ritenute dalla ricorrente incompatibili con la definizione di “migliorie”, rappresentando invece delle vere e proprie “varianti” progettuali non ammesse dalla lex specialis. Secondo parte ricorrente, collocatasi al quarto posto in relazione al Lotto 1, le offerte delle concorrenti al detto Lotto, collocate ai primi tre posti della graduatoria di gara, tra cui quella della aggiudicataria CMB soc. coop, sarebbero non ammissibili e non riconducibili a semplici “migliorie”, ma nella specie a “varianti” non consentite, trattandosi di proposte con utilizzo, per la struttura da realizzare, di acciaio di tipo cor-ten (o mista C.A. e acciaio), in luogo della struttura in cemento armato precompresso come da progetto a base di gara.

Tale circostanza sarebbe stata rappresentata anche dal RUP alla Commissione Giudicatrice, la quale, perà², non ha tenuto conto dei rilievi sollevati ed ha aggiudicato la gara; invece l’esclusione di tutte le ditte che la precedono, secondo la ricorrente, le consentirebbe di aggiudicarsi la gara e censura, in punto di diritto, la violazione delle norme della lex specialis, che non ammettevano la presentazione di “varianti” al progetto a base della gara.

2.2. Al riguardo rileva il Collegio che il bando di gara ha previsto al punto II.2.2) i Criteri di aggiudicazione: “Offerta economicamente più¹ vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 e smi attraverso l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore“, precisando che “I criteri sono indicati nel disciplinare di gara”.

Per quanto riguarda le “Varianti” lo stesso bando di gara al punto II.2.5 ha stabilito che “Non sono ammesse varianti”.

Il Disciplinare di gara ha previsto all’art.4 (Descrizione dell’appalto) che “& l’offerente potrà  proporre soluzioni integrative e migliorative da evidenziarsi in sede di offerta tecnica. Poichè l’appalto prevede oltre all’esecuzione anche la progettazione esecutiva dell’opera, l’offerente sarà  tenuto a presentare, per la partecipazione alla gara, una proposta di sviluppo del progetto definitivo che contenga le soluzioni progettuali che si intendono proporre, nonchè le eventuali migliorie” (punto 4.1 e 4.2).

L’art. 23 del Disciplinare di gara (Contenuto della Busta B – Offerta tecnica) al punto 1.2. (disciplinante le “Ipotesi migliorative ed integrazioni tecniche“) ha stabilito che: “& le imprese partecipanti dovranno sviluppare le soluzioni progettuali (di carattere funzionale, architettonico, impiantistico, tecnologico, ambientale, ecc.), che costituiranno elementi di valutazione dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, sottoposti a valutazione in sede di aggiudicazione e sulla base dei quali verranno assegnati i punteggi come previsti dal disciplinare di gara. Si dovrà  comunque fornire tutta la documentazione utile ad illustrare in dettaglio le eventuali proposte migliorative. L’introduzione di elementi migliorativi e/o integrativi dovrà  garantire sempre il raggiungimento dei requisiti minimi richiesti e non dovrà  in alcun modo comportare la diminuzione degli standard prestazionali previsti dal progetto definitivo a base di gara. Altresì il progetto proposto non dovrà  prevedere modifiche sostanziali di singoli aspetti riguardanti l’ottemperamento di prescrizioni impartite, nè prevedere l’esecuzione di opere per le quali sia necessario l’ottenimento di nuovi pareri o la convocazione di una nuova Conferenza di Servizi”.

A proposito delle “proposte migliorative“, il punto 23.1.2.7, ha precisato, tra l’altro, che le predette devono indicare: “elenco dei materiali, dei componenti, delle apparecchiature e delle lavorazioni riguardanti le soluzioni migliorative e le integrazioni tecniche proposte che risultano aggiunti a quelli della lista delle lavorazioni e forniture previste per la esecuzione dell’opera o dei lavori o che hanno sostituito alcuni di quelli della suddetta lista e che formeranno parte integrante dell’elenco prezzi contrattuali”.

Il Disciplinare di gara ha inoltre precisato i limiti delle proposte migliorative, specificando i parametri da osservare nel senso che:

“le proposte migliorative – fermo restando che non dovranno comunque alterare la natura e la destinazione delle singole parti dell’opera – dovranno essere finalizzate a migliorare l’impatto dell’opera nel contesto in cui è realizzata, la manutenzione e la durabilità  dei materiali, dei componenti e degli impianti, e, quindi, finalizzate ad ottimizzare il costo globale di costruzione e manutenzione;

le proposte migliorative non potranno riguardare variazioni planimetriche del tracciato ferroviario e la viabilità  di servizio;

le proposte migliorative potranno riguardare le tecnologie costruttive delle opere d’arte maggiori e minori, le finiture e l’impiantistica” (artt. 23.2.2., 23.2.3. e 23.2.4).

Va rilevato che il Disciplinare di gara offre ampi parametri riguardo le ipotesi migliorative e integrazioni tecniche e la stessa Stazione Appaltante, in sede di chiarimenti resi ai concorrenti in fase di gara, nel rispondere al quesito n. 15, con il quale era richiesto se “le modifiche finalizzate a migliorare l’impatto dell’opera nel contesto potranno prevedere: – modifiche ai materiali costituenti l’opera; – modifiche a numero e posizione delle pile dei viadotti; – modifiche a geometria e architettonico di pile ed impalcati; -modifiche a geometria e architettonico degli imbocchi; – modifiche a geometria e architettonico tratti di galleria con finestre”, ha precisato che “Ferme le indicazioni di cui al disciplinare di gara il concorrente ha facoltà  di proporre le migliorie che riterrà  opportune. Tali proposte saranno oggetto di valutazione, qualora ammissibili, a cura della commissione tecnica di valutazione sulla base delle previsioni del disciplinare di gara”, senza specificare l’obbligatorietà  del cemento armato precompresso e l’immodificabilità  di tale elemento di costruzione.

E in particolare la S.A. ha riconosciuto ai concorrenti la facoltà  di proporre le opportune migliorie anche riguardo ai “materiali costituenti l’opera“, tenuto conto della espressa richiesta riguardo alla possibilità  di modifica dei detti materiali, senza alcuna precisazione sul preteso vincolo dell’uso del calcestruzzo, precisando nell’occasione la competenza della Commissione giudicatrice per la valutazione delle migliorie proposte.

La Commissione di gara ha apprezzato le migliorie delle offerte tecniche proposte dalle concorrenti anche riguardo al profilo di ammissibilità  delle soluzioni tecnico-costruttive e alla modifica dei materiali costituenti l’opera in relazione al progetto a base di gara, concludendo sulla compatibilità  delle stesse con le prescrizioni del Disciplinare di gara.

E va rilevato che proprio il Disciplinare di gara all’art. 27 ha prescritto i “sub-criteri” ed “elementi di valutazione delle offerte tecniche” (“Subcriterio Elementi di valutazione- TECNOLOGIE COSTRUTTIVE Ai fini dell’assegnazione del punteggio di questo sub elemento si prenderanno in considerazione le migliorie ammissibili al progetto definitivo delle tecnologie costruttive delle opere d’arti maggiori o minori che prevedano un miglioramento tecnologico e una mitigazione ambientale e paesaggistica dell’opera(15 punti) TIPOLOLOGIA DEI MATERIALI Ai fini dell’assegnazione del punteggio di questo sub- elemento, si includono le migliorie tecniche che puntano all’utilizzo di materiali di nuova generazione con maggiore interesse verso materiali ecocompatibili o biocompatibili, facilità  di smaltimento, installazione e manutenzione, potenziali riutilizzi, durabilità , non inquinanti (7 punti) CANTIERIZZAZIONE Ai fini dell’assegnazione del punteggio di questo sub-elemento si includono le migliorie tecniche che puntano all’ottimizzazione del progetto di cantiere, ivi comprese le procedure di gestione dello stesso, tese a ridurre gli impatti sull’ambiente e sulla viabilità  circostante sugli edifici, nonchè la sicurezza della lavorazioni” (5 punti)).

La ricorrente richiama a supporto della censurata violazione della lex specialis la nota inviata dal RUP alla Commissione giudicatrice (prot. n. 33933) in avvio della attività  di verifica della congruità  delle offerte, ma le valutazioni espresse dal RUP non possono sostituire quelle della Commissione giudicatrice la quale, nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione è prescelto il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, come nella specie, ha competenza esclusiva riguardo all’attività  valutativa delle offerte tecniche dei concorrenti.

Ed infatti nell’ambito della ordinaria attività  di vigilanza sulla regolarità  della procedura di gara il RUP è tenuto a rappresentare alla Commissione Giudicatrice le proprie perplessità  su eventuali aspetti controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove presentino aspetti di criticità  con le previsioni della lex specialis. Gli ambiti e i ruoli della Commissione e del RUP perಠsono diversi: la Commissione è deputata a giudicare le offerte tecniche ed economiche e il RUP ha essenzialmente la funzione di gestione del procedimento di gara e il ruolo di fornire alla stazione appaltante gli elementi idonei per una corretta e consapevole formazione della volontà  contrattuale dell’Amministrazione (cfr. in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934; Tar Lazio, sez. II, 9 luglio 2018, n. 7630).

Nella specie la Commissione Giudicatrice competente alla valutazione delle offerte tecniche, nel riscontrare la nota di osservazioni del RUP, riferisce di aver “riscontrato in tutte le singole proposte progettuali gli estremi della loro non riconducibilità  al genus della variante ma a quello delle proposte migliorative”, affermazione che conferma l’ammissibilità  delle offerte valutate.

Ed invero nell’attività  di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità  tecnica della Commissione giudicatrice riguardo la quale il Collegio non rinviene elementi sintomatici di manifesta inattendibilità  del giudizio in relazione alla contestata qualificazione degli elementi migliorativi della proposta progettuale in questione; tale valutazione non è trasmodata in una irragionevolezza o illogicità  della valutazione, vizi riguardo ai quali è ammissibile il sindacato di legittimità  (cfr., ex multis, Cons. Stato sez. V, 17 gennaio 2018, n.269; id. 10 gennaio 2017, n.42; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 5 settembre 2018, n.1898).

Del resto lo stesso RUP, successivamente alla prima valutazione, ha attestato il 28 dicembre 2018 l’ “espletamento delle operazioni necessarie alla verifica di congruità  delle offerte presentate dai primi in graduatoria&..confermandone l’adeguatezza“.

Inoltre va rilevato che il ricorrente RTI non ha allegato e dimostrato adeguatamente in proposito la contestata qualificazione degli elementi della proposta progettuale in questione riguardo ai materiali di costruzione dell’impalcato e in quale caratteristica risulterebbe variata la struttura, come genericamente asserito, nè ha offerto una interpretazione del Disciplinare rispondente alla asserita non ammissibilità  dell’acciaio cor-ten perchè ritenuta ipotesi di variante e non di miglioria (materiale la cui utilizzazione, tra l’altro, risulta proposta nell’offerta da tutti i concorrenti che precedono in graduatoria il ricorrente).

Ed invero nessuna disposizione normativa definisce il concetto di miglioria e/o di variante progettuale in fase di gara, ma le distinzioni della specie sono offerte dall’orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 269; Tar Campania, sez. I, 7 agosto 2018, n. 5224; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 4 dicembre 2018, n. 1159) e nel caso in esame, come giù  rilevato, lo stesso Disciplinare (art.23.2.4) ha prescritto i limiti e i parametri delle proposte migliorative specificando che “le proposte migliorative potranno riguardare le tecnologie costruttive delle opere d’arte maggiori e minori, le finiture e l’impiantistica“, valorizzando “l’utilizzo di materiali di nuova generazione con maggiore interesse verso materiali ecocompatibili o biocompatibili&” (art.27 Disciplinare) che in quanto ammessi confermano la insussistenza del vincolo all’utilizzo del cemento armato precompresso. Nè appare convincente la lettura interpretativa al riguardo di parte ricorrente laddove riferisce che l’unica miglioria da poter introdurre ai sensi dell’art.23.2.4 del Disciplinare riguarderebbe le predette tecnologie costruttive, unicamente in relazione alle modalità  di posa in opera del calcestruzzo precompresso, in quanto dal verbale di validazione del 6 agosto-23 ottobre 2014, nella parte relativa alla “metodologia di costruzione degli impalcati” i viadotti sono stati descritti in cemento armato precompresso.

Al riguardo si osserva che il validatore nella propria Relazione ha effettuato la verifica del progetto e la conformità  della soluzione progettuale facendo riferimento alla “modalità  esecutiva” con cui realizzare l’impalcato, come descritto nel progetto posto a base di gara, e nella Relazione ha anche precisato che “Tale descrizione non è del tutto esaustiva per chiarire in modo univoco le modalità  e le fasi di costruzione dell’implacato (per esempio se l’impalcato sia completamente gettato in opera o realizzato a conci prefabbricati precompressi in opera o in altra tecnologia costruttiva)&”; pertanto il validatore nell’ambito della propria attività  di verifica del progetto si è limitato a considerare la tipologia strutturale sottoposta a verifica dalla S.A. (proposta in c.a.precompresso), ma non ha indicato valutazioni riguardo le altre tipologie strutturali non presenti sugli elaborati da validare (nè competente a fornire tali indicazioni).

Il Collegio rileva inoltre che risulta inconferente il richiamo da parte del ricorrente, anche in sede di discussione in udienza, all’art.106 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce il limite di ammissibilità  delle varianti durante l’esecuzione del contratto, per il rispetto del principio della massima partecipazione e della par condicio dei partecipanti, proprio perchè tale norma riguarda il limite di ammissibilità  delle varianti nella predetta “fase esecutiva del contratto” ed invece il limite delle varianti/proposte progettuali in fase di gara, come quelle in questione, sono regolate dalla lex specialis di gara e nella specie dal Disciplinare.

Riguardo poi alla questione sollevata dal ricorrente sulla mancata menzione nel Disciplinare di gara (art. 18) della categoria OS18A, idonea a comprovare l’idoneità  tecnica per i lavori in carpenteria metallica, si rileva che il richiamo a tale categoria rubricata “Componenti strutturali in acciaio“, riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture in acciaio“, non è pertinente in relazione alle offerte dei primi tre concorrenti classificati, risultando indimostrato di avere le dette società  ad oggetto la produzione in stabilimento e il montaggio in opera di struttura prefabbricata. Del resto il Disciplinare indica tra le categorie SOA la categoria OG3, considerata categoria prevalente, riguardante, tra l’altro, anche la realizzazione di ponti, viadotti, ferrovie, piste aeroportuali e altre opere complementari (nello specifico per “la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione&&” di interventi a rete nonchè di “ponti, anche di complesse caratteristiche tecniche, in ferro, cemento armato semplice o precompresso, prefabbricati o gettati in opera“), categoria in ogni caso più¹ appropriata in relazione alla scelta della S.A. dell’oggetto di gara.

Sulla base di ciù² le censure dedotte sono infondate.

Quanto all’ulteriore vizio dell’aggiudicazione relativo alla realizzazione di parcheggio sotterraneo, in prossimità  della stazione di Castelnuovo di Porto “la cui rampa di uscita è situata al di fuori delle aree di esproprio”, censura proposta nei confronti dell’aggiudicatario, risulta evidente la carenza di interesse di parte ricorrente, in quanto la infondatezza dei precedenti motivi di impugnazione comuni ai concorrenti precedentemente collocati in graduatoria, in mancanza di altri motivi di impugnazione, non rende alcuna utilità  al ricorrente stesso, lasciando intaccate le posizioni intermedie con effetti preclusivi per l’azione.

3.In definitiva, il ricorso in quanto infondato va respinto, unitamente alla domanda di risarcimento dei danni formulata genericamente e del tutto indeterminata.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nell’importo complessivo di euro 8.000,00 (ottomila), da liquidarsi in parti uguali alle parti resistenti costituite, oltre oneri e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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