Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
GRUPPO P.S.C. S.P.A., (avv. M. Gentile e A. Varlaro Sinisi) c. Ministero Difesa (Avvocatura Stato) e Accademia Aeronautica di Pozzuoli.

sulla illegittimità dell’esclusione da una gara di un concorrente la cui offerta sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue voci siano inferiori a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati e/o amministrativi

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta inferiore a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati o amministrativi – Esclusione automatica – Illegittimità.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta inferiore a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati, amministrativi – Obbligo della P.A. di richiedere chiarimenti in contraddittorio con il concorrente – Sussiste.

1. E’ illegittimo un provvedimento di esclusione di impresa la cui offerta, sottoposta a verifica di congruità, sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue voci siano inferiori a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati, amministrativi o comunque ufficiali; in altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio – che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241 – trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta.⁽¹⁾

2. In tema di pubblici appalti è illegittimo l’operato della Commissione che ha proceduto all’esclusione di un concorrente in modo pressochè automatico, limitandosi a rilevare che il valore del costo del lavoro risulta inferiore al costo minimo derivante dall’apposito calcolo figurativo, senza aprire alcun contraddittorio con la società al fine di acquisire eventuali giustificazioni, e senza adeguatamente motivare in ordine alle ragioni della effettiva incongruità dell’offerta de qua: solo attraverso un contraddittorio – anche sviluppato in più fasi – tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale

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(1) Cfr.: Corte di Giustizia delle Comunità Europee 27.11.2001 n C- 285/99 e C-286-99; Consiglio di Stato V Sezione 29.1.2003 n. 461; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 18.12.2001 n. 5521.

composto dai Signori:
Antonio Guida Presidente

Fabio Donadono Componente

Michele Buonauro Componente est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1810/2006 proposto da:

GRUPPO P.S.C. S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv. GENTILE MASSIMO e VARLARO SINISI ARRIGO, con domicilio eletto in NAPOLI, LARGO MARTUSCELLI, 37 C/O SPAGNUOLO;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avv. Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11;

ACCADEMIA AERONAUTICA DI POZZUOLI, in persona del l.r. p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avv. Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via Diaz n. 11;

e nei confronti di
CAMPANIA TUBI LINE S.R.L., n.c.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota prot. TAA/QG-722/265 del 10 gennaio 2006, con la quale l’Aeronautica Militate – Accademia Aeronautica ha comunicato di no procedere all’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti dell’Accademia;
– della conseguente decisione di procedere alla pubblicazione di un nuovo bando.
nonché degli atti connessi e consequenziali.

Visto il ricorso principale, le memorie difensive ed i relativi allegati;
letti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 25.10.06, il dott. Michele Buonauro;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;

FATTO

La società ricorrente ha partecipato ad una licitazione privata, con il sistema del prezzo più basso, per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti dell’Accademia Militare di Pozzuoli.
A seguito dell’apertura delle offerte la ricorrente risultava terza in graduatoria, preceduta dalle ditte Termo Irpinia e Matec, le cui offerte però, superando la soglia di anomalia, venivano giudicate incongrue.
La stazione appaltante, a seguito di esame da parte della Commissione per la verifica dell’anomalia, decideva di confrontare, senza verifica di congruità, il costo minimo del monte ore espresso nell’analisi dei costi dalle altre ditte, fra cui l’interessata, che non avevano superato la soglia di anomalia.
Siccome nessun importo offerto si era avvicinato per eccesso al calcolo figurativo effettuato, la commissione di gara dichiarava inidonee tutte le offerte presentate e non aggiudicava la gara.
Parte ricorrente impugna gli atti epigrafati con un primo motivo per violazione della lex specialis di gara, per eccesso di potere (difetto di presupposto, ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti) e per violazione dell’art. 97 costituzione e dei principi di buona fede e del favor partecipationis; con un secondo motivo censura l’operato dell’amministrazione per violazione dell’art. 37 della direttiva 92/50 e 55 della direttiva 2004/18 e per eccesso di potere per irritualità del procedimento di valutazione dell’offerta, nonché per violazione dei principi di imparzialità buon andamento e par condicio.
Si è costituito in giudizio l’amministrazione resistente che conclude per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 4176/06 il Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza di prime cure n. 1264/06, ha fissato la discussione del ricorso nel merito ai sensi dell’art. 23 bis della l. 1034/71.
All’udienza di discussione del 25.10.2006 la causa veniva trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La società ricorrente ha impugnato la determinazione di della stazione appaltante che ha giudicato inidonea l’offerta da questa presentata.
In sostanza l’amministrazione, seguendo le direttive della circolare UCT/3/2067/COM del 28.04.2003, dopo aver giudicato anomale le due offerte che avevano superato la relativa soglia, ha proceduto ad una valutazione complessiva ed unitaria dell’idoneità di tutte le altre offerte, in relazione al calcolo figurativo del monte ore minimo per lo svolgimento del servizio appaltato.
In base a tale verifica, essendo risultato che tutte le offerte erano inferiori al costo minimo del servizio così calcolato, la commissione di gara ha deciso di non aggiudicare la gara.
Assume rilievo assorbente l’analisi del secondo motivo di ricorso, il quale si incentra sull’illegittimità della procedura valutativa dell’offerta presentata dalla ricorrente per mancanza di contraddittorio .
Secondo la tesi dell’amministrazione, il richiamo contenuto nella lettera di invito – art. 7.a) – alla circolare menzionata avrebbe consentito all’amministrazione di procedere all’esclusione delle offerte senza attivazione del contraddittorio.
In realtà, analizzando il tenore letterale della lex specialis di gara, il richiamo alla circolare UCT/3/2067/COM del 28.04.2003 appare ambiguo: “alla valutazione della congruità delle offerte anomale provvederà una Commissione appositamente nominata secondo i criteri fissati dalla circolare della Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa con prot. n. UCT/3/2067/COM del 28.04.2003”.
In effetti, il rinvio ai “criteri” stabiliti dalla circolare può intendersi sia come riferito al procedimento di nomina della commissione (come sostiene parte ricorrente) che come riferito alla modalità di valutazione dell’offerta (secondo la tesi dell’amministrazione).
Pur apparendo maggiormente convincente la tesi da ultimo evidenziata, vale evidenziare una equivocità di fondo che si riflette inevitabilmente sulla ammissibilità del ricorso. Infatti l’onere di impugnativa della lex specialis di gara può e deve essere imposto in presenza di modalità di svolgimento della gara chiaramente individuate; altrimenti, la lesione deve ritenersi attualizzata al momento della concreta attività di svolgimento della gara, e cioè con l’atto di esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente.
Superato pertanto il profilo in rito della controversia, e passando al merito, il motivo di ricorso appare fondato.
Questa sezione ha già evidenziato, in casi analoghi, che la portata dell’art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 è stata oggetto di rivisitazione da parte sia della giurisprudenza comunitaria che da parte del Consiglio di Stato, che ne hanno sostanzialmente attenuato il rigore in riferimento alla impossibilità di addurre giustificazioni in ordine ad alcune voci componenti l’offerta, tra le quali rilevano senz’altro, per l’intima connessione che assumono in relazione a problematiche di tutela sociale dei lavoratori, quelle inerenti il costo del lavoro.
Senza addentrarsi in tutti gli aspetti problematici derivanti dalla nuova portata applicativa dell’art. 25, ai fini che qui interessano, è sufficiente rilevare che, alla luce delle nuove aperture giurisprudenziali, è da considerarsi senz’altro illegittimo un provvedimento di esclusione di impresa la cui offerta, sottoposta a verifica di congruità, sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue voci siano inferiori a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati, amministrativi o comunque ufficiali; in altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio – che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241 – trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta (Corte di Giustizia delle Comunità Europee 27.11.2001 n C- 285/99 e C-286-99; Consiglio di Stato V Sezione 29.1.2003 n. 461; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 18.12.2001 n. 5521); del resto, ammettere una sorta di automatica incongruità dell’offerta costituirebbe un’ingiustificata tutela rafforzata di quegli interessi che l’art. 25 tende a proteggere , ben potendo questi ultimi comunque risultare tutelati in virtù di particolari condizioni operative dell’azienda o di benefici premiali che consentano aliunde la conservazione di equivalenti livelli di loro salvaguardia; per converso, solo attraverso un contraddittorio – anche sviluppato in più fasi – tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale (T.A.R. CAMPANIA – Napoli – Sez. I – Sentenza 23 giugno 2004 n. 9692).
Nel caso di specie, invece, la Commissione ha proceduto all’esclusione della ricorrente in modo pressochè automatico, limitandosi a rilevare che il valore del costo del lavoro risulta inferiore al costo minimo derivante dall’apposito calcolo figurativo, senza aprire alcun contraddittorio con la società al fine di acquisire eventuali giustificazioni, e senza adeguatamente motivare in ordine alle ragioni della effettiva incongruità dell’offerta de qua.
Deve pertanto concludersi nel senso dell’accoglimento del ricorso principale ed all’annullamento dell’atto di esclusione, ferma restando la necessità che l’amministrazione appaltante, prima di ri-effettuare il giudizio di idoneità dell’offerta, acquisisca le giustificazione che la ricorrente riterrà idonee a tal fine e che di esse si tenga adeguatamente conto nella valutazione medesima.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, accoglie il ricorso emarginato nei sensi di cui in parte motiva e compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 25.10.06.
Antonio Guida Presidente

Michele Buonauro Estensore

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