Pres. Quadri – Est. Gatti
Aboneco Srl (Avv.ti P. Ferraris, E. Robaldo, F. Caliandro) c/ Società Esercizi Aereoportuali (Avv. M. A. Sandulli), Ecol Service Srl ( Avv.ti G. F. Ferrari, D. Benedetti) + altri

sulla necessità anche  nei settori esclusi che si proceda all’apertura dell’offerta economica in seduta pubblica

Contratti della P.A. – Gara – Settori speciali – Offerta economica – Apertura dei plichi – Seduta pubblica – Necessità – Sussiste

Nelle procedure di gara, anche nei settori esclusi, sussiste l’obbligo per la Stazione Appaltante di procedere all’apertura delle offerte economiche in seduta pubblica. Infatti, il principio di trasparenza che informa le gare pubbliche impone l’apertura in seduta pubblica sia della documentazione amministrativa, sia a maggior ragione in sede di apertura dell’offerta economica.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1858 del 2010, proposto da:

Aboneco Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Ferraris, Enzo Robaldo, Francesco Caliandro, con domicilio eletto presso Enzo Robaldo in Milano 3799af, via Pietro Mascagni, 24;

Società Per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A., rappresentato e difeso dall’avv. Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Milano 3576af, via Mose’ Bianchi,71;

Ecol Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari, Max Diego Benedetti, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Milano, via Larga, 23; Ecologia Pienontese Srl, General Fusti Srl; Lavajet Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Grella, con domicilio eletto presso Umberto Grella in Milano 2661af, via Cesare Battisti, 21;

– del provvedimento, comunicato ad Aboneco S.r.l. in data 28 luglio 2010, con cui la SEA ha aggiudicato in via definitiva ad Ecol Service S.r.l. “la procedura negoziata per l’affidamento del servizio relativo agli Inter-venti di manutenzione e prevenzione dall’inquinamento presso gli Aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa” (doc. 1);

– ove occorrer possa, della comunicazione, datata 28 luglio 2010, di in-tervenuta aggiudicazione ad Ecol Service S.r.l. (doc. 1);

– del bando di gara con cui la SEA ha indetto una procedura negoziata denominata “Interventi di manutenzione e prevenzione dall’inquinamento” (doc. 2) e di tutti gli atti, documenti e allegati costituenti la lex specialis di gara, con particolare riferime
– ove occorrer possa, dei verbali di gara;

– nonché di ogni altro atto, conseguente, presupposto od attuativo, an-corché non conosciuto quanto a data e contenuto, ivi compreso il con-tratto eventualmente stipulato con altro operatore economico, in rela-zione ai quali la ricorrente si riserva di pr
nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti degli articoli 244, 245 bis, ter, e quinquies del D. Lgs. n. 163/2006, dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, e del diritto della ricorrente a “conseguire l’aggiudicazione e il contratto”;

nonché per la condanna

ai sensi e per gli effetti della L. n. 1034/1971 e del D. Lgs. n. 80/1998, e degli articoli 245 bis, ter, e quinquies del D. Lgs. n. 163/2006, al risarci-mento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica, e la conseguente condanna della SEA a far subentrare la ricorrente nel contratto e, in subordine, per equiva-lente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A. e di Ecol Service Srl e di Lavajet Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2010 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori Francesco Caliandro per la società ricorrente; Aldo Russo, in sostituzione di Sandulli, per SEA; Max Diego Benedetti per Ecol Service Srl; Umberto Grella per Lavajet Srl;

Premesso che il ricorso in epigrafe è rivolto, oltreché che avverso il provvedimento di aggiudicazione, anche nei confronti della lex specialis “con particolare riferimento”, tra l’altro, “alla lettera di invito”;

Preso atto che la stazione appaltante ha proceduto all’apertura delle offerte economiche in seduta riservata, come previsto nella citata lettera di invito;

Ritenuto, pur a fronte di contrapposti orientamenti giurisprudenziali, nel sommario esame proprio della fase cautelare, di dover confermare la necessità dell’obbligo di seduta pubblica anche nei settori speciali, come da ultimo più volte affermato (T.A.R. Lombardia, Sez. I, 23.09.2009 n. 4801, T.A.R. Lombardia, Sez. I 13.10.2008 n. 4757), atteso che le medesime istanze poste a fondamento del principio di trasparenza, che hanno indotto la stazione appaltante all’apertura in seduta pubblica della documentazione amministrativa, debbano, a maggior ragione, trovare applicazione anche in sede di apertura dell’offerta economica.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende gli atti indicati in epigrafe

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica del mese di Gennaio 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Elena Quadri, Presidente FF

Mauro Gatti, Referendario, Estensore

Laura Marzano, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/09/2010

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza – 30/9/2010 n.1061 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
M. Tavernelli (Avv. U. Feri) contro il Comune di Marradi (Avv. G. Viciconte)

la disponibilità di una rimessa nel territorio comunale rappresenta un elemento coessenziale all’attività di noleggio con conducente ed il suo venir meno giustifica la revoca della relativa autorizzazione

Autorizzazione e concessione – Noleggio con conducente – Disponibilità di una rimessa nel territorio comunale – Art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 – Necessità – Mera disponibilità materiale – Insufficienza – Revoca della licenza – Legittimità

La disponibilità di una rimessa rappresenta un elemento coessenziale all’attività di noleggio con conducente, e uno dei tratti distintivi di tale servizio da quello di taxi, coerentemente con la sua destinazione ad un pubblico specifico. Ne discende che il requisito della disponibilità della rimessa, sancita dall’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 come obbligatoria ai fini del rilascio dell’autorizzazione, non può ritenersi integrato da una mera disponibilità materiale, per sua natura precaria: diversamente opinando, finirebbe per risultarne vanificata l’effettività del requisito medesimo e, in definitiva, la “ratio” della legge, la cui attuazione finirebbe per essere rimessa ad un presupposto fattuale privo dell’affidabilità che solo da un valido titolo giuridico può provenire. Tale conclusione trova oggi conferma nel nuovo testo dell’art. 8 co. 3, come sostituito dall’articolo 29 co. 1-quater lett. c) del D.L. n. 207/08, che in maniera esplicita collega la disponibilità della rimessa ad un sottostante valido titolo giuridico, con previsione non innovativa, ma avente il più circoscritto effetto di fissare espressamente quella stessa regola che, in precedenza, era comunque agevolmente desumibile in via di interpretazione sistematica della disciplina applicabile. Analoghe osservazioni valgono relativamente all’ulteriore requisito dell’ubicazione della rimessa nel territorio del Comune di riferimento. Ne consegue, nella specie, che è legittima la revoca della autorizzazione fondata sulla mancata disponibilità di una rimessa nel territorio comunale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 890 del 2006, proposto da:

Tavernelli Massimo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Feri, con domicilio eletto presso Ugo Feri in Firenze, via della Condotta 6;

Comune di Marradi, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso Gaetano Viciconte in Firenze, viale G. Mazzini 60;

– dell’atto prot. n. 3594, senza data, pervenuto il 14.04.2006, col qual eil Responsabile del Servizio n. 2 – Finanziari e del Personale, revoca la Licenza (rectius Autorizzazione) di Noleggio da rimessa con conducente (NCC) n. 2 del Comune di Marradi e letteralmente dichiara che (nel caso di specie, non avendo (lei) la disponibilità di alcuna rimessa nel territorio comunale non può esercitare la predetta attività con una licenza rilasciata dal nostro Comune, infatti in base a quanto stabilisce l’art. 8, comma 3, per poter conseguire l’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente è obbligatoria la disponibilità di una rimessa o di un pontile presso i quali i veicoli o i natanti sostano e sono a disposizione dell’utenza;

del Comune di Marradi, in persona del Sindaco pro tempore, a risarcire i danni tutti causati dalla condotta colposa in relazione a detto illegittimo provvedimento, ai sensi degli artt. 2043 e 2049 cod. civ., e dell’art. 28 della Costituzione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marradi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/05/2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 18 e depositato il 31 maggio 2006, Massimo Tavernelli, premesso di essere subentrato nella licenza n. 2 di servizio pubblico da rimessa con conducente rilasciata dal Comune di Marradi, proponeva impugnazione avverso il provvedimento in epigrafe, con cui la licenza predetta era stata revocata sul presupposto che, non disponendo di una rimessa nel territorio del Comune concedente, il Tavernelli sarebbe incorso nella mancanza del requisito previsto dell’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 ai fini del rilascio del titolo per lo svolgimento dell’attività in questione. Il ricorrente articolava le proprie doglianze in cinque motivi di diritto ed, intimata dinanzi a questo tribunale l’amministrazione procedente, concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva.

Costituitosi il Comune di Marradi, che resisteva alle domande avversarie, con ordinanza del 15 – 16 giugno 2006 il collegio accordava la misura cautelare richiesta dall’interessato.

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 5 maggio 2009, preceduta dal deposito di memorie difensive.

DIRITTO

Il ricorrente Massimo Tavernelli impugna l’atto prot. n. 3594, comunicatogli il 14 aprile 2006, con cui il Comune di Marradi ha disposto nei suoi confronti la revoca dell’autorizzazione all’esercizio del servizio di noleggio con conducente, da lui acquistata nell’anno 2002 dal precedente titolare, Pier Luigi Verdi, unitamente al relativo ramo d’azienda. La motivazione dell’atto impugnato si fonda sulla mancata disponibilità, da parte del Tavernelli, di una rimessa situata nel territorio del Comune, requisito previsto dall’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92: più in particolare, l’amministrazione procedente fa leva sull’assenza di un titolo giuridico idoneo a garantire all’interessato la disponibilità reale ed effettiva dei locali, reputando insufficiente ai fini di legge la disponibilità di fatto della rimessa allegata dall’interessato.

Con il primo motivo di gravame, il ricorrente afferma che il provvedimento sarebbe affetto da violazione sotto diversi profili del citato art. 8 co. 3, nonché da eccesso di potere per difetto dei presupposti, della motivazione e dell’istruttoria. Il Tavernelli nega, infatti, che la disposizione invocata dal Comune abbia riguardo alla costituzione di un titolo giuridico di disponibilità della rimessa, la nozione stessa di “disponibilità” essendo correlata per natura all’utilizzo materiale e in via di fatto del bene, da lui adeguatamente dimostrato con riferimento prima alla rimessa situata in via Martiri della Libertà, poi a quella sita alla via Statale 4; e sostiene che neppure sarebbe corretto interpretare l’art. 8 co. 3 nel senso che la rimessa debba trovarsi nel territorio del Comune concedente, a maggior ragione in assenza di regolamento comunale in materia.

La censura è infondata.

L’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 (legge quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea), nel testo vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento impugnato, stabiliva che, per poter conseguire l’autorizzazione all’esercizio del servizio di noleggio con conducente, fosse obbligatoria la disponibilità di una rimessa o di un pontile di attracco per i veicoli o i natanti potessero in sosta a disposizione dell’utenza. La norma, per essere compresa, deve essere letta in combinato disposto con i precedenti articoli 2 e 3 della stessa legge, dai quali si trae la definizione del servizio di noleggio con conducente come quell’attività rivolta all’utenza specifica che avanza, presso la sede del vettore, apposita richiesta per una determinata prestazione a tempo e/o viaggio, in contrapposizione al servizio di taxi, rivolto invece ad una utenza indifferenziata, con l’ulteriore corollario secondo cui lo stazionamento dei mezzi avviene all’interno delle rimesse per le auto a noleggio con conducente, ed in luogo pubblico per i taxi.

Come si vede, la disponibilità di una rimessa rappresenta un elemento coessenziale all’attività di noleggio con conducente, e uno dei tratti distintivi di tale servizio da quello di taxi, coerentemente con la sua destinazione ad un pubblico specifico. Ne discende che il requisito della disponibilità della rimessa, sancita dall’art. 8 co. 3 come obbligatoria ai fini del rilascio dell’autorizzazione, non può ritenersi integrato da una mera disponibilità materiale, per sua natura precaria: diversamente opinando, finirebbe per risultarne vanificata l’effettività del requisito medesimo e, in definitiva, la “ratio” della legge, la cui attuazione finirebbe per essere rimessa ad un presupposto fattuale privo dell’affidabilità che solo da un valido titolo giuridico può provenire. Riguardando la questione nei suoi termini civilistici, la mera disponibilità materiale equivale, del resto, alla detenzione non qualificata, che, caratterizzandosi per essere subordinata alla superiore volontà del possessore del bene (questi conserva il controllo diretto della cosa, e può in ogni momento ordinarne la restituzione al detentore), dà luogo ad una situazione priva di ogni stabilità, alla quale non può pertanto essere riconosciuto il ruolo di elemento identificativo della fattispecie; a meno di non voler ritenere che il legislatore abbia inteso fare affidamento, sancendone l’obbligatorietà, su di un requisito neppure dipendente dalla volontà del titolare dell’autorizzazione, il che risulta obiettivamente irragionevole.

Se nel sistema della legge, in altre parole, la disponibilità della rimessa come condizione per il rilascio dell’autorizzazione serve a garantire preventivamente la titolarità, in capo al richiedente l’autorizzazione, dei mezzi per l’esercizio del servizio, non si vede come tale condizione possa venire soddisfatta da una detenzione non titolata, che, implicando la soggezione del suo titolare alla volontà altrui, finisce per rappresentare la negazione del requisito. E la conclusione trova oggi conferma nel nuovo testo dell’art. 8 co. 3, come sostituito dall’articolo 29 co. 1-quater lett. c) del D.L. n. 207/08, che in maniera esplicita collega la disponibilità della rimessa ad un sottostante valido titolo giuridico, con previsione non innovativa, ma avente il più circoscritto effetto di fissare espressamente quella stessa regola che, in precedenza, era comunque agevolmente desumibile in via di interpretazione sistematica della disciplina applicabile.

Deve dunque giudicarsi corretta la determinazione assunta dal Comune di Marradi con il provvedimento impugnato, con riguardo sia alla rimessa posta in via Martiri della Libertà 8, sia a quella in via Statale 4, giacché nell’uno e nell’altro caso la disponibilità dichiarata dal ricorrente non poggia su titoli giuridici, ma su di un semplice uso di fatto, come tale inidoneo ad integrare il presupposto per il rilascio dell’autorizzazione (si veda la memoria di osservazioni del 18 marzo 2006, redatta dal Tavernelli in seno al procedimento amministrativo, nella quale, si assume sufficiente l’uso di fatto, al punto che non si fa alcuna menzione del contratto di subaffitto, in atti, stipulato dal Tavernelli con certo Fiorentini Dimitri; contratto che, mancando di data certa, non costituisce peraltro valida prova della disponibilità qualificata di una rimessa in epoca anteriore all’adozione del provvedimento impugnato).

Analoghe osservazioni valgono relativamente all’ulteriore requisito dell’ubicazione della rimessa nel territorio del Comune di riferimento per il rilascio dell’autorizzazione, ora esplicitamente previsto dal nuovo testo dell’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 (e dell’art. 3 della stessa legge, parimenti sostituito dall’art. 20 co. 1-quater del D.L. n. 207/08), ma che anche in precedenza doveva ritenersi richiesto, sia pure per implicito. Basti considerare che la rimessa è il luogo presso il quale, allo stesso tempo, i veicoli o i natanti sostano e sono a disposizione dell’utenza (già secondo l’art. 8 co. 3 vecchio stile), e vengono effettuate le prenotazioni di trasporto (art. 11 co. 4); essa non può allora che coincidere con la sede del vettore cui l’utenza si rivolge (secondo la ricordata definizione del servizio di noleggio, di cui all’art. 3), mentre la sua necessaria ubicazione nel territorio del Comune dal quale sia stata rilasciata l’autorizzazione discende direttamente dalla previsione (art. 11 co. 2) in forza della quale l’inizio del servizio – che per il noleggio si ha con la partenza della vettura dalla rimessa – deve essere effettuato con partenza dal territorio del Comune che ha rilasciato l’autorizzazione, anche se il prelevamento del cliente avvenga poi in un Comune diverso (in questi esatti termini, cfr. Cons. Stato, sez. II, parere 11 dicembre 1996, n. 1665). D’altro canto, che il servizio debba quantomeno cominciare all’interno del Comune che ha rilasciato il titolo autorizzatorio rappresenta una conseguenza connaturata all’ambito territoriale di operatività del titolo stesso, che coincide appunto con il territorio comunale.

Con il secondo motivo, il ricorrente Tavernelli lamenta, da un lato, che la comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota comunale del 3 marzo 2006 non conterrebbe alcun riferimento ad alcune contestazioni (mancata indicazione del numero civico nell’indirizzo della rimessa, mancata allegazione di planimetria dei locali adibiti a rimessa ed altre carenze documentali) delle quali si dà invece conto nelle premesse in fatto del provvedimento di revoca. Come osservato dallo stesso Tavernelli, si tratta di rilievi non trasfusi nel dispositivo del provvedimento, che risulta unicamente fondarsi sulla indisponibilità della rimessa; per tale aspetto, la censura non è dunque assistita da interesse e va dichiarata inammissibile, insieme all’ulteriore profilo di doglianza relativo all’asserita tardività della richiesta di integrazione della D.I.A. presentata nel 2002, parimenti estranea alle ragioni della revoca disposta dal Comune. Il ricorrente si duole, ancora, della infondatezza degli esiti dell’istruttoria svolta dal Comune, rivendicando la disponibilità di fatto di una rimessa, che però, per i motivi sopra esposti, non costituisce titolo idoneo al rilascio dell’autorizzazione.

Con il terzo motivo, il ricorrente deduce la violazione dell’art. 3 co. 4 della legge n. 241/90, la quale, tuttavia, non vizia il provvedimento, ma, com’è noto, vale al più ad integrare la fattispecie dell’errore scusabile nell’ipotesi – qui non ricorrente – di impugnazione tardiva, giustificando la rimessione in termini dell’interessato.

Con il quarto motivo, il Tavernelli sostiene che in nessun caso l’accertata indisponibilità della rimessa avrebbe legittimato la revoca dell’autorizzazione, in difetto di espressa previsione normativa. In senso contrario, è sufficiente rilevare come il ritiro dei provvedimenti amministrativi, nelle forme tradizionalmente individuate dalla giurisprudenza e dalla dottrina (revoca, annullamento d’ufficio, abrogazione), costituisca una manifestazione del generale potere di autotutela della P.A., vale a dire di quel potere discrezionale direttamente fondato sul principio costituzionale di buon andamento, che autorizza il riesame degli atti affetti da vizi di legittimità o di merito. L’esercizio di tale potere è stato una volta per tutte riconosciuto e disciplinato dal legislatore con la nota legge n. 15/05, che, novellando la legge n. 241/90 sul procedimento amministrativo, vi ha inserito fra l’altro gli artt. 21-quinquies e 21-nonies, rispettivamente sulla revoca e sull’annullamento d’ufficio, alla stregua dei quali il potere esercitato nell’occasione dal Comune di Marradi appare perfettamente legittimo (con la sola avvertenza che, afferendo il ritiro dell’autorizzazione al difetto originario di un requisito richiesto dalla legge, l’atto va riqualificato come annullamento dell’autorizzazione per un vizio di legittimità, al di là del “nomen juris” adoperato dall’amministrazione procedente).

Inammissibili, infine, le doglianze di cui al quinto motivo, formulato in via di ipotesi con riguardo a circostanza – l’avere o meno il Tavernelli svolto la propria attività nel territorio del Comune di Marradi – ancora una volta estranea alle ragioni fondanti il provvedimento impugnato.

Alla luce di tutto quanto precede, l’impugnativa non può trovare accoglimento e deve essere respinta, rimanendone altresì travolta la domanda accessoria di risarcimento del danno. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso, condannando il ricorrente Tavernelli alla rifusione delle spese processuali sostenute dal Comune di Marradi, che liquida in complessivi euro 2.500,00, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2009

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/6/2009 n.1061 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.
TIM Italia s.p.a. (avv. E. Sticchi Damiani) c. Comune di Martano (avv. T. Millefiori).

in tema di installazione di impianti di telefonia mobile

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edili e condono – Istituto della sanatoria – Non è un procedimento di carattere generale.

2. Edilizia e urbanistica – Certificato di abitabilità – Termine di quarantacinque giorni – Inutile decorso – Effetti – Individuazione.

3. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Pratica avviata con la d.i.a. – Definizione della pratica – Sospensione dei termini – Illegittimità.
4. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Poteri dello Stato e degli enti locali – Riparto – Individuazione.

5. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Impianti – Realizzazione – Potere della p.a. di pronunciarsi sulle d.i.a. – Dopo la formazione del silenzio assenso – Modalità.

1. L’istituto della sanatoria in materia edilizia per sanare abusi edilizi non è un procedimento di carattere generale, possibile in ogni momento e per ogni opera, necessitando invece lo stesso di una disciplina ad hoc che espressamente lo preveda e lo consenta.

2. Sebbene, in tema di certificato di abitabilità, l’art. 4, d.P.R. 22 aprile 1994 n.425, preveda che il silenzio dell’amministrazione comunale protrattosi per oltre quarantacinque giorni sulla richiesta di rilascio della licenza comporti che “l’abitabilità si intende attestata”, purtuttavia il silenzio non costituisce una forma di silenzio-assenso in senso tecnico, ma solo una legittimazione ex lege che prescinde dalla pronuncia della p.a. e trova il suo fondamento nella effettiva sussistenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge per il rilascio della licenza; pertanto, l’agibilità potrà ritenersi conseguita solo nel caso in cui la costruzione sia conforme alla concessione edilizia e agli strumenti urbanistici vigenti e sussistano le condizioni igienico sanitarie per la concreta abitabilità.

3. In tema di installazione di impianti di telefonia mobile, è illegittimo l’atto del Comune di sospensione dei termini di definizione della pratica avviata dalla ricorrente con la d.i.a., in vista di un futura ed eventuale concertazione in ordine alla localizzazione dell’impianto, sulla base della volontà di consentire la realizzazione di impianti di telefonia solo su determinati immobili di proprietà comunale, perché in tal modo si pretende non solo un adempimento di carattere aggiuntivo ed atipico, rispetto alle previsioni di cui al all’art. 87, d.lg. 1 agosto 2003 n.259, ma si dispone una sospensione sine die del procedimento abilitativo de quo, senza che tale misura di salvaguardia, sia prevista da alcuna disposizione di legge di settore, né di provenienza statale né di provenienza regionale.

4. In tema di telefonia mobile, l’interpretazione sistematica delle norme che delineano i poteri dello Stato e degli enti locali in subiecta materia porta a ritenere che la tutela della salute, sotto il profilo della determinazione dei valori di campo (limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità) spetta allo Stato, mentre ai Comuni spetta non già il potere di invadere la predetta sfera (fissando diversi valori di campo o misure che indirettamente portino a valori di campo inferiori), ma quello di disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in modo da giungere anche alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

5. Se, con riferimento all’installazione di impianti di telefonia mobile, l’eventuale decorso del termine previsto dalla legge, per l’esercizio del potere di pronunciarsi in ordine alle denunce inizio attività, non consuma tale potere dell’Amministrazione, tuttavia, laddove il potere venga esercitato dopo la formazione del silenzio assenso, la p.a. deve procedere secondo le regole dell’autotutela decisoria, dando conto sia della sussistenza dei vizi di legittimità del provvedimento implicito, sia dell’interesse pubblico che giustifica l’annullamento ex officio, dovendo, inoltre, essere data comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati.

in tema di installazione di impianti di telefonia mobile

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

Registro Decis.: 1061/07
Registro Generale:1928/2005

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente; TOMMASO CAPITANIO Ref.; PATRIZIA MORO Ref.,relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1928/2005 proposto da:

TIM ITALIA SPA, rappresentata e difesa dall’avv. prof.Sticchi Damiani Ernesto ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via 95 RGT Fanteria n.9 presso lo studio di quest’ultimo

Contro

COMUNE DI MARTANO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Millefiori Tommaso ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Mandarino n.11/A, presso la sede di quest’ultimo

Per l’annullamento
– della nota prot.3921 del 27.7.2005(notificata in data 4.8.2005);

– della nota prot.2136 del 30.09..2006;

– di ogni atto connesso, presupposto, consequenziale, in particolare della delibera del C.C. di Martano n.14 del 28.6.2005;

– del provvedimento prot. 014885 del 28.11. a firma del Sindaco del Comune di Martano e del Responsabile del procedimento;

– Del provvedimento prot.n.001486 del 30.1.2006 a firma del responsabile del procedimento;

– Del provvedimento prot. n.004541 del 28.3.2006 a firma del responsabile del procedimento;

– Di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra:

– del verbale di sopralluogo redatto in data 10.4.2006;

– del provvedimento prot. n.5732 del 24.4.2006 a firma del responsabile del procedimento

– Visto il ricorso ed i suoi allegati;

– Visto l’atto di costituzione del Comune di Martano

– Udito nella camera di Consiglio del 14 febbraio 2007 il Giudice Relatore dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti Sticchi e Parato, quest’ultimo in sostituzione dell’avv. Millefiori.

– Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:

– Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art.87 del D.Legs. 1.8.2003 n.259. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità dell’azione amministrativa, nonché per erronea presupposizione in diritto. Violazione dei principi di massima semplificazione ed accelerazione della procedura relativa all’installazione di impianti di telefonia mobile;

– Violazione,falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli art.7,8 e 10.bis della L.7.8.1990 n.241, così come modificata dagli artt.5 e 6 della L.11.2.2005 n.15:Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto. Irragionevolezza dell’azione amministrativa. Carenza di istruttoria.

– Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 86 e 90 del D.legs. 1.8.2003 n.259. Eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto nonché irragionevolezza ed illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di istruttoria e di motivazione. Illegittimità in via derivata.

– Considerato che nei motivi aggiunti depositati il 23.1.2006 sono dedotti i seguenti motivi:

– Violazione dell’art.87 ,commi3 e 9,D.legs. 1.8.2003 n.259. Eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto. Irragionevolezza ed illogicità dell’azione amministrativa.

– Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto. Illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa.

– Considerato che nei motivi aggiunti depositati il 24.2.2006 sono dedotti i seguenti motivi:

– Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art.87,comma 5,D.legs. 1.8.2003 n.259.

– Illegittimità derivata.

– Considerato che con gli ulteriori motivi aggiunti depositati il 6.6.2006 sono stati dedotti i seguenti motivi:

– Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art-10 bis della L.7.8.1990 n.241, come modificata dalla L.11.2.2005 n.15 e dal D.L. 14.3.2005 n.35, convertito dalla L.14.5.2005 n.80. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa.

– Violazione,falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art.87 comma 3 del D.legs.1.8.2003 n.259, nonché dell’art.24 del D.P.R. 6.6.2001 n.380.Eccesso di potere per erronea presupposizione dell’azione amministrativa.

– Illegittimità derivata

Considerato quanto segue.

La controversia concerne la ampiamente dibattuta questione dei poteri comunali in materia di installazione delle stazioni radio base necessarie per fornire il sistema di telefonia mobile nel territorio nazionale.
Non è certo revocabile in dubbio il fatto che la diffusione della telefonia mobile abbia rappresentato, a partire dall’inizio degli anni ’90 del XX secolo, una delle rivoluzioni tecnologiche e sociali più rilevanti dell’epoca moderna, e ciò sia per le aziende e gli imprenditori, sia per i comuni cittadini, tanto da cambiare radicalmente le abitudini di vita delle moderne società. Ovviamente, la telefonia mobile ha aperto enormi possibilità di business, e, come sempre accade in questi casi, la progressiva diffusione della telefonia cellulare ha comportato la necessità, per le aziende del settore, di installare su tutto il territorio nazionale le antenne e gli altri impianti necessari per la copertura del servizio, non essendo ovviamente utili i vecchi impianti per la telefonia fissa, i quali sfruttano il sistema tradizionale del cavo (che raggiunge fisicamente l’abitazione o la sede aziendale dell’utente, mentre la telefonia cellulare si basa sulla trasmissione via etere del segnale, il che permette di poter usare l’apparecchio telefonico pressoché in ogni luogo). Altrettanto naturalmente, la diffusione esponenziale dei predetti impianti sul territorio ha fatto sorgere nella comunità scientifica e nella popolazione dubbi e paure circa i possibili effetti negativi per la salute umana, legati all’esposizione delle persone alle emissioni prodotte dalle c.d. stazioni radio base (SRB) e dagli altri impianti per la telefonia cellulare, che vengono disseminati anche a breve distanza dalle abitazioni, dagli uffici, dalle scuole, dai luoghi di cura e così via. La scienza, al riguardo, pur avendo ravvisato pericoli potenziali per la salute umana, non è ancora riuscita a pronunciare una parola definitiva e tranquillizzante, essendosi divisa fra coloro che, cifre alla mano, affermano l’esistenza di precise relazioni statistiche fra incremento di malattie tumorali ed esposizione alle emissioni elettromagnetiche e coloro che – sempre sulla base di analisi statistiche – negano la dimostrabilità di tali nessi.
Ed è a questo punto che interviene il Legislatore (in questa sede si intende quello nazionale, anche se non bisogna dimenticare che sul punto esistono direttive comunitarie che regolano la controversa materia delle emissioni di onde elettromagnetiche), il cui primo intervento significativo (tralasciando i DPCM 23 aprile 1992 e 28 settembre 1995 e la L. 6 agosto 1990, n. 223, aventi portata settoriale) è contenuto nella L. 31 luglio 1997, n. 249 (recante “Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”), e precisamente nell’art. 1, comma 6, let. a), n. 15, secondo cui l’Autorità, fra le altre cose, “…vigila sui tetti di radiofrequenze compatibili con la salute umana e verifica che tali tetti, anche per effetto congiunto di più emissioni elettromagnetiche, non vengano superati, anche avvalendosi degli organi periferici del Ministero delle comunicazioni…”. La stessa norma prosegue affermando che “…Il Ministero dell’ambiente, d’intesa con il Ministero della sanità e con il Ministero delle comunicazioni, sentiti l’Istituto superiore di sanità e l’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA), fissa entro sessanta giorni i tetti di cui al presente numero, tenendo conto anche delle norme comunitarie…”. Proprio in base a tale delega, il successivo D.M. n. 381/1998 del Ministero dell’Ambiente, d’intesa con i Ministeri della Sanità e delle Telecomunicazioni, ha provveduto a fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, limiti notevolmente più rigidi di quelli vigenti negli altri Paesi europei.
Tuttavia, l’intervento più significativo a livello sistematico è rappresentato dalla successiva L. 22 febbraio 2001, n. 36, non a caso definita dallo stesso Legislatore “legge quadro”, che, oltre a rinviare ad un successivo DPCM la fissazione dei limiti di esposizione alle emissioni (la delega, come è noto, è stata esercitata con il DPCM 8 luglio 2003, che però non contiene novità sostanziali rispetto al D.M. n. 381/1998), interviene anche sul riparto di competenze, in subiecta materia, fra i vari enti territoriali di cui si compone la Repubblica. La questione (che poi assume rilevanza decisiva nel presente giudizio ed in numerosi altri, in cui sono state sollevate analoghe censure) scaturisce dal fatto che gli interventi che gli operatori di telefonia mobile debbono realizzare per installare i propri impianti incidono innanzitutto, in quanto lato sensu edilizi, in maniera più o meno pesante, sull’assetto del territorio (quindi toccano una materia di competenza dei Comuni), dall’altro attengono anche alla tutela della salute, ossia ad una materia che, pur non essendo per l’ordinario attribuita alla competenza dei Comuni, incentra su di sé l’attenzione delle comunità locali. Per cui, le amministrazioni comunali (alle quali è attribuito il potere di autorizzare o vietare l’installazione degli impianti per cui è causa) si trovano quotidianamente fra due fuochi: da un lato, la protesta popolare (che spesso, a onor del vero, si nutre anche della disinformazione), dall’altro, le inevitabili pressioni degli operatori commerciali del settore (i quali, oltre a tutelare il proprio diritto di iniziativa economica, hanno anche la necessità tecnica, come si è detto in precedenza, di posizionare in maniera diffusa i propri impianti, al fine di assicurare il servizio) e degli utenti del servizio di telefonia mobile (ossia, la stessa popolazione che si duole del proliferare delle antenne, o comunque una parte cospicua di essa, che chiede un miglioramento del servizio).
Pertanto, cercando di conciliare nel modo più soddisfacente possibile tali opposte esigenze, la L. n. 36/2001 ha individuato i livelli territoriali di competenza, in relazione ai vari aspetti coinvolti dal problema in esame. A tal proposito, il Legislatore (art. 3 della legge) ha individuato alcuni concetti-chiave, in relazione ai quali sono poi attribuite le competenze; tali concetti sono il “limite di esposizione” (definito come il valore di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico che non deve essere superato in alcun caso, essendo finalizzato ad evitare effetti acuti nella popolazione), il “valore di attenzione” (ossia il valore di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico che non deve superato in alcuni particolari ambiti – abitazioni, scuole, e così via – essendo finalizzato ad evitare i rischi di lungo periodo) e gli “obiettivi di qualità” (che comprendono sia i criteri localizzativi, gli standard urbanistici, le prescrizioni e le incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili, sia i valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico, definiti dallo Stato, ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione ai campi stessi).
La legge, quindi, attribuisce:
 allo Stato, fra le altre, le funzioni relative alla determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità; la promozione dell’attività di ricerca e sperimentazione tecnico-scientifica; l’individuazione delle tecniche di misurazione e di rilevamento dell’inquinamento elettromagnetico; la realizzazione di accordi di programma con i gestori degli impianti (art. 4 della legge);

 alle Regioni, le funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per la telefonia mobile e degli strumenti e delle azioni utili al raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’art. 3 della L. n. 36/2001, nonché la cooperazione con lo Stato per l’approfondimento delle conoscenze scientifiche relative agli effetti per la salute umana derivanti dall’esposizione ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici (art. 8, commi 1-5, della legge – Tali poteri devono però essere esercitati nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato);

 ai Comuni, infine, il potere di dotarsi di regolamenti finalizzati ad “…assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici…” (art. 8, comma 6).

E sono proprio queste norme ad aver dato la stura al notevole contenzioso che si è sviluppato sia di fronte alla Corte Costituzionale, sia di fronte alla giurisdizione amministrativa, e che ha ad oggetto soprattutto la definizione esatta dei compiti che, in subiecta materia, spettano, rispettivamente, allo Stato, alle Regioni ed ai Comuni.
Questo contenzioso è stato poi “arricchito” dalle questioni inerenti la corretta applicazione delle norme che il successivo D. Lgs. 259/2003 – emanato in base alla delega contenuta nell’art. 41 della L. 1° agosto 2002, n. 166 e resosi indispensabile a seguito della declaratoria di incostituzionalità del precedente D. Lgs. n. 198/2002 – ha introdotto al fine, fra gli altri, di garantire la “…riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241…” (art. 41, comma 2, let. a), n. 4 della L. n. 166/2002). La disciplina recata dal c.d. Codice delle Comunicazioni, infatti, deve essere raccordata con quella recata sia dal DPR 6 giugno 2001, n. 380, sia, nel caso in cui vengano in evidenza questioni relative alla tutela dei beni paesaggistici e/o culturali, dal D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ed è stato proprio questo il maggior problema incontrato dalle autorità comunali, le quali hanno oscillato fra un’applicazione integrale della disciplina urbanistico-edilizia anche agli interventi per cui è causa (in tal modo obliterando del tutto le disposizioni del D. Lgs. n. 259/2003) e un’applicazione non del tutto lineare delle disposizioni recate dal Codice delle Comunicazioni (soprattutto con riferimento all’iter procedimentale finalizzato al rilascio del titolo abilitativo – art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003).
Tale modo di procedere, però, ha esposto i Comuni a prevedibili ricorsi giurisdizionali da parte degli operatori della telefonia mobile, i quali hanno avuto gioco facile nel censurare le indubbie contraddizioni ed incertezze riscontrate nell’operato degli enti locali (una delle situazioni che si è verificata più spesso – ed anche nel presente giudizio – è proprio la sospensione a tempo indeterminato del procedimento autorizzatorio, giustificata con l’esigenza di verificare la conformità dell’intervento alle proprie esigenze localizzatorie).
La Corte Costituzionale, come è noto, oltre che con la sentenza 1° ottobre 2003, n. 303 (con cui è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’intero D. Lgs. n. 198/2002) è intervenuta con altre due importanti pronunce, ossia la sentenza 7 ottobre 2003, n. 307 e la sentenza 7 novembre 2003, n. 331.
Nella prima (relativa al giudizio di legittimità costituzionale di alcune leggi regionali adottate nell’esercizio della delega di cui alla L. n. 36/2001), la Corte ha esaminato preliminarmente la questione di fondo posta dai suindicati criteri di riparto delle competenze, e cioè “…se i valori-soglia (limiti di esposizione, valori di attenzione, obiettivi di qualità definiti come valori di campo), la cui fissazione è rimessa allo Stato, possano essere modificati dalla Regione, fissando valori-soglia più bassi, o regole più rigorose o tempi più ravvicinati per la loro adozione…”. Ebbene, nella sentenza la Corte ha chiarito che la ratio di tale fissazione non consiste esclusivamente nella tutela della salute dai rischi dell’inquinamento elettromagnetico (ché, in questo caso, potrebbe essere considerato ammissibile un intervento delle Regioni che stabilisse limiti più rigorosi rispetto a quelli fissati dallo Stato, in coerenza con il principio, proprio anche del diritto comunitario, che ammette deroghe alla disciplina comune, in specifici territori, con effetti di maggiore protezione dei valori tutelati – Corte Cost., sentenze n. 382 del 1999 e n. 407 del 2002), bensì nella necessità di addivenire ad un equo contemperamento di due contrapposti interessi (da un lato, la protezione della salute della popolazione dagli effetti negativi delle emissioni elettromagnetiche – e da questo punto di vista la determinazione delle soglie deve risultare fondata sulle conoscenze scientifiche ed essere tale da non pregiudicare il valore protetto -, dall’altro, la realizzazione degli impianti e delle reti rispondenti a rilevanti interessi nazionali, come quelli che fanno capo alla distribuzione dell’energia e allo sviluppo dei sistemi di telecomunicazione), i quali, secondo la Corte, “…ancorché non resi espliciti nel dettato della legge quadro in esame, sono indubbiamente sottesi alla considerazione del « preminente interesse nazionale alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee » che, secondo l’art. 4 comma 1 lett. a, della legge quadro, fonda l’attribuzione allo Stato della funzione di determinare detti valori-soglia. In sostanza, la fissazione a livello nazionale dei valori-soglia, non derogabili dalle Regioni nemmeno in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui la competenza delle Regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato…”.
Infine, per quanto concerne le discipline localizzative e territoriali, la Consulta ha ritenuto che “… A questo proposito è logico che riprenda pieno vigore l’autonoma capacità delle Regioni e degli Enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi…”.
Nella sentenza n. 331/2003, invece, la Corte ha esaminato la questione di legittimità costituzionale di due distinte leggi della Regione Lombardia, la prima delle quali aveva introdotto, in aggiunta al criterio del limite di immissione – fissato dalla L. n. 36/2001 – quello della distanza minima fra sorgente di emissione e luogo di immissione, mentre la seconda aveva stabilito il divieto di installare le SRB direttamente sugli edifici destinati ad ospitare ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido. In questo caso, la Consulta ha ritenuto illegittima la prima disposizione (sul presupposto che “…Per far fronte alle esigenze di protezione ambientale e sanitaria dall’esposizione a campi elettromagnetici, il Legislatore statale, con le anzidette norme fondamentali di principio, ha prescelto un criterio basato esclusivamente su limiti di immissione delle irradiazioni nei luoghi particolarmente protetti, un criterio che è essenzialmente diverso da quello stabilito (sia pure non in alternativa, ma in aggiunta) dalla legge regionale, basato sulla distanza tra luoghi di emissione e luoghi di immissione”.
“Né, a giustificare il tipo di intervento della legge lombarda, è sufficiente il richiamo alla competenza regionale in materia di governo del territorio, che la legge quadro, al numero 1) della lettera d) dell’art. 3, riconosce quanto a determinazione dei « criteri localizzativi ». A tale concetto non possono infatti ricondursi divieti come quello in esame, un divieto che, in particolari condizioni di concentrazione urbanistica di luoghi specialmente protetti, potrebbe addirittura rendere impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformandosi così da « criteri di localizzazione » in « limitazioni alla localizzazione », dunque in prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla citata norma della legge n. 36. Questa interpretazione, d’altra parte, non è senza una ragione di ordine generale, corrispondendo a impegni di origine europea e all’evidente nesso di strumentalità tra impianti di ripetizione e diritti costituzionali di comunicazione, attivi e passivi…”), mentre ha ritenuto compatibile con la legislazione statale la seconda (affermando che “…Il divieto ora in questione…… non eccede l’ambito di un « criterio di localizzazione », sia pure formulato in negativo, la cui determinazione, a norma dell’art. 3 comma 1 lettera d) n. 1) e dell’art. 8 comma 1 lettera e) della legge quadro, spetta alle Regioni. Esso, infatti, a differenza di quello contenuto nell’art. 3 comma 12 lettera a) della legge reg. n. 4 del 2002, precedentemente esaminato, comporta la necessità di una sempre possibile localizzazione alternativa, ma non è tale da poter determinare l’impossibilità della localizzazione stessa…”).
La giurisprudenza amministrativa, dal canto suo, ha imboccato decisamente un percorso interpretativo che limita il potere di intervento dei Comuni nella materia per cui è causa, e ciò sotto vari profili.
In alcuni casi, è stata stigmatizzata la mancata valutazione delle specifiche situazioni locali e la mancata acquisizione di dati tecnici e scientifici da porre a base dell’eventuale diniego dell’installazione delle SRB (così, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2002, n. 3095 e 26 agosto 2003, n. 4841); in altri casi, è stato ritenuto illegittimo l’operato del Comune che aveva applicato alle SRB gli stessi limiti di altezza previsti dal regolamento comunale per gli edifici (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2003, n. 7725, in cui si afferma che non è “…ammissibile l’applicazione analogica di limiti in materia di altezza dettati con riferimento a diverse strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio. In assenza di specifiche prescrizioni deve ritenersi che la realizzazione degli impianti predetti [ossia le SRB] non sia soggetta a prescrizioni urbanistico edilizie preesistenti, dettate con riferimento ad altre tipologie di opere, elaborate quindi con riferimento a possibilità di diversa utilizzazione del territorio, nell’inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e dell’inquinamento elettromagnetico in generale…”); in un numero cospicuo di pronunce è stato infine affrontato il problema del rapporto fra la normativa edilizia e il Codice delle Comunicazioni, problema che si è posto in relazione alla diffusa prassi dei Comuni di richiedere ai gestori della telefonia mobile documentazione ulteriore rispetto a quella prevista dall’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003 (la questione sembra essere definitivamente chiarita dalla recentissima sentenza della Sez. VI, 21 gennaio 2005, n. 100, in cui il Consiglio di Stato ha ritenuto che la realizzazione delle SRB è subordinata solo all’autorizzazione di cui al citato art. 87, non occorrendo quindi il permesso di costruire di cui al T.U. sull’edilizia).
In generale, emerge dalla giurisprudenza il principio per cui ai Comuni sarebbe precluso, in particolare, adottare disposizioni regolamentari che, sotto le mentite spoglie di prescrizioni edilizio-urbanistiche, siano finalizzate in realtà a limitare l’installazione delle SRB per ragioni riconducibili a finalità di tutela della salute umana; a tal proposito, e salvo qualche rara eccezione (ad esempio, TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 24 ottobre 2001, n. 2007; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 6 marzo 2002, n. 1027), è consolidata l’affermazione per cui sarebbe illegittimo il regolamento comunale ex art. 8, comma 6, della L. n. 36/2001 che, pur contenendo prescrizioni tipicamente urbanistiche (altezze, distanze, ecc.), sia in realtà funzionale alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e non già al governo del territorio (Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2997, che ha annullato la citata sentenza del TAR Puglia, Sez. I di Lecce, n. 1027/2002).
Fatta questa premessa occorre riepilogare brevemente i fatti che hanno dato luogo alla presente controversia.
Con i provvedimenti impugnati con il ricorso principale l’Amm.ne Com.le di Martano, a seguito della presentazione, da parte della società ricorrente, della d.i.a., acquisita al procollo comunale in data 13.5.2005, per la sostituzione di n.3 antenne ubicate su un impianto già esistente presso la centrale di via Degli Uffici, ha, con nota del 27.7.2005, sospeso i termini per la definizione della pratica invitando la società ricorrente “ a concertare con la scrivente la localizzazione del nuovo realizzando impianto per servizio UMTS e la contestuale delocalizzazione dell’impianto esistente già in esercizio “ aggiungendo che nell’incontro sarebbe stata fornita la planimetria contenente l’individuazione dei possibili siti di proprietà comunale su cui prevedere la delocalizzazione del predetto impianto; con altra nota del 30.09.2005 il Comune di Martano, ha ribadito la volontà di consentire la realizzazione di impianti di telefonia solo su determinati immobili di proprietà comunale.
Tali provvedimenti sono stati adottati dal Comune di Martano in dichiarata esecuzione della delibera di C.C. n.14 del 28.06.2005, con la quale si dava mandato al Sindaco di porre in essere tutte le procedure amministrative necessarie, sia per la salvaguardia della salute pubblica, sia dell’aspetto esteriore del centro storico mediante “ la smobilitazione e/o delocalizzazione dell’impianto Telecom Italia s.P.a con annessa torre traliccio di Via degli Uffici”.
A ciò è seguita la ulteriore nota, datata 28.11.2005, impugnata con i primi motivi aggiunti, con la quale il Comune intimato significando la perdurante sospensione del medesimo procedimento, ha richiesto ulteriore documentazione (in particolare: “procura speciale al geom Raffaele Mancuso, dichiarazione asseverata di conformità del traliccio, antenne ed apparati tutti esistenti in rapporto ai rispettivi titoli abilitativi, titolo di godimento dell’immobile interessato”) .
Successivamente, il Comune di Martano ha adottato un nuovo provvedimento, datato 30.1.2006, ( impugnato dalla ricorrente con i secondi motivi aggiunti) con il quale, rilevato il mancato invio della documentazione richiesta , ritenuta essenziale ai fini dell’assentimento dell’intervento, ha comunicato il rigetto della dia presentata dalla TIM ITALIA.
Conseguentemente, la ricorrente, ha inviato al comune di Martano la documentazione richiesta ed ha invocato il riesame della pratica.
Con ulteriore provvedimento datato 28.3.2006 l’Amm.ne Com.le( impugnato con i terzi motivi aggiunti) , rilevando l’assenza di riferimenti in ordine ai titoli abilitativi, relativamente alle antenne oggetto di sostituzione e l’assenza dell’agibilità d’uso dell’impianto a suo tempo conseguito, ha comunicato l’avvio del procedimento finalizzato alla disattivazione dell’impianto ed il rigetto dell’istanza di riesame.
Successivamente, con istanze protocollate agli atti del Comune di Martano in data 9.6.2006, la Società ricorrente ha richiesto sia il rilascio di certificazione di agibilità dell’impianto esistente alla via degli Uffici, sia la sanatoria delle antenne delle quali l’Amm.ne aveva rilevato l’avvenuta realizzazione sine titulo; a seguito di ciò il Comune di Martano comunicava la sospensione delle procedure sanzionatorie avviate fino alla definizione dei procedimenti di sanatoria ed agibilità citati.
Effettata tale ricostruzione fattuale, può ora passarsi ad esaminare il ricorso principale il quale, anche a seguito nei nuovi provvedimenti emanati dall’Amm.ne, conserva la sua originaria lesività atteso che, ove la d.i.a presentata in data 13.5.2005, avesse perfezionato i suoi effetti, ne deriverebbe il formarsi del silenzio assenso, ai sensi dell’art. 87, comma 9.
Né il Collegio ritiene di condividere la tesi espressa dalla ricorrente, a mente della quale sia il procedimento di sanatoria, sia quello teso ad ottenere il rilascio del certificato di agibilità, si sarebbero definiti positivamente “per silentium”, stante nel primo, il decorso del termine di 90 giorni previsto dall’art.87 comma 9 del D.legs. 259/03 e, nel secondo, il termine di 60 giorni dalla data di presentazione della relativa istanza previsto dall’art.25,comma 4, del DPR n.380/01.
Invero, l’art.87 del D.Legs.citato non prevede l’ipotesi della c.d. “autorizzazione in sanatoria”, riguardando il procedimento ivi disciplinato la sola installazione di impianti di telecomunicazioni e quindi la installazione ex novo di nuovi impianti e non già la sanatoria di impianti già installati in assenza di una previa autorizzazione.
Del resto l’istituto della sanatoria in materia edilizia per sanare abusi edilizi non è un procedimento di carattere generale, possibile in ogni momento e per ogni opera, necessitando invece lo stesso di una disciplina ad hoc che espressamente lo preveda e lo consenta( art.36 D.P.R.380/2001 ).
Con riferimento alla richiesta di certificato di agibilità deve altresì rilevarsi che, sebbene, l’art. 4 del d.P.R. 425/94 preveda che il silenzio dell’amministrazione comunale protrattosi per oltre quarantacinque giorni sulla richiesta di rilascio della licenza di abitabilità comporti che “l’abitabilità si intende attestata”, pututtavia il silenzio non costituisce una forma di silenzio-assenso in senso tecnico, ma solo una legittimazione ex lege che prescinde dalla pronuncia della p.a. e trova il suo fondamento nella effettiva sussistenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge per il rilascio della licenza.
A tanto consegue che l’agibilità potrà ritenersi conseguita solo nel caso in cui la costruzione sia conforme alla concessione edilizia e agli strumenti urbanistici vigenti e sussistano le condizioni igienico sanitarie per la concreta abitabilità (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 5.4.2002, n. 1682).
Infatti la norma – ora contenuta nell’art. 25 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380 – condiziona il rilascio del certificato di abitabilità non solo all’aspetto igienico-sanitario (salubrità degli ambienti), ma anche alla conformità edilizia dell’opera realizzata rispetto al progetto approvato: e ciò per la innegabile stretta correlazione fra i due momenti valutativi (cfr.: Cons. di Stato, Sez. VI, 15.7.1993, n. 535; T.A.R. Veneto, Sez. II, 11.12.2000, n. 2612; T.A.R. Lombardia – Brescia 30.7.2002, n. 1092).
Peraltro, l’art.1 c.3 del D.P.R.380/01 prevede il rilascio del certificato di agibilità, o l’attestazione della stessa, decorso il termine di trenta giorni dalla ricezione della domanda, “verificata documentazione” indicata ai punti sub a)b) c)d) , fra cui “ la dichiarazione di conformità dell’opera rispetto al progetto approvato ( c.1 lett.b art.25 D.legs.380/01) .
Il comune di Martano, con i provvedimenti gravati con il ricorso principale, ha disposto la sospensione dei termini di definizione della pratica avviata dalla ricorrente con la d.i.a. presentata in data 13.5.2005, in vista di un futura ed eventuale concertazione in ordine alla localizzazione dell’impianto, affermando tuttavia la volontà di consentire la realizzazione di impianti di telefonia solo su determinati immobili di proprietà comunale.
Tale circostanza permette al Collegio di ritenere fondate le censure espresse dalla società ricorrente nel ricorso originario.
Invero, con tali note si pretende non solo un adempimento di carattere aggiuntivo ed atipico, rispetto alle previsioni di cui al citato 87, ma si dispone una sospensione “sine die” del procedimento abilitativo de quo, senza che tale misura di salvaguardia, sia prevista da alcuna disposizione di legge di settore, né di provenienza statale né di provenienza regionale (cfr., TAR Toscana, I, n. 65/2002; n. 12/2003; n. 1877/2005 e n. 8012/2005).
Nella fattispecie, la sospensione del procedimento risulta peraltro rimessa a valutazioni conseguenti ad una concertazione futura ed eventuale ( anch’essa atipica) in ordine alla localizzazione dell’impianto su siti di proprietà comunale, diversi da quello proposto dalla ricorrente, insistente su un precedente impianto di telefonia.
A tanto consegue che la sospensione della DIA citata delinea in effetti una sospensione sine die del procedimento amministrativo attivato dal gestore di telefonia mobile ricorrente.
In proposito, deve rilevarsi che la sospensione di un procedimento amministrativo, che non è un istituto di carattere generale, trattandosi di un potere tipico, esercitatile solo in presenza di una specifica norma che lo preveda, deve avere natura cautelare e durata temporanea, per cui non può essere adottata senza la precisa indicazione di un termine finale, in mancanza del quale svolge surrettiziamente le funzioni dell’atto definitivo (Cons. Stato, V Sez., 2 novembre 1998 n. 1569; IV Sez., 5 maggio 1998 n. 741; V Sez., 28 ottobre 1988 n. 696; 27 aprile 1987 n. 254; T.A.R. Napoli 16 dicembre 2003 n. 15370; T.A.R. Salerno 1 dicembre 2003 n. 2036; T.A.R. Basilicata 17 giugno 2003 n. 651) di diniego.
Tali principi devono ancor di più ritenersi applicabili in materia edilizia, ed in particolare in quello della telefonia connotata da particolari regole acceleratorie del procedimento, ove l’istituto della sospensione , nel senso suindicato, è totalmente sconosciuto, risultando previsto, semmai, una volta intervenuto il rilascio del titolo edificatorio, soltanto l’esercizio del potere di autotutela.
Difatti, il D.legs. 259/03 citato non contempla affatto un potere generale di sospensione del procedimento, prevedendo soltanto al comma 5 dell’art. 87 che il responsabile del procedimento possa richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta e che il termine di cui al comma 9 inizi nuovamente a decorrere dal momento dell’avvenuta integrazione documentale.
Nella fattispecie, il Comune di Martano non ha affatto esercitato il potere di cui al citato comma 5, non avendo richiesto, con le note citate, alcuna integrazione documentale , ma avendo invece invitato la ricorrente a concertare con essa la localizzazione dell’impianto su un sito di proprietà comunale.
Tale circostanza, assume connotati di particolare lesività anche perché l’Amministrazione richiede al gestore la smobilitazione dell’impianto già esistente, senza considerare che la localizzazione , realizzazione e funzionamento delle infrastrutture di telecomunicazione è affidata a delicati studi di fattibilità.
A ciò deve aggiungersi che la installazione e l’esercizio e la fornitura di reti di telecomunicazione rappresentano attività di preminente interesse generale.
Deve del pari ritenersi fondata l’ulteriore censura espressa dalla società ricorrente, in riferimento al richiamo , operato nei provvedimenti esaminati, alla delibera di C.c. n.14/05, con la quale si è autorizzato il sindaco a porre in essere le procedure necessarie per la smobilitazione e/o delocalizzazione dell’impianto di telefonia in via Degli Uffici e ad invitare i gestori delle telecomunicazioni a valutare la possibilità di posizionare i propri impianti su immobili ed aree di proprietà comunale, in considerazione del palese difetto di istruttoria in cui è incorso il Comune medesimo.
Invero, in materia di potere regolamentare dei Comuni in ordine alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile, la Sezione ha ripetutamente affermato che:
 dal punto di vista urbanistico, i Comuni possono incidere sulla collocazione delle SRB, a patto che la regolamentazione introdotta non abbia l’effetto di vietare indiscriminatamente la loro installazione su tutto il territorio comunale (anche in considerazione del fatto che la telefonia mobile è considerata servizio pubblico e che l’art. 86 del D. Lgs. n. 259/2003 equipara le SRB ad opere di urbanizzazione primaria), non assimili tout court gli impianti per cui è causa agli edifici (applicando, ad esempio, gli stessi limiti di altezza) e non introduca ulteriori oneri procedurali rispetto a quelli previsti dal Codice delle Comunicazioni;

 dal punto di vista della tutela della salute, i regolamenti comunali (come del resto le norme regionali) non possono introdurre, nemmeno surrettiziamente, limiti di esposizione o valori di campo diversi da quelli previsti dalla legge statale.

Se infatti l’art. 8, comma 6, della L. n. 36/2001 contempla il potere dei Comuni di adottare un regolamento che disciplini il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e assicuri la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non è logico e corretto ritenere che tale minimizzazione possa ottenersi con l’invasione del campo riservato allo Stato, sicché la popolazione di un comune viene salvaguardata, sotto il profilo della tutela della salute, più della popolazione di un altro comune.
L’interpretazione sistematica delle norme che delineano i poteri dello Stato e degli enti locali in subiecta materia porta a ritenere che la tutela della salute, sotto il profilo della determinazione dei valori di campo (limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità) spetta allo Stato, mentre ai Comuni spetta non già il potere di invadere la predetta sfera (fissando diversi valori di campo o misure che indirettamente portino a valori di campo inferiori), ma quello di disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in modo da giungere anche alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. La ragione dell’attribuzione del potere in questione ai Comuni non è ravvisabile nella pluralizzazione degli interventi a tutela della salute, con conseguente frammentazione di un potere che invece è ricondotto nella sua unità allo Stato, ma nel riconoscimento della immediatezza del rapporto che sussiste fra Comune e comunità locale, e quindi dell’idoneità del Comune a soddisfare al meglio le esigenze di quella comunità, in ragione delle peculiarità dell’ambiente (art. 118 Cost.) e in particolare dell’esigenza di perseguire la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, attraverso la disciplina del corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti in argomento.
Per cui, la via maestra da percorrere da parte dei Comuni non può che essere quella dell’approfondimento tecnico-scientifico, in funzione non già della determinazione di valori di campo diversi da quelli stabiliti dalla normativa statale e di misure che surrettiziamente afferiscono ai valori di campo, ma sempre della disciplina del corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in funzione dell’obiettivo della minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici.
Si tratta, in sostanza, di applicare anche a questa materia i principi che la giurisprudenza ha elaborato a proposito dei regolamenti di cui all’ultimo periodo dell’art. 873 c.c. (i quali, introducendo limiti più stringenti per l’esercizio del diritto di proprietà rispetto alle disposizioni civilistiche, in tanto sono ritenuti legittimi, in quanto contengono disposizioni razionali) o degli strumenti urbanistici (i quali, limitando il contenuto del diritto di proprietà – operando quindi in un settore oggetto di riserva relativa di legge, ai sensi dell’art. 42 Cost. e non trovando in alcuna disposizione di legge gli indirizzi informatori – trovano la giustificazione del proprio essere nella obiettività e razionalità della disciplina dettata).
Nella fattispecie, la delibera comunale citata prevede la smobilitazione e delocalizzazione dell’impianto gestito dalla ricorrente e la localizzazione di nuovi impianti su siti di proprietà comunale senza tuttavia dare contezza del percorso istruttorio e motivazionale sotteso alla sua scelta e senza alcun riferimento alla funzionalità del servizio nei siti individuati, con conseguente carenza sotto il profilo della logicità della disciplina urbanistica e territoriale, dettata in funzione della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Sostanzialmente non risulta affatto dimostrato il bilanciamento degli interessi coinvolti nel procedimento (che, nel caso di specie, sono quelli della tutela della salute umana, dello sviluppo di impianti ritenuti indispensabili per il progresso tecnico ed economico del Paese – Corte Cost., sentenza n. 307/2003 – e dell’armonico assetto del territorio), e per quanto concerne l’aspetto urbanistico, la predetta individuazione di siti idonei non è supportata da alcun documento che comprovi gli studi effettuati o le relazioni esistenti fra le emissioni e la distanza fra la sorgente e il luogo di immissione, con conseguente compromissione degli interessi degli operatori della telefonia mobile e del servizio pubblico da essi erogato.
Dall’accoglimento delle censure espresse nel ricorso originario, comportante l’annullamento degli atti di sospensione della d.i.a, acquisita agli atti del Comune di Martano il 13.5.2005, discende il formarsi dell’implicito silenzio produttivo degli effetti abilitativi richiesti alla data del 13.8.2005. Dall’annullamento degli atti citati, discende la illegittimità derivata di tutti i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti i quali sono stati adottati successivamente al perfezionarsi della D.I.A ( il primo atto adottato dal Comune successivamente a quelli citati è datato 28.11.2005) , senza tener conto di tale circostanza e senza recare alcun annullamento anche implicito del silenzio produttivo degli effetti abilitativi.
Invero, se l’eventuale decorso del termine previsto dalla legge, per l’esercizio del potere di pronunciarsi in ordine alla suindicate denunce inizio attività, non consuma tale potere dell’Amministrazione, tuttavia , laddove il potere venga esercitato dopo la formazione del silenzio assenso, la P.A. deve procedere secondo le regole dell’autotutela decisoria, dando conto sia della sussistenza dei vizi di legittimità del provvedimento implicito, sia dell’interesse pubblico che giustifica l’annullamento ex officio; inoltre, deve essere data comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati : tali adempimenti non sono stati osservati nella fattispecie.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce accoglie il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna l’A.C. di Martano alla rifusione delle spese di giudizio liquidate in Euro 2,000, oltre I.V.A e C.A.P.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 14 febbraio 2007.

Pubblicata il 17 marzo 2007

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Pres. TOSTI, Est. RUSSO

in tema di concessione di finanziamenti, il provvedimento di diniego può essere oggetto di sindacato giudiziale sulla base di una consulenza tecnica di parte

Autorizzazioni e concessioni – Concessione di finanziamenti – Provvedimento di diniego – Sindacato giudiziale sulla base di consulenza tecnica di parte – E’ ammissibile – Conseguenze

In tema di concessione di finanziamenti, il provvedimento che nega l’ammissione del progetto assumendo l’insussistenza di talune caratteristiche richieste dalla normativa in materia può costituire, pacificamente, oggetto di sindacato giudiziale sulla base delle risultanze anche di una consulenza tecnica di parte; sicché, ove quest’ultima accerti la sussistenza in punto di fatto dei presupposti individuati dalla normativa di settore, va dichiarata l’illegittimità del provvedimento di diniego.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
Roma, sez. I ter

composto dai signori magistrati:
Luigi Tosti, Presidente;
Carlo Taglienti, Componente;
Maria Ada Russo, Componente rel.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5313/1999 proposto da

STERBINI Alessandro,rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Giangiacomo ed elettivamente domiciliato in Roma, Via A. Depretis n. 86;

CONTRO

– Regione Lazio, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Pia Montanaro;

e nei confronti di

Ezio Principe, non costituito;

per l’annullamento previa sospensione
1)del verbale di accertamento preventivo redatto in data 27.11.1998 dal Sig. Bonaventura Gentili;
2)della comunicazione del Dirigente del settore decentrato di Viterbo dell’Assessorato regionale del Lazio per lo sviluppo del sistema agricolo e del mondo rurale prot. n. 14389/98 del 3.2.1999, comunicata il successivo 4 febbraio 1999;
3)della delibera della Giunta regionale del Lazio n. 7988 del 28.12.1998, con cui si esclude la domanda avanzata dal ricorrente dai finanziamenti di piani di miglioramento aziendale di cui al Reg. CEE n. 950/97 e successive attuazioni;
4)degli elenchi provinciali predisposti dai Settori decentrati agricoltura e in particolare di quello per la Provincia di Viterbo, allegati alla delibera indicata;
5)di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta nella pubblica udienza del 13.1.2005 la relazione del dr. Maria Ada Russo e uditi altresì i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Ritenuto in fatto

Il ricorrente – titolare di una azienda agricola sita in località Sterpeti – comune di Bagnoregio – VT – rivolta all’allevamento di polli da carne – espone quanto segue:
a) in data 9.11.1998 ha presentato domanda di finanziamento di un piano di miglioramento delle condizioni di igiene e benessere degli animali;

b) nella riunione del 28.12.1998 la sua domanda è stata ritenuta inammissibile; la decisione è stata comunicata in data 4.2.1999 con la seguente motivazione : opere non ricadenti negli obiettivi indicati dal Reg. CEE 950/1997; in particolare, nel verbale di accertamento preventivo risulta che “trattasi di allevamento intensivo in soccida dove gli animali e gli alimenti provengono esclusivamente dall’industria mangimistica, senza alcun apporto di foraggi aziendali. Il reg. CEE 950/97 esclude aiuti agli investimenti nel settore uova e pollame fatta eccezione per la protezione dell’ambiente dell’igiene degli allevamenti e al benessere degli animali. Dall’esame del progetto le opere proposte non si ritiene possano essere ricondotte a tali eccezioni. Né prescrizioni risultano essere state emesse da organi competenti tendenti alla realizzazione delle opere proposte”.

Nel ricorso l’interessato ha prospettato i seguenti motivi di diritto:
1)violazione e/o falsa interpretazione del Reg. CEE 950/97 (ex 2328/91) come attuato dalle DGR 2918 del 1997 e 6945 del 1997;
2)eccesso di potere per incongruenza ed erroneità della motivazione;
3)eccesso di potere per carenza o insufficienza della motivazione;
4)eccesso di potere per incompletezza del verbale di accertamento preventivo del 27.11.1998.
In data 1.5.1999 si è costituita la Regione Lazio resistendo nel merito.
Con ord. n. 1709 in data 3.6.1999 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
In data 22.12.2004 il ricorrente ha depositato memoria difensiva e documentazione (consulenza tecnica del Prof. Marco Bagliacca; nota del Veterinario ufficiale Azienda USL VT sez. 3) per dimostrare che le opere di cui al progetto presentato per il finanziamento non avevano alcuno scopo lucrativo ma erano rivolte “al miglioramento delle condizioni di vita degli animali e dell’igiene degli allevamenti”.
All’udienza del 13 gennaio 2005 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

Considerato in diritto

L’impugnativa concerne una serie di atti, indicati in narrativa, con i quali la domanda del ricorrente è stata esclusa dai finanziamenti di piani di miglioramento aziendale di cui al Reg. CEE n. 950/97 e successive attuazioni.
La ragione dell’esclusione – in sostanza – sta nel fatto che le opere proposte non sono state ritenute rientranti negli obiettivi indicati dal predetto regolamento comunitario.
Come appare evidente da quanto esposto in fatto, le censure svolte dall’interessato involgono questioni giuridiche tra di loro collegate e quindi possono essere esaminate unitariamente.
1)-3). Con i motivi di ricorso l’interessato sostiene che “il suo progetto è volto a perseguire gli obiettivi del miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, e delle condizioni di igiene degli allevamenti e la tutela e il miglioramento dell’ambiente naturale”; inoltre, prospetta i vizi di eccesso di potere per incongruenza ed erroneità della motivazione; ed eccesso di potere per carenza o insufficienza della motivazione.
Le censure colgono nel segno e il Collegio è dell’avviso che non vi siano motivi per discostarsi dall’orientamento già manifestato nell’ordinanza cautelare della Sezione n. 1709 del 3.6.1999.
Nella relazione tecnica depositata dal ricorrente risulta che trattasi di “allevamento di polli da carne costituito da n. 8 tunnels che si articola nelle seguenti fasi: i pulcini vengono acquistati sul mercato a pochi giorni di vita e sono immessi nei tunnels per l’allevamento provvisti di alimentatori e abbeveratoi, dove si svolge la fase di crescita che si conclude in 70-80 giorni …si procede quindi alla vendita dei soggetti e allo svuotamento completo dell’allevamento; tra un ciclo e il successivo vengono effettuate meccanicamente le operazioni di rimozione della lettiera, costituita da paglia e da pollina in avanzato stato di decomposizione e di disinfezione dei tunnels, con un vuoto sanitario di 15 giorni”.
Tanto premesso, nella fattispecie, l’Amministrazione intimata non appare aver espletato correttamente l’istruttoria relativa all’accertamento dei presupposti in capo alla ricorrente, né aver motivato congruamente gli atti impugnati.
In primo luogo, con riferimento al primo profilo motivazionale contenuto negli atti impugnati (“trattasi di allevamento intensivo in soccida dove gli animali e gli alimenti provengono esclusivamente dall’industria mangimistica”), il Collegio ritiene che – configurata la soccida quale contratto agrario a struttura associativa, qualificato dalla comunanza di scopo, con ripartizione dell’accrescimento del bestiame e degli altri prodotti e utili ai sensi dell’art. 2170 del c.c. – si rientra nell’ampio ambito delle attività agricole ed inoltre la circostanza dell’assenza di apporto di foraggi aziendali è irrilevante in quanto non specificatamente richiesta dalla normativa in materia.
Sul punto, la delibera di G.R. n. 4165 del 4.8.1998 prevede espressamente – soltanto per il settore della produzione suina – la “concessione dell’aiuto subordinata alla condizione che, a piano ultimato, almeno l’equivalente del 35% del quantitativo di alimenti consumati dai suini possa essere prodotto in azienda” (nel caso di specie, trattasi, invece, di allevamento di polli da carne).
In secondo luogo, gli interventi proposti dall’interessato riguardano in particolare:
a)sostituzione della base d’appoggio della lettiera attualmente in terra battura con una pavimentazione in cemento;
b)sostituzione delle attuali finestrature dei tunnel con più moderni sistemi di apertura automatizzata;
c)creazione di idonee strutture di recinzione dell’allevamento;
d)sostituzione di mangiatoie ed abbeveratoi con più moderni e funzionali meccanismi automatici.
Ad avviso del Collegio tutti gli interventi sopraindicati rientrano nella previsione di cui al citato regolamento comunitario n. 950/97 (e delibere attuative di GR nn. 2918 del 20.5.1997 e 6945 del 4.11.1997) che – se da un lato esclude gli aiuti agli investimenti nel settore uova e pollame – d’altro canto ricomprende come ammissibili gli aiuti agli investimenti volti al conseguimento, tra gli altri, dell’obiettivo del “miglioramento delle condizioni di igiene negli allevamenti e il rispetto delle norme comunitarie previste per il benessere degli animali” (cfr., paragrafo 1.6).
Al riguardo, il ricorrente, in sede giurisdizionale, ha fornito una precisa e sufficiente indicazione di fatti e circostanze, sufficientemente specifici ed attendibili, idonei a confutare le verifiche e gli approfondimenti dell’Amministrazione procedente.
D’altra parte, in tempi recenti si è registrato un orientamento giurisprudenziale volto ad ammettere un sindacato più penetrante sulla c.d. discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr., ex multis, C. Stato, sez. IV, n. 601 del 9.4.1999) che consente al giudice amministrativo di spingersi, oltre ai profili estrinseci, anche alla verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.
In tema di concessione di finanziamenti il provvedimento che nega l’ammissione del progetto assumendo l’insussistenza di talune caratteristiche richieste dalla normativa in materia può costituire, pacificamente, oggetto di sindacato giudiziale sulla base delle risultanze (anche) di una consulenza tecnica di parte; sicché, ove quest’ultima accerti la sussistenza in punto di fatto dei presupposti individuati dalla normativa di settore va dichiarata l’illegittimità del provvedimento di diniego.
Più in dettaglio si richiamano a supporto della fondatezza del ricorso:
a) la consulenza tecnica di parte del Prof. Marco Bagliacca, in data 16.10.2001, dalla quale risulta che “in linea generale l’aggiornamento e la modernizzazione degli allevamenti ha sempre un effetto sul miglioramento degli standard di benessere degli animali; sotto tale ottica tutti gli interventi proposti hanno una azione sul miglioramento dell’igiene e del benessere degli animali. Nessuno degli interventi proposti comporta inoltre direttamente un aumento della produzione salvo l’effetto indiretto legato al miglioramento delle condizioni igieniche che favorisce una riduzione della percentuale di mortalità”.
Inoltre, si specifica che “tutti i programmi di vuoto sanitario prevedono la completa rimozione della lettiera e di tutti i residui organici presenti a fine ciclo, la pulizia preliminare dei tunnel, la disinfezione chimica ed infine un periodo di non presenza degli animali. Per fare ciò è indispensabile disporre di ambienti con superfici lavabili non porose. Inoltre la lettiera avicola posizionata sopra una pavimentazione in terra battuta determina sempre un certo percolamento verso il basso con conseguente trasporto nel terreno sottostante di microrganismi e di agenti patogeni”.
b) la nota del Veterinario ufficiale Azienda USL VT sez. 3 del 21.7.2003 avente a oggetto “linee guida nazionali sulla biosicurezze in materia di prevenzione nella diffusione dell’influenza aviaria” con cui si da comunicazione delle linee guida pubblicate dal Ministero della Salute in materia, dalla quale risulta, tra l’altro, che “i locali di allevamento (capannoni) debbono avere pavimento in cemento o materiale lavabile per facilitare le operazioni di pulizia”.
Pertanto, è documentalmente smentita l’argomentazione di controparte circa il fatto che “la sostituzione del pavimento in terra battuta con pavimento in cemento armato obbligherebbe i pulcini a stanziare sul cemento non assicurando il loro benessere né migliorando l’aspetto igienico” e relativa all’intervento di finestratura che “esulerebbe dalla finalità della legge rientrando nei normali costi di manutenzione”.
Conclusivamente il ricorso deve essere accolto con assorbimento dell’ultima censura di carattere formale (attinente all’incompletezza del verbale di accertamento preventivo del 27.11.1998).
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe n. 5313/1999 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 gennaio 2005.

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