Pres. Torsello – Est. Neri

Sulla rilevanza delle dichiarazioni di collaboratori di giustizia ai fini dell’emissione dell’informativa antimafia.

Informativa antimafia – Presupposti di emissione – Dichiarazioni di collaboratori di giustizia – Rilevanza.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 12 maggio 2021

NUMERO AFFARE 00047/2021

OGGETTO:

Ministero dell’interno.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con istanza sospensiva, da -OMISSIS- -OMISSIS- avverso il provvedimento della Prefettura di Reggio Calabria prot. n. 0022726 del 27 febbraio 2020 con cui disposta l’applicazione della misura interdittiva antimafia ex art 91 d.lgs. 159/11 con contestuale diniego di iscrizione nella white list provinciale dell’impresa individuale -OMISSIS- -OMISSIS-; contro il Ministero dell’interno e la Prefettura di Reggio Calabria;
 

LA SEZIONE

Vista la nota prot. n. 0000132 dell’11 gennaio 2021 di trasmissione della relazione del 24 dicembre 2020 con la quale il Ministero dell’interno ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. Il ricorrente, titolare dell’omonima ditta individuale, il 18 gennaio 2017 ha presentato istanza per ottenere l’iscrizione dell’impresa nell’elenco dei fornitori di beni, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d.white list) istituito presso la prefettura di Reggio Calabria. Con provvedimento prot. n. 0022726 del 27 febbraio 2020 oggetto di gravame, la Prefettura ha disposto l’applicazione della misura interdittiva antimafia ex art 91 d.lgs. 159/11; il provvedimento vale altresì quale diniego di iscrizione dell’impresa nella white list provinciale.

2. Il ricorso affidato a due motivi con cui dedotta, sotto diversi profili, l’illegittimità  dell’interdittiva emessa dal Prefetto per violazione degli articoli 84 e 91 del d.lgs. 159/11, per eccesso di potere per essere la motivazione non idonea a disegnare un quadro indiziario univoco nel senso della pericolosità  sociale dell’interessato, ma contenente singoli elementi di fatto risalenti nel tempo, disconnessi tra loro ed inidonei a chiarire il nesso tra la gestione dell’attività  di impresa e il pericolo di infiltrazione mafiosa.

3. Il Ministero nella relazione, dopo avere evidenziato, tra l’altro, che l’attività  svolta dall’impresa del ricorrente ha ad oggetto sociale “estrazione, fornitura e trasporto terra e materiali inerti, confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume &” e che, pertanto, rientra tra le società  “come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa“, ex articolo 1, comma 53, l. 190/12, ha concluso per l’infondatezza del ricorso.

Considerato.

4. Come esposto in narrativa, oggetto della controversia l’interdittiva antimafia.

Giova ricordare che la legislazione antimafia persegue l’obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose nell’economia legale pubblica e privata, ovvero nei rapporti dei privati con le pubbliche amministrazioni e nei rapporti tra i privati, con la finalità  di tutelare la sicurezza pubblica e contrastare la criminalità  organizzata di stampo mafioso. In altri termini, in una prospettiva anticipatoria della difesa della legalità , l’autorità  amministrativa ha come obiettivo l’eliminazione dal circuito dell’economia legale dei soggetti economici infiltrati dalle associazioni mafiose che, in quanto tali, esercitano la libertà  di iniziativa economica privata assicurata dall’articolo 41 Cost. in contrasto con l’utilità  sociale, in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà  e alla dignità  umana.

La Corte Cost, con la recente sentenza 26 marzo 2020 n. 57, ha affermato che quello che si chiede alle autorità  amministrative non di colpire pratiche e comportamenti direttamente lesivi degli interessi e dei valori costituzionali, compito naturale dell’autorità  giudiziaria, bensì di prevenire tali evenienze, con un costante monitoraggio del fenomeno, la conoscenza delle sue specifiche manifestazioni, l’individuazione e la valutazione dei relativi sintomi, la rapidità  di intervento. E’ in questa prospettiva anticipatoria della difesa della legalità  che si colloca l’interdittiva antimafia, alla quale, infatti, viene riconosciuta dalla giurisprudenza natura «cautelare e preventiva» (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 6 aprile 2018, n. 3), comportando un giudizio prognostico circa probabili sbocchi illegali della infiltrazione mafiosa.

Il sistema della documentazione antimafia, previsto dal d.lgs. 159/11 (c.d. Codice antimafia), si fonda sulla distinzione tra le fondamentali misure di prevenzione amministrative: le comunicazioni antimafia (articoli 87-89) – richieste per l’esercizio di qualsivoglia attività  dei privati soggetta ad autorizzazione, concessione, abilitazione, iscrizione ad albi, segnalazione certificata di inizio attività  (c.d. s.c.i.a) e c.d. silenzio assenso – e le informazioni antimafia (articoli 90-95), operanti nei rapporti dei privati con le pubbliche amministrazioni (es. contratti pubblici, concessioni e finanziamenti).

In particolare, la comunicazione antimafia consiste nell’attestazione, a carico di determinati soggetti individuati dall’articolo 85 del d.lgs. 159/11, della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 (articolo 84, comma 2).

L’informazione antimafia, invece, rispetto alla comunicazione presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità  mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Infatti, l’autorità  prefettizia esprime un motivato giudizio, in chiave preventiva, circa il pericolo di infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa, interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione (“l’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonchè, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate indicati nel comma 4“, articolo 84, comma 3).

Il pericolo d’infiltrazione mafiosa, infatti, fa venir meno l’affidabilità  dell’imprenditore in ordine alla sua capacità  di essere impermeabile ai tentativi della criminalità  mafiosa di inserirsi nel tessuto economico e commerciale attraverso la sua impresa, di non cooperare nè di prestarsi in alcun modo a disegni criminali.

Per la giurisprudenza amministrativa, l’interdittiva antimafia costituisce una misura preventiva con funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, volta a colpire l’azione della criminalità  organizzata impedendole di avere rapporti con la Pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, pareri 1 febbraio 2019 n. 337 e 21 settembre 2018 n. 2241).

Dal quadro giurisprudenziale delineato da questo Consiglio di Stato emergono i principi che l’Amministrazione deve tenere presenti in sede di emanazione delle interdittive, gli elementi oggettivi rilevanti nella materia ed i criteri per la motivazione di tali misure (in particolare, Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2021, n. 3379 ripercorre efficacemente i principi elaborati da consolidata giurisprudenza della III Sezione).

In ordine alla motivazione del provvedimento prefettizio, il Consiglio di Stato ha chiarito che occorre indicare gli elementi di fatto posti alla base della valutazione – elementi che possono essere desunti da provvedimenti giudiziari, atti di indagine o accertamenti svolti dalle Forze di Polizia in sede istruttoria – e che vanno esplicitate le ragioni in base alle quali, secondo la logica causale del «più probabile che non», sia ragionevole dedurre il rischio di infiltrazione mafiosa nell’impresa sulla base di elementi indiziari gravi, precisi e, se plurimi, anche concordanti.

La motivazione può essere eventualmente fatta per relationem, richiamando i provvedimenti giudiziari o gli atti delle stesse Forze di Polizia, laddove già  essi contengano con chiarezza il percorso logico seguito dall’Amministrazione per formulare siffatto giudizio di pericolosità .

In ordine alla forma, stato precisato che non si richiedono all’informativa antimafia formalismi linguistici, nè formule sacramentali, essendo idoneo a sorreggere la valutazione discrezionale del provvedimento prefettizio anche un apparato motivazionale asciutto, scarno, finanche poco elaborato, dal quale, però, si evincono le ragioni sostanziali che giustificano la valutazione di permeabilità  mafiosa dell’impresa sulla base degli elementi raccolti dagli organi competenti.

Nel tempo, attraverso una cospicua serie di pronunce del giudice amministrativo, stata enucleata, solo a titolo esemplificativo, un’ampia casistica di tali elementi indiziari. Essi non costituiscono un numerus clausus e non consistono solo nelle circostanze desumibili dalle sentenze di condanna per particolari delitti e dalle misure di prevenzione antimafia, ma possono emergere da tutti gli altri provvedimenti giudiziari, qualunque sia il loro contenuto dispositivo. Rilevano inoltre i rapporti di parentela, amicizia, colleganza, frequentazione, collaborazione che, per intensità  e durata, indichino un verosimile pericolo di condizionamento criminale.

Hanno un loro ruolo anche le vicende anomale nella formale struttura o nella concreta gestione dell’impresa, sintomatiche di cointeressenze o di condiscendenza dell’impresa e dei suoi soci, amministratori o gestori di fatto, con il fenomeno mafioso nelle sue più varie forme (per la completezza e chiarezza si segnala Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743).

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8883 del 2019, ha aggiunto che lo stesso legislatore – articolo 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 – ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di "eventuali tentativi" di infiltrazione mafiosa "tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate". Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per scelta del legislatore, non necessariamente attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purchè desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.

La giurisprudenza ha osservato inoltre che gli elementi di fatto valorizzati dal provvedimento prefettizio devono essere valutati non atomisticamente, ma in chiave unitaria, secondo il canone inferenziale – che alla base della teoria della prova indiziaria –quae singula non prosunt, collecta iuvant, al fine di valutare l’esistenza o meno di un pericolo di una permeabilità  della struttura imprenditoriale a possibili tentativi di infiltrazione da parte della criminalità  organizzata, "secondo la valutazione di tipo induttivo che la norma attributiva rimette al potere cautelare dell’amministrazione, il cui esercizio va scrutinato alla stregua della pacifica giurisprudenza & (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 759/2019)" (così da ultimo Cons. Stato 1049/21; n. 4837/2020 e n. 4951/2020).

Sul punto, il giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2019 n. 6105) ha precisato inoltre che il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può tuttavia sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice – evenienze queste che consegnerebbero l’istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, ad un diritto della paura – ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali.

Tra questi alcuni sono tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, "a condotta libera", sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa, che può desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’articolo 91, comma 6, del d.lgs. 159/11, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività  delle organizzazioni criminali "unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività  di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività  criminose o esserne in qualche modo condizionata".

Sempre con la sentenza da ultimo citata (n. 6105/19), il giudice amministrativo ha affermato che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, ha fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che tuttavia non costituisce una "norma in bianco" nè una delega all’arbitrio dell’autorità  amministrativa imprevedibile per il cittadino e insindacabile per il giudice.

Si osserva altresì che “la funzione di "frontiera avanzata" svolta dall’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, la capacità , da parte delle mafie, di perseguire i propri fini.

E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.

Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi "atipici", dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità  formale, proprio la sua decisiva finalità  preventiva di contrasto alla mafia, finalità  che, per usare ancora le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza De Tommaso c. Italia, consiste anzitutto nel "tenere il passo con il mutare delle circostanze" secondo una nozione di legittimità  sostanziale“.

Di recente, la Corte costituzionale, con la già  citata sentenza n. 57/2020, ha ricordato che, a fronte della denuncia di un deficit di tassatività  della fattispecie – specie nel caso di prognosi fondata su elementi non tipizzati ma "a condotta libera", "lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa" – un ausilio stato fornito dall’opera di tipizzazione giurisprudenziale che, a partire dalla citata sentenza di questo Consiglio, 3 maggio 2016, n. 1743, ha individuato un "nucleo consolidato (…) di situazioni indiziarie, che sviluppano e completano le indicazioni legislative, costruendo un sistema di tassatività  sostanziale.

Tra queste: i provvedimenti "sfavorevoli" del giudice penale; le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità  penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa; la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dal d.lgs. n. 159 del 2011; i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità  tale da far ritenere una conduzione familiare e una "regia collettiva" dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia "clanica"; i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa e nella sua gestione, incluse le situazioni in cui la società  compie attività  di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un "volto di legalità " idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa; la condivisione di un sistema di illegalità , volto ad ottenere i relativi "benefici"; l’inserimento in un contesto di illegalità  o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità “.

Il Giudice delle leggi, dunque, ha confermato la legittimità  delle disposizioni in materia di interdittiva antimafia, ritenendo che “il dato normativo, arricchito dell’articolato quadro giurisprudenziale, esclude la fondatezza dei dubbi di costituzionalità  avanzati dal giudice rimettente in ordine alla ammissibilità , in sè, del ricorso allo strumento amministrativo e, quindi, alla legittimità  della pur grave limitazione della libertà  di impresa che ne deriva“.

Quanto alla verifica del nesso eziologico, stato diffusamente spiegato dalla giurisprudenza che la regola del “più probabile che non” integra un criterio di giudizio di tipo empirico-induttivo che ben può essere integrato da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual quello mafioso) e che conferma l’estraneità  delle informazioni antimafia alla logica penalistica della certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio. Se infatti si accogliesse una simile logica, risulterebbe vanificata la finalità  anticipatoria dell’informazione antimafia che quella di prevenire un grave pericolo e non anche quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.

E’ stato osservato altresì che ciò che connota la regola probatoria del "più probabile che non" non un diverso procedimento logico, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza logica, sicchè, in definitiva, l’interprete sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, "ancorchè sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità , ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità  cruciale" (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2017, n. 4483).

Passando ad altro aspetto, occorre rilevare che, sulle conseguenze dell’interdittiva antimafia del Prefetto, di recente, intervenuta l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 26 ottobre 2020, n. 23) ribadendo che la misura comporta una particolare forma di incapacità  giuridica del soggetto (persona fisica o giuridica) ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che, sul loro cd. "lato esterno", determinino rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione (in precedenza anche Cons. Stato Ad. Plen. 6 aprile 2018 n. 3; Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016 n. 3247).

L’incapacità  descritta, in primo luogo, come “parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica amministrazione (di modo che può parlarsi di una sorta di "incapacità  giuridica pubblica)”; in secondo luogo come “tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità  amministrativa competente“. L’incapacità  “comporta – alla luce della disciplina speciale di cui al d. lgs. n. 159/2011 – l’insuscettività  di avere rapporti, in particolare patrimoniali, con la pubblica amministrazione (nei sensi e limiti innanzi precisati) e la nullità  dei negozi eventualmente posti in essere – in violazione dell’interdittiva – da o con il soggetto incapace”.

Osserva inoltre la Plenaria che l’interdittiva antimafia attiene ad una valutazione del soggetto in quanto tale, al di là del singolo rapporto intrattenuto con l’amministrazione pubblica, e che, ove sopravvenuta, riverbera le proprie conseguenze ab externo su tale rapporto. Non si tratta, dunque, del riconoscimento alla pubblica amministrazione di un potere autoritativo, unilateralmente e discrezionalmente (se non liberamente) esercitato onde influire sul rapporto instaurato con il privato, bensì dell’accertamento dell’insussistenza della capacità  del soggetto (per pericolo di infiltrazioni mafiose) ad essere titolare di rapporti con la pubblica amministrazione. Benchè intervenga in occasione di uno specifico rapporto con l’amministrazione, tale accertamento ha per oggetto fenomeni a questo esterni (e non afferenti al contenuto del provvedimento o del negozio giuridico), i quali coinvolgono, più in generale, la persona (fisica o giuridica) del privato, determinando una forma di incapacità  del soggetto.

Quanto al sindacato giurisdizionale, stato osservato che le complesse valutazioni prefettizie sono, sì, discrezionali, ma dalla forte componente tecnica e sono soggette a vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo.

Il giudice amministrativo chiamato a valutare la gravità  del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare anche la ragionevolezza e la proporzionalità  della prognosi inferenziale che l’autorità  amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio di tipo probabilistico.

Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una "pena del sospetto" e che la portata della discrezionalità  amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 settembre 2019 n. 6105).

5. L’art. 1, comma 53, l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità  nella pubblica amministrazione) elenca le attività  "maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa" per le quali richiesta l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52, la c.d.white list, anche per stipulare contratti (o subcontratti) relativi a servizi, lavori e forniture pubblici.

E’ opportuno precisare che il diniego di iscrizione nella white list provinciale presenta identica ratio delle comunicazioni interdittive antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione (sul punto, Consiglio di Stato, sez. I, parere 21 settembre 2018 n. 2241). Questo Consiglio ha stabilito che “le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d.white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012 introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 conv., con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, "l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività  diverse da quelle per la quali essa stata disposta"“. Ha altresì avvertito l’interprete che “l’unicità  e l’organicità  del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d.white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia &” (Consiglio di Stato, sez. III, 24 gennaio 2018,  n. 492).

In ordine al rapporto tra questi due sottosistemi, pacifico in giurisprudenza che il diniego di iscrizione nella white list costituisce una determinazione conseguente e di natura vincolata rispetto alla misura interdittiva antimafia, tanto che non occorre la previa comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall’articolo 10 bis, l. n. 241 del 1990; altrettanto pacifico che l’iscrizione nella white list ricollegata ad un’attività  istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste per le informative antimafia e, anche in questo caso, stabilita la necessità  di un aggiornamento periodico degli elementi che evidenziano tentativi di infiltrazione mafiosa, con conseguente sussistenza di un obbligo di provvedere, in capo all’Amministrazione, in ordine alla revisione di tali procedimenti (così, ad esempio, TA.R. Lazio, Roma, sez. I. 5 settembre 2016 n. 9548).  

6.1. Venendo al merito del ricorso, con la prima censura parte ricorrente deduce la violazione degli articoli 84 e 91 d.lgs. 159/2011 poichè l’Autorità  avrebbe omesso di individuare “indizi utili a concludere per la sussistenza della pericolosità  sociale in capo al ricorrente essendo passati in rassegna fatti risalenti e comunque incapaci anche solo di sostenere il fondato sospetto sul rischio attuale di infiltrazione mafiosa” (pagina 6 del ricorso). In particolare, a dire del ricorrente, il Prefetto avrebbe considerato quali elementi indiziari vicende giudiziarie risalenti nel tempo (quali la condanna del 2004 per detenzione illegale di armi, la misura di prevenzione della sorveglianza speciale poi annullata in sede di appello), procedimenti penali conclusi con due assoluzioni con formula piena, due controlli di polizia nel corso dei quali il ricorrente stato notato in compagnia di “soggetti controindicati”. Inoltre, sarebbero “oscuri e non chiariti i nessi inferenziali con l’attività  imprenditoriale con il rischio rilevato nel 2020” (pagina 7 del ricorso).

6.2. Con la seconda censura, parte ricorrente, in primo luogo, afferma la mancanza di attualità  nel giudizio compiuto dall’amministrazione (pagina 9) e, in secondo luogo, ribadisce sostanzialmente quanto già  dedotto col primo motivo, esaminando singolarmente i fatti che compongono il quadro indiziario posto dal Prefetto a fondamento dell’interdittiva e ritenendo che quest’ultima si limiti ad una “rassegna fattuale di accadimenti risalenti“, senza alcuna connessione tra i dati storici, nè alcuna spiegazione su come tali fatti possano influenzare il “presente” della ditta del ricorrente. Si sottolinea, ancora una volta, che il soggetto sì pregiudicato, ma non per delitti di mafia, avendo ottenuto l’assoluzione con formula piena nei procedimenti penali per mafia.

7. La Sezione ritiene opportuno esaminare congiuntamente i motivi di censura, stante la loro stretta connessione.

Giova preliminarmente osservare che il ricorso, a giudizio della Sezione, opera un tentativo di esame analitico, e frazionato, dei singoli fatti emersi nell’istruttoria, tralasciando di considerare la visione d’insieme che sorregge, con una soglia certamente rispettosa del criterio del "più probabile che non", la valutazione del rischio di infiltrazione nell’attività  d’impresa.

Sotto altro profilo, poi, non può essere trascurato che la pluralità , l’univoca convergenza e la gravità  dei fatti rendono irrilevante la circostanza che in alcuni casi taluni fatti si collocano in un momento temporale non recente.

Sotto diverso profilo ancora, quanto ai contatti con soggetti controindicati – definiti “sparuti controlli di Polizia” – la frequentazione in sè a denotare, unitamente agli altri fatti gravemente indizianti, il rischio che l’imprenditore sia collocato in un contesto relazionale complessivamente sintomatico di un pericolo di infiltrazione della criminalità  organizzata nell’impresa.

Non va poi sottaciuto il fatto che, oltre ai precedenti di Polizia e ai procedimenti penali, nell’interdittiva antimafia sinteticamente esposto il contenuto delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, collaboratori che lo inseriscono tra gli organici ad una cosca mafiosa.

E’ ben vero che nel processo penale tali dichiarazioni non possono essere poste alla base del giudizio di colpevolezza se non si acquisiscono i c.d. riscontri esterni (articoli 192, 197 bis e 210 c.p.p.), ma, nel caso di specie, per le ragioni prima evidenziate – nonchè per la diversità  tra la logica del “più probabile che non ” e quella dell'”oltre ogni ragionevole dubbio” – tali dichiarazioni possono essere correttamente considerate, ad colorandum, unitamente a tutti gli altri elementi indiziari, di per sè già  sufficienti, per il giudizio in ordine al tentativo di infiltrazione mafiosa.

8. Alla luce del quadro normativo e dei principi giurisprudenziali prima evidenziati, emerge in sintesi che nessuna delle censure del ricorrente in grado di scalfire il quadro indiziario di infiltrazione mafiosa risultante dai plurimi elementi indicati e valorizzati nella motivazione del provvedimento impugnato nè, tantomeno, la ragionevolezza del complessivo giudizio di permeabilità  mafiosa espresso dalla prefettura.

In realtà , ad un’attenta e corretta lettura dell’interdittiva impugnata, risulta chiaramente che l’autorità  amministrativa ha accertato una serie inconfutabile di gravi elementi sintomatico-presuntivi (nei dettagli: la condanna nel 2004 alla reclusione per detenzione illegale di armi, violazione delle norme sul controllo delle armi, delle munizioni e degli esplosivi e ricettazione; l’avviso orale nel 1989; la misura della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno dal 2000 al 2002 del Tribunale sezione misure di prevenzione di Reggio Calabria, successivamente annullata in appello; l’arresto nel 1987, con soggetti della cosca di ‘ndrangheta alla quale era ritenuto contiguo, per associazione di tipo mafioso, detenzione e porto illegale di armi, seguito dall’assoluzione per non aver commesso il fatto; l’arresto nel 1997 per associazione di tipo mafioso, seguito dall’assoluzione per non aver commesso il fatto; le diverse dichiarazioni dei collaboratori di giustizia; l’essere stato più volte controllato con “soggetti controindicati”) che la Prefettura ha poi valutato nel loro complesso, con l’ampia discrezionalità  che connota tale giudizio, traendo la conclusione che il ricorrente inserito in un contesto di cointeressenze economico-imprenditoriali compromesso dall’infiltrazione della criminalità  organizzata di tipo mafioso.

Il giudizio di tipo empirico-induttivo formulato del Prefetto – ai sensi del quale “il quadro informativo emerso in seguito alle attività  svolte & evidenzia la sussistenza di elementi sintomatici di infiltrazione mafiosa & In particolare assumono rilevanza le vicende giudiziarie anzidette, che al di là dell’esito penale, delineano un soggetto vicino alla criminalità  organizzata, come affermato dai collaboratori di giustizia & peraltro anche in caso di proscioglimento in sede penale gli accertamenti delle forze di polizia non perdono idoneità  a fungere da elementi da apprezzare ai fini di un’informativa antimafia sfavorevole &” – quindi coerente con le risultanze istruttorie, ben motivato e immune dal vizio di eccesso di potere.

9. Conclusivamente, per le considerazioni sino a qui espresse, il Consiglio esprime parere nel senso che il ricorso vada respinto.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 2, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare gli interessati.

            L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Vincenzo Neri Mario Luigi Torsello

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Adunanza – 18/6/2021 n.1060 proviene da Giustamm.

S. Romano Pres. L. Viola Est.

Sulla distinzione tra principi generali relativi ai contratti pubblici e disposizioni del Codice appalti e sulla necessità, anche per le gare affidate ex art. 30 del D.Lgs. 163/2006, che la nomina della Commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte al fine di evitare ogni possibile condizionamento della procedura

 
N. 01060/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00617/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 617 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cda Vending s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Spatocco, con domicilio eletto presso Matteo Spatocco in Firenze, viale Spartaco Lavagnini 41;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca in persona del Ministro pro tempore, Liceo Statale “Giovanni Pascoli” di Firenze, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dDello Stato, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;
nei confronti di
Supermatic s.p.a., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del “provvedimento di revoca in autotutela del provvedimento di revoca in autotutela n. prot. 1118/4.1.p del 24 marzo 2016 riguardante la gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di fornitura bevande calde, fredde mediante distributori automatici per gli anni scolastici 2015/2016 – 2016/2017 – 2017/2018 – Codice identificativo gara (CIG Z78182BAD2) Prot.1218/4.1.p del 02/04/2016, nonché di tutti gli atti ad esso connessi presupposti ancorchè incogniti (stante la mancata ostensione e con riserva di ulteriori motivi) ed in particolare dei verbali di gara, dell’atto di nomina della Commissione, della aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva prot. 1438/4.1.p del 15.4.2016, nonché della nota prot. 1220/4.1.p del 2.4.2016, dei provvedimenti di diniego sulle richieste di annullamento in autotutela, della nota prot. 1531/4.1.p del 22.4.2016 con cui si fornisce una precisazione sulla istanza di accesso senza però concedere alcunché in ostensione, del diniego di ripristino del precedente orario di rifornimento dei distributori in oggetto, della lettera di invio e complessiva lex specialis della gara in oggetto, nonché dell’eventuale concessione e/o contratto stipulato ancorché incognito ed infine con espressa riserva di avanzare ulteriori censure a seguito di accesso, con istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. e con risarcimento del danno in forma specifica e/o in subordine per equivalente;
e, con atto di motivi aggiunti depositati in data 23 maggio 2013, del provvedimento di nomina della commissione di gara e di tutti gli atti ad esso connessi ivi comprese le aggiudicazioni provvisoria e definitiva già gravate ed il nuovo bando.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e Liceo Statale “Giovanni Pascoli” di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2016 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
La ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta dal Liceo Statale “Giovanni Pascoli” di Firenze ed avente ad oggetto la gestione di un servizio di distribuzione automatica di bevande calde e fredde.
Con provvedimento 24 marzo 2016 prot. 1118/4.1.p. era disposta la revoca della procedura in sede di autotutela; con il successivo provvedimento 2 aprile 2016 prot. 1218/4.1.p. il Dirigente scolastico del Liceo Statale “Giovanni Pascoli” di Firenze disponeva però la revoca del proprio precedente provvedimento di autotutela e di conseguenza, l’intera procedura era aggiudicata alla Supermatic s.p.a., con il provvedimento 15 aprile 2016 prot. 1438/4.1.p. del Dirigente scolastico.
Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente che formulava altresì richiesta di risarcimento danni in forma specifica (mediante aggiudicazione della procedura o per equivalente).
I motivi posti a base del ricorso, sono infondati e devono pertanto essere rigettati; a questo proposito, è, infatti, sufficiente rilevare:
a) con riferimento al primo motivo di ricorso (relativo all’illegittimità della riserva di 20 punti dei 60 spettanti per la valutazione delle offerte al possesso di una cella frigorifera per la catena del freddo), come il detto criterio, previsto da un primo bando della procedura (quello di cui al provvedimento 23 gennaio 2016 prot. 219/1.p.) successivamente revocato (dal provvedimento 5 febbraio 2016 prot. 358/4.1.p.), non sia più previsto dal nuovo bando della procedura (quello di cui al provvedimento 15 febbraio 2016 prot. 503/4.1.p.) che ha portato all’attribuzione dei punteggi ed all’aggiudicazione finale della procedura alla Supermatic s.p.a.;
b) con riferimento al secondo motivo di ricorso (relativo alle operazioni di valutazione delle offerte) come, in realtà, l’apertura delle buste sia avvenuta nella seduta pubblica del 1° marzo 2016 (alla presenza dei rappresentanti della ricorrente) e come i partecipanti alla procedura siano stati notiziati in quella sede della seduta fissata per l’apertura della busta n. 2 e della busta relativa all’offerta economica, così soddisfacendo l’esigenza di pubblicità delle dette operazioni concorsuali;
c) con riferimento al terzo motivo di ricorso (relativo al collegamento societario sussistente tra le altre due partecipanti alla procedura), come la dichiarazione integrativa al modello A resa dalla Supermatic s.p.a. in data 25 febbraio 2016 abbia correttamente esplicitato il rapporto di controllo sussistente con la GEDAC s.r.l. e come pertanto la detta situazione di controllo societario sia stata valutata dalla Sezione appaltante (restando ovviamente salva ed impregiudicata la problematica relativa all’applicazione di eventuali sanzioni per le dichiarazioni incomplete rese in sede di partecipazione alla gara).
Dopo aver conseguito l’accesso all’intera documentazione di gara (evenienza che supera la necessità di decidere l’istanza ex art. 116, 2° comma c.p.a. contenuta nel ricorso), la ricorrente depositava altresì, in data 23 maggio 2016, motivi aggiunti regolarmente notificati, sollevando ulteriore censura relativa alla nomina della Commissione giudicatrice.
I motivi aggiunti depositati in data 23 maggio 2016 sono fondati e devono pertanto essere accolti.
La censura sollevata con i motivi aggiunti è, infatti, già stata ritenuta fondata dalla giurisprudenza della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. II, 21 novembre 2013 n. 1629) e dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen. 7 maggio 2013 n. 13).
In particolare, le decisioni sopra richiamate hanno concluso per l’applicabilità alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (per la necessità di riportare le gare relative a distributori automatici di bevande e snack alla previsione in discorso, si veda la precedente giurisprudenza della Sezione: T.A.R. Toscana, sez. II, 30 maggio 2014 n. 929) anche della previsione dell’art. 84, 10° comma del codice dei contratti, relativa all’obbligo di procedere alla nomina della Commissione di gara dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte: < Per effettuare in modo compiuto tale distinzione tra principi generali e disposizioni, non può trascurarsi di rilevare che i principi non sono soltanto quelli che il codice definisce, di massima nelle sue parti iniziali (v. in specie l’art. 2), come principi generali di una data materia, nel senso di superprincipi o valori o finalità teleologiche del sistema.
Come è infatti noto, l’aspetto rilevante di un codice, anche nel senso ristretto della nuova codificazione moderna secondo codici di settore, è la sua aspirazione ad essere un “sistema”; il sistema consente di spostare l’attenzione anche su principi, che rendono possibile la comprensione delle singole parti connettendole al tutto e che, finalmente, rendono intellegibile il disegno armonico, organico ed unitario sotteso rispetto alla frammentarietà delle parti.
I principi generali di un settore esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una memoria del tutto che le singole e specifiche disposizioni non possono avere e ai quali esse sono riconducibili; sono inoltre caratterizzati da una eccedenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme.
Sotto tale profilo, sulla base di quanto dispone l’art. 30, non potrebbe sostenersi l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali.
E’ evidente, tuttavia, che i principi generali comunitari o di rilievo nazionale, secondo gli articoli 2 e 30 del codice dei contratti pubblici, abbisognano anche di declinazioni in disposizioni specifiche legislative, che trovano la propria ratio immediata nei medesimi principi, sia pure calati rispetto ad esigenze più particolari e che a loro volta si caratterizzano, questo è il punto centrale, per essere tradizionalmente considerati principi generali della specifica materia (nella specie, dei contratti pubblici).
Secondo il terzo comma dell’art. 30, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
……. la regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte risponde alla convinzione diffusa che tale vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza (intesa in senso più lato rispetto al senso della generale accessibilità alla attività amministrativa) e della imparzialità della procedura, tanto che l’orientamento più rigoroso ne fa discendere dalla inosservanza la invalidità (per annullabilità) degli atti successivi alla nomina (tra tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2009, n.2738).
In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese “amiche”.
Tale regola deve essere ritenuta, dunque, pur essa espressione di un principio generale della materia dei contratti pubblici, inerente il corretto funzionamento delle procedure selettive di scelta dell’affidatario.
4. Esaminate la ragione e la funzione di tali precetti normativi, non si può non concludere nel senso che, in quanto tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialità della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, tali regole possano ben essere intese come imperative e come tali inderogabili e nel sistema applicabili, perché implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica, letterale (solo in apparenza di segno contrario, per la mancanza di un espresso richiamo) e logica.
Il principio generale nel quale sussumere le disposizioni interessate è quindi quello della trasparenza e imparzialità, a maggior ragione considerando che l’articolo 2 al comma 3 prevede che debbano essere rispettate – “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo…” – anche le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n.241, a sua volta contenente all’art. 1 i principi generali dell’azione amministrativa (art.1 Principi generali dell’attività amministrativa “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”)>> (Cons. Stato, ad. plen. 7 maggio 2013 n. 13).
Nel caso di specie, la nomina della Commissione giudicatrice è avvenuta con provvedimento 27 febbraio 2016 prot. 704-2016/4.1.p. del Dirigente scolastico ovvero prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato, dal bando 15 febbraio 2016 prot. 503/4.1.p., al 1° marzo 2016; nella procedura in discorso risulta pertanto sicuramente violata la previsione dell’art. 84, 10° comma del d.lgs. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non potendo essere attribuita efficacia scriminante al fatto che l’accettazione dell’incarico da parte dei commissari sia intervenuto successivamente (peraltro in data non meglio individuata dalle Amministrazioni resistenti) o che siano intercorsi pochi giorni tra la nomina della Commissione e la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (circostanze che non escludono i pericoli sopra richiamati).
La giurisprudenza più recente dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e della Sezione sopra richiamata ha poi escluso che la rilevazione della violazione della previsione dell’art. 84, 10° comma del d.lgs. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 debba essere accompagnata dalla dimostrazione di un concreto vulnus per le esigenze di imparzialità della procedura, essendo sufficiente la violazione della norma posta a presidio della detta esigenza di imparzialità della procedura.
I motivi aggiunti depositati in data 23 maggio 2016 sono pertanto fondati e deve pertanto essere accolti, con conseguenziale annullamento di tutti gli atti della procedura, a partire dal momento di inizio delle operazioni di gara da parte della Commissione giudicatrice (Cons. Stato, ad. plen. 7 maggio 2013 n. 13); la necessità di rinnovare integralmente le operazioni di gara esclude ogni possibilità di procedere all’accoglimento dell’azione risarcitoria in forma specifica o per equivalente proposta dalla ricorrente.
Le spese di giudizio della ricorrente devono essere poste a carico delle Amministrazioni intimate e liquidate come da dispositivo.
Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e sui motivi aggiunti depositati in data 23 maggio 2016:
a) rigetta il ricorso;
b) accoglie i motivi aggiunti depositati in data 23 maggio 2016 e, per l’effetto, dispone l’annullamento degli atti impugnati, a partire dal momento di inizio delle operazioni di gara da parte della Commissione giudicatrice;
c) rigetta l’azione risarcitoria, come da motivazione.
Condanna le Amministrazioni resistenti alla corresponsione alla ricorrente della somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre a contributo unificato, IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.
Compensa le spese di giudizio nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/6/2016 n.1060 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. M. Lensi
Coopservice società cooperativa per azioni (…) in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese con le mandanti Istituto di Vigilanza Vigilpol societa cooperativa, Vedetta 2 Mondialpol Spa, Vigilanza Sardegna Soc. Coop. (avv.ti P. Coli e G. Meazza) c/ Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci (Avv. Distr. St.); nei confronti di Sipro Sicurezza professionale Srl con socio unico; Italpol Vigilanza Srl; S.G.S. Sardinia General Service Srl; R.T.I. costituendo tra Italpol Vigilanza Srl e S.G.S. Sardinia General Service Srl

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Autotutela – Ammissibilità – Condizioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Mera aspettativa – Autotutela – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Non sussiste

1. In materia di procedimenti ad evidenza pubblica, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nella potestà discrezionale della pubblica amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara

2. La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a fare sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, facendo sorgere soltanto, in capo ai partecipanti alla gara, un’aspettativa mera alla conclusione del procedimento, posizione quest’ultima che, qualora compromessa da un provvedimento di secondo grado (annullamento) incidente sul procedimento attivato, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 614 del 2014, proposto da:
Coopservice società cooperativa per azioni, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese con le mandanti Istituto di Vigilanza Vigilpol societa cooperativa, Vedetta 2 Mondialpol Spa, Vigilanza Sardegna Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Coli e Gianfranco Meazza, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari è per legge domiciliata;

nei confronti di

Sipro Sicurezza professionale Srl con socio unico; Italpol Vigilanza Srl; S.G.S. Sardinia General Service Srl; R.T.I. costituendo tra Italpol Vigilanza Srl e S.G.S. Sardinia General Service Srl;

per l’annullamento

– del decreto del Commissario Straordinario n. 74 del 30.6.2014 – avente ad oggetto la “procedura aperta per l’appalto del servizio di vigilanza degli impianti portuali, delle aree portuali e demaniali, della centrale operativa, servizio di controllo di s
– della comunicazione prot. 6696 del 30.6.2014 con la quale si è disposta la trasmissione del decreto n. 74 il 30.6.2014 al RTI ricorrente;
– di tutti gli atti da essi presupposti o a essi successivi comunque inerenti l’illegittimo annullamento della procedura aperta per l’appalto dei servizi di vigilanza di cui sopra;
per l’accertamento del diritto
del costituendo R.T.I. ricorrente al conseguimento dei beni della vita rappresentati dalla chance di aggiudicazione e comunque dalla possibilità di partecipare alla procedura aperta per l’appalto dei servizi di cui sopra sino alla sua naturale conclusione con l’aggiudicazione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.
L’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci, con decreto del Commissario Straordinario n. 24 del 7 aprile 2014, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’”appalto del servizio di vigilanza degli impianti portuali, delle aree portuali e demaniali, presidio della centrale operativa, servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri, degli autoveicoli e del bagaglio al seguito dei passeggeri in partenza dai porti di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres, CIG 5537389DF2”, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Hanno partecipato alla gara tre concorrenti, tra i quali le società odierne ricorrenti.
La commissione di gara, nel corso delle sedute pubbliche, ha esaminato la documentazione amministrativa e ha dato luogo all’apertura delle buste relative alle offerte tecniche.
In data 30 giugno 2014 il RTI ricorrente riceveva dall’Autorità portuale comunicazione che, con decreto n. 74 del 30 giugno 2014, il Commissario Straordinario aveva disposto l’annullamento in autotutela della procedura aperta per l’appalto del servizio di vigilanza in questione.
La parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l’annullamento del decreto del Commissario Straordinario n. 74 del 30.6.2014 – avente ad oggetto la “procedura aperta per l’appalto del servizio di vigilanza degli impianti portuali, delle aree portuali e demaniali, della centrale operativa, servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri, degli autoveicoli e del bagaglio al seguito dei passeggeri in partenza dai porti di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres, per la durata di anni tre. Annullamento decreto n. 24 del 7.4.2013 e atti conseguenti” – mediante il quale l’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci ha disposto l’annullamento d’ufficio del decreto commissariale n. 24 del 7.4.2014 e degli atti conseguentemente posti in essere dall’amministrazione; della comunicazione prot. 6696 del 30.6.2014 con la quale si è disposta la trasmissione del decreto n. 74 il 30.6.2014 al RTI ricorrente; di tutti gli atti da essi presupposti o a essi successivi comunque inerenti l’illegittimo annullamento della procedura aperta per l’appalto dei servizi di vigilanza di cui sopra.
Si chiede altresì l’accertamento del diritto del costituendo R.T.I. ricorrente al conseguimento dei beni della vita rappresentati dalla chance di aggiudicazione e comunque dalla possibilità di partecipare alla procedura aperta per l’appalto dei servizi di cui sopra sino alla sua naturale conclusione con l’aggiudicazione dell’appalto.
A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili e conclude per l’accoglimento del ricorso.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.
Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.
Alla pubblica udienza del 5 novembre 2014, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del decreto del Commissario Straordinario n. 74 del 30.6.2014 – avente ad oggetto la “procedura aperta per l’appalto del servizio di vigilanza degli impianti portuali, delle aree portuali e demaniali, della centrale operativa, servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri, degli autoveicoli e del bagaglio al seguito dei passeggeri in partenza dai porti di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres, per la durata di anni tre. Annullamento decreto n. 24 del 7.4.2013 e atti conseguenti” – mediante il quale l’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci ha disposto l’annullamento d’ufficio del decreto commissariale n. 24 del 7.4.2014 e degli atti conseguentemente posti in essere dall’amministrazione; della comunicazione prot. 6696 del 30.6.2014 con la quale si è disposta la trasmissione del decreto n. 74 il 30.6.2014 al RTI ricorrente; di tutti gli atti da essi presupposti o a essi successivi comunque inerenti l’illegittimo annullamento della procedura aperta per l’appalto dei servizi di vigilanza di cui sopra.
Si chiede altresì l’accertamento del diritto del costituendo R.T.I. ricorrente al conseguimento dei beni della vita rappresentati dalla chance di aggiudicazione e comunque dalla possibilità di partecipare alla procedura aperta per l’appalto dei servizi di cui sopra sino alla sua naturale conclusione con l’aggiudicazione dell’appalto.
Il ricorso è infondato.
Devono trovare applicazione, anche nel caso di specie, i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia, secondo cui, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nella potestà discrezionale della pubblica amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (cfr.Consiglio di Stato, sez. V, 09 aprile 2010 n. 1997).
Deve infatti ritenersi sussistente, in materia di appalti, il principio generale per cui le stazioni appaltanti hanno il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell’annullamento, in presenza di ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito o di legittimità, nel generale principio dell’autotutela della pubblica amministrazione. Pertanto, dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente e sino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nella potestà discrezionale dell’Amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi in presenza di concreti motivi di interesse pubblico, opportunamente e debitamente esplicitati, tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa, non ostando la previsione del bando volta a consentire l’aggiudicazione “anche nel caso di una sola offerta valida” ( cfr. T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 30 luglio 2009 n. 228).
Sempre in ordine al “consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di “jus poenitendi” dell’amministrazione”, vedasi T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 28 agosto 2013 n. 738, secondo cui, l’amministrazione “- dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente – mantiene il potere di revoca per documentate e motivate esigenze di interesse pubblico, anche consistenti in un diverso apprezzamento dei medesimi presupposti già considerati, in ragione delle quali sia evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa: è sufficiente al riguardo che non risulti illogica né illegittima per manifesta abnormità o travisamento dei presupposti di fatto la decisione di perseguire una strada diversa”.
Devono ugualmente trovare applicazione gli ulteriori principi secondo cui la mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a fare sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, posizione quest’ultima che, qualora compromessa da un provvedimento di secondo grado (annullamento) incidente sul procedimento attivato, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr. T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 28 novembre 2006 n. 428).
Tutto ciò premesso, ritiene il collegio che, nel caso di specie, sussistano e siano stati adeguatamente e diffusamente evidenziati nel decreto impugnato i “concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara”, in considerazione delle articolate motivazioni e considerazioni in proposito espresse nell’impugnato decreto n. 74 del 30 giugno 2014 e altresì ribadite dall’Avvocatura dello Stato nella memoria del 27 luglio 2014, secondo cui, pur dovendosi riconoscere che, nell’ipotesi di offerta tecnica che si sostanzi nella “descrizione di un facere”, la qualità dell’offerente possa assumere rilievo anche ai fini dell’”individuazione della migliore offerta riverberandosi sulla qualità della prestazione”, tuttavia tale possibilità soggiace al “limite del peso concretamente attribuibile a tali elementi nell’economia della gara”, potendosi ritenere legittima l’attribuzione di un punteggio ad aspetti inerenti la capacità dell’offerente “solo se a tali aspetti non venga attribuito un peso determinante sul punteggio complessivo stabilito dalla lex specialis di gara”, potendo, in caso contrario, essere lesi i principi di concorrenza e di par condicio tra i partecipanti alla gara.
Ritenuta la non manifesta illogicità delle predette considerazioni, non possono che essere ribaditi, anche nel caso di specie, i principi secondo cui tali profili di opportunità (debitamente e analiticamente evidenziati nel decreto impugnato), rientrano senz’altro nei “profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza” (cfr.Consiglio di Stato, sez. V, 09 aprile 2010 n. 1997).
Conseguentemente, in presenza dei rilevati “concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara”, deve ritenersi che rientri nella potestà discrezionale della pubblica amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, con l’ulteriore – già rilevata – conseguenza che “la mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a fare sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, posizione quest’ultima che, qualora compromessa da un provvedimento di secondo grado (annullamento) incidente sul procedimento attivato, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr. T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 28 novembre 2006 n. 428).
Nessuna decisiva rilevanza può essere riconosciuta, nei sensi invocati dalla ricorrente, alla circostanza che l’impugnato decreto n. 74/2014, sia stato adottato “a plichi già aperti e offerte tecniche cognite”.
Deve altresì ritenersi la sussistenza, nel caso di specie, delle condizioni e presupposti di legge per l’annullamento d’ufficio degli atti in questione, alla luce dei principi giurisprudenziali sopra richiamati in ordine alla potestà discrezionale della pubblica amministrazione di disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara.
Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l’infondatezza delle censure avanzate, il ricorso deve essere respinto.
In considerazione della particolarità della vicenda controversa, sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 4/12/2014 n.1060 proviene da Giustamm.

Pres.F.F. Goso – Rel. Limongelli
Markas Service srl (avv.ti Quadri, Demagistris) c. ASL Biella (avv. Camozza) e Dusmann Service srl (avv.ti Redi, Moscuzza)

sull’esclusione dell’applicazione del principio del falso innocuo ai casi di mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2009

1. – Contratti p.a. – Gara – Mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Esclusione dalla gara.

2. – Contratti p.a. – Gara – Mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Principio del falso innocuo – Esclusione.

3. – Contratti p.a. – Gara – Principio del falso innocuo – Applicazione – Esclusione – Ragioni.

1. – L’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla gara.

2. – In caso di omessa dichiarazione ex art. 38 c. 1 lett. b) e c) d.lgs. 163/2006 non può trovare applicazione il principio giurisprudenziale del falso innocuo, trattandosi di dichiarazione non falsa ma completamente omessa.

3. – Il principio del falso innocuo non trova applicazione nelle gare pubbliche in considerazione del fatto che esigenze di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti, essendo irrilevante il richiamo all’art. 48 d.lgs. 163/2006 in quanto presuppone il previo assolvimento dell’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 5/10/2011 n.1060 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
R. Tarakanova quale Presidente del Circolo Coliseum (Avv. A. Mallozzi [rinunziante]) contro il Comune di Chiesina Uzzanese (non costitutito)

sui presupposti per la revoca dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande in un circolo privato

Autorizzazione e concessione – Somministrazione di alimenti e bevande in circolo privato – Ordinanza con cui viene contemporaneamente disposta la immediata sospensione dell’attività abusiva di somministrazione e contemporaneamente annullata la revoca della DIA relativa a tale somministrazione – Mancata esplicitazione dei requisiti richiesti dall’art. 148 D.P.R. n. 917/86 – Illegittimità

È illegittima l’ordinanza con cui viene disposta “l’immediata cessazione dell’accertata attività abusiva di pubblico esercizio consistente nella somministrazione di alimenti e bevande ai soci all’interno del circolo” e contemporaneamente “la revoca dell’efficacia della dichiarazione di inizio attività presentata in data 11.03.2005 relativa alla somministrazione di alimenti e bevande ai soci del circolo”. Difatti nella specie, anche a prescindere dalla qualificazione giuridica data alla fattispecie (apertura non autorizzata di pubblico esercizio), di per sé incompatibile con l’ordine di cessazione dell’attività, l’Amministrazione ha errato laddove ha inteso applicare la sanzione prevista per la condotta di somministrazione ai soci svolta in assenza delle autorizzazioni e dei requisiti richiesti per lo svolgimento di tale attività, senza indicare quali fossero i requisiti mancanti, fra quelli stabiliti dall’art. 148 D.P.R. n. 917/86, richiamato dal D.P.R. 4.4.2001 n. 235 posto alla base del provvedimento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 309 del 2006, proposto da:

Tarakanova Rimma, quale Presidente del Circolo Coliseum, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Mallozzi (rinunziante), con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sandro Milloni in Firenze, piazza Donatello 18;

Comune di Chiesina Uzzanese;

dell’ordinanza n. 3/06 del responsabile avv. Rossella Caruso notificato in data 3 febbraio 2006, con la quale è stata disposta:

– l’immediata cessazione dell’accertata attività abusiva di pubblico esercizio consistente nella somministrazione di alimenti e bevande ai soci all’interno del circolo medesimo, sito in questo Comune, via Garibaldi 81, effettuata la violazione di cui al D
– la revoca dell’efficacia della dichiarazione di inizio attività presentata in data 11.03.2005 relativa alla somministrazione di alimenti e bevande ai soci del circolo Coliseum, con decorrenza immediata, con avvertimento che, ai sensi dell’art. 17 ter de


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/05/2009 il dott. Pierpaolo Grauso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 14 e depositato il 24 febbraio 2006, la cittadina russa Rimma Tarakanova, presidente del circolo ricreativo “Coliseum”, con sede nel Comune di Chiesina Uzzanese, proponeva impugnazione avverso l’ordinanza in epigrafe, mediante la quale quel Comune aveva disposto l’immediata cessazione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande esercitata presso i locali del circolo predetto e, contestualmente, aveva revocato l’efficacia della dichiarazione di inizio di attività presentata dalla Tarakanova relativamente alla somministrazione di alimenti e bevande ai soci. La ricorrente, affidate le proprie doglianze a quattro motivi in diritto, intimava dinanzi a questo tribunale l’amministrazione procedente e concludeva per l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensione; stante la denunciata irreparabilità del pregiudizio procuratole dall’esecuzione dell’ordinanza impugnata, la ricorrente chiedeva altresì il rilascio di misure cautelari urgenti “inaudita altera parte”.

Con decreto presidenziale del 25 febbraio 2006, l’efficacia dell’ordinanza veniva sospesa in via interinale. Nella contumacia del Comune, la misura cautelare veniva quindi confermata dal collegio.

Nella more, con nota depositata il 9 aprile 2009 il difensore della ricorrente comunicava di aver frattanto rinunziato al mandato. Non essendo intervenuta sostituzione del difensore rinunziante, la causa veniva trattenuta per la decisione in assenza delle parti nella pubblica udienza del 5 maggio 2009.

DIRITTO

La sopravvenuta rinuncia al mandato ad opera del difensore della parte privata non ne compromette l’esercizio del diritto di difesa e non è, pertanto, di ostacolo alla definizione della controversia, essendo noto che, ai sensi dell’art. 85 c.p.c., la rinuncia non ha effetto finché il difensore non sia stato sostituito.

Tanto premesso, il giudizio ha per oggetto il provvedimento n. 3 del 25 gennaio 2006, notificato il 3 febbraio successivo, con cui il responsabile dell’Ufficio di Polizia Municipale del Comune di Chiesina Uzzanese ha ordinato alla ricorrente Tarakanova, nella sua qualità di presidente del circolo ricreativo “Coliseum”, l’immediata cessazione dell’attività di pubblico esercizio consistente nella somministrazione di alimenti e bevande ai soci, ed ha altresì revocato l’efficacia della D.I.A. presentata dalla Tarakanova medesima relativamente alla somministrazione di alimenti e bevande. L’atto impugnato si fonda, da un lato, sulla violazione della normativa in materia di somministrazione all’interno di circoli privati ed, in particolare, sulla mancanza del titolo autorizzativo per la somministrazione al pubblico; e, dall’altro, sull’abuso dell’autorizzazione di polizia detenuta dal circolo, consistito, appunto, nella offerta reiterata di alimenti e bevande a soggetti estranei all’associazione.

Con il primo motivo di gravame è dedotta l’incompetenza dell’organo procedente, trattandosi di atto che, ad avviso dell’interessata, ricadrebbe fra le attribuzioni riservate al Sindaco. Con il secondo motivo si lamenta quindi la violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 17-ter e 17-quater del T.U.L.P.S.: sostiene la ricorrente che il Comune avrebbe potuto disporre non la revoca, ma, al più, la cessazione dell’attività di somministrazione ai soci per il tempo necessario al titolare della licenza per uniformarsi alle prescrizioni violate, e comunque per un periodo non superiore a tre mesi; analogamente, la mancanza di autorizzazione avrebbe potuto legittimare la cessazione dell’attività di somministrazione al pubblico, la non la revoca degli effetti della D.I.A. per la somministrazione ai soci. Con il terzo motivo si denuncia il vizio di eccesso di potere sotto i diversi profili dell’illogicità manifesta, del travisamento dei fatti, della manifesta ingiustizia e dell’insufficiente motivazione: la ricorrente afferma che, dagli stessi accertamenti svolti dalle autorità amministrative, sarebbe emerso come le persone rinvenute all’interno del circolo fossero tutte munite della tessera di socio; fa quindi rilevare come l’attività vietata dall’ordinanza fosse stata autorizzata dal medesimo Comune con atto del 2 novembre 2005; e, con riguardo alla disposta revoca della D.I.A., rivendica il possesso di tutti i requisiti di legge per poter effettuare la somministrazione ai soci, osservando inoltre come l’atto impugnato, contraddittoriamente, in motivazione si riferisca all’opportunità di sospendere l’autorizzazione di polizia rilasciata al circolo “Coliseum”, salvo, nel dispositivo, adottare la diversa misura della revoca. Con il quarto motivo, infine, viene dedotta la nullità e/o inesistenza dell’atto impugnato, perché rivolto contro una D.I.A. contraddistinta da un numero di protocollo differente da quella relativa alla somministrazione ai soci.

Sono fondate le censure di cui al terzo motivo, il cui accoglimento ha valenza assorbente.

L’art. 2 co. 1 del D.P.R. n. 235/01 prevede che le associazioni e i circoli di cui all’art. 111 co. 3 del testo unico delle imposte sui redditi, aderenti ad enti o organizzazioni nazionali le cui finalità assistenziali sono riconosciute dal Ministero dell’interno, che intendono svolgere direttamente attività di somministrazione di alimenti e bevande a favore dei rispettivi associati presso la sede ove sono svolte le attività istituzionali, possano presentare al Comune, nel cui territorio si esercita l’attività, una denuncia di inizio attività ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241/90, da comunicarsi per conoscenza, da parte del Comune stesso, alla competente A.S.L. per il parere necessario all’eventuale rilascio dell’autorizzazione di idoneità sanitaria. Il successivo art. 4 co. 1 riconosce alla D.I.A. così presentata il valore di autorizzazione ai fini di cui all’art. 86 co. 2 del T.U.L.P.S., che richiede la licenza del Questore anche per la somministrazione di bevande alcoliche presso enti collettivi o circoli privati di qualunque specie.

Individuate le coordinate normative di riferimento, occorre in primo luogo rilevare come il provvedimento impugnato, nell’ordinare l’immediata cessazione dell’attività consistente nella somministrazione di alimenti e bevande ai soci, presenti una certa incongruenza fra il dispositivo e la parte motiva, ove si legge “atteso pertanto che, per quanto sopra esposto, sussistono tutte le motivazioni per adottare un provvedimento di cessazione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande – poiché operata come pubblico esercizio – in assenza di titolo autorizzativo”; il che sembra rivelare la volontà dell’amministrazione di far cessare non tanto l’attività di somministrazione rivolta ai soci, quanto quella rivolta al pubblico. La sanzione stabilita per l’apertura di pubblici esercizi in mancanza dell’autorizzazione non è però la cessazione dell’attività, bensì la sanzione pecuniaria prevista dal combinato disposto degli artt. 3 e 10 della legge n. 287/91, ed estesa alla violazione degli obblighi stabiliti a carico delle associazioni e circoli esercenti la somministrazione in favore degli associati dal secondo comma dell’art. 4 del citato D.P.R. n. 235/01; il potere attivato dall’amministrazione intimata deve essere allora ricondotto, per potersi giustificare, al terzo comma del medesimo D.P.R. n. 235/01 (richiamato infatti dall’ordinanza “de qua”), in forza del quale l’organo comunale competente ordina la cessazione delle attività di somministrazione ai soci svolte in assenza di denuncia di inizio attività o di autorizzazione, nonché ogni qualvolta si riscontri la mancanza dei requisiti necessari.

Della disposizione da ultimo richiamata non ricorrono, tuttavia, i presupposti applicativi: non certamente la mancanza di autorizzazione o della D.I.A., dal momento che la somministrazione ai soci risulta autorizzata, in favore del circolo “Coliseum”, con provvedimento unico S.U.A.P. del 2 novembre 2005, oltretutto adottato successivamente allo svolgimento dell’ispezione condotta presso i locali del circolo dal Comando Carabinieri di Pistoia – Ispettorato del Lavoro; e neppure la “mancanza dei requisiti” più in generale prevista dalla norma, che, per le ragioni suesposte, non può farsi coincidere con l’apertura di pubblico esercizio senza titolo: tale condotta, che l’ordinanza in questione dichiara di voler sanzionare, come detto rileva ai fini dell’art. 10 della legge n. 287/91, e non del D.P.R. n. 235/01, la cui disciplina regolamentare ha, come norma primaria di riferimento, l’art. 148 del D.P.R. n. 917/86, che individua i requisiti qualificanti l’attività di somministrazione svolta da circoli ed associazioni verso gli associati. Ha dunque errato l’amministrazione, e perciò l’atto impugnato incorre nei vizi denunciati, nel momento in cui – anche a prescindere dalla qualificazione giuridica data alla fattispecie (apertura non autorizzata di pubblico esercizio), di per sé incompatibile con l’ordine di cessazione dell’attività – ha inteso applicare la sanzione prevista per la condotta di somministrazione ai soci svolta in assenza delle autorizzazioni e dei requisiti richiesti per lo svolgimento di tale attività, senza indicare quali fossero i requisiti mancanti, fra quelli stabiliti dall’art. 148 D.P.R. n. 917/86 cit..

Venendo poi ai profili di interesse sotto il profilo della normativa di pubblica sicurezza, l’atto impugnato fa dichiarata applicazione dell’art. 10 T.U.L.P.S., secondo cui le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento nel caso di abuso della persona autorizzata, con riguardo al titolo costituito dalla D.I.A. presentata dal circolo “Coliseum” relativamente alla somministrazione ai soci di alimenti e bevande, valida altresì quale licenza di p.s. ai sensi dell’art. 86 co. 2 del medesimo T.U.L.P.S.. Sul punto, è peraltro sufficiente osservare che, mentre nella parte motiva il Comune dà conto della opportunità di procedere alla sospensione della licenza (“rectius”: della D.I.A.), nel dispositivo il provvedimento assume il contenuto della revoca, tale insanabile contraddizione viziando irrimediabilmente la determinazione assunta.

Alla luce di tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, per l’effetto annullando il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/6/2009 n.1060 proviene da Giustamm.

va sospesa la sentenza che accoglie il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara a terzi, per la fornitura di pellicole radiografiche (importo presunto 8.300.000 €), per presunta anomalia dell’offerta. Va infatti dato rilievo all’interesse dell’azienda sanitaria alla continuita’ del servizio e l’immediatezza (un mese) della discussione nel merito. (G.S.)
***

In primo grado la sospensiva era stata accolta e confermata in sede di appello

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 1060/08
Registro Generale: 1015/2008

Sezione Quinta

composto dai Signori
Pres. Sergio Santoro
Cons. Cesare Lamberti Est.
Cons. Marco Lipari
Cons. Marzio Branca
Cons. Vito Poli

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 26 Febbrario 2008

Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto dalla società Carestream Health Italia s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, dott.ssa Monica Rovaris, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Avolio, Giorgio Orsoni e Mario Sanino, con domicilio eletto in Roma viaale Parioli, n. 180 presso lo studio del terzo;

contro

FujiFilm Medical Systems Italia S.p.A., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore dr. Osvaldo Campari, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Argenzio e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pierluigi da Palestrina n. 19

l’Azienda Ospedaliera “Istituti Ospedalieri di Verona”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti R. Ruffo e A. Manzi, nel cui studio in Roma, via C. Confalonieri n. 5, è elettivamente domiciliata;

e nei confronti
di Kodak S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per la riforma,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR del Veneto Venezia – Sezione I n. 198 del 30 dennaio 2008;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di FujiFilm Medical Systems Italia S.p.A..e di Azienda ospedaliera “Istituti opsedalieri di Verona”;
Visto il decreto n. 801 del 13 febbraio 2008;

Udito il relatore Cons. Cesare Lamberti e uditi, altresì, per le parti gli avvocati G. Orsoni, M. Sanino, F. Argenzio e S. Di Mattia per delega, quest’ultimo, di A. Manzi;

Valutato l’interesse dell’Azienda alla continuità del servizio.
Coinsiderato che la trattazione del merito viene fissata per l’udienza del 18 marzo 2008.

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1015/2008) e rinvia la causa all’udienza del 18 marzo 2008 per la trattazione nel merito.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 26 febbraio 2008

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 26/2/2008 n.1060 proviene da Giustamm.