Pres. Amoroso – Est. Coppari
Ricorrenti vari (Avv.ti M. Cuniberti, L. Formilan, M. Romero, V. Angiolini) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato)

sulla non manifesta infondatezza della questione illegittimità costituzionale avente ad oggetto il provvedimento di adeguamento automatico della retribuzione dei magistrati

1. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Questione di illegittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Art.23 e 53 Cost. – Misura ablatoria – Natura tributaria.

2. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Progressività delle imposte – Non sussiste – Questione di illegittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Art.3 Cost.

3. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Indipendenza dei magistrati – Questione di illegittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Art. 101 e 104 Cost.

4. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Principi di proporzionalità e adeguatezza – Questione di illegittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Art. 36 Cost.

1. La previsione di cui all’art.9, comma 2, del D.L. n. 78 del 2010 contrata con gli articoli 23 e 53 Cost., in quanto le decurtazioni in esame, imponendo un sacrificio economico individuale non transeunte (alla luce della durata triennale), in forza di un atto autoritativo di carattere ablatorio avente finalità di reperimento di risorse necessarie a coprire spese pubbliche, risultano avere natura tributaria o comunque di prestazioni imposte. Stante il carattere tributario da riconoscere alla norma, la suddetta disposizione dovrebbe pertanto rispettare i presupposti cui l’art. 53 Cost. (secondo cui tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva ed il sistema tributario è informato a criteri di progressività). Ciò nondimeno, la norma in esame colpisce solo una specifica categoria di contribuenti, sulla base, anziché del loro reddito, di loro peculiari qualità soggettive, imponendo una prestazione patrimoniale indipendente dalla effettiva capacità contributiva complessiva.

2. Poiché riguarda unicamente o quasi la categoria dei magistrati, l’art.9, comma 2, del D.L. n. 78 del 2010 altera il principio di progressività delle imposte, quale specifica emanazione, nel campo tributario, del principio di eguaglianza, collegato al compito dello Stato di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitano di fatto la libertà e la uguaglianza dei cittadini, determinando così un’evidente disparità di trattamento in violazione dell’art. 3 Cost.

3. La norma in parola si pone in insanabile contraddizione con il principio (desumibile dall’art. 104, 1° comma Cost.) per cui il trattamento economico dei magistrati non può ritenersi nella libera disponibilità né del potere legislativo né di quello esecutivo, trattandosi di un aspetto essenziale per attuare il precetto costituzionale dell’indipendenza e dell’autonomia della Magistratura da ogni altro potere dello Stato. Principio sancito in via generale dagli artt. 101, secondo comma, Cost. e 104, primo comma, Cost.. Ne consegue che la suddetta disposizione normativa, mediante uno strumento che formalmente incide esclusivamente sulla retribuzione del magistrato, viene in realtà ad operare, stante la correlazione tra trattamento economico e indipendenza, un indebito condizionamento sull’esercizio della funzione magistratuale, con il conseguente effetto che il magistrato rischia di vedersi compromesso quel credito e quel prestigio di cui deve sempre ed indefettibilmente godere.

4. La decurtazione prevista dall’art.9, comma 2, del D.L. n. 78 del 2010 concretizza una possibile violazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza retributiva posti dall’art. 36 della Costituzione, sotto il profilo della lesione della proporzione tra retribuzione ed attività svolta, in quanto incide oggettivamente sul trattamento economico complessivo del magistrato. Con la misura in oggetto, infatti, viene alterata inequivocabilmente la proporzione, anteriormente esistente, tra retribuzione e lavoro espletato e ciò mediante un provvedimento operante un prelievo forzoso privo del necessario carattere di straordinarietà e/o di temporaneità, ma avente natura continuativa e sostanzialmente stabile, in quanto afferente ad un intero triennio. E ciò, oltretutto, indirizzandosi esclusivamente nei confronti di una ben definita “categoria”, nonostante la dichiarata ragione giustificativa di carattere generale e onnicomprensiva dell’eccezionalità della situazione economica del Paese.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 251 del 2012, proposto da:

Bruno Bruni, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Cuniberti, Luca Formilan, Mariagrazia Romeo, Vittorio Angiolini, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205; Antonio Carlo Cappelleri, Irene Casol, Linalisa Cavallino, Mauro Dallacasa, Marcello D’Amico, Massimo De Bortoli, Antonio De Nicolo, Umberto Dosi, Mario Fabiani, Manuela Farini, Andrea Fidanzia, Antonella Galli, Umberto Giacomelli, Maurizio Gionfrida, Francesco Giuliano, Liliana Guzzo, Giuseppe Limitone, Silvio Maras, Roberta Marchiori, Elisa Mariani, Licia Consuelo Marino, Anna Maria Marra, Lisa Micochero, Paola Mossa, Marta Paccagnella, Parise Clotilde, Giovanni Maria Pavarin, Francesco Saverio Pavone, Daniela Perdibon, Rita Rigoni, Daniela Ronzani, Roberto Santoro, Enrico Schiavon, Roberto Simone, Anselmo Tosatti, Rocco Valeggia, Marina Ventura, Innocenza Vono, Giovanni Zorzi, rappresentati e difesi dagli avv. Vittorio Angiolini, Marco Cuniberti, Luca Formilan, Mariagrazia Romeo, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205;

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Venezia, San Marco, 63; Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza Consiglio dei Ministri;

del diritto al trattamento retributivo spettante senza tener conto delle decurtazioni previste dall’art. 9, comma 2, del d.l. 31.3.2010, n. 78, convertito in l. 30.4.2010 n. 122 e confermate dall’art. 2, comma 1, d.l. 13.8.2011, n. 138, come modificato in sede di conversione dalla l. 14.9.2011 n. 148.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2012 il dott. Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. I ricorrenti, tutti magistrati ordinari in servizio presso Uffici giudiziari ricompresi nell’ambito della competenza territoriale dell’adito Tribunale ed assoggettati, in dipendenza della titolarità di un trattamento economico complessivo superiore a 90.000 euro lordi annui, alle decurtazioni del trattamento retributivo derivanti dall’applicazione delle disposizioni finanziarie contenute nell’art. 9, comma 2, del d.l. 31 marzo 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito in legge con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010 n. 122, hanno agito in giudizio per la declaratoria di illegittimità di dette misure, con consequenziale riconoscimento del diritto al trattamento retributivo spettante senza tener conto delle contestate riduzioni, all’uopo prospettando violazione e falsa applicazione di legge e lamentando, altresì, la sospetta illegittimità costituzionale della citata normativa primaria.

2. In particolare, a sostegno della pretesa, i ricorrenti hanno dedotto, in primo luogo, l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, del d.l. n. 78 del 2010, in riferimento agli artt. 2, 3 23 e 53 Cost., in quanto le decurtazioni da esso derivanti, si risolverebbero in una «prestazione patrimoniale imposta», ai sensi dell’art. 23 Cost., nonché «in una forma di concorso alle spese pubbliche riconducibile all’art. 53 Cost.» non rispettose, sotto il primo profilo, dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza, sotto il secondo, del principio di capacità contributiva.

3. In secondo luogo, sempre secondo i ricorrenti, la norma de qua violerebbe altresì gli artt. 2, 3, 36, 53, 97, 101, 102, 104, 107 e 108 Cost., in quanto le decurtazioni da essa derivanti, con specifico riferimento alla categoria dei magistrati, determinerebbero un vulnus alle garanzie di indipendenza ed autonomia dell’ordine giudiziario cui la retribuzione direttamente si collega e, in considerazione della delicatezza della funzione su cui esse necessariamente incidono, risulterebbero altresì incompatibili con il buon andamento degli uffici giudiziari (art. 97 Cost.), nonché col necessario carattere di proporzionalità della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro svolto (art. 36 Cost.).

4. Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Ciò premesso in punto di fatto, il Collegio dubita della legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, del d.l. n. 78 del 2010, il quale così prevede: «in considerazione della eccezionalità della situazione economica internazionale e tenuto conto delle esigenze prioritarie di raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica concordati in sede europea, a decorrere dal 1° gennaio 2011 e sino al 31 dicembre 2013 i trattamenti economici complessivi dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, previsti dai rispettivi ordinamenti, delle amministrazioni pubbliche, inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ai sensi del comma 3, dell’art. 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, superiori a 90.000 euro lordi annui sono ridotti del 5 per cento per la parte eccedente il predetto importo fino a 150.000 euro, nonché del 10 per cento per la parte eccedente 150.000 euro; a seguito della predetta riduzione il trattamento economico complessivo non può essere comunque inferiore a 90.000 euro lordi annui».

6. Detta disposizione introduce, dunque, una misura che incide direttamente sul trattamento economico dei magistrati per gli anni 2011, 2012 e 2013, prevedendo la riduzione di una percentuale determinata dei trattamenti retributivi superiori a determinate soglie, che interessa tutti gli odierni ricorrenti, percettori di un trattamento retributivo complessivo superiore a 90.000 euro lordi annui.

7. La rilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, del d.l. n. 78 del 2010 deriva, pertanto, dalla diretta applicabilità, nei termini appena indicati, della disciplina richiamata sulla retribuzione dei ricorrenti, con la conseguenza che, ove il Collegio non dubitasse della conformità a Costituzione della norma in esame, la pretesa azionata con il ricorso risulterebbe infondata e da respingere sotto tutti i profili dedotti.

8. In punto di non manifesta infondatezza della questione, il Collegio ritiene in primo luogo che la norma de qua si ponga in contrasto con gli articoli 23 e 53 Cost., in quanto le decurtazioni in esame, imponendo un sacrificio economico individuale non transeunte, in forza di un atto autoritativo di carattere ablatorio avente finalità di reperimento di risorse necessarie a coprire spese pubbliche, risultano avere natura tributaria o comunque di prestazioni imposte (ex plurimis, Corte cost., sentt. n. 141 del 2009, n. 335 del 2008, n. 64 del 2008, n. 334 del 2006 e n. 73 del 2005).

8.1. Stante la natura tributaria da riconoscersi al comma 2 dell’art. 9 del d.l. n. 78 del 2011, la suddetta disposizione dovrebbe pertanto rispettare i presupposti cui l’art. 53 Cost. ancora la legittimità di siffatto genere di previsioni, stabilendo che “tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva” e che “il sistema tributario è informato a criteri di progressività”.

8.1. Ciò nondimeno, la norma in esame colpisce solo una specifica categoria di contribuenti, sulla base, anziché del loro reddito, di loro peculiari qualità soggettive, imponendo una prestazione patrimoniale indipendente dalla effettiva capacità contributiva complessiva (poiché individua uno specifico cespite da assoggettare a tassazione, senza relazioni con altre entrate del soggetto inciso), così introducendo un’imposizione sostanzialmente regressiva e discriminatoria, in violazione degli artt. 23 e 53 Cost.

8.2. Ancora, la norma de qua, riguardando unicamente o quasi la categoria dei magistrati, altera il principio di progressività delle imposte, quale specifica emanazione, nel campo tributario, del principio di eguaglianza, collegato al compito dello Stato di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e la uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese, determinando così un’evidente disparità di trattamento in violazione dell’art. 3 Cost.

9. In secondo luogo, il Collegio ritiene che la norma de qua si ponga, altresì, in insanabile contraddizione con il principio (desumibile dall’art. 104, 1° comma Cost.) per cui il trattamento economico dei magistrati non può ritenersi nella libera disponibilità né del potere legislativo né di quello esecutivo, trattandosi di un aspetto essenziale per attuare il precetto costituzionale dell’indipendenza e dell’autonomia della Magistratura da ogni altro potere dello Stato. Principio sancito in via generale dagli artt. 101, secondo comma, Cost. (alla stregua del quale “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”) e 104, primo comma, Cost. (secondo cui “la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”).

9.1. Pertanto, con la contestata disposizione normativa il legislatore, mediante uno strumento che formalmente incide (solo) sulla retribuzione del magistrato, viene in realtà ad operare, stante la correlazione tra trattamento economico e indipendenza, un indebito condizionamento sull’esercizio della funzione magistratuale, con il conseguente effetto che il magistrato rischia di vedersi compromesso quel credito e quel prestigio di cui deve sempre ed indefettibilmente godere presso la comunità dei cittadini (cfr. Corte cost. n. 100 del 1981; n. 145 del 1976).

10. In terzo luogo, il Collegio dubita della legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, del d.l. n. 78 del 2010 nella parte in cui tale decurtazione incide oggettivamente sul trattamento economico complessivo del magistrato, in violazione anche dell’art. 36 Cost., sotto il profilo della lesione della “proporzione” tra retribuzione ed attività svolta.

10.1. Con la misura in oggetto, infatti, viene alterata inequivocabilmente la proporzione, anteriormente esistente, tra retribuzione e lavoro espletato e ciò mediante un provvedimento operante un prelievo forzoso privo del necessario carattere di straordinarietà e/o di temporaneità, ma avente natura continuativa e sostanzialmente stabile, in quanto afferente ad un intero triennio. E ciò, oltretutto, indirizzandosi esclusivamente nei confronti di una ben definita “categoria”, nonostante la dichiarata ragione giustificativa di carattere generale e onnicomprensiva dell’eccezionalità della situazione economica del Paese.

11. Conclusivamente, la riduzione del trattamento retributivo determinata dalla norma impugnata appare, alla luce degli esposti rilievi, irragionevole e discriminatoria, contrastante con il principio di autonomia ed indipendenza anche economica della magistratura, nonché con il canone di proporzionalità ed adeguatezza della retribuzione, costituendo, altresì, tributo occulto, speciale e regressivo, in violazione degli artt. 3, 23, 36, 53, 101 e 104 della Costituzione.

12. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, del d.l. n. 78 del 2010 cit., quale risultante dalle modifiche introdotte con la legge di conversione, trattandosi di questione rilevante per la definizione del giudizio a quo e non manifestamente infonda, con conseguente sospensione del giudizio e trasmissione degli atti alla Corte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), visti gli articoli 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,

a) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma, 2 del d.l. 31 marzo 2010 n. 78, convertito in legge con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nei termini e per le ragioni esposti in motivazione, per contrasto con gli articoli 3, 23, 36, 53, 101 e 104 della Costituzione;

b) sospende il giudizio in corso;

c) ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria del Tribunale amministrativo, a tutte le parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri e che sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica nonché al Presidente della Camera dei deputati;

d) dispone la immediata trasmissione degli atti, a cura della stessa Segreteria, alla Corte costituzionale.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/07/2012

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza – 28/7/2012 n.1051 proviene da Giustamm.

Pres.S. Balba, Est. R. Pupilella

sull’assoggettabilità a sanzione amministrativa del proprietario di un’area su cui insiste un’opera abusiva, il quale, tuttavia, non è l’autore o il committente della stessa

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Abuso edilizio – Non opera del proprietario dell’area – Sua assoggettabilità a sanzione amministrativa – Condizioni – Coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione

Il proprietario di un’area su cui insiste un abuso edilizio, che non sia, però, l’autore o il committente dell’opera, deve ritenersi soggetto a sanzione amministrativa soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dell’abuso edilizio stesso.

N. 01051/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01269/2000 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2000, proposto da:

Istituto Diocesano Per il Sostentamento del Clero, rappresentato e difeso dagli avv. Daniela Anselmi, Piera Sommovigo, con domicilio eletto presso Daniela Anselmi in Genova, via Corsica 21/18-20;

contro

Comune di Ortonovo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sciacca, con domicilio eletto presso Laila Veneri in Genova, via Malta, 5/4;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ortonovo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2011 il dott. Roberto Pupilella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso depositato il primo agosto 2000, l’Istituto diocesano per il sostentamento del Clero impugnava il provvedimento di demolizione in epigrafe indicato affidando il ricorso ai seguenti motivi di diritto:

-Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 1° comma l.n.4785. Violazione dell’art. 7, terzo comma della l. n.4785 per difetto dei presupposti legittimanti.

Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della l.n.24190 per difetto d’istruttoria e di motivazione.

Travisamento di fatti decisivi.

Si costituiva in giudizio il comune di Ortonovo che riteneva legittimo l’operato dell’amministrazione e chiedeva il rigetto del ricorso.

Acquisita la memoria di replica dell’Istituto ricorrente la controversia veniva trattenuta in decisione dal Collegio all’udienza pubblica fissata per il 2652011.

DIRITTO

Oggetto del ricorso è il provvedimento di demolizione assunto dal comune e relativo alla realizzazione di una strada di m.75 in zona classificata G2 di rispetto ambientale”realizzata abusivamente per 70 dei 75 m. sul terreno di proprietà dell’Istituto Diocesano ricorrente.

Ciò premesso il ricorso è fondato con riferimento a tutte le censure avanzate nel motivo di ricorso.

E’ stato in fatti depositato in atti, oltre al contratto di locazione del terreno ad altro soggetto l’anno precedente all’emissione del provvedimento di demolizione anche la dichiarazione che il terreno su cui insiste l’opera abusiva era nella disponibilità della famiglia della conduttrice del fondo da almeno tre generazioni, con la conseguente imputabilità alla stessa delle opere realizzate.

E’ dunque viziato il provvedimento laddove si afferma la impossibilità di identificazione dell’autore dell’abuso posto che il procedimento amministrativo svolto aveva consentito al comune di acquisire sia il contratto del 1999 che la dichiarazione della parte conduttrice di aver sempre mantenuto la detenzione del fondo.

Quanto a questo specifico profilo la giurisprudenza ha affermato che:” Al fine di individuare il soggetto responsabile dell’abuso edilizio può tenersi conto non solo della piena disponibilità, giuridica e di fatto, del suolo e dell’interesse specifico a effettuare la nuova costruzione ma altresì dell’eventuale presenza “in loco” della persona, dello svolgimento di attività di materiale vigilanza dell’esecuzione dei lavori, della richiesta di provvedimenti abilitativi successivi e, complessivamente, di tutte quelle situazioni e comportamenti, sia positivi che negativi, da cui possono trarsi elementi integrativi della colpa e della prova di una compartecipazione, anche solo morale, alle esecuzione delle opere.(Tribunale Crotone, 17 febbraio 2009 , n. 185)

Ed ancora :” In caso di costruzione realizzata in assenza del necessario titolo concessorio, il proprietario dell’area su cui il medesimo viene edificato può essere ritenuto responsabile, per una mancanza nel proprio dovere di controllo e vigilanza solo nella misura in cui goda della effettiva disponibilità dell’immobile ovvero abbia personalmente eseguito o dato mandato di eseguire i lavori abusivi. Di converso, laddove tale disponibilità manchi, il proprietario non può essere considerato responsabile dell’abuso edilizio neanche qualora abbia espresso il proprio assenso alla realizzazione dell’opera” (Tribunale Torre Annunziata, 27 novembre 2007 , n. 1310).

Sulla legittimazione del proprietario incolpevole la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che :” L’ordinanza di demolizione dell’opera abusivamente realizzata va obbligatoriamente notificata in via prioritaria e a pena di illegittimità al responsabile dell’abuso edilizio, mentre l’omessa notifica della stessa al proprietario dell’area, nella quale è stato commesso l’abuso edilizio, comporta soltanto la mancata acquisizione al patrimonio comunale dell’area stessa.(T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 17 novembre 2009 , n. 765).

Poiché la sanzione della demolizione ha il carattere dell’esecuzione in forma specifica volta ad eliminare alla radice l’abuso riportando il bene nelle condizioni originarie una giurisprudenza ormai risalente, ma tuttora condivisa ha affermato che “Ogni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va applicata al responsabile dell’abuso edilizio contestato che, ai sensi dell’art. 29, t.u. n. 380 del 2001, è non soltanto il costruttore ma anche il committente delle opere edilizie abusive, mentre il proprietario, non autore dell’abuso e non committente delle opere, può ritenersi corresponsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dell’abuso edilizio stesso. (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 26 settembre 2007 , n. 2205).

Ne deriva dunque la fondatezza delle prime due censure che lamentano la violazione dell’art. 6 1° comma e dell’art. 7, terzo comma della l. n.4785 per difetto dei presupposti legittimanti.

Da quanto emerge dal procedimento amministrativo poi il comune ha altresì violato il dovere di motivazione imposto dalla legge n.24190, poiché di fronte alla documentazione della proprietà di indisponibilità dell’area e della dichiarazione del materiale uso della stessa a fini agricoli da ben tre generazioni di conduttori agricoli ha comunque ritenuto di notificare il provvedimento sanzionatorio anche alla proprietà.

Il ricorso va conclusivamente accolto e conseguentemente annullato l’atto impugnato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Le spese sono poste a carico del comune resistente e liquidate nella misura complessiva di €. 3.000 (tremila), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Santo Balba, Presidente

Roberto Pupilella, Consigliere, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2011

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 5/7/2011 n.1051 proviene da Giustamm.

Pres. Panunzio, Rel. Plaisant
Ing. G. Cualbu (Avv. A. Rossi) c. Regione Autonoma della Sardegna (Avv.ti V. Cerulli Irelli e G. P. Contu) e altri

sulla sussistenza del potere della Regione di revocare il Consigliere d’Amministrazione della Fondazione di diritto privato operante nel settore musicale purché basato su elementi oggettivi e sull’insussistenza del rapporto fiduciario

1. Provvedimento amministrativo – Enti del settore musicale – Consiglio di Amministrazione – Regione – Potere di revoca – Sussiste – Ragioni

2. Provvedimento amministrativo – Ente del settore musicale – Amministratore –Revoca – Ragioni oggettive – Insussistenza – Illegittimità – Rapporto fiduciario – Non sussiste

1. Sussiste il potere della Regione di revocare il componente in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione di diritto privato scaturita dalla trasformazione, ai sensi del d.l.vo n. 367/96, degli enti di prioritario interesse nazionale che operano nel settore musicale. Infatti, la fondazione gestisce interessi pubblici o comunque di pubblica rilevanza, se ad essa partecipano necessariamente, anche mediante interventi di tipo finanziario, enti pubblici e pertanto, il potere di nomina regionale, previsto per consentire la diretta partecipazione dell’ente territoriale all’organizzazione della Fondazione, comporta anche quello di revoca, che costituisce espressione di cura del medesimo interesse pubblico alla regolare conduzione della Fondazione.

2. E’ illegittima la revoca del componente del Consiglio di Amministrazione della Fondazione di diritto privato se non basata su elementi oggettivamente significativi di uno scorretto esercizio delle funzioni esercitate dal nominato all’interno dell’ente che contribuisce ad amministrare. Infatti, non sussiste un rapporto di tipo fiduciario che eventualmente renderebbe legittima la revoca in presenza di circostanze anche di tipo soggettivo, tali da far venire meno il rapporto fiduciario stesso (nella fattispecie, la presunta incompatibilità del Consigliere era stata motivata in relazione ad alcune dichiarazioni rilasciate a mezzo stampa, costituenti esercizio del diritto di libera manifestazione del pensiero, nonché di iniziative giuridiche intraprese dall’interessato in qualità di rappresentante legale di altra società, nella quale egli ricopriva tale ruolo già al momento della nomina a Consigliere di Amministrazione).

sulla sussistenza del potere della Regione di revocare il Consigliere d’Amministrazione della Fondazione di diritto privato operante nel settore musicale purché basato su elementi oggettivi e sull’insussistenza del rapporto fiduciario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1051/2008
Ric. n. 83/2008

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 83/08, proposto

dall’ing. Gualtiero Cualbu, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, elettivamente domiciliato nel suo studio in Cagliari, via Bellini n. 26,

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro-tempre, rappresentata e difesa dal prof. avv. Vincenzo Cerulli – Irelli e dall’avv. Gian Piero Contu, elettivamente domiciliata presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Cagliari viale Trento n. 69,

e nei confronti di

– Prof. Felice Todde, non costituito in giudizio,

– M. Giorgio Baggiani, elettivamente domiciliato in Cagliari, via Solmi 1/f, presso lo strudio dell’avv. Rosalia Bizzarro, che lo rappresenta e difende,

– Fondazione del Teatro Lirico di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio,

– Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio,

per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari
1. della deliberazione della Giunta Regionale n. 3/11 del 16 gennaio 2008, avente ad oggetto “Procedimento di sostituzione dei rappresentanti della Regione Autonoma della Sardegna in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Ente Lirico di Cagliari, nella parte in cui è stato deliberato di revocare l’incarico di componente del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari per asserita “sopravvenuta oggettiva incompatibilità”;
2. della deliberazione della Giunta Regionale 3/12 del 16 gennaio 2008. avente ad oggetto “Nomina dei nuovi rappresentanti della Regione Autonoma della Sardegna in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari”, con la quale è stato deliberato di nominare quali componenti del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari si spettanza della Regione (al posto del Maestro Hubert Soudant, dimessosi, e dell’ing. Gualtiero Cualbu, revocato) il Prof. Felice Todde a termini di quanto previsto dalla lettera b) del comma 1) dell’articolo 6 dello Statuto della Fondazione e il Maestro Giorgio Baggiani a termini di quanto previsto dalla successiva lettera c) del medesimo comma 1);
3. di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale anche non conosciuto (con riserva di motivi aggiunti), compresa – ove occorra – la nota prot. n. 1800/GAB del 8.11.2007, a firma dell’Assessore della Pubblica Istruzione, Maria Antonietta Mongiu, avente ad oggetto “Richiesta di rassegnazione di dimissioni per sopravvenuta oggettiva incompatibilità del rappresentante della Regione Autonoma della Sardegna in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, da valere anche quale comunicazione di avvio del procedimento di sostituzione.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Maestro Giorgio Baggiani
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Vista l’ordinanza di questa Sezione 20 febbraio 2008, n. 83.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 7 maggio 2008 il Primo Referendario Antonio Plaisant ed uditi i difensori delle parti come da separato verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con deliberazione di Giunta 2 agosto 2006, n. 34/16, la Regione Autonoma della Sardegna aveva nominato i propri componenti in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, nelle persone del Maestro Hubert Soudant e dell’ing. Gualtiero Cualbu, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 29 giugno 2006, n. 367, nonché dallo Statuto della Fondazione. In particolare il Maestro Soudant era stato nominato ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), dello Statuto (nomina ordinaria di competenza regionale) mentre l’ing. Cualbu era stato nominato ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. c), dello Statuto (nomina spettante alla Regione in caso di mancato ingresso nella Fondazione di soggetti privati aventi le caratteristiche richieste dallo Statuto).
In data 20 settembre 2006, a seguito delle verifiche di competenza del Consiglio di Amministrazione in merito ai requisiti soggettivi dei nominati, gli stessi si erano insediati ufficialmente.
Con successiva nota 8 novembre 2007, 1800/GAB a firma dell’Assessore della Pubblica Istruzione, l’ing. Cualbu è stato però invitato a dimettersi dall’incarico, nonché contestualmente avvisato circa l’avvio del procedimento volto alla sua sostituzione, avendo l’Amministrazione rilevato l’esistenza di circostanze idonee ad escludere la persistenza del rapporto fiduciario ed implicanti “sopravvenuta oggettiva incompatibilità”.
Alle conseguenti controdeduzioni dell’ing. Cualbu, ha fatto seguito la deliberazione di Giunta 16 gennaio 2008, n. 3/11, con cui è stata disposta la sua revoca da componente del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, in base alla seguente motivazione: “In merito deve rilevarsi che la condotta complessivamente tenuta dal sig. Cualbu, nel periodo di permanenza in seno al suddetto Consiglio di Amministrazione, ha gravemente compromesso l’imprescindibile rapporto fiduciario che rappresenta un ineludibile presupposto di fondo per la persistenza in un incarico che si fonda sull’intuitus personae. A riprova di ciò, a titolo meramente esemplificativo, possono essere richiamate le numerose dichiarazioni critiche negative penalizzanti l’immagine dell’Amministrazione regionale rilasciate alla stampa, in particolare in occasione del contenzioso interessante il colle di Tuvixeddu e il Piano Paesaggistico Regionale. Si aggiunga, poi, che la condotta tenuta dal sopraccitato rappresentante, in specie nel rinunciare agli incarichi ricoperti in seno alla Società Nuove Iniziative Compresa, ha dimostrato che per lungo tempo l’interessato si è venuto a trovare nella descritta situazione di incompatibilità che ha alterato il rapporto fiduciario con l’amministrazione regionale. Di non minor rilievo, infine, il fatto che la compartecipazione alle scelte politico-gestionali di un altro importante polo ricettivo di Cagliari collocano il suddetto Cualbu in una posizione di potenziale conflitto di interessi rispetto all’organismo di cui è componente e, comunque, ne mettono in dubbio la serenità e obiettività di giudizio e valutazione nell’interesse esclusivo della Regione”.
Al fine di dare ulteriore corso a tale decisione, nonché per far fronte alle dimissioni nel frattempo rassegnate dal Maestro Soudant, è stata contestualmente adottata la deliberazione di Giunta 16 gennaio 2008, n. 3/12, con cui sono stati nominati i nuovi componenti del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro lirico di Cagliari, nelle persone del prof. Felice Todde (ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b, dello Statuto) e del Maestro Giorgio Baggiani (ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. c, dello Statuto).
Con il ricorso in epigrafe l’ing. Cualbu ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti in epigrafe indicati, deducendo la seguente, articolata, censura:
Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, del decreto legislativo 29 giugno 2006, n. 367 e ss.mm.ii. (successive modifiche ed integrazioni) , nonché dello Statuto della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, incompetenza, motivazione apparente, erronea, contraddittoria e insufficiente, illogicità, irragionevolezza, sviamento, erroneità e/o insussistenza dei presupposti.
In data 19 febbraio 2008 si sono costituiti in giudizio la Regione Sardegna ed il Maestro Giorgio Baggiani, chiedendo entrambi la reiezione del ricorso.
Nella Camera di Consiglio del 20 febbraio – giusta l’ordinanza di questa Sezione in pari data, n. 83 – su accordo delle parti è stata rinviata la trattazione dell’istanza cautelare alla pubblica udienza del 7 maggio 2008, fissata anche per la trattazione del merito della causa.
Con successive memorie e produzioni documentali le parti hanno ulteriormente argomentato le proprie tesi.
All’odierna udienza il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare, per cui la causa è stata trattenuta in decisione sul solo merito della controversia.

D I R I T T O

Il ricorso merita accoglimento nei termini di seguito esposti.
Al fine di impostare correttamente la successiva trattazione, è opportuno chiarire preliminarmente la natura e la collocazione sistematica della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari.
La stessa è stata costituita a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 367/1996, in virtù del quale tutti gli “enti di prioritario interesse nazionale che operano nel settore musicale” sono stati trasformati in fondazioni di diritto privato (art. 1), a decorrere dal 23 maggio 1998.
Il disegno del legislatore è stato quello di operare una peculiare privatizzazione del settore, avente, peraltro, portata organizzativa piuttosto che sostanziale: l’intervento ha riguardato essenzialmente la veste formale degli enti in precedenza deputati alla cura degli interessi propri della musica, trasformati in fondazioni, ma non è giunto sino al punto di sottrarre loro tutte le preesistenti funzioni di carattere pubblicistico. Di ciò si trae conferma in molteplici disposizioni del citato decreto legislativo, ma soprattutto nell’art. 17 dello stesso, a mente del quale “I diritti e le prerogative riconosciuti dalla legge agli enti originari sono conservati quando le fondazioni: a) abbiano assunto l’impegno di inserire nei programmi annuali di attività artistica opere di compositori nazionali; b) abbiano assunto l’impegno di prevedere incentivi per promuovere l’accesso ai teatri da parte di studenti e lavoratori; c) abbiano assunto l’impegno di coordinare la propria attività con quella di altri enti operanti nel settore delle esecuzioni musicali; d) abbiano previsto forme di incentivazione della produzione musicale nazionale, nel rispetto dei principi comunitari. 2. Le fondazioni conservano i diritti, le attribuzioni e le situazioni giuridiche dei quali gli enti originari erano titolari. In particolare, le fondazioni conservano il diritto a percepire i contributi pubblici, ivi compresi quelli statali, regionali, provinciali o comunali, spettanti all’ente prima della trasformazione, fatta salva ogni successiva determinazione della loro misura; continuano ad utilizzare, al medesimo titolo dell’ente originario, i locali di proprietà comunale, o comunque pubblica, attualmente utilizzati; conservano la qualificazione di particolare importanza eventualmente riconosciuta all’ente originario”
Nel caso di specie la Fondazione Teatro Lirico di Cagliari ha assunto tutti gli impegni richiesti dalla nuova disposizione normativa, subentrando, in tal modo, nelle funzioni e nelle prerogative dei preesistenti enti pubblici. Così come gli specifici interessi affidati alle sue cure, hanno indubbie ricadute di carattere pubblicistico, ove si consideri che la Fondazione “persegue la diffusione dell’arte musicale, realizzando in Italia e all’estero spettacoli lirici, di balletto concerti o comunque spettacoli musicali; la formazione dei quadri artistici e tecnici e l’educazione musicale della collettività; promuove la ricerca, anche in funzione di promozione sociale e culturale; provvede direttamente alla gestione dei teatri ad essa affidati, ne conserva e valorizza il patrimonio storico-culturale, con particolare riferimento al territorio nel quale opera; ne salvaguarda e valorizza il patrimonio produttivo, musicale, artistico, tecnico e professionale” (art. 2 dello Statuto).
La riforma non ha, quindi, inteso operare una piena deregulation del settore (intendendosi con essa la radicale trasformazione d’interessi pubblici in interessi lasciati all’autonomia del mercato), bensì modificare i preesistenti moduli operativi, seppur sostituendo ai soggetti gestori di tipo tradizionale (enti pubblici in senso stretto) fondazioni di diritto privato. Tale scelta, del resto, è espressione della tendenza, da tempo emersa nella prassi legislativa, ad una spiccata eterogeneità dei moduli organizzativi e di azione della pubblica amministrazione, che in dottrina e giurisprudenza ha persino dato vita ad una nuova ed aperta nozione di “ente pubblico”, capace di comprendere anche figure soggettive formalmente privatistiche.
A tale “eterogeneità organizzativa” corrisponde, in perfetta simmetria, una fisiologica promiscuità della disciplina normativa inerente l’azione dei nuovi soggetti: la creazione di strutture “di confine” tra il pubblico e privato (si pensi al caso emblematico delle società miste per la gestione di servizi pubblici locali) non è, infatti, fine a sé stessa, bensì costituisce il presupposto per la creazione di regimi giuridici “di diritto speciale”, solitamente connotati sia da aspetti pubblicistici che da profili privatistici, in relazione ai quali la maggiore difficoltà interpretativa è quella di coordinare disposizioni (in alcuni casi) potenzialmente configgenti, nonché di colmare eventuali lacune normative.
È quel che si riscontra nel caso della Fondazione oggetto del presente giudizio.
La relativa disciplina di parte speciale, introdotta dal decreto legislativo 367/1996, presenta, infatti, carattere tipicamente promiscuo, posto che a molteplici previsioni di “tenore” pubblicistico (si pensi alla necessaria partecipazione di alcuni enti pubblici, al consistenze finanziamento pubblico, al controllo della Corte dei Conti ed alla vigilanza governativa, alla possibilità di avvalersi della difesa erariale, all’obbligo di trasmissione del bilancio al Ministero del Tesoro, all’obbligo del Collegio dei Revisori di riferire trimestralmente al Ministero per i Beni e le attività culturali ed al Ministero dell’Economia, alla necessaria approvazione ministeriale delle modifiche statutarie, etc.), si affiancano disposizioni che consentono ai nuovi enti gestori di operare mediante veri e propri moduli privatistici (si pensi alla generale previsione, contenuta nell’art. 1 del decreto legislativo 367/1996, che le fondazioni in esame “hanno personalità giuridica di diritto privato secondo le disposizioni previste dal presente decreto”; al rinvio, contenuto nell’art. 4 del decreto legislativo e nell’art. 1.4 dello Statuto, alle disposizioni del codice civile; alla possibilità di esercitare attività commerciale, pur senza fini di lucro in senso proprio, etc.).
In questo articolato quadro di riferimento deve essere collocata la materia oggetto del contendere.
A. Il ricorrente deduce, in primo luogo, la radicale inesistenza del potere della Regione di revocare il proprio componente in seno al consiglio di amministrazione della Fondazione ed a tal fine evidenzia come lo Statuto preveda specifiche cause (ritenute tassative) di decadenza e riservi al Consiglio di Amministrazione la competenza ad accertarne la sussistenza. L’esistenza di un potere di revoca sarebbe, altresì, esclusa dall’art. 10 decreto legislativo 367/1996, ove ai componenti dell’organo di amministrazione è assicurata una particolare autonomia dai soggetti che li hanno nominati.
Il Collegio non condivide tale argomentazione.
Il ragionamento deve, invece, prendere le mosse dalla persistente natura pubblicistica delle (o almeno di alcune delle) funzioni esercitate dalla Fondazione. Da ciò deriva, infatti, la necessità di applicare alla stessa – almeno per quanto possibile, in relazione al tenore della disciplina espressa di parte speciale – i principi tipici del diritto pubblico e tra essi, quello del contrarius actus, in virtù del quale un ente dotato del potere di nomina possiede (per definizione ed a prescindere da una previsione normativa espressa) anche quello di revoca, il che assicura la continuità nella cura dell’interesse pubblico affidato alle cure dell’ente nominante.
Se, infatti, la fondazione gestisce interessi pubblici o, comunque, di pubblica rilevanza, se ad essa partecipano necessariamente (anche mediante rilevanti contributi di carattere finanziario) enti pubblici (tra i quali la Regione), il potere di nomina regionale – previsto dal legislatore per consentire la diretta partecipazione dell’ente territoriale alla organizzazione della Fondazione – comporta quello di revoca, che costituisce espressione di cura del medesimo interesse pubblico alla regolare conduzione della Fondazione.
Del resto, a prescindere dalla natura formalmente privatistica del nuovo ente, il potere regionale di nomina non può che mantenere connotati pubblicistici, essendo previsto dalla norma di parte speciale quale facoltà scollegata dalle normali regole di funzionamento proprie delle fondazioni di diritto privato: si tratta, in altre parole, di un potere autoritativo, la cui disciplina deve essere conforme alle regole ed ai principi che ne regolano il funzionamento, tra i quali il principio del contrarius actus.
Né tale percorso argomentativo trova ostacolo, come invece sostiene il ricorrente, nella espressa disciplina relativa alle cause di decadenza dal consiglio di amministrazione (artt. 12 decreto 367/1996 ed artt. 5 e 6 dello Statuto) ed ai rapporti che legano i singoli componenti agli enti che li hanno nominati nella (art. 10 decreto legislativo 367/1996).
Non nel primo gruppo di norme, perché le stesse sono specificamente dedicate alla decadenza e lasciano del tutto impregiudicata la disciplina del diverso istituto della revoca, connotato da funzione e natura differenti.
E neppure nel citato art. 10, il quale, come meglio si vedrà più avanti, non vale ad escludere l’esistenza in radice del potere di revoca, bensì a delimitarne ambito e presupposti applicativi, secondo una linea interpretativa, peraltro, già emersa in relazione ad altre disposizioni consimili (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 13 giugno 2007, n. 5147, ove a proposito del decreto legislativo 4 maggio 2001, n. 2007, avente ad oggetto la trasformazione in fondazioni delle “vecchie” Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, è stato affermato che “Poiché le fondazioni derivanti dalla trasformazione delle ex Ipab svolgono attività connesse al perseguimento dei fini propri degli enti pubblici, nella specie i comuni, integrandosi con l’azione da questi svolta per l’accrescimento del benessere della collettività, la loro azione non può essere indifferente per la pubblica autorità competente alla nomina dei loro consiglieri di amministrazione. Ne segue pertanto che ove il loro statuto attribuisca al sindaco detto potere di nomina, lo stesso, in caso di cattivo esercizio del proprio compito da parte dei consiglieri nominati, possa disporne anche la revoca, pur in difetto di esplicita previsione statutaria in tal senso”).
Deve, pertanto, concludersi in senso favorevole alla sussistenza del potere di revoca regionale.
B. Il ricorrente assume, però, che detto potere sia stato illegittimamente esercitato, essendo la Regione partita dall’erroneo presupposto di una pretesa natura fiduciaria del rapporto, il che l’ha condotta ad operare una revoca sostanzialmente ad nutum.
La censura merita accoglimento.
Non vi è dubbio, in primo luogo, che la Regione abbia motivato la propria decisione facendo leva, innanzitutto, sulla ritenuta natura fiduciaria del rapporto che la lega ai componenti del consiglio di amministrazione di sua nomina.
Si tratta di uno schema ben noto: l’organo politico nomina quello amministrativo all’esito di una valutazione basata sull’intuitus personae, venuto meno il quale può effettuare la revoca ad nutum; è ciò che avviene, ad esempio, nei sistemi basati sullo spoil sistem dirigenziale o, ancora più marcatamente, nei rapporti tra sindaco ed assessore comunale, potendo il primo revocare il secondo sulla base di una valutazione sostanzialmente libera, con l’unico onere motivazionale di esporre i fatti che hanno determinato la crisi del rapporto fiduciario. Così come particolarmente significativo, al riguardo, è soprattutto il caso degli enti strumentali della Regione, in relazione ai quali è fisiologica – stante la piena coincidenza d’interessi e funzioni tra ente strumentale ed ente principale – una disciplina che assicuri un forte potere di controllo del secondo sull’organizzazione del primo: è il caso, ad esempio, dell’art. 16 legge regionale 13 novembre 1998, n. 31, secondo cui “Gli enti procedono con cadenza almeno triennale, e comunque quando vi proceda l’Amministrazione, alla revisione delle proprie strutture organizzative e delle dotazioni organiche sulla base dei criteri previsti nel presente titolo e avuto particolare riguardo alle dimensioni dell’ente e alla sua complessità organizzativa. 2. Gli atti adottati dagli enti ai sensi del presente articolo rientrano, ai fini dell’esercizio del controllo preventivo, tra quelli indicati alla lettera e) del comma 1 dell’articolo 3 della legge regionale 15 maggio 1995, n. 14. 3. Qualora un ente non proceda contestualmente all’Amministrazione alla revisione delle proprie strutture organizzative e dotazioni organiche e all’attuazione dei conseguenti processi di mobilità, l’Assessore competente in materia di personale, previa fissazione di un termine entro cui provvedere non inferiore a trenta giorni, nomina un commissario che procede in luogo degli organi dell’ente, salvo il potere della Giunta regionale di adottare ulteriori provvedimenti in sede di vigilanza sugli organi”.
Orbene, a giudizio del Collegio, un siffatto meccanismo non è concepibile in relazione al consiglio di amministrazione della Fondazione Teatro lirico di Cagliari.
Ciò è escluso, in primo luogo, dal tenore testuale del richiamato art. 10 decreto legislativo 367/1996, a mente del quale “Lo statuto deve garantire l’autonomia degli organi della fondazione, i componenti dei quali non rappresentano coloro che li hanno nominati né ad essi rispondono”: dal testo normativo emerge la particolare attenzione rivolta dal legislatore al profilo dell’autonomia dei componenti il consiglio di amministrazione, che lo ha indotto ad escludere la sussistenza di un rapporto di rappresentanza e dipendenza degli stessi dagli enti che li hanno nominati.
E’ evidente che una relazione di tipo fiduciario comporta effetti inconciliabili con tale sfera di autonomia garantita, instaurando un continuo e penetrante rapporto di ingerenza, in chiara violazione del disposto secondo cui i primi “non rappresentano né rispondono” nei confronti dei secondi.
Obietta, al riguardo, il controinteressato che il principio di cui all’art. 10 del decreto legislativo n. 367/1996 non troverebbe applicazione per i componenti il consiglio di amministrazione nominati dagli enti pubblici (Regione e Stato), cui sarebbe dedicata la specifica e diversa disposizione contenuta nell’art. 12 dello stesso decreto legislativo, che sancirebbe l’esistenza di un vincolo di rappresentanza tra ente (nominante) e componente (nominato).
Tale argomentazione non è condivisibile perché implica un’evidente forzatura interpretativa.
La disposizione normativa cui fa riferimento la difesa del controinteressato prevede testualmente che “Lo statuto disciplina la nomina dei componenti, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 10, comma 3, e 11, e prevede requisiti di onorabilità e professionalità dei componenti dell’organo, anche con riferimento al settore specifico di attività della fondazione. In ogni caso, nel consiglio di amministrazione devono essere rappresentati l’autorità di Governo competente per lo spettacolo e la regione nel territorio della quale ha sede la fondazione. A ciascuno di tali soggetti è attribuito almeno un rappresentante nel consiglio di amministrazione, indipendentemente dalla misura del loro apporto al patrimonio. Per le fondazioni il cui consiglio di amministrazione è composto da nove membri, lo statuto deve prevedere che all’autorità di Governo in materia di spettacolo siano attribuiti almeno due rappresentanti” (art. 12 dello Statuto).
La norma non disciplina la natura ed il contenuto del rapporto tra l’ente ed il proprio rappresentante (cui sovrintende, invece, il citato art. 10), bensì la composizione dell’organo di amministrazione, come dimostra inequivocamente la frase che segue la locuzione “necessariamente rappresentati” e cioè: “A ciascuno di tali soggetti è attribuito almeno un rappresentante nel consiglio di amministrazione, indipendentemente dalla misura del loro apporto al patrimonio”. Non può, quindi, attribuirsi alla parola “rappresentati” significato ultroneo rispetto alle chiare intenzioni del legislatore, il quale, ad avviso del Collegio, ha voluto, in questo caso, soltanto delineare una certa composizione necessaria del consiglio di amministrazione e non, invece, incidere sulla disciplina dei rapporti tra ente nominante e soggetto nominato.
Del resto la scelta di garantire a tutti i componenti un rilevante grado di autonomia è perfettamente coerente con la natura e le funzioni attribuite alle fondazioni.
Sono queste ultime, come già si è rilevato, soggetti formalmente privatistici che pure hanno ereditato importanti funzioni di rilevanza generale, prima attribuite ad enti pubblici, in vista delle quali il legislatore ha inteso conciliare una spiccata autonomia gestionale con il necessario “coordinamento operativo” tra la Fondazione e gli enti pubblici territoriali che la compongono (Stato e Regione in particolare), i quali rappresentano le collettività più direttamente coinvolte dalla sua azione.
Di qui la scelta di dar vita ad un regime operativo “promiscuo”, in base al quale la Fondazione agisce autonomamente, gestendo gli interessi che le sono affidati come “obiettivi propri” (cioè non direttamente riferibili, in particolare ed in via esclusiva, a nessuno degli enti che la partecipano) e, tuttavia, è mossa – sul piano dei meccanismi deliberativi interni – dalle scelte operate dai “soci necessari pubblici” (Stato e Regione, per l’appunto), i quali detengono per legge una quota maggioritaria del patrimonio.
In siffatto quadro può essere correttamente collocata la specifica disciplina che regola i rapporti tra gli enti ed i componenti il consiglio di amministrazione (art. 10 del decreto legislativo 367/1996). Anch’essa mira, infatti, a delineare un punto di equilibrio tra le due contrapposte esigenze – autonomia decisionale da una parte e controllo pubblico dall’altra – in quanto gli obiettivi perseguiti dalla Fondazione, pur non essendo direttamente riferibili all’ente pubblico che vi partecipa, incidono, comunque, sugli interessi della collettività di riferimento. Ecco perché il legislatore, da un lato, ha previsto la partecipazione dell’ente alla composizione del consiglio di amministrazione, che comprende, come detto, tanto il potere di nomina quanto quello di revoca e, dall’altro, non ha voluto configurare un vero e proprio rapporto fiduciario, che implica una consistente compressione dell’autonomia gestionale ed organizzativa della Fondazione, ente autonomo di diritto privato, in aperto contrasto con la sua ratio essendi.
Così impostato il discorso, non appare conferente l’ulteriore richiamo operato dalla difesa del controinteressato alla disposizione di cui all’art. 2449 del codice civile in materia di società per azioni partecipate da enti pubblici, a mente del quale “Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati”, che secondo lo stesso controinteressato confermerebbe l’esistenza di un potere di revoca amplissimo e sostanzialmente illimitato.
Tale disposizione, infatti, oltre a riguardare un tipologia soggettiva (le società per azioni a capitale pubblico/privato, per l’appunto) diversa da quella ora in esame, si limita ad affermare l’esistenza del potere di revoca, senza delinearne espressamente natura e contenuto, che – in questa come nelle altri ipotesi consimili (compresa quella oggetto del presente giudizio) – deve essere ricostruito tenendo conto delle caratteristiche dell’ente e del suo rapporto con i “soci pubblici”.
L’assunto trova indiretta ma significativa conferma in una recente sentenza della Corte di Giustizia CE, avente ad oggetto proprio l’art. 2449 del codice civile. Afferma la Corte (CE, Sez. I, 6 dicembre 2007, n. 463): “l’art. 56 Ce deve essere interpretato nel senso che esso osta a una disposizione nazionale, quale l’art. 2449 del codice civile italiano, secondo cui lo statuto di una società per azioni può conferire allo Stato o a un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale di tale società la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori, la quale, di per sé o in combinato con una disposizione, quale l’art. 4 d.l. 31 maggio 1994 n. 332, conv., in seguito a modifiche, nella l. 30 luglio 1994 n. 474, come modificata dalla l. 24 dicembre 2003 n. 350, che conferisce allo Stato o all’ente pubblico in parola il diritto di partecipare all’elezione mediante voto di lista degli amministratori non direttamente nominati da esso stesso, è tale da consentire a detto Stato o a detto ente di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale di detta società”.
Ed infatti – in disparte le specifiche caratteristiche della fattispecie posta all’attenzione della Corte – campeggia, all’interno della richiamata pronuncia, il richiamo al “principio di proporzionalità”, che impone di non estendere l’ingerenza dell’ente pubblico partecipante oltre i “limiti logici” che discendono dalla struttura della società partecipata e dalla natura della stessa partecipazione pubblica.
Principio, quest’ultimo, che, una volta trasfuso all’interno della fattispecie in esame, conferma, da un lato, la correttezza della scelta interpretativa di riconoscere alla Regione un potere di revoca dei propri componenti (conformemente al ruolo di socio e contributore necessario spettante all’Ente territoriale) e, per converso, l’esigenza di legarne l’esercizio ad un preciso onere motivazionale ed al verificarsi di circostanze concrete di particolare rilievo e pregnanza da imputarsi ai propri rappresentanti: ove così non fosse – e si ragionasse, invece, in termini di rapporto fiduciario – si eliminerebbe del tutto quella sfera di autonomia agli stessi garantita e si attribuirebbe ai “soci pubblici necessari” un potere di vigilanza e controllo sulle scelte operate dal Cda dell’ente, invero, non consentito.
Tale impostazione consente di superare anche le ulteriori obiezioni sollevate dalla resistente, la quale assume che la Fondazione Teatro Lirico avrebbe natura di “ente strumentale”, cui potrebbe applicarsi la disciplina regionale che consente alla Regione alla stessa di revocare ad nutum i componenti del consiglio di amministrazione.
Il Collegio ritiene, infatti, che la Fondazione Teatro Lirico non sia affatto un ente strumentale della Regione; esso persegue, difatti, interessi di pubblica utilità specifici, distinti da quelli affidati alle cure di quest’ultima, ancorché ad essi inevitabilmente collegati, essendo la diffusione dell’esperienza musicale, come del resto la stessa educazione della collettività alla musica, finalità riconducibile al più ampio e generale concetto di promozione culturale e sociale, propria degli enti esponenziali delle rispettive comunità. Non a caso alla Fondazione partecipano anche enti diversi dalla Regione, ciascuno dei quali è deputato a perseguire, mediante l’esercizio dei poteri attribuitigli dallo Statuto, un efficace coordinamento tra l’azione della Fondazione e gli interessi particolari (promozione culturale) della propria collettività di riferimento.
C. Sostiene, infine, il ricorrente, che nessuna delle circostanze di fatto addebitategli dalla Regione sia in grado di giustificare, sul piano motivazionale, il provvedimento di revoca.
La censura merita accoglimento.
Al riguardo è opportuno analizzare i singoli punti in cui si articola la motivazione del provvedimento di revoca.
In primo luogo la Regione richiama “le numerose dichiarazioni critiche negative penalizzanti l’immagine dell’Amministrazione regionale rilasciate alla stampa, in particolare in occasione del contenzioso interessante il colle di Tuvixeddu e il Piano Paesaggistico Regionale”.
Sul punto colgono perfettamente nel segno i rilievi critici del ricorrente, il quale evidenzia, in sintesi, come le richiamate condotte “lesive” siano descritte nel provvedimento impugnato in modo del tutto generico, mai siano state oggetto di precedente contestazione da parte dei competenti organi regionali ed attengano, comunque, a profili estranei all’attività istituzionale della Fondazione.
Quest’ultimo è, a giudizio del Collegio, l’aspetto determinante, considerato che la revoca di un incarico non fiduciario deve necessariamente fondarsi su elementi oggettivamente significativi di uno scorretto esercizio delle funzioni esercitate dal nominato all’interno dell’ente che contribuisce ad amministrare, mentre nessun rilievo assumono vicende inerenti i suoi rapporti con l’ente nominante (cfr. Consiglio Stato, Sez. IV, 23 ottobre 2003, n. 6544, ove si afferma che “L’incarico di commissario straordinario, quale munus pubblico, non è di natura fiduciaria, con la conseguenza che non può essere revocato “ad nutum”, nè tanto meno essere soggetto all’applicazione dell’istituto dell’incompatibilità ambientale. Perché, quindi, possa revocarsi detto incarico, occorre che sia esaminata la correttezza dell’operato del commissario nominato e, di conseguenza, vengano valutati i risultati della sua gestione (nel caso di specie, la revoca dell’incarico del commissario straordinario dell’Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori “Fondazione Giovanni Pascale” veniva motivata con riferimento ad una insanabile situazione di incompatibilità ambientale, causa di grave pregiudizio per la funzionalità dell’amministrazione determinata dall’accentuarsi dello stato di conflittualità interna anche sindacale; in senso conforme cfr. anche T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 13 giugno 2007, n. 5147).
Tanto più che, nel caso di specie, le richiamate vicende riguardano dichiarazioni rese ad organi di stampa, che costituiscono esercizio del diritto di libera manifestazione del pensiero, nonché iniziative giudiziarie che l’interessato ha intrapreso non già a titolo personale, bensì in qualità di rappresentante legale ed amministratore della società Nuove Iniziative Coimpresa, per cui la revoca neppure potrebbe trovare giustificazione ai sensi dell’art. 63 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (non applicabile, comunque, alla vicenda in esame, in quanto relativo ai rapporti tra sindaco, assessori e comune), ove si fa riferimento ai soli casi di conflitto giurisdizionale diretto e personale tra l’interessato e l’ente pubblico di riferimento. Così come non è priva di significato la circostanza, esattamente evidenziata in ricorso, che l’ing. Cualbu è cessato dalle cariche di presidente e consigliere di amministrazione di Nuove Iniziative Coimpresa fin dall’aprile 2007, dal che emerge l’intempestività di una revoca che interviene quando più neppure sussistevano le condizioni di fatto che sono poste a base della stessa.
Discorso non dissimile vale per l’altro elemento di fatto cui fa riferimento la Regione, secondo cui “la compartecipazione alle scelte politico-gestionali di un altro importante polo ricettivo di Cagliari collocano il suddetto Cualbu in una posizione di potenziale conflitto di interessi rispetto all’organismo di cui è componente e, comunque, ne mettono in dubbio la serenità e obiettività di giudizio e valutazione nell’interesse esclusivo della Regione”.
Si tratta, anche in questo caso, di una situazione che già sussisteva all’atto della nomina dell’ing. Cualbu nel consiglio di amministrazione, per cui la contestazione successiva appare intempestiva.
Il rilievo è, inoltre, generico ed indeterminato, limitandosi ad affermare, in modo apodittico, l’esistenza di un “potenziale” conflitto d’interessi.
Ma, soprattutto, la presunta incompatibilità legata allo svolgimento di iniziative imprenditoriali concorrenti con l’attività della Fondazione appare efficacemente scongiurabile mediante il ricorso al diverso istituto dell’astensione, cui fa esplicito riferimento l’art. 6 dello Statuto, secondo cui “i componenti degli Organi della Fondazione non possono prendere parte alle deliberazioni nelle quali abbiano interessi in conflitto con quelli della Fondazione”. E’ infatti, assolutamente illogico ritenere che il semplice rischio di un conflitto d’interessi su specifiche scelte gestionali possa giustificare l’esercizio del radicale rimedio della revoca, in luogo del fisiologico e proporzionato istituto dell’astensione.
Assunto, quest’ultimo, che potrebbe essere superato solo ove fosse dimostrata l’esistenza di una situazione conflittuale sostanzialmente permanente e di carattere generale, il che nel caso di specie certamente non emerge dalla sintetica motivazione posta a base del provvedimento di revoca.
Per quanto premesso il ricorso è fondato e merita, quindi, accoglimento, con la precisazione, peraltro, che l’impugnata deliberazione di Giunta 3/12 del 16 gennaio 2008 deve essere annullata solo relativamente alla parte di specifico interesse del ricorrente, quella – cioè – relativa alla sua sostituzione con il Maestro Giorgio Baggiani (per il quale si precisa, in delibera, che la nomina avviene ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera c, dello Statuto, cioè in base alla stessa norma posta a base della nomina del ricorrente), mentre la nomina del prof. Felice Todde, pur evocato in giudizio quale controinteressato, non è a ben vedere oggetto della controversia, essendo stata disposta per sostituire altro componente del consiglio di amministrazione che si era spontaneamente dimesso dall’incarico.
In relazione alla nota 8 novembre 2007, n. 1800/GAB dell’Assessore regionale della Pubblica Istruzione deve dichiararsi l’inammissibilità della relativa impugnativa, trattandosi di atto endoprocedimentale (richiesta di dimissione ed avvio del procedimento), non avente natura provvedimentale ed autonoma portata lesiva.
Ritiene il Collegio che le spese possano essere opportunamente compensate fra le parti, attesa la novità e la complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNASECONDA SEZIONE
Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla le deliberazioni della Giunta Regionale 16 gennaio 2008, nn. 3/11 e 3/12, quest’ultima limitatamente alla parte in cui dispone la sostituzione del ricorrente con il Maestro Giorgio Baggiani.
Spese compensate.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di consiglio del 7 maggio 2008, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Rosa Panunzio Presidente

Franco Scano Consigliere

Antonio Plaisant Primo Referendario est

Depositata in Segreteria oggi 23/05/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 23/5/2008 n.1051 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che accoglie il ricorso avverso l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione impianti atteso che il bando e’ univoco nel prescrivere, a pena di esclusione, che in una busta dovesse essere inserita la prova della costituzione della garanzia provvisoria nella misura del 2% o dei requisiti che ne consentissero la dimidiazione, clausola non arbitraria o irrazionale, visti i principi espressi dalla giurisprudenza in ordine ai punti controversi e, in particolare, circa i limiti del c.d. “potere di soccorso” esercitabile dalle stazioni appaltanti. E’ inoltre prevalente, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, quello pubblico alla realizzazione dell’appalto in corso. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III QUATER – Ordinanza sospensiva del 17 ottobre 2007 n. 4728

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 26/2/2008 n.1051 proviene da Giustamm.

Non va sospeso – in quanto urgente – il decreto di un Questore che dispone senza procedimento ex lege 241/90, la sospensione di una licenza con chiusura di un bar ai sensi dell’art. 100 del R.D. 18-6-1931 n. 773 (abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine, la moralità, il buon costume o la sicurezza). L’urgenza non viene meno qualora l’amministrazione, in un dato lasso di tempo, abbia proceduto a raccogliere e a valutare attentamente tutti gli elementi indizianti a disposizione anche a garanzia della posizione dell’interesse del destinatario del provvedimento. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’8 aprile 2008 n. 1964

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 21/2/2008 n.1051 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Modica de Mohac
Regione Puglia (Avv. A. Piazza. Avv. G. Terracciano) ed altri c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato) ed altri.

sulla competenza ad emanare il provvedimento di distribuzione delle quote relative al Fondo Perequativo Nazionale in assenza dell’intesa Stato – Regioni

Regioni – Fondo perequativo – Distribuzione delle quote – Art. 2, c. 4°, del D.Lgs. n.56/00 e art.3 del D.lgs. n.281/97 – Presidente del Consiglio dei Ministri – Incompetenza – Motivi

Con riferimento alla distribuzione alle regioni delle risorse del Fondo Perequativo Nazionale, in assenza dell’intesa Stato – Regioni, è illegittimo (alla luce del combinato di cui all’art. 2, comma 4°, del D.Lgs. n.56/00 e art.3 del D.lgs. n.281/97) il decreto di distribuzione delle quote emanato dal Presidente del Consiglio dei Ministri; il mancato raggiungimento dell’intesa Stato – Regioni è, infatti, superabile esclusivamente attraverso l’adozione di un atto motivato che sia imputabile al Consiglio dei Ministri.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

composto dai Signori Magistrati:
PASQUALE DE LISE, PRESIDENTE

ANTONINO SAVO AMODIO, CONSIGLIERE

CARLO MODICA DE MOHAC, CONSIGLIERE – RELATORE

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sui seguenti ricorsi riuniti:
1) ricorso n. reg. gen. 7634-2004, proposto dalla

Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Angelo Piazza e dal Prof. Avv. Gennaro Terracciano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Viale Bruno Buozzi n.109;

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del presidente in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

– il Consiglio dei Ministri in persona del Presidente in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

– il Ministero dell’Economia ed il ministero della salute in persona dei rispettivi Ministri in carica, come sopra rappresentati, difesi e domiciliati;

–

e nei confronti
– delle Regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Emilia Romagna, Marche, Molise, Puglia, Toscana, Umbria, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, non costituitisi in giudizio;

– della Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Federico Tedeschini e Viviana Fidani ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Largo Messico n.7;

– della Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Baroni e Vincenzo Cocozza ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regione Campania in Roma, via Poli n. 29;

– della Regione Liguria, in persona del Legale rappresentante p.t.; rappresentata e difesa dagli avv.ti Gigliola Benghi, Barbara Baroli e Emanuela Romanelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultima in Roma, viale Giulio Cesare n.14;

– della Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanna Scollo ed Emanuela Romanelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Roma, viale Giulio Cesare n.14;

– della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Manzi e Gaetano Morra ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via F.Confalonieri n.5;

– della Regione Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Uricchio e Elisa Caprio ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Roma, via Marcantonio Colonna n.27;

–

nonché nei confronti della interveniente
Provincia di Lecce in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Piero d’Amelio, presso il cui studio, in Roma, Via della Vite n.7, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento,
previa sospensione
– del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 14.5.2004, recante “Determinazione delle quote previste dall’art.2, comma 4, del decreto legislativo 18 febbraio 2000, n.56 – anno 2002”, pubblicato in GURI – SG n.179 del 2.8.2004;

– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

2) ricorso n. reg. gen. 10235-2004, proposto dalla

3) Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Baroni e dal Prof. Avv. Vincenzo Cocozza, unitamente ai quali elegge domicilio presso l’Ufficio di rappresentanza della regione Campania, in Roma, Via Poli n.29;

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

– il Consiglio dei Ministri in persona del Presidente in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

– il Ministero dell’Economia ed il ministero della salute in persona dei rispettivi Ministri in carica, come sopra rappresentati, difesi e domiciliati;

–

e nei confronti
– delle Regioni Lazio, Abruzzo, Basilicata, Calabria, Emilia Romagna, Marche, Molise, Puglia, Toscana, Umbria, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, non costituitisi in giudizio;

– della Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Federico Tedeschini e Viviana Fidani ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Largo Messico n.7;

– della Regione Liguria, in persona del Legale rappresentante p.t.; rappresentata e difesa dagli avv.ti Gigliola Benghi, Barbara Baroli e Emanuela Romanelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultima in Roma, viale Giulio Cesare n.14;

– della Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanna Scollo ed Emanuela Romanelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Roma, viale Giulio Cesare n.14;

– della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Manzi e Gaetano Morra ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via F.Confalonieri n.5;

–

per l’annullamento,
previa sospensione
a) del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 14.5.2004, recante “Determinazione delle quote previste dall’art.2, comma 4, del decreto legislativo 18 febbraio 2000, n.56 – anno 2002”, pubblicato in GURI – SG n.179 del 2.8.2004;

b) della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 14.5.2004, citata nel provvedimento sub a);

c) del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 7.5.2004, anch’esso citato nel provvedimento sub a);

d) della proposta del Ministro dell’Economia e delle Finanze, sentito il Ministro della Salute;

4) ricorso n. reg. gen. 10614-2004, proposto dalla

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Domenico Gullo e Sandro Boccucci, dell’Avvocatura Regionale, unitamente ai quali elegge domicilio in Roma, Lungotevere dei Mellini n.10 (studio Avv. Daniela Maurelli);

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

– il Consiglio dei Ministri in persona del Presidente in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

– il Ministero dell’Economia ed il Ministero della Salute in persona dei rispettivi Ministri in carica, come sopra rappresentati, difesi e domiciliati;

–

e nei confronti
– delle Regioni Lazio, Abruzzo, Basilicata, Emilia Romagna, Marche, Molise, Puglia, Toscana, Umbria, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, non costituitisi in giudizio;

– della Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Federico Tedeschini e Viviana Fidani ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Largo Messico n.7;

– della Regione Liguria, in persona del Legale rappresentante p.t.; rappresentata e difesa dagli avv.ti Gigliola Benghi, Barbara Baroli e Emanuela Romanelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultima in Roma, viale Giulio Cesare n.14;

– della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Manzi e Gaetano Morra ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via F.Confalonieri n.5;

–

per l’annullamento,
previa sospensione
– del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 14.5.2004, recante “Determinazione delle quote previste dall’art.2, comma 4, del decreto legislativo 18 febbraio 2000, n.56 – anno 2002”, pubblicato in GURI – SG n.179 del 2.8.2004;

– del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 7.5.2004, anch’esso citato nel provvedimento sub a);

– delle proposte del Ministro dell’Economia e delle Finanze e del Ministro della Salute, anch’esse citate nel predetto provvedimento.

Visti, per ciascun ricorso, gli atti depositati dalle Regioni ricorrenti;
visti gli atti di costituzione, i fascicoli documentali e le memorie delle Amministrazioni resistenti, controinteressate o intervenienti;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica de Mohac;
uditi, alla pubblica udienza del 9.11.2005, l’Avv. Terracciano, l’avv. Armenante, delegato dagli avv.ti Baroni e Cocuzza, e l’avv. Sciannandrone, delegata dell’avv. Boccucci, per le parti ricorrenti; l’avv.to dello Stato Massella, l’avv. Pugliano, per delega dell’avv. Tedeschini, per la Regione Lombardia, l’avv. Romanelli per la Regione Piemonte e la Regione Liguria, l’avv. Mazzeo, per delega dell’avv. Morra, per la Regione Veneto, l’avv. Venturella, per delega dell’avv. D’Amelio, per la Provincia di Lecce.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I. In data 2.8.2004 è stato pubblicato il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 14.5.2004, recante “Determinazione delle quote previste dall’art.2, comma 4, del decreto legislativo 18 febbraio 2000 – anno 2002”, con cui il Governo ha proceduto alla distribuzione delle risorse del Fondo Perequativo Nazionale.

II. Con il ricorso n.7634-2004 la Regione Puglia lo ha impugnato, unitamente agli atti ad esso connessi, e ne chiede l’annullamento lamentando:

1) illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 5 e 7 del D.Lgs. n.56/2000, per violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione;

2) violazione e falsa applicazione dell’art.2 del D.Lgs. 18.2.2000 n.56 e dell’art.3 del D.Lgs. 28.8.1997 n.281; violazione del principio di leale cooperazione; incompetenza ed eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica del potere esercitato, carenza dei presupposti, carenza di istruttoria, irragionevolezza e assenza di motivazione.

Ritualmente costituitesi, le Amministrazioni statali resistenti hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
Anche le Regioni Lombardia, Piemonte e Liguria, ritualmente costituitesi, si sono opposte all’accoglimento del ricorso.
E’ intervenuta “ad adjuvandum” la Provincia di Lecce, che si è associata alla richiesta di accoglimento del ricorso proposto dalla Regione Puglia.
III. Con il ricorso n.10614-2004 anche la Regione Calabria ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe unitamente agli atti ad esso connessi, e ne chiede l’annullamento lamentando:

1) illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 5 e 7 del D.Lgs. n.56/2000, nonché dell’art.10, comma 1, lett. “d” della L. 13.5.1999 n.133, per violazione degli artt. 2, 3, 97, 114, 117, 118 e 119 della Costituzione;

2) violazione dell’art.119 della Costituzione,

3) violazione e falsa applicazione degli artt.2 e 7 del D.Lgs. n.56-2000;

4) eccesso di potere per perplessità dell’azione amministrativa, violazione e falsa applicazione dell’art.3 del D.Lgs. 28.8.1997 n.281, nonché degli artt. 3 e 7 della L. n.241/1990; e violazione del principio di leale cooperazione.

Ritualmente costituitesi, le Amministrazioni statali resistenti hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
Anche le Regioni Lombardia, Liguria e Veneto, ritualmente costituitesi, si sono opposte all’accoglimento del ricorso.
IV. Con il ricorso n.10235-2004 anche la Regione Campania ha impugnato il decreto in epigrafe unitamente agli atti ad esso connessi, e ne chiede l’annullamento lamentando:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del D.Lgs. 18.2.2000 n.56 e dell’art.3 del D.Lgs. 28.8.1997 n.281, nonché incompetenza e violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione e del principio di leale cooperazione; eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica del potere esercitato, violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione;

2) violazione di legge per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del D.Lgs. 18.2.2000 n.56 e dell’art.3 del D.Lgs. 28.8.1997 n.281, nonché incompetenza e violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione e del principio di leale cooperazione; eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del D.Lgs. 18.2.2000 n.56 e dell’art.3 del D.Lgs. 28.8.1997 n.281; violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione e del principio di leale cooperazione nonché eccesso di potere per carenza dei presupposti;

4) violazione dell’art.7 del D.Lgs. n.56/2000, violazione dell’art.119 della Costituzione ed eccesso di potere per irragionevolezza e carenza di istruttoria;

5) violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione, dell’autonomia regionale e del principio di leale cooperazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del D.Lgs. 18.2.2000 n.56 e dell’art.3 del D.Lgs. 28.8.1997 n.281, nonché incompetenza ed eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica del potere esercitato, assenza dei presupposti, carenza di istruttoria, irragionevolezza e assenza di motivazione;

6) illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 5 e 7 del D.Lgs. n.56/2000, nonché dell’art.10, comma 1, lett. “d” della L. 13.5.1999 n.133, per violazione degli artt. 2, 3, 97, 114, 117, 118 e 119 della Costituzione; violazione dell’autonomia regionale; violazione del principio di leale cooperazione; violazione dell’art.76 della Costituzione, eccesso di delega, irragionevolezza e difetto di istruttoria.

Ritualmente costituitesi, le Amministrazioni statali resistenti hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
Le Regioni Lazio, Lombardia, Liguria, Piemonte e Veneto, ritualmente costituitesi, si sono opposte all’accoglimento del ricorso.
V. All’udienza del 9.11.2005, uditi i Difensori delle parti, i quali hanno insistito nelle rispettive richieste, deduzioni ed eccezioni, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. In considerazione della connessione soggettiva ed oggettiva dei ricorsi in esame, se ne dispone la riunione perché vengano discussi e decisi congiuntamente.

2. I ricorsi sono fondati.

Con il primo e secondo motivo del ricorso n.7364-2004, nonché con il secondo motivo del ricorso n.10235-2004 e con il quarto motivo del ricorso n.10614-2004 – che possono essere esaminati congiuntamente in considerazione della loro identità argomentativa – le rispettive Regioni ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione dell’art.2 del D.Lgs. 18.2.2000 n.56 e dell’art.3 del D.Lgs. 28.8.1997 n.281, incompetenza ed eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica del potere esercitato, inosservanza del principio di leale cooperazione, carenza dei presupposti, carenza di istruttoria e assenza di motivazione, deducendo:
– che il decreto impugnato andava adottato “previa intesa” con la Conferenza permanente per i rapporti fra Stato e Regioni, intesa che non è stata raggiunta;

– e che in mancanza di intesa la competenza spettava al Consiglio dei Ministri che avrebbe dovuto “provvedere con deliberazione motivata”, ciò che invece non è accaduto.

La doglianza merita accoglimento.
L’art.2, comma 4°, del D.Lgs. n.56 del 2000 prevede che l’ammontare delle risorse finanziarie da erogare a ciascuna Regione venga stabilito con un “decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica, sentito il Ministro della Sanità, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti fra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”.
L’art.3 del D.lgs. n.281 del 1997, relativo alla definizione delle attribuzioni della predetta Commissione, stabilisce che laddove la legge preveda – come nella fattispecie per cui è causa – il raggiungimento dell’intesa fra Stato e Regioni, il mancato raggiungimento della stessa è superabile esclusivamente attraverso l’adozione di un atto che sia imputabile al Consiglio dei Ministri, e che sia motivato.
Senonchè, nel caso dedotto in giudizio, non ostante l’intesa non sia stata raggiunta, il provvedimento è stato monocraticamente adottato in forma del “decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri”.
Risulta pertanto, per tabulas, che l’Organo che lo ha adottato non fosse munito della necessaria competenza.
Il decreto risulta inoltre non congruamente motivato.
Il formale richiamo alla “necessità di evitare criticità finanziarie nei confronti delle regioni a statuto ordinario” appare – infatti – tautologicamente criptico; e comunque eccessivamente generico, essendo – all’evidenza – di per sé inidoneo ed insufficiente ad esplicitare (ed a rendere comprensibili) le specifiche ragioni di ordine tecnico-giuridico e finanziario per le quali non si è raggiunta l’intesa e per le quali si è deciso di pervenire alla ripartizione infine prescelta.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, i ricorsi vanno riuniti e accolti con conseguente annullamento del decreto impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti da adottare secondo legge.

Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese.

Q. P. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I^, riuniti i ricorsi indicati in epigrafe, li accoglie ed annulla – per l’effetto – i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 9.11.2005.

PASQUALE DE LISE, Presidente;
CARLO MODICA DE MOHAC, Consigliere;
CARLO MODICA DE MOHAC, Consigliere – estensore.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 11/2/2006 n.1051 proviene da Giustamm.

Pres. TOSTI, Est. DE BERNARDI

l’autorizzazione ad effettuare il lavoro straordinario può essere implicita

1. Pubblico impiego – Lavoro straordinario – Autorizzazione di tipo implicito – Ammissibilità – Sussiste

2. Pubblico impiego – Lavoro straordinario – Remunerazione dei pubblici impiegati – E’ indipendente dalla mancanza di idonea copertura di spesa nel capitolato di bilancio – Motivi

1. L’autorizzazione ad effettuare il lavoro straordinario può essere anche di tipo implicito soprattutto quando ha ad oggetto l’attività propria di funzionari di livello particolarmente elevato.

2. Purché autorizzate dall’organo competente, le ore di straordinario effettivamente rese dal pubblico impiegato devono esser remunerate indipendentemente dalla mancanza di idonea copertura di spesa nell’apposito capitolo di bilancio: e ciò, in quanto le norme di contabilità – se disciplinano l’organizzazione interna degli uffici pubblici – non attribuiscono certo alla p.a. il potere di incidere sul diritto soggettivo di credito del proprio dipendente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE I TER

nelle persone dei signori
Luigi Tosti, PRESIDENTE;
Carlo Taglienti, COMPONENTE;
Franco De Bernardi, COMPONENTE, estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 13309/1997 R.G.R., proposto dal

signor Aldo Mazzini, elettivamente domiciliato in Roma, via Catalani n.31, presso l’avv. Umberto Verdicchi, che lo rappresenta e difende – per mandato – unitamente all’avv. Alba Giordano;- ricorrente –

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Dip. della Protezione Civile), domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende “ex lege”;
– resistente –

per l’accertamento
del diritto a vedersi corrispondere – maggiorate degli accessori di legge – le somme di denaro spettategli a titolo di compenso per il lavoro straordinario prestato nel periodo che va dal luglio del ’92 all’ottobre del ’95 e, conseguentemente,

per la condanna
della p.a. ad erogargli materialmente tali somme.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 16.12.2004 (relatore il dott. Franco De Bernardi), i difensori delle parti (come da apposito verbale);

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Col ricorso in esame, il colonnello Aldo Mazzini ha chiesto – previo accertamento del relativo diritto – la condanna della Presidenza del Consiglio dei Ministri a corrispondergli, maggiorate degli accessori di legge, le somme di denaro dovutegli a titolo di compenso per il lavoro straordinario da lui prestato (presso il Dipartimento della Protezione Civile) nel periodo che va dal luglio del ’92 all’ottobre del ’95.

All’esito della discussione svoltasi nella pubblica udienza del 16.12.2004, il Collegio – trattenuto il predetto ricorso (nel frattempo debitamente istruito) in decisione – ne constata la sostanziale fondatezza.
Va, innanzitutto, premesso che – non essendo in discussione la legittimità dell’atto amministrativo che nega l’autorizzazione ad effettuare lo “straordinario” richiesto (o che, comunque, la concede in misura inferiore a quella auspicata dal pubblico dipendente), la presente controversia riguarda effettivamente (al di là delle prospettazioni attoree) una questione di diritto soggettivo: da risolversi, quindi (sul piano probatorio), alla luce dei princìpi di cui all’art.2697 c.c. (ai sensi del quale è il convenuto che, per non esser condannato, deve provare l’esistenza dei fatti estintivi o impeditivi del diritto vantato – nei suoi confronti – dall’attore).
Fatte queste premesse, si reputa sufficiente osservare come l’Amministrazione intimata non abbia fornito (neppure in sede istruttoria) alcun elemento atto a smentire la veridicità dei dati contenuti nella copiosa documentazione prodotta dal ricorrente: dalla quale si evince che il soggetto in questione ha accumulato, nel periodo di riferimento, ben 2028 ore di lavoro straordinario.
Non risulta, in particolar modo, smentito che l’interessato – dal luglio del ’92 all’ottobre del ’95 – abbia effettivamente svolto (nell’ambito del Dipartimento della Protezione Civile) mansioni di Capo Sala Operativa del “Centro Operativo Aereo Unificato” e che – in tale veste – abbia realmente effettuato turni di servizio di 24 e, spesso, di 48 ore continuative.
Non risulta, altresì, smentita la circostanza in base alla quale le ore di servizio prestate in eccedenza a quanto dovuto (e non retribuite, appunto, come “straordinario”) non sono (neppure) state remunerate con la concessione dei prescritti “riposi compensativi”. (La sussistenza dei fatti costitutivi del diritto vantato dal ricorrente è stata viceversa provata attraverso la produzione – da parte del Mazzini – degli “statini” riepilogativi mensili, vistati dal dirigente preposto al Servizio al quale egli era addetto, e dagli “specchi” dei vari turni di servizio: acquisiti, dal Mazzini stesso, in occasione dell’accesso da lui effettuato ai sensi della “241”).
Ciò posto; si rileva
– che, tra i doveri di ufficio dei pubblici dipendenti (cfr., “ex multis”, C.G.A. n.106/86), rientra anche quello di svolgere – in aggiunta al normale orario di servizio – il lavoro straordinario che si renda necessario per soddisfare specifiche esigenze- che il ricorrente era addetto ad un servizio chiamato (senza alcun dubbio) a rispondere ad esigenze indilazionabili, imprevedibili e non programmabili;
– che, se l’impiegato – per fronteggiare situazioni di tal natura – presta lavoro straordinario (anche) oltre i limiti orari consentiti, ha comunque titolo (in virtù del principio sinallagmatico) per ottenere il relativo compenso (cfr., sul punto, C.d.S.,
– che, soprattutto quando ha ad oggetto (come nel caso di specie) l’attività propria di funzionari di livello particolarmente elevato, l’autorizzazione ad effettuare il lavoro “de quo” (cfr., sul punto, C.d.S., VI^, n.353/81) può esser anche di tipo impli
– che, purché autorizzate (anche nel senso testé precisato) dall’organo competente, le ore di straordinario effettivamente rese dal pubblico impiegato devono esser remunerate indipendentemente dalla mancanza di idonea copertura di spesa nell’apposito capi
Pur ravvisando giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di lite, il Collegio (che non ha ragione di discostarsi dagli orientamenti giurisprudenziali formatisi “in subjecta materia”) non può pertanto che ritenere fondate le pretese azionate – nella circostanza – dal ricorrente: che, nei limiti risultanti dall’applicazione del disposto dell’art.22, 36° comma, della legge 724/94 (ai sensi del quale, il cumulo di interessi legali e rivalutazione monetaria sulle somme tardivamente corrisposte al pubblico dipendente è consentito solo relativamente ai crediti maturati da questo al 31.12.’94), dovranno conseguentemente esser soddisfatte.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE I TER
– accoglie, con le precisazione di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe;
– compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa, di cui sono fatte salve le ulteriori determinazioni.

Così deciso in Roma, addì 16.12.2004.

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