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T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 24/8/2020 n.1047

Redazione Giustamm.it — Sun, 23 Aug 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 24/8/2020 n.1047

Nicola Durante, Presidente Paolo Severini, Consigliere, Estensore PARTI: Pasquale Milito, rappresentato e difeso dall’Avv. Alfonso Esposito, contro Comune di Castel San Giorgio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giorgio Chirico, nei confronti Massimo Amarante, rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Scarano

Il vincolo cimiteriale ex art. 338 del R.D. n. 1265/1934 determina una situazione di inedificabilità ex lege che non consente l’allocazione di edifici o costruzioni di alcun genere all’interno della fascia di rispetto .

Edilizia ed urbanistica – edificabilita’ delle zone limitrofe ad aree cimiteriali- interventi di edilizia privata – vincolo cimiteriale ex art. 338 del R.D. n. 1265/1934 – conseguenze – inedificabilità assoluta.

Il vincolo teso al rispetto della fascia cimiteriale imposto dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, avente carattere assoluto, determina una situazione di inedificabilità ex lege che non consente l’allocazione di edifici o costruzioni di alcun genere all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
La normativa di cui all’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, che vieta di costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici e di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri, è di stretta interpretazione con la conseguenza che la stessa può essere derogata solo in presenza di un pubblico interesse.
In materia di vincolo cimiteriale, la salvaguardia del rispetto dei duecento metri previsti dall’art. 338 del d. l. 27 luglio 1934 n. 1265, così¬ come modificato dall’art. 28 della l. n. 166/2002, si pone, pertanto, alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili con il vincolo medesimo.

Pubblicato il 24/08/2020
N. 01047/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00984/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 984 del 2019, proposto da:
Pasquale Milito, rappresentato e difeso dall’Avv. Alfonso Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, alla via Piave, 1, presso l’Avv. Ennio De Vita;
contro
Comune di Castel San Giorgio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giorgio Chirico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, alla piazza San Tommaso d’Aquino, 3, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;
nei confronti
Massimo Amarante, rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Scarano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, alla via M. Incagliati, 12, presso l’Avv. Giovanni Caliulo;
per l’annullamento
– A) del permesso di costruire n. 4 del 27.03.2019, pratica n. 76 anno 2017, notificato all’interessato in data 27.03.2019, solo di recente conosciuto, a seguito dell’inizio dei lavori e del relativo riscontro all’accesso agli atti, con cui si è assentita nei confronti del controinteressato, la costruzione di un fabbricato per civile abitazione in Castel San Giorgio, alla via Luigi Guerrasio, mappale n. 1045 sub, foglio catastale 9, confinante con il ricorrente (a diretto ridosso dell’immobile di proprietà );
– B) ove occorra, e per quanto di ragione, della relazione prot. n. 31323 dell’11.12.2018, sull’immobile individuato in catasto al foglio 9, mappale 1046, di cui non si conosce il contenuto e la portata, richiamata per relationem nel provvedimento sub A);
– C) ove occorra, e per quanto di ragione, della nota prot. n. 31650/2018 del 13.12.2018, richiamata nel provvedimento sub A), di cui non si conosce il contenuto e la portata, con cui si attivava il procedimento d’annullamento in autotutela sia del provvedimento di accoglimento prot. n. 26138 del 16.10.2018 sia del parere reso dal Responsabile del Procedimento, in data 14.06.2018, n. 67/17, in merito al rilascio del permesso di costruire sub A);
– D) ove occorra, e per quanto di ragione, del provvedimento d’accoglimento, prot. 26138 del 16.10.2018, per il rilascio del permesso di costruire, di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– E) ove occorra, e per quanto di ragione, del parere reso dal Responsabile del Procedimento in data 14.06.2018, n. 67/17, per il rilascio del permesso di costruire, di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– F) ove occorra, e per quanto di ragione, della nota del Sindaco, prot. n. 15696 del 28.06.2018, di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– G) ove occorra, e per quanto di ragione, del parere del Responsabile del Procedimento, prot. 67/2017 del 4.09.2018, in uno all’annessa proposta motivata (ex art. 4 del d. l. 398/93), di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– H) ove occorra, e per quanto di ragione, del parere favorevole della Soprintendenza BAP di Salerno del 2.10.2018, prot. n. 22237, di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– I) ove occorra, e per quanto di ragione, dell’Autorizzazione Paesaggistica n. 6/2018, rilasciata in data 11.10.2018, dal 4° settore del Comune di Castel San Giorgio, con prot. 25623 dell’11.10.2018, di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– L) ove occorra, e per quanto di ragione, del provvedimento d’archiviazione, prot. n. 8452 del 21.03.2019, relativo al procedimento, prot. n. 31650 del 13.12.2018, di conferma della determinazione dell’U. T. C. di cui alla nota, prot. 26138 del 16.10.2018, di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– M) ove occorra, e per quanto di ragione, del parere legale, prot. n. 13698 del 20.10.1998, di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– N) ove occorra, e per quanto di ragione, della S. C. I. A. prot. n. 23561 del 24.09.2018, solo di recente conosciuta, con cui s’è dato corso alla realizzazione di un ingresso in sopraelevato al lotto oggetto d’edificazione, a mezzo di congiunzione diretta all’opera (cavalcavia), sovrastante la struttura della linea ferroviaria;
– O) ove occorra, e per quanto di ragione, del provvedimento di nulla osta, rilasciato dal Servizio Viabilità della Provincia di Salerno (provvedimento, prot. n. 34623 del 22.05.2018), di cui non si conosce il contenuto e la portata;
– P) di tutti gli atti, presupposti, connessi e consequenziali, anche di estremi ignoti, comunque ostativi all’accoglimento del ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castel San Giorgio e di Massimo Amarante;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 1° luglio 2020, tenuta da remoto in modalità TEAMS, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, con le stesse modalità , come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO
Il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Castel San Giorgio, alla via Luigi Guerrasio, a ridosso con il terreno del controinteressato, su cui l’Amministrazione Comunale aveva assentito “la realizzazione di un fabbricato con pìù unità immobiliari, da adibire a civile abitazione”, premesso che:
“il menzionato assenso edilizio (&): a) viola le distanze legali previste dalla strumentazione urbanistica, rispetto alla proprietà del ricorrente (10 metri); b) ricade in piena fascia di rispetto cimiteriale (200 metri), ovvero a circa 74 metri dalle mura di cinta del cimitero; c) la struttura non rispetta la norma di salvaguardia, atteso che il titolo edilizio è stato rilasciato in piena adozione del nuovo P. U. C. che non solo ha confermato la fascia di rispetto cimiteriale ma ha mutato la classificazione della zona da B2 (residenziale di completamento) in B1 (area satura); d) non risulta munito del nulla osta delle Ferrovie dello Stato, nè di autorizzazione preventiva sismica, da parte dell’Ufficio del Genio Civile, in ordine all’intervento (non a raso) di congiuntura, con aggancio al ponte esistente di altra opera in sopraelevata (costruzione che comunque necessita di rispetto delle distanze legali da pareti finestrate), onde fornire un ingresso veicolare al lotto da edificare”;
articolava, avverso gli atti indicati in epigrafe, le seguenti censure in diritto:
I) VIOLAZIONE DI LEGGE (TESTO UNICO DELLE LEGGI SANITARIE R. D. 1265 DEL 27 LUGLIO 1934 IN COMBINATO DISPOSTO CON LA L. 166/2002) – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ILLOGICItà€ MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE – CONTRADDITTORIEtà€ – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO:
“l’Amministrazione Comunale approva il progetto che prevede l’edificazione a soli 74 metri dalla struttura cimiteriale, in pratica in piena fascia di rispetto cimiteriale, in violazione delle regole di inedificabilità assoluta”; “il richiamo al parere legale (datato anno 1998) si palesa del tutto inconferente, trattandosi di struttura ex novo, il che configura la violazione di una norma imperativa, che non consente alcuna deroga di sorta (edilizia privata)”; “il T. U. delle Leggi Sanitarie R. D. n. 1265 del 27 luglio 1934 ha disposto con l’art. 338 il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di 200 metri intorno ai cimiteri, fascia misurata a partire dal muro di cinta del cimitero”; “con la l. 166/2002, art. 28, si consentono per edifici esistenti soltanto interventi di recupero, in particolare quelli di cui al primo comma dell’art. 31 l. 457/1978, ovvero manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro e ristrutturazione edilizia”; “con la l. 166/2002, è stata ribadita la restrizione dell’attività edificatoria privata nelle aree circostanti i plessi cimiteriali: divieto di costruire intorno ad essi nuovi edifici e ampliare quelli preesistenti, entro il raggio di duecento metri (fascia d’inedificabilità verso i privati)”; “la riduzione della fascia di rispetto è consentita al Consiglio Comunale (non su istanza dei cittadini), al solo fine di attuare opere d’interesse pubblico o un intervento urbanistico (quindi interventi complessi e non di edilizia privata), previo parere della competente azienda sanitaria locale, sia per ampliare sia per realizzare nuovi edifici (inquadrati in un intervento urbanistico)”; “la deroga in ogni caso non è invocabile nel caso di edilizia privata”; “la procedura di riduzione della fascia inedificabile in questione (deroga) è possibile nel solo interesse pubblico, atteso che l’area cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege, suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni d’interesse pubblico, in presenza delle condizioni contemplate nell’art. 338, quarto comma, ma non per interessi privati, come ad esempio per legittimare ex post realizzazioni edilizie abusive di privati, o comunque interventi edilizi futuri, su un’area a tal fine indisponibile”;
II) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 12, COMMA 3, DEL D.P.R. N.380/2001, IN COMBINATO DISPOSTO CON LA LEGGE REGIONALE CAMPANIA N. 16/2004) – VIOLAZIONE DI LEGGE (TESTO UNICO DELLE LEGGI SANITARIE R.D. 1265 DEL 27 LUGLIO 1934 IN COMBINATO DISPOSTO CON LA L. 166/2002) – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ILLOGICItà€ MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE – CONTRADDITTORIEtà€ – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO:
“l’Amministrazione Comunale di Castel San Giorgio ha adottato il nuovo P.U.C. con deliberazione di Giunta Comunale n. 366 del 20.12.2018, successivamente pubblicata sul B.U.R.C. n. 1 del 7.01.2019; l’area ad oggetto di intervento è stata modificata dall’originaria area B2 (residenziale – completamento) in area B1 (satura), confermando l’esistenza del vincolo di rispetto della fascia cimiteriale d’inedificabilità “; “il permesso di costruire, dopo un iter travagliato, è stato rilasciato solo in data 27.03.2019 (notifica), ovvero a seguito d’archiviazione del procedimento d’annullamento, dopo l’intervenuta adozione del nuovo P.U.C.: segue l’applicazione delle norme di salvaguardia; e, invero, l’adozione di un nuovo piano comporta la compresenza, pro tempore, di due strumenti urbanistici, entrambi efficaci, con la conseguenza che l’Amministrazione Comunale è obbligata ad evitare che l’assetto fissato dal piano adottato, ma non ancora approvato, possa risultare compromesso dal rilascio di titoli edilizi; si tratta delle cd. misure di salvaguardia, la cui procedura è disciplinata a livello nazionale dall’art. 12, comma 3, del d. P. R. 380/2001, oltre che dalla l. r. C. 16/2004”, comportando la sospensione d’ogni determinazione sulle domande di costruzione se gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia siano in contrasto con il piano adottato; laddove, nella specie, “s’è proceduto al rilascio del titolo edilizio in piena efficacia del P. U. C. adottato, che aveva mutato l’area in zona B1 satura (inedificabile), confermando il vincolo di delimitazione della fascia di rispetto cimiteriale”; e il “titolo edilizio, alla data del rilascio (27.03.2019) non trovava alcuna conformità urbanistica nel PUC adottato (B1 satura) inedificabile, oltre a trovarsi in piena fascia di rispetto cimiteriale”;
III) VIOLAZIONE DI LEGGE (DPR 380/2001) – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO D’ISTRUTTORIA – ILLOGICItà€ MANIFESTA – DIFETTO DI MOTIVAZIONE -ARBITRARIEtà€ – CONTRADDITTORIEtà€:
“quando occorra valutare la domanda del confinante d’edificare sul proprio suolo, può incidere sulla posizione giuridica di chi abbia diritto d’edificare l’esistenza di un manufatto “abusivo”, purchè l’abusività sia definitivamente accertata; anzi, “è interesse di chi deve realizzare una struttura immobiliare ex novo l’onere di sollecitare tali provvedimenti, atteso che una volta emanati consentono il ripristino della legalità violata e dunque la realizzazione della costruzione nel rispetto della distanza di legge”; nella specie, “l’erigendo fabbricato è posto ad una distanza minore di metri 5 dalla struttura del ricorrente, in particolare in ordine alla retrostante pensilina con relativi annessi pilastri, ove è localizzata una struttura forno per la relativa attività artigianale, regolarmente assentita con autorizzazione, prot. n. 3930 del 3.04.1991: detta pensilina, adiacente al fabbricato del ricorrente, risulta essere assoggettata a regolare domanda di condono, non ancora evasa”, onde, “nelle more della definizione del condono non poteva tale struttura essere considerata priva di legittimazione urbanistica”; da cui “l’illegittimità dell’archiviazione della procedura di secondo grado attivata, in uno al rilascio del gravato permesso a costruire”, venendo “violata la disciplina pubblicistica sulle distanze tra le costruzioni”; insomma, “all’atto del rilascio del p. d. c., devono comunque essere rispettate le distanze previste dalle norme applicabili, anche in riferimento ad un corpo di fabbrica su cui pende domanda di condono, non ancora definita”; l’Amministrazione aveva dato corso ad un procedimento di secondo grado (di verifica), in ordine alla regolarità urbanistica dell’opus da assentire, ma lo stesso s’era concluso “con una repentina archiviazione di detta procedura, in assenza d’esplicita e concreta motivazione”;
IV) VIOLAZIONE DI LEGGE (DPR 380/2001) – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIEtà€ – ILLEGITTIMItà€ MANIFESTA – ILLOGICItà€ – MANCATO RISPETTO DEGLI INDICI EDIFICATORI DEL LOTTO, APPLICANDO IL PRG – VIOLAZIONE ART. 9.10 DELLE N.T.A.:
“a tutto voler concedere, stante l’applicazione delle N. T. A. del P. R. G., previgente all’adozione del P. U. C., nel conteggio delle volumetrie, contrariamente a quanto previsto dalla norma tecnica di attuazione art. 9.10, non s’è tenuto conto (nel calcolo complessivo planovolumetrico dalla struttura a realizzarsi) del volume della scala dell’edificio assentito”: e “tale omissione ha consentito arbitrariamente d’assentire una volumetria eccedente pari a 200 mc., superiore agli indici edificatori del lotto”;
V) VIOLAZIONE DI LEGGE (DPR 380/2001) – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIEtà€ – ILLEGITTIMItà€ MANIFESTA -ILLOGICItà€:
“l’assenso alla realizzazione della struttura in sopraelevata, avutasi a mezzo S.C.I.A., per l’accesso diretto (non a raso) su di un’opera di compensazione al tracciato ferroviario sottostante (cavalcavia), viene richiamato nella parte grafico progettuale del rilasciato permesso a costruire impugnato”; “nella S.C.I.A., a ben vedere, si faceva unicamente riferimento all’accesso ad un fondo e non alla realizzazione di una struttura con sei unità immobiliari da adibire a civile abitazione, che cambia il flusso e la frequenza del relativo accesso sulla menzionata strada provinciale (cavalcavia delle Ferrovie dello Stato)”; sicchè: a) “la menzionata struttura in sopraelevata con aggancio diretto al preesistente cavalcavia (opera di compensazione al tracciato ferroviario sottostante) è stata assentita, in assenza del nulla osta delle Ferrovie dello Stato, trattandosi di intervento che ha manomesso una struttura di opera strategica, in ordine alla viabilità non solo provinciale ma anche ferroviaria, nonchè in assenza di preventiva autorizzazione sismica, da parte del competente Genio Civile, trattandosi di intervento di accesso non a raso ma in sopraelevata all’assetto viario del ponte (innesto), con conseguente incidenza rispetto alla parte strutturale del cavalcavia”; b) “la menzionata opera, come realizzata, non rispetta le distanze legali dalle pareti finestrate della proprietà immobiliare del ricorrente (metri 10), nonchè la relativa distanza codicistica di metri 3 per le vedute”; c) “il lotto, in assenza del menzionato autorizzato accesso con opere, in assenza di adeguata istruttoria di valutazione del rischio non solo veicolare ma relativo alla sottostante linea ferroviaria, in uno alla verifica sismica della capacità strutturale per l’opera in aggancio (innesto) realizzata (accesso non a raso contrariamente a quanto autorizzato dal settore viabilità provinciale), risulta intercluso, perchè sono falsi gli ulteriori accessi privati riportati nella parte grafica progettuale, non sussistendo alcuna servità¹ di passaggio”.
Dopo il deposito di memoria e di documenti, nell’interesse del ricorrente, si costituiva in giudizio il controinteressato, con memoria di stile, producendo relazione tecnica di parte e documentazione, nonchè, quindi, uno scritto difensivo in cui eccepiva, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso, per tardiva impugnazione del titolo autorizzativo, rispetto alla conoscenza dello stesso; “invero, come lo stesso ricorrente dÃ atto nel ricorso (peraltro impugnandolo al capo d) dell’epigrafe), il Comune di Castel San Giorgio rilasciava il permesso di costruire con provvedimento di accoglimento prot. n. 26138 del 16.10.2018 (nel quale quantificava anche gli oneri da versare, la cui attestazione di pagamento veniva depositata il 6.11.2018). Ora, l’ente, con nota, prot. n. 31650/2018 del 13.12.2018, aveva avviato nei confronti del controinteressato il procedimento d’annullamento in autotutela del provvedimento di accoglimento, prot. n. 26138 del 16.10.2018 e del parere reso dal responsabile del procedimento del 14.6.2018, n. 67/17 per il rilascio del permesso di costruire. Ebbene, il ricorrente, in data 12.11.2018, aveva prodotto un esposto in cui manifestando di conoscere sufficientemente gli atti progettuali, contestando l’autorizzazione alla costruzione rilasciata il 16.10.2018, in base alle previsioni di progetto. In secondo luogo, in data 5.2.2019 il ricorrente riceveva la notifica del ricorso, proposto dal controinteressato avverso il silenzio formatosi sull’istanza di archiviazione del procedimento, avviato con la nota del 13.12.2018 (impugnata al punto c); in tale atto processuale venivano ampiamente trattati il provvedimento autorizzativo del 16.10.2018, nonchè la questione della distanza legale. A fronte di ciò, è evidente, sia sulla scorta dell’esposto prodotto, sia della notifica del ricorso, che sin dal 12.11.2018 e/o in ogni caso dal 5.2.2019 il ricorrente fosse perfettamente a conoscenza dell’esistenza del titolo edilizio, sicchè lo stesso aveva l’onere di impugnare (ove si fosse ritenuto leso) o entro l’11.1.2019 o (a tutto concedere) entro il 3.4.2019. Orbene, è consolidato l’insegnamento del Giudice amministrativo, secondo cui il termine per l’impugnazione del permesso di costruire decorre dal giorno in cui l’interessato abbia avuto conoscenza del contenuto del titolo edilizio; nella specie, tale giorno è individuabile sia in quello della presentazione dell’esposto che in quello della notifica del ricorso; pertanto, la notifica del ricorso, intervenuta solo l’1.7.2019 è da considerarsi tardiva. Nè può sostenersi che il permesso di costruire sia stato rilasciato il 27.3.2019, giacchè in tale data l’Ufficio ha rilasciato il titolo materiale, che non reca certamente gli elementi progettuali; s’evidenzia, in proposito, che l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del 13.12.2018 dÃ certezza del fatto che il provvedimento fosse formato (attesa anche la liquidazione ed il pagamento degli oneri concessori). Il tentativo sarebbe strumentale al solo fine di ottenere una remissione in termini, inammissibile perchè è documentata, in atti, la piena conoscenza del titolo edilizio e degli atti progettuali; di qui l’irricevibilità del ricorso per violazione dei termini d’impugnazione. Oltre a quanto detto, va osservato che i lavori di realizzazione della rampa hanno avuto inizio nel settembre 2018, sicchè a tale data il ricorrente ha avuto contezza dei lavori inerenti la rampa e quindi ha prestato acquiescenza, con conseguente irricevibilità del ricorso (almeno per la parte che attiene la rampa d’ingresso al lotto), per notifica oltre i termini di rito dalla conoscenza dei fatti o degli atti”; eccepiva, altresì¬, l’inammissibilità del ricorso, per mancata notifica alle Amministrazioni controinteressate, Ministero dei Beni e delle Attività Culturali – Soprintendenza B. A. A. C. di Salerno ed Avellino e Provincia di Salerno. “Il ricorrente al capo h), nonchè ai capi n) ed o) impugna 1) il parere favorevole della Soprintendenza BAP di Salerno del 2.10.2018, prot. n. 22237; 2) il provvedimento autorizzativo rilasciato dalla Provincia di Salerno prot. n. 34623 del 22.5.2018. Nel V Motivo di ricorso, poi, articola la censura avverso la SCIA rilasciata per la realizzazione del varco di accesso sulla strada provinciale, eccependo anche la mancata acquisizione del nulla osta delle Ferrovie dello Stato; il ricorso, tuttavia, risulta notificato esclusivamente al Comune di Castel San Giorgio, al Responsabile dell’Area Tecnica e al controinteressato. Pure, l’impugnazione del provvedimento autorizzativo all’apertura del varco, reso dalla Provincia di Salerno esigeva, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio, la notifica del ricorso agli enti controinteressati, la cui posizione è per l’appunto tesa alla conservazione del provvedimento. Analogo principio è applicabile alla posizione della Soprintendenza B. A. A. C., che ha reso il parere favorevole al rilascio. La giurisprudenza ha unanimemente rilevato la necessità della contemporanea presenza, al fine di poter ravvisare la categoria del controinteressato, di due necessari elementi: quello formale, rappresentato dalla contemplazione nominativa del soggetto nel provvedimento impugnato, tale da consentirne alla parte ricorrente l’agevole individuazione; e quello sostanziale, derivante dall’esistenza in capo a tale soggetto di un interesse legittimo uguale e contrario a quello fatto valere attraverso l’azione impugnatoria, e cioè di un interesse al mantenimento della situazione esistente – messa in forse dal ricorso avversario – fonte di una posizione qualificata, meritevole di tutela conservativa (&). Nella fattispecie, pur avendo articolato apposita censura, il ricorrente ha omesso la notifica verso l’ente controinteressato, così¬ violando il principio della corretta instaurazione del contradittorio; nè tale omissione può essere sanata con l’integrazione della notifica al controinteressato, il che concreterebbe un’indebita rimessione in termini. Da quanto detto, consegue la inammissibilità del ricorso per l’omessa notificazione”; e replicava, quindi, distintamente alle doglianze di controparte, concludendo per il rigetto del gravame, perchè infondato.
Si costituiva in giudizio il Comune di Castel San Giorgio, con memoria in cui eccepiva, preliminarmente, che “il ricorrente ha notificato il ricorso oltre il termine decadenziale prescritto, con conseguente violazione del combinato disposto degli artt. 29 e 41, c. 2, c. p. a.”; “il ricorrente ha avuto (del resto come dichiara al punto a) di pag. 2 del ricorso) “piena conoscenza” dei provvedimenti presuntivamente lesivi in data 28.3.2019. In tale data, infatti, il controinteressato comunicava all’amministrazione resistente l’inizio dei lavori di cui al permesso di costruire n. 4/2019. Allo stesso modo, la piena conoscenza della impugnata S. C. I. A. n. 116 del 24.9.2018, prot. n. 23561, va desunta dalla comunicazione d’inizio lavori del 2.4.2019, prot. n. 9579. Pertanto, è da tali date che decorre il dies a quo per impugnare, con conseguente tardività del ricorso, atteso che lo stesso poteva essere notificato entro il 27.5.2019 relativamente al p. d. c. n. 4/2019 e il 2.5.2019 relativamente alla S. C. I. A. n. 116/2018, mentre è stato notificato il 27.6.2019, ben oltre il termine di sessanta giorni”; nonchè eccepiva l’inammissibilità del ricorso, per carenza d’interesse a ricorrere; “infatti, relativamente all’edificazione di cui al permesso di costruire n. 4/2019, sebbene il ricorrente risulta essere astrattamente legittimato a ricorrere in quanto proprietario confinante, non sussiste, in concreto, alcun interesse ad agire dello stesso”; “premesso che, il p. d. c. impugnato è stato legittimamente rilasciato, in conformità alla disciplina urbanistico – edilizia dettata dalla legislazione nazionale, regionale e locale, il ricorrente erroneamente ritiene violata la disciplina sulle distanze, in quanto il manufatto da cui il medesimo fa discendere il mancato rispetto della distanza di 10 mt. è insanabilmente abusivo, come accertato a seguito del sopralluogo del 11.12.2018, sfociante nell’ordinanza di demolizione e ripristino, n. 115 del 13.12.2018, mai impugnata (&); il ricorrente richiama un’istanza di condono che avrebbe ad oggetto parte del fabbricato, dal quale fa discendere il mancato rispetto delle distanze legali, nel rilascio del p. d. c. n. 4/2019”; ma “nel richiamato verbale di sopralluogo, i tecnici comunali hanno escluso recisamente che le porzioni abusive di fabbricato di cui al punto G) ed H) (&) siano ricomprese nella pratica di condono edilizio, ex lege 326/2003, catalogata al n. 82”; “pertanto, in tale contesto fattuale, il ricorrente avrebbe dovuto specificare perchè, e in quale misura, il provvedimento impugnato (si) rifletta (negativamente: nde) sulla propria situazione sostanziale, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale”; non era specificato, insomma, “quale sarebbe l’utilità concreta che il ricorrente conseguirebbe, dall’eventuale annullamento del permesso impugnato”; “da ciò, discende il difetto delle condizioni dell’azione (legittimazione attiva ed interesse a ricorrere) del ricorrente”, in quanto “il mero criterio della vicinitas non può, ex se, radicare la legittimazione al ricorso, dovendo pur sempre il ricorrente fornire la prova concreta del pregiudizio specifico, causato dagli atti impugnati”; nel merito, controdeduceva alle censure del ricorrente, instando per il rigetto del gravame.
Dopo il deposito di documenti e di precedenti giurisprudenziali, circa la tempestività del ricorso, nell’interesse di parte ricorrente, all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 25.07.2019 la Sezione accoglieva la domanda cautelare, proposta dalla stessa, e compensava le spese di fase, con la seguente motivazione:
“Rilevato che la domanda cautelare, articolata in ricorso, si presenta meritevole di favorevole considerazione, in ragione dell’emergenza del requisito del fumus boni iuris, in relazione ad almeno taluni dei profili d’illegittimità del p. d. c. impugnato, dedotti da parte ricorrente (segnatamente, a titolo esemplificativo, della questione, concernente il mancato rispetto del vincolo cimiteriale, insistente sull’area, designata per l’intervento);
Rilevato, altresì¬, che emerge anche il requisito del periculum in mora, in considerazione dello stato iniziale dei divisati lavori di realizzazione dell’immobile, assentiti con il p. d. c. gravato;
Rilevato, per la natura stessa della controversia, che le spese di fase possono essere compensate, tra le parti”.
Seguiva il deposito di memoria, per il ricorrente, in cui, oltre a replicare all’eccezione d’irricevibilità del ricorso per tardività , la sua difesa – sul presupposto che: “L’amministrazione comunale, nel costituirsi in giudizio (&) ha eccepito che in data 12.11.2018, con nota prot. n. 28484, il ricorrente, formulava specifica denuncia rispetto all’ipotesi di rilascio del p.d.c. relativo alla indicata comunicazione di accoglimento della domanda di cui alla pratica edilizia n. 67/2017, contestando la circostanza che il p. d. c. a rilasciarsi si poneva in contrasto con un vincolo di inedificabilità assoluta di cui all’art. 338 del R.D. 1265/1934, poichè l’intervento edilizio si sarebbe sviluppato ad una distanza di soli 70 mt. dal locale cimitero comunale” – contestava l’autenticità della firma, apposta all’esposto denuncia del 12.11.2018, e , “ove il documento fosse ritenuto rilevante dal T. A. R. ai fini della risoluzione della vicenda”, chiedeva l’assegnazione di un termine per la proposizione di querela di falso innanzi all’A. G. O., con sospensione del giudizio.
Dopo il deposito di memorie conclusive per l’Amministrazione ed il controinteressato, e di memoria di replica per il ricorrente, in prosieguo la difesa del Comune di Castel San Giorgio rinunciava all’utilizzo del documento (esposto – denuncia dell’11.12.2018) denunziato dal ricorrente come apocrifo; dopo lo scambio di ulteriori memorie difensive tra le parti (incentrate prevalentemente sulla questione della dedotta tardività del ricorso), all’udienza pubblica dell’1.07.2020, tenuta da remoto in modalità TEAMS, il medesimo ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, vanno esaminate le eccezioni di tardività ed inammissibilità del ricorso, sollevate dalle difese delle resistenti Amministrazione Comunale e parte controinteressata.
Iniziando dalle eccezioni d’irricevibilità del gravame per tardività , comuni ad entrambe le parti resistenti e che possono, quindi, essere trattate insieme, rileva il Tribunale come le stesse siano infondate.
Esse non tengono conto di una dirimente circostanza, vale a dire che il censurato titolo ad aedificandum (come correttamente osservato, dal ricorrente, nell’ultima memoria difensiva) “è venuto ad esistenza solo in data 27.03.2019 (con il suo formale rilascio: nde), la comunicazione dell’inizio dei lavori è avvenuta in data 28.03.2019, la pubblicazione del menzionato titolo edilizio è avvenuta come per legge per 15 gg. consecutivi, dalla data del 26.04.2019 all’11.05.2019”, onde “computando il termine per la notifica del ricorso dalla data del 12.05.2019, il termine ultimo per la notifica del medesimo era l’11.07.2020”; e che “non si può far decorrere il termine per la (verifica della) tempestività del ricorso da un mero parere di pre-assenso urbanistico (atto endoprocedimentale) che (&) l’Amministrazione, d’ufficio, assoggettava ad una procedura di autotutela di secondo grado (&), delineandosi (alla data del rilascio del pre-assenso urbanistico) una carenza di interesse da parte del ricorrente alla proposizione di un’inammissibile eventuale impugnativa”; ciò, in quanto “solo a seguito della sentenza di codesto T.A.R. Salerno n. 1196/2019, il controinteressato perveniva alla definizione del procedimento per il rilascio del permesso di costruire, permesso di costruire pubblicato sull’albo pretorio, si ripete, dalla data del 26.04.2019 all’11.05.2019”; sicchè “il ricorso proposto in data 27.06.2019, tenendo presente che il computo decorre dall’ultimo giorno utile (escluso) per la relativa pubblicazione all’albo del permesso di costruire rilasciato (11.05.2019) è inequivocabilmente tempestivo”.
Conformemente a quanto opinato dalla difesa di parte ricorrente, in particolare, deve osservarsi che: “La comunicazione del parere favorevole della commissione edilizia non equivale alla concessione edilizia, la quale, ai sensi della l. 28 gennaio 1977 n. 10, è perfezionata solo col formale rilascio del documento relativo” (Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 6/11/2000, n. 435; conforme: Cons. giust. amm. Sicilia, 18/04/1990, n. 82).
Tutto ciò senza considerare, come pure opportunamente rilevato da parte ricorrente, “che la data di richiesta di accesso agli atti è l’8.04.2019, riscontrata con la relativa autorizzazione in data 6.05.2019, successivamente comunicata, e che il rilascio della documentazione richiesta è avvenuto in data 25.06.2019, previa visione degli atti, effettuata in data 28.05.2019 (&), come si rileva dal verbale di conclusione delle operazioni di accesso, in atti (&); di guisa che il ricorso, notificato in data 27.06.2019, è tempestivo, perchè la notifica è stata operata due giorni dopo la conclusione delle operazioni di ritiro della progettazione, in uno al titolo rilasciato”.
Nè le superiori considerazioni possono revocarsi in dubbio, in base alla prospettazione dell’eccezione de qua, contenuta nella memoria difensiva dell’Amministrazione Comunale, secondo la quale: “Il ricorrente ha notificato il ricorso oltre il termine decadenziale prescritto (&)”, avendo “avuto (del resto come dichiara al punto a) di pag. 2 del ricorso) “piena conoscenza” dei provvedimenti presuntivamente lesivi, in data 28.03.2019. In tale data, infatti, il controinteressato comunicava all’amministrazione resistente l’inizio dei lavori di cui al permesso di costruire n. 4/2019. Allo stesso modo, la piena conoscenza della impugnata S. C. I. A. n. 116 del 24.09.2018, prot. n. 23561, va desunta dalla comunicazione d’inizio lavori del 2.04.2019, prot. n. 9579; pertanto, è da tali date che decorre il dies a quo per impugnare, con conseguente tardività del ricorso, atteso che lo stesso poteva essere notificato entro il 27.05.2019, relativamente al p. d. c. n. 4/2019 ed entro il 2.05.2019, relativamente alla S. C. I. A. n. 116/2018, mentre è stato notificato il 27.6.2019, ben oltre il termine di sessanta giorni”.
Anzitutto, perchè non è vero che il ricorrente abbia dichiarato di aver avuto conoscenza dei provvedimenti gravati, in data 28.03.2019, data di comunicazione al Comune dell’inizio dei lavori di cui al p. d. c. impugnato.
In secondo, e dirimente, luogo, perchè non è corretto far decorrere il termine decadenziale di legge, per proporre ricorso, dalle prefate comunicazioni d’inizio lavori, bensì¬ – in assenza di prova certa della conoscenza aliunde del titolo rilasciato – dal giorno successivo allo spirare della data (11.05.2019) in cui s’è conclusa la pubblicazione del medesimo all’Albo Pretorio dell’ente.
Cfr., in argomento, T. A. R. Basilicata, Sez. I, 27/06/2008, n.337: “A seguito dell’entrata in vigore del T.U. 6 giugno 2001, n. 380 non è pìù applicabile il precedente e consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la mera affissione all’Albo pretorio ed anche l’indicazione degli estremi del permesso di costruire nel cartello esposto presso il cantiere non costituivano una formalità idonea per la decorrenza del termine di impugnazione giurisdizionale di un permesso di costruire, poichè il momento dal quale far decorrere il termine di impugnazione era quello dell’ultimazione dei lavori, in quanto soltanto da tale data i soggetti interessati potevano avere la piena consapevolezza dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistiche commesse; ed infatti secondo quanto ora risultante dal combinato disposto di cui agli artt. 20 comma 7, seconda e terza frase, cit. T.U. n. 327 e 21 comma 1, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ciò che conta ai fini del decorso del termine di impugnazione giurisdizionale di un permesso di costruire da parte di un soggetto terzo, diverso dal destinatario, è la conoscibilità dello stesso associata all’effettivo inizio dei lavori, resa possibile dalla pubblicazione nell’Albo pretorio dell’apposito avviso e dall’esposizione nel cantiere del cartello con gli estremi del permesso di costruire rilasciato“.
A tale ultimo riguardo, osservava correttamente parte ricorrente: “Non si fornisce (dalle controparti: nde) in alcun modo prova e/o indizio della presunta data dell’intervenuta apposizione di cartellonistica di cantiere, da cui sarebbe potuto emergere il rilascio del menzionato permesso di costruire, evidenziando altresì¬ che, per inizio lavori, deve prendersi in considerazione non la mera comunicazione ma l’effettiva attività trasformativa dell’area (&) inizio che non può considerarsi valido nemmeno con un mero scavo e recinzione del lotto da edificare, come avvenuto nel caso che ci occupa, trattandosi di cantiere allo stato primordiale, come comprovato dal repertorio fotografico allegato alle perizie asseverate”.
Sicchè, nella specie, deve ritenersi piuttosto dirimente (come sopra argomentato) il dato formale della data, in cui è terminata la pubblicazione del titolo all’albo pretorio, e ciò senza tenere presente quanto pure in precedenza osservato, circa la successiva data in cui veniva evasa, dal Comune, la richiesta d’accesso agli atti, presentata – senza alcun obiettivo e significativo ritardo – dal ricorrente medesimo.
Ciò posto, e passando ad esaminare le eccezioni d’inammissibilità del gravame, variamente stavolta sollevate dalla difese delle parti resistenti, ed iniziando da quella d’omessa notifica del ricorso alle Amministrazioni Pubbliche, di cui pure erano impugnati taluni atti, sollevata dalla difesa del controinteressato, osserva il Tribunale – in via del tutto preliminare e dirimente – che le PP. AA., specificate in narrativa, giammai potrebbero – contro l’evidenza – essere assimilate a controinteressati, dei quali possa lamentarsi l’indebita pretermissione: la ritualità del ricorso è, quindi, salvaguardata dalla notifica del medesimo all’unico controinteressato effettivo, vale a dire al titolare del p. d. c. impugnato.
La circostanza dell’omessa notificazione del ricorso alle stesse Amministrazioni, poi, stante i motivi che, infra, si vedranno essere decisivi ai fini dell’accoglimento del ricorso, è, ad avviso del Collegio, sostanzialmente irrilevante nella specie.
Ciò in quanto, rispetto a tali doglianze (la prima e la seconda dell’atto introduttivo del giudizio), il ricorso è stato correttamente notificato all’Amministrazione Comunale di Castel San Giorgio, autorità emanante il contestato titolo abilitativo edilizio, onde ben può prescindersi dall’eccezione in commento, la quale avrebbe potuto, venire in considerazione ed eventualmente inficiare altre doglianze del ricorso introduttivo (segnatamente, a tutto concedere, la quinta), non le due che si ritengono – come si dirà – dirimenti.
Fermo restando, infatti, che ovviamente “è inammissibile il ricorso giurisdizionale che non sia stato notificato all’Amministrazione, che è un contraddittore necessario” (T. A. R. Friuli – Venezia Giulia, Sez. I, 24/10/2011, n. 467), nella specie il gravame è stato ritualmente notificato al Comune di Castel San Giorgio, unico contraddittore necessario, senza che possa invalidarlo la circostanza che lo stesso non sia stato notificato ad Amministrazioni Pubbliche, autrici di atti che – pur inserendosi nella serie procedimentale che ha, infine, condotto al rilascio del censurato p. d. c.), sono stati solo tuzioristicamente gravati (com’è dimostrato, del resto, dalla circostanza che alcuna specifica doglianza è stata sollevata in ricorso, avverso tali atti, dei quali, per di pìù, parte ricorrente ha anche precisato, in epigrafe, di non conoscere affatto contenuto e portata).
Passando, quindi, ad analizzare l’eccezione d’inammissibilità dell’impugnativa, per carenza d’interesse ad agire, agitata dalla difesa del Comune, nella propria memoria in atti, rileva il Collegio come la stessa sia ugualmente priva di pregio.
La stessa, integralmente riportata in narrativa, concerne a ben vedere non l’ammissibilità in toto del ricorso, bensì¬ potrebbe – eventualmente – venire in considerazione, esclusivamente ai fini della verifica, da parte del Tribunale, circa l’ammissibilità della terza doglianza dell’atto introduttivo del giudizio.
Per il resto, la condizione del ricorrente, di proprietario confinante rispetto al terreno, sul quale doveva realizzarsi la divisata attività costruttiva, e quindi il criterio della vicinitas, costituiscono, ad avviso del Tribunale, situazioni, pienamente legittimanti il medesimo alla proposizione del presente gravame.
In giurisprudenza, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17/06/2014, n. 3094: “In materia edilizia la mera vicinitas, ossia l’esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall’intervento edilizio è sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente anche allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo; in pratica è sufficiente che il ricorrente lamenti l’illegittimità del provvedimento che comporta una modifica contra ius dello stato dei luoghi, non rilevando l’eventuale conseguenza secondo cui la regula iuris affermata dal giudice amministrativo potrebbe far dedurre l’illegittimità della realizzazione di una costruzione giÃ realizzata dal ricorrente, ovvero l’impossibilità per questi di considerare edificabile un proprio fondo”.
Sgombrato, quindi, il campo dalle eccezioni preliminari delle parti resistenti, può passarsi all’esame del merito del ricorso.
In tale ottica, dirimenti – ed assorbenti delle ulteriori censure – si presentano, secondo il Collegio, le prime due censure dell’atto introduttivo del giudizio.
Fondata è anzitutto la prima doglianza, in cui s’è denunziata la violazione, da parte del Comune di Castel San Giorgio, nel rilasciare il titolo ad aedificandum impugnato, dell’art. 338 T. U. L. S. (R. D. n. 1265 del 27.07.1934), a norma del cui primo comma, come sostituito dall’art. 28, comma 1, lett. a), della l. 1° agosto 2002, n. 166: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. Ãˆ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”; laddove il comma settimo della stessa disposizione di legge, come sostituito dall’art. 28, comma 1, lett. b), della l. 1° agosto 2002, n. 166, prevede che: “All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
Ãˆ noto il carattere assoluto ed inderogabile del divieto di edificare nuovi edifici, ivi sancito, testimoniato dalla giurisprudenza assolutamente prevalente, per la quale cfr., da ultimo, ex multis, T. A. R. Toscana, Sez. III, 30/04/2020, n. 527: “Il vincolo teso al rispetto della fascia cimiteriale imposto dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, avente carattere assoluto, determina una situazione di inedificabilità ex lege che non consente l’allocazione di edifici o costruzioni di alcun genere all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale”; nonchè Cons. Stato, Sez. II, 27/04/2020, n. 2670: “La normativa di cui all’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, che vieta di costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici e di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri, è di stretta interpretazione con la conseguenza che la stessa può essere derogata solo in presenza di un pubblico interesse”; e T. A. R. Lazio – Roma, Sez. III, 26/09/2019, n. 11339: “In materia di vincolo cimiteriale, la salvaguardia del rispetto dei duecento metri previsti dall’art. 338 del d. l. 27 luglio 1934 n. 1265, così¬ come modificato dall’art. 28 della l. n. 166/2002, si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della pecuniarie sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale”.
La natura assoluta del vincolo de quo si ricava anche dalla considerazione, secondo cui: “La situazione di inedificabilità , conseguente alla sussistenza di un vincolo, può essere rimossa solo in ipotesi eccezionali e, comunque, solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate dal comma 5 dell’art. 338 r. d. n. 1265 del 1934” (T. A.R. Toscana, Sez. III, 8/07/2019, n. 1045), secondo cui (come sostituito dall’art. 28, comma 1, lett. b), della l. 1° agosto 2002, n. 166: “Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purchè non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
Cfr. anche T. A. R. Campania – Napoli, Sez. IV, 14/11/2014, n. 5942: “La possibilità , da parte del consiglio comunale, di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale ai sensi dell’art. 338, comma 5, r.d. n. 1265 del 1934 per dare esecuzione ad un’opera pubblica o attuazione ad un intervento urbanistico, non può che riferirsi solamente alle opere pubbliche o di pubblica utilità , con esclusione di interventi realizzati da privati“.
Orbene, la circostanza dell’edificazione, assentita dalla P. A., con il provvedimento gravato, in violazione della norma di carattere imperativo ed inderogabile (se non in presenza di un pubblico interesse, nonchè nel rispetto delle riferite condizioni, di cui all’art. 338 comma 5 T. U. L. S.) di cui sopra, è pacifica: nella propria memoria difensiva, il controinteressato evidenziava “che l’immobile assentito è ad una distanza di oltre 85 metri, misurando tale distanza tra il confine ovest del lotto e le pìù vicine mura di cinta (attuali del cimitero)”.
Nè tali conclusioni possono modificarsi, per effetto di quanto osservato dalla difesa del controinteressato, con riferimento alla relazione tecnica di parte allegata, vale a dire che:
“(&) Nel caso del progetto (del controinteressato), il fondo oggetto d’intervento:
– ricade oltre i 100 metri della fascia di rispetto prevista nel P. R. G., unico strumento urbanistico vigente al momento della presentazione del progetto, nonchè al momento del rilascio del Parere del Responsabile del Procedimento n. 67 del 04/09/2018;
– pur ricadendo in parte entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, il fondo in questione non ricade nel perimetro del “centro abitato” (&), mentre l’art. 338 del T.U. 27.07.1934 n. 1265 fissa la distanza dei 200 metri in relazione ai centri abitati, e non ai fabbricati sparsi quale sarà quello in progetto”.
Sicchè, concludeva il tecnico di parte: “Alla luce delle considerazioni sopra esposte, si può concludere che, ricadendo la costruzione (del controinteressato) in progetto al di fuori della fascia di rispetto come individuata nel P.R.G. (a 100 metri) e considerato che il limite dei 200 metri nella zona in cui ricade il fabbricato in progetto dovrebbe essere arretrato per tenere conto della strada provinciale, la costruzione di detto fabbricato risulta assentibile”.
In contrario, s’osserva che, per la giurisprudenza: “Quello cimiteriale è un vincolo di inedificabilità assoluta la cui previsione risponde a una pluralità di funzioni, quali assicurare condizioni di igiene e salubrità , garantire tranquillità e decoro ai luoghi di sepoltura, consentire futuri ampliamenti dell’impianto funerario, ed opera indipendentemente dal tipo di fabbricato, riguardando anche gli edifici sparsi (art. 338 R.D. n. 1265 del 1934)” (T. A. R. Toscana, Sez. III, 16/08/2017, n. 1037); “La fascia di rispetto cimiteriale costituisce un vincolo di inedificabilità assoluta, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, e nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale, operante sia per il centro abitato che per le case sparse, imposto prima dell’esecuzione delle opere edilizie de quibus e, pertanto, preclusivo del condono per espressa previsione dell’art. 33 della L. n. 47 del 1985″ (T. A. R. Puglia – Lecce, Sez. III, 7/01/2019, n. 3).
Tampoco può ritenersi che effettivamente “il limite di 200 metri dovrebbe essere arretrato per tenere conto della strada provinciale”, pretesa che non trova fondamento in alcun deroga espressa di legge al surriferito divieto d’edificazione.
Neppure può ritenersi valido, al fine di superare tale esplicito divieto legislativo, quanto riferito, subito dopo, dalla difesa del controinteressato, vale a dire che: “(&) Da un’analisi attenta condotta consultando cartografie disponibili da oggi sino alla fine degli anni ’70, è emerso che nella fascia di rispetto cimiteriale (tanto nei 100 metri quanto nei 200 metri dalle mura cimiteriali) sono sorte e/o ampliatesi diverse costruzioni, i cui titoli abilitativi sono stati menzionati dallo stesso Ufficio tecnico nel provvedimento di archiviazione. In tal senso, anche lo stesso fabbricato del ricorrente è stato assentito con permesso n. 5/1998. Ma non basta, in quanto alle spalle delle abitazioni adiacenti al cimitero, vi sono due strade, di cui una provinciale, alla fine delle quali ha inizio una cortina d’isolato costituita da pìù abitazioni, tra cui quella del ricorrente, all’epoca dell’autorizzazione edilizia soggetta ad un apposito approfondimento legale da parte dell’Amministrazione, come richiamato nello stesso provvedimento di archiviazione dall’Ufficio, nel 1998. Insomma, alla data di presentazione dell’istanza di rilascio, l’unica area non edificata era per l’appunto quella del controinteressato, ed in tal senso le valutazioni sono state compiute in conformità alla prassi seguita dall’Ufficio da oltre trent’anni. Diversamente opinando, si creerebbe disparità di trattamento tra il controinteressato e gli altri proprietari che hanno realizzato negli anni passati; viepìù, di fatto l’area di proprietà dello stesso risulterebbe grava da un vincolo d’inedificabilità , pertanto meritevole di indennizzo da parte dell’Ente”.
Ciò in quanto, secondo la giurisprudenza: “In materia urbanistica l’eventuale rilascio a terzi, da parte del Comune, di concessioni illegittime giammai può essere invocato a fondamento di un’aspettativa giuridicamente rilevante al conseguimento di analoghi titoli o della sussistenza del vizio di disparità di trattamento” (Cons. Stato, Sez. II, 28/10/2019, n. 7329); “Il provvedimento di diniego di autorizzazione edilizia costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione, con la conseguenza che in ordine al medesimo non possono venire in rilievo profili di eccesso di potere quali la disparità di trattamento, propri dell’esercizio del potere discrezionale, atteso altresì¬ che l’eventuale rilascio di provvedimenti autorizzativi in analoghi casi di abusi non assentibili, e quindi suscettibili di annullamento giurisdizionale o amministrativo, non può ex se legittimare la pretesa ad identico trattamento” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 18/10/2019, n. 4978).
E, in base a considerazioni analoghe, non può, del resto, neppure condividersi l’eccezione d’inammissibilità della censura, per carenza d’interesse, fondata sulla constatazione, per cui “il principio giuridico posto alla base del rilascio del titolo del controinteressato è analogo a quello in base al quale nel 1998 è stato rilasciato il titolo all’odierno ricorrente”; il che – stante l’irrilevanza del precedente rilascio di altri titoli, in violazione della fascia di rispetto de qua, ai fini della perdurante applicazione del divieto ex art. 338, comma primo, T. U. L. S. – giammai potrebbe risolversi nella dedotta inammissibilità della (prima) doglianza in esame, per difetto d’interesse.
Considerazioni analoghe debbono porsi, anche relativamente alle correlative argomentazioni difensive, espresse dal Comune di Castel San Giorgio nella propria memoria in atti, e precisamente con riferimento alla circostanza che – sulla base di un parere legale che fu chiesto nel 1998 ad un legale, in occasione del rilascio del titolo al ricorrente medesimo – era emerso che “il manufatto interessato da tale concessione, ricadente oltre i 100 m. dal cimitero, nel pieno rispetto della previsione del P.R.G. (come il controinteressato), in seguito all’ampliamento del cimitero sarebbe ricompreso entro i suddetti 100 m. (come il controinteressato)”.
Osservava, nel detto parere, tra l’altro, il legale interpellato dal Comune: “Alla luce delle considerazioni che precedono, si può quindi concludere che se la costruzione ricade(va) al di fuori della fascia di rispetto come individuata nel P.R.G. era assentibile sul presupposto che la fascia di rispetto ha la funzione contenitrice degli ampliamenti”.
In buona sostanza, il Comune (come giÃ del resto, nella propria memoria, il controinteressato), afferma la legittimità del rilascio del p. d. c. impugnato, perchè solo con gli ampliamenti del cimitero, successivi alla sua iniziale edificazione, l’immobile assentito sarebbe ricaduto all’interno della fascia di rispetto dei 100 mt., prevista dal P. R. G.
In contrario, deve rilevarsi che, come la giurisprudenza unanime ha sempre osservato, la funzione del vincolo cimiteriale in oggetto è proprio quella, di garantire i futuri ampliamenti del compendio cimiteriale: sarebbe dunque, ad avviso del Tribunale, paradossale che proprio i futuri ampliamenti, che la norma è diretta a salvaguardare, non dovessero comportare lo spostamento in avanti della fascia di rispetto de qua, in vista di eventuali, possibili, ulteriori avanzamenti della cinta muraria del cimitero, così¬ finendo per ridurre, progressivamente, l’estensione della fascia di rispetto medesima, stabilita per legge, violando, in tal modo, ineliminabili esigenze di certezza del diritto.
In definitiva, è alla situazione fattuale, esistente al momento del rilascio del titolo ad aedificandum, che bisogna guardare, per valutare se l’immobile assentito (o abusivamente edificato) rientri o meno nella fascia di rispetto prevista per legge (non in quella stabilita dal piano urbanistico vigente), senza che importi stabilire se il rispetto, o meno, di tale distanza minima si ponga in relazione al compendio cimiteriale, come originariamente realizzato, o non piuttosto come successivamente ampliato (purchè prima, evidentemente, del rilascio del titolo: applicazione del principio del tempus regit actum).
Cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. IV, 10/08/2007, n. 4415: “Ãˆ legittimo il provvedimento con il quale il comune nega il rilascio dell’autorizzazione edilizia per la realizzazione di un’autorimessa interrata, ai sensi della l. 29 marzo 1989 n. 122, sul rilievo che l’area interessata all’edificazione ricade nella fascia di rispetto cimiteriale nell’ambito della quale gli art. 338 comma 1, t.u. 27 luglio 1934 n. 1265 e 57, d.P.R. 10 settembre 1990 n. 285 vietano qualsiasi costruzione con prescrizioni che prevalgono ratione materiae sulle eventuali diverse destinazioni di zona previste dal piano regolatore, essendo finalizzate alla salvaguardia sia dell’igiene e della tranquillità sia della possibilità di assicurare un possibile futura ampliamento del cimitero, che sarebbe compromesso dall’esistenza di costruzioni altrui.”.
Al riguardo, inoltre (ed al netto di quanto s’osserverà infra, con riferimento alla seconda doglianza dell’atto introduttivo del giudizio), rileva il Collegio che, da un lato: “Ai sensi dell’art. 338 r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, è vietato costruire entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risulta dagli strumenti urbanistici vigenti nel Comune, o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge; il vincolo di inedificabilità , previsto dalla trascritta norma di carattere assoluto e tale da imporsi anche su contrastanti previsioni di piano regolatore generale, non consente di allocare, all’interno della fascia di rispetto, nè edifici destinati alla residenza, nè altre opere comunque incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia intende tutelare (&)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 18/01/2017, n. 205); e, dall’altro, che: “Il vincolo cimiteriale determina una tipica situazione di inedificabilità ex lege, suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque per considerazioni di interesse pubblico, ex art. 338, comma 4 r. d. 27 luglio 1934 n. 1265. L’unico procedimento, attivabile dai singoli proprietari all’interno della fascia di rispetto è quello finalizzato agli interventi di cui all’art. 338, comma 7, dello stesso r. d. n. 1265/1934 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti), restando attivabile solo d’ufficio – per i motivi anzidetti – la procedura di riduzione della fascia inedificabile in questione” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4/07/2014, n. 3410); (comma 4 dell’art. 338 cit., come sostituito dall’art. 28, comma 1, lett. b), della l. 1° agosto 2002, n. 166, secondo cui: “Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli giÃ esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purchè non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni: a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti; b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari”).
Ciò posto, e trascorrendo all’analisi della seconda doglianza dell’atto introduttivo del giudizio, anch’essa è – come la prima – fondata, e, insieme alla precedente, idonea a determinare, con carattere dirimente ed assorbente, l’accoglimento del gravame e il conseguente annullamento del titolo a costruire impugnato.
Secondo tale censura: “L’Amministrazione Comunale di Castel San Giorgio ha adottato il nuovo P.U.C. con deliberazione di Giunta Comunale n. 366 del 20.12.2018, successivamente pubblicata sul B. U. R. C. n. 1 del 7.01.2019; l’area ad oggetto di intervento è stata modificata dall’originaria area B2 (residenziale – completamento) in area B1 (satura), confermando l’esistenza del vincolo di rispetto della fascia cimiteriale d’inedificabilità “; “il permesso di costruire, dopo un iter travagliato, è stato rilasciato solo in data 27.03.2019 (notifica), ovvero a seguito d’archiviazione del procedimento d’annullamento, dopo l’intervenuta adozione del nuovo P.U.C.”: ne sarebbe dovuta conseguire, come correttamente rilevato da parte ricorrente, l’applicazione delle clausole di salvaguardia del nuovo strumento urbanistico generale.
Non può essere seguita la tesi esposta dal controinteressato nelle proprie difese, vale a dire che: “Nella specie, l’Ufficio tecnico ha, con provvedimento prot. n. 26138 del 16.10.2018, comunicato l’accoglimento della domanda di permesso di costruire, determinato gli oneri e richiesto il deposito dei versamenti, unitamente ad alcuni documenti, prodotti tutti il 18.10.2018 ed il 6.11.2018. Pertanto, a quella data, l’odierno controinteressato avrebbe dovuto solo ritirare il titolo cartaceo, sicchè non può assumersi che l’adozione dello strumento urbanistico, abbia influito in qualche modo sul titolo assentito” (&) “Ãˆ evidente, quindi che insussistente sia la violazione delle clausole di salvaguardia, essendo stato formato e rilasciato il titolo precedentemente all’adozione (del P. U. C.: nde)”.
In senso contrario, e con il conforto della giurisprudenza, va ribadito come debba ritenersi che il p. d. c. sia venuto ad esistenza solo con il formale rilascio del titolo, avvenuto dopo l’adozione del nuovo strumento urbanistico generale (P. U. C.): cfr. anche, al riguardo, T. A. R. Lazio, Sez. II, 19/05/1988, n. 706: “La tesi, applicata nel regime edilizio della l. ponte 6 agosto 1967 n. 765, secondo cui l’assenso edilizio si perfezionerebbe non con la consegna del titolo, ma con l’apposizione del visto da parte del sindaco sul parere favorevole della commissione edilizia, non può pìù operare nel sistema retto dalla l. 28 gennaio 1977 n. 10, in quanto gli art. 4 e 11, laddove, rispettivamente, prescrivono la fissazione nell’atto concessorio dei termini di inizio e fine lavori e la determinazione e/o la corresponsione dei contributi al momento del rilascio, impediscono l’equipollenza fra rilascio formale ed emissione del semplice avviso di concessione edilizia (fattispecie in cui si è dedotto dal predetto principio che non esisteva un obbligo di consegnare il modulo della concessione che non si era ancora perfezionata e che perciò non era ammissibilmente impugnabile alcun silenzio – rifiuto sulla richiesta di rilascio)”.
Tanto valga anche a contrastare le analoghe argomentazioni difensive, espresse dal Comune di Castel San Giorgio, per le quali: “Il provvedimento di conferma adottato dall’Ente resistente all’esito del procedimento di riesame retroagisce la sua efficacia alla data di emissione dell’accoglimento della domanda di permesso ovvero alla data di versamento dei dovuti oneri e contestuale richiesta di ritiro del titolo abilitativo e, quindi, alla data del 18.11.2018”.
Impropria e fuorviante, in particolare, si presenta l’assimilazione, proposta dalla difesa dell’ente, del formale rilascio del titolo, avvenuto in data 27.03.2019, ad un atto di conferma in senso proprio delle determinazioni, assunte nel 2018, vale a dire prima dell’attivazione del procedimento d’annullamento in autotutela, da parte del Comune, laddove deve ribadirsi come, a quella data, il titolo non potesse dirsi ancora formato, tant’è vero che l’Amministrazione riteneva necessario approfondire le tematiche, di carattere giuridico, ad esso relative, pervenendo pertanto, solo dopo la conclusione di tale procedimento in autotutela, alla decisione – definitiva – di rilasciare il p. d. c. in questione.
Ed è rispetto a tale momento (che soltanto può segnare, ad avviso del Collegio, la venuta ad esistenza, a tutti gli effetti di legge, del p. d. c. impugnato), che andava verificata quindi, dall’Amministrazione, la necessità dell’applicazione delle misure di salvaguardia del P. U. C., intanto adottato: il che non è avvenuto, con conseguente inevitabile caratterizzazione della sua azione, anche sotto tale profilo, in termini d’illegittimità .
In conformità alle cennate considerazioni, e ritenute in esse assorbita ogni residua doglianza, il ricorso va accolto, ed il p. d. c. in questione consequenzialmente annullato.
Le spese seguono la soccombenza di Comune e controinteressato, e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla il provvedimento gravato, sub A) dell’epigrafe.
Condanna il Comune di Castel San Giorgio e il controinteressato al pagamento, in favore del ricorrente, di spese e compensi di lite, che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00) nei confronti di ciascuno di essi, e così¬, complessivamente, in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge; condanna, altresì¬, Comune e controinteressato, in solido tra loro, alla rifusione, in favore del ricorrente, del contributo unificato versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così¬ deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 1° luglio 2020, tenuta da remoto in modalità TEAMS, con l’intervento dei magistrati:
Nicola Durante, Presidente
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
Igor Nobile, Referendario

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T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 30/5/2012 n.1047

Redazione Giustamm.it — Tue, 29 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 30/5/2012 n.1047

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
G. Carrara (Avv.ti E. Nesi e R. Righi) contro il Comune di Camaiore (Avv. R. Camero), la Regione Toscana e la Provincia di Lucca (non costituite) e nei confronti di Zucconi Versilia S.n.c. di A. Matraia e Ditta individuale Hotel Mare Blu di Puccinelli Giancarlo (non costituite)

sulla decorrenza del termine di impugnazione delle NTA al RU, sull’effetto caducante e suoi presupposti applicativi, sulla verifica della sussistenza di un interesse ai fini risarcitori e sull’illegittimità di alcune prescrizioni delle NTA sul cambio di destinazione d’uso

1. Edilizia ed urbanistica – Art. 28 delle NTA del R.U. del Comune di Camaiore – Natura – Norma di portata generale – Termine di impugnazione – Decorrenza – Dalla pubblicazione

2. Giustizia amministrativa – Effetto caducante – Presupposti applicativi

3. Giustizia amministrativa – Art. 34 comma 3 c.p.a. – Interpretazione

4. Edilizia ed urbanistica – Art. 28 delle NTA del R.U. del Comune di Camaiore – Albergo – Cambio di destinazione d’uso – Limitazione basata sul mero riferimento al numero delle camere – Illegittimità

5. Edilizia ed urbanistica – Art. 28 delle NTA del R.U. del Comune di Camaiore – Albergo – Cambio di destinazione d’uso – Imposizione di un contributo economico ulteriore – Illegittimità

6. Edilizia ed urbanistica – Art. 28 delle NTA del R.U. del Comune di Camaiore – Albergo – Cambio di destinazione d’uso comportante un numero di unità immobiliari superiore a 7– Obbligo generalizzato di piano attuativo – Illegittimità

1. L’art. 28 delle NTA del Regolamento urbanistico del Comune di Camaiore è norma avente portata generale in quanto riferita alla categoria degli “Insediamenti per il tempo libero e l’accoglienza turistica”, comprendente “alberghi, discoteche, cinema, stabilimenti balneari, attività ricettive e ricreative, per il tempo libero e l’esercizio fisico”. Non appare dunque convincente la tesi sostenuta dalla parte ricorrente secondo cui l’art. 28 avrebbe introdotto un vincolo puntuale, di natura sostanzialmente espropriativa, che rendeva necessaria la notifica individuale dell’atto, con la conseguenza che il termine per la sua impugnazione decorre dalla data di sua pubblicazione (in specie sul BURT)

2. Il processo amministrativo è tuttora incentrato sull’azione di annullamento e pertanto la caducazione dei provvedimenti può avvenire in via conseguenziale solo nel caso in cui sussista tra due atti un rapporto di presupposizione in virtù del quale l’invalidità del primo ha effetto caducante sul secondo, per cui l’annullamento dell’uno travolge automaticamente anche l’altro: ma ciò si verifica solo nel caso in cui l’atto successivo sia meramente esecutivo o confermativo del precedente e non espressivo di una nuova valutazione dell’autorità emanante

3. L’art. 34 comma 3 c.p.a. va interpretato nel senso che in seguito ad una istanza della parte il giudice deve verificare la sussistenza di un interesse ai fini risarcitori ed in caso affermativo è tenuto a pronunciarsi sulla fondatezza o meno della domanda

4. È illegittima la previsione contenuta nell’art. 28 delle NTA (come riformulato per effetto della variante impugnata) secondo cui il cambio di destinazione d’uso è consentito, per gli alberghi ubicati nella fascia indicata, “esclusivamente se le strutture alla data del 1 giugno 2006 avevano un numero minore o uguale a 11 camere” in quanto il mero riferimento al numero delle camere può costituire, al più, uno degli elementi di cui tener conto al fine di verificare la sussistenza dei presupposti per consentire il cambio di destinazione d’uso di un albergo, ma non può certo risultare l’unico e decisivo parametro a cui subordinare tale possibilità, non configurandosi come indice probante della redditività o meno dell’esercizio

5. È illegittima l’imposizione, in caso di cambio di destinazione d’uso di un albergo, di un contributo “da destinare alla realizzazione di opere pubbliche individuate dall’Amministrazione comunale e finalizzate al reperimento o alla riqualificazione urbana dell’assetto insediativo”, ulteriore rispetto a quello commisurato agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione. Mentre infatti quest’ultimo trova il suo necessario presupposto nelle previsioni di cui all’art. 16 comma 1 del T.U. n. 380/2001 ed agli artt. 119-121 L.R.T. n. 1/2005, nessun fondamento normativo (indispensabile, in base al principio sancito dall’art. 23 Cost.) si rinviene a legittimare l’imposizione del contributo ulteriore previsto dal Comune di Camaiore;

6. È illegittima la previsione dello strumento urbanistico dell’obbligo generalizzato di presentare un piano attuativo nel caso in cui il cambio di destinazione d’uso produca un numero di unità immobiliari superiore a 7. Difatti la necessità di un piano attuativo, quale presupposto per il rilascio di un permesso edilizio, trova ragion d’essere nel caso in cui lo strumento urbanistico risulti utile per completare l’urbanizzazione di una zona o per riequilibrarne il disegno urbanistico mentre va esclusa in presenza, come nella specie, di una pressoché completa edificazione della zona e di un adeguato grado di urbanizzazione primaria e secondaria

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2299 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

sig.ra Giuseppina Carrara, rappresentata e difesa dagli avv. Ettore Nesi e Roberto Righi, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

– Comune di Camaiore, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Camero, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;
– Regione Toscana e Provincia di Lucca, non costituite in giudizio;

nei confronti di

Zucconi Versilia S.n.c. di A. Matraia e Ditta individuale Hotel Mare Blu di Puccinelli Giancarlo, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

A) con l’atto introduttivo del giudizio:

della “variante di assestamento del regolamento urbanistico finalizzata alla realizzazione della 1^ casa, la razionalizzazione del patrimonio alberghiero, all’adeguamento della normativa ed all’attuazione previsioni contenute nel vigente strumento di governo del territorio” del Comune di Camaiore, approvata con la deliberazione consiliare n. 61 dell’1 agosto 2008 ed in particolare dell’art. 28 di essa, unitamente alla relativa cartografia ed agli allegati;

B) con motivi aggiunti depositati il 5/3/2012:

della “Variante art. 28 delle N.T.A. del vigente Regolamento Urbanistico per alcune rettifiche alla disciplina delle strutture alberghiere” del Comune di Camaiore, approvata con la deliberazione consiliare n. 24 del 6 aprile 2011, pubblicata sul BURT n. 23 dell’8 giugno 2011, unitamente ai suoi allegati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Camaiore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con l’atto introduttivo del giudizio la sig.ra Giuseppina Carrara, proprietaria in Lido di Camaiore di un immobile destinato ad uso alberghiero con la denominazione di “Hotel Villa Marta“, dotato di 18 camere, ha impugnato la “variante di assestamento del regolamento urbanistico” approvata dal Consiglio comunale di Camaiore con la deliberazione n. 61 dell’1/8/2008, con particolare riguardo alle previsioni contenute nel riformulato art. 28 delle NTA specificamente riferite agli alberghi. In particolare la ricorrente, facendo presente la non convenienza economica dell’attività alberghiera esercitata nel predetto immobile, ha censurato la disciplina relativa al cambio di destinazione d’uso degli alberghi ubicati nella fascia compresa tra viale Pistelli e viale Colombo (consentito esclusivamente a strutture dotate di non più di 11 camere), nonché altre norme relative alla previsione di un contributo ulteriore rispetto agli oneri di legge e dell’obbligo di piano attuativo se il cambio di destinazione d’uso comporta la realizzazione di più di cinque unità immobiliari. A sostegno del ricorso la sig.ra Carrara ha formulato censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto diversi profili.

Il Comune di Camaiore si è costituito in giudizio, depositando una memoria formale, solo in data 19/12/2011, due giorni prima dell’udienza fissata per la discussione della causa, nel corso della quale il difensore dell’Amministrazione ha formulato eccezioni e controdeduzioni.

2) Con ordinanza n. 106 del 17 gennaio 2012 questo Tribunale ha disposto istruttoria a carico del Comune resistente al fine di acquisire tutta la documentazione necessaria per avere un quadro completo della situazione oggetto di causa; l’Amministrazione ha ottemperato con il deposito del 16/2/2012.

Con atto depositato il 5/3/2012 la ricorrente ha esteso l’impugnazione alla “Variante art. 28 delle N.T.A. del vigente Regolamento Urbanistico per alcune rettifiche alla disciplina delle strutture alberghiere“, approvata dal C.C. di Camaiore con la deliberazione n. 24 del 6/4/2011, riproponendo le stesse censure formulate contro la precedente variante.

A sua volta il Comune di Camaiore ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti perché tardivamente proposti e l’improcedibilità del ricorso originario; ed ha controdedotto nel merito.

La difesa della ricorrente ha replicato con una memoria depositata in vista dell’udienza del 18 aprile 2012, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) La prima questione da affrontare è quella della tempestività o meno dei motivi aggiunti notificati al Comune di Camaiore in data 16-20/2/2012, con cui la parte ricorrente ha impugnato la variante approvata il 6/4/2011 e pubblicata sul BURT dell’8/6/2011, che ha modificato l’art. 28 delle NTA del Regolamento urbanistico del predetto Comune, dettando il testo attualmente vigente.

La difesa della sig.ra Carrara, per prima, ha esaminato la questione negli stessi motivi aggiunti sostenendo, in sintesi:

– che per la ricorrente il termine decadenziale di impugnazione della variante decorreva dalla sua conoscenza, acquisita nella pubblica udienza del 21/12/2011 e non dalla pubblicazione sul BURT, posto che la disciplina dell’art. 28 NTA non opera una zoniz
– che è comunque invocabile il beneficio dell’errore scusabile ex art. 37 del codice del processo amministrativo, di cui ricorrono i presupposti;

– che, in ogni caso, l’impugnazione della variante del 2011 è frutto di mero tuziorismo, tenuto conto di quanto affermato nell’ordinanza di questo TAR n. 106/2012 nonché della circostanza che, a fronte di una variante sostanzialmente confermativa delle pr

2) Il Consiglio di Stato, sez. V, ha recentemente affermato nella sentenza 28 aprile 2011 n. 2534:

Secondo il consolidato indirizzo di questo Consiglio…… in tutti i casi in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto in un apposito albo, il termine per proporre l’impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione.

Viene confermato quell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il normale termine decadenziale per ricorrere contro gli atti amministrativi soggetti a pubblicazione necessaria, decorre per i soggetti non espressamente nominati, dalla pubblicazione medesima, non essendo indispensabile la notificazione individuale o la piena conoscenza.

Sotto tale angolazione sono sicuramente atti pianificatori, soggetti a pubblicazione necessaria, quelli recanti l’approvazione di piani regolatori generali o loro varianti (a contenuto generale o di ampie zone e comparti territoriali …), i quali, secondo la costante giurisprudenza, devono essere contestati in giudizio nel termine decadenziale decorrente dalla data di pubblicazione, non essendo richiesta la notificazione agli interessati né il decorso dell’ulteriore termine di efficacia“.

Il principio in questione è derogato solo in taluni casi: in particolare, “qualora lo strumento urbanistico (di solito una variante) abbia ad oggetto un bene immobile specifico sul quale viene imposto un vincolo espropriativo, è necessario che l’atto sia notificato all’interessato ovvero che si dia la prova della conoscenza piena (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3233) “.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, nel caso in esame non sussistevano, ad avviso del Collegio, i presupposti per far luogo alla notifica individuale. La variante del 2011, infatti, apporta alcune modifiche all’art. 28 delle NTA del Regolamento urbanistico di Camaiore, che è norma avente portata generale, in quanto riferita alla categoria degli “Insediamenti per il tempo libero e l’accoglienza turistica“, comprendente “alberghi, discoteche, cinema, stabilimenti balneari, attività ricettive e ricreative, per il tempo libero e l’esercizio fisico“; le disposizioni ivi contenute sono dirette a destinatari non identificati e in particolare, per la parte che qui interessa, riguardano tutti gli alberghi di Camaiore (90 circa), ancorché distinti in relazione alla loro ubicazione nel territorio. E il carattere di disciplina generale dell’art. 28 emerge anche dalla lettura della relazione alla variante, che prende in considerazione, per quanto riguarda le strutture alberghiere, l’andamento del settore nel corso del tempo, in rapporto alle presenze turistiche e con riguardo alla capacità ricettiva dell’intera Versilia. Non appare dunque convincente la tesi sostenuta dalla parte ricorrente secondo cui l’art. 28 avrebbe introdotto un vincolo puntuale, di natura sostanzialmente espropriativa, che rendeva necessaria la notifica individuale dell’atto; se così fosse lo stesso discorso dovrebbe valere per tutte le categorie di beni e strutture rientranti nell’ambito degli “Insediamenti per il tempo libero e l’accoglienza turistica“, come più sopra individuati; mentre invece la giurisprudenza precedentemente citata limita la deroga al principio generale della decorrenza del termine per l’impugnazione di uno strumento urbanistico dalla data di sua pubblicazione al solo caso in cui oggetto della prescrizione impugnata sia “un bene immobile specifico sul quale viene imposto un vincolo espropriativo“.

Non vale a modificare le conclusioni raggiunte il richiamo alla sentenza della sez. III di questo TAR 15 luglio 2011 n. 1211, posto che in quel caso l’oggetto del contendere era un immobile “nominativamente individuato in apposita scheda del piano strutturale” come “invariante strutturale“, non suscettibile di mutamento di destinazione “quale bene di particolare valore architettonico, funzionale e tipologico, al dichiarato fine di evitare alterazioni architettoniche e tipologiche“, ai sensi dell’art. 4 della L.R. n. 1/2005; mentre la presente controversia riguarda un bene identificabile in quanto ricompreso in una più ampia categoria, a cui le prescrizioni qui impugnate si riferiscono indistintamente.

In relazione a quanto sopra l’impugnazione della variante pubblicata sul BURT n. 23 dell’8 giugno 2011 risulta tardivamente proposta rispetto al termine decadenziale decorrente dalla data della pubblicazione.

3) Non sussistono neppure gli estremi per riconoscere l’errore scusabile ex art. 37 c.p.a. Nel caso in esame non si ravvisano né “una situazione normativa obiettivamente confusa“, né “uno stato di incertezza per l’obiettiva difficoltà di interpretazione di una norma“, né un “comportamento non lineare dell’Amministrazione, idoneo a generare convincimenti non esatti“; circostanze che vengono affermate nell’atto di motivi aggiunti (pag. 24), ma che non appaiono al Collegio effettivamente apprezzabili.

4) Quanto poi alla necessità o meno di impugnare la variante del 2011 si premette che con l’ordinanza n. 106/2012 questo TAR si è limitato a disporre un’istruttoria finalizzata ad acquisire tutta la documentazione necessaria per avere un quadro completo della situazione oggetto di causa; per cui è arbitrario pretendere di ricavare dal testo di quel provvedimento qualche indicazione circa la soluzione del problema in esame. Per il resto si osserva:

– il nuovo testo dell’art. 28 NTA è largamente modificativo di quello precedente, introdotto nel 2008 e la circostanza che non siano stati superati i profili oggetto di contestazione nell’atto introduttivo del presente giudizio non è sufficiente a caratte
– da ciò consegue che la disciplina introdotta con la variante del 2011 si è sostituita a quella del 2008 e dunque, in quanto lesiva per l’interessata, andava necessariamente impugnata; non può indurre a diversa conclusione il richiamo al “principio di
– la prassi della Corte costituzionale non può valere per superare l’obbligo in questione, posto che il processo amministrativo è tuttora incentrato sull’azione di annullamento e che la caducazione dei provvedimenti può avvenire in via conseguenziale solo

5) In conclusione, risulta tardiva l’impugnazione della variante del 2011 proposta con i motivi aggiunti depositati il 5/3/2012, che vanno dunque dichiarati irricevibili.

6) Da ciò consegue che l’annullamento della variante del 2008, impugnata (limitatamente all’art. 28 NTA) con l’atto introduttivo del giudizio, non risulta più utile per la ricorrente perché non potrebbe comunque incidere sulla vigenza e sull’efficacia della disciplina ex art. 28 come modificata nel 2011.

Nelle memorie depositate il 16 e il 28/3/2012 la difesa della sig.ra Carrara insiste nell’affermare la permanenza dell’interesse della predetta alla decisione sul ricorso originario, con riferimento al profilo conformativo e a quello risarcitorio.

Si sostiene, in primo luogo, che l’accertamento dell’illegittimità delle scelte operate dall’Amministrazione nel 2008 attraverso l’imposizione di un vincolo alberghiero imporrebbe al Comune di Camaiore di riesaminare anche la disciplina urbanistica dettata dalla variante del 2011 alla luce delle statuizioni di questo Tribunale, con evidente vantaggio per la ricorrente. La tesi non convince; se la variante del 2011, impugnata tardivamente, risulta ormai intangibile, un’eventuale pronuncia favorevole sulla variante del 2008 non comporterebbe a carico dell’Amministrazione resistente nessun obbligo di revisione della pianificazione urbanistica successiva suscettibile di tutela in via di ottemperanza o attraverso qualche forma sanzionatoria in caso di inosservanza; dunque l’interesse fatto valere in proposito è privo di apprezzabile consistenza.

Quanto all’interesse risarcitorio, si deve fare riferimento alla disposizione di cui all’art. 34 comma 3 c.p.a., che recita: “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori“.

Sull’interpretazione di tale norma la giurisprudenza è divisa tra un orientamento restrittivo e uno estensivo.

Il primo è ben rappresentato nella sentenza del TAR Milano, sez. IV, 5 ottobre 2011 n. 2352 in cui si legge: “la norma non può essere interpretata nel senso che, in seguito ad una semplice segnalazione della parte o, addirittura d’ufficio, lo stesso giudice debba verificare la sussistenza di un interesse ai fini risarcitori.

A ciò si oppongono due ordini di considerazioni: in primo luogo, se si considera l’id quod plerumque accidit, non vi è che un ristrettissimo numero di controversie in cui non si potrebbe, in astratto, individuare un interesse di natura risarcitoria. In particolare, con la valorizzazione della categoria del danno non patrimoniale, anche provvedimenti amministrativi non eseguiti, perché sospesi, potrebbero aver provocato dei danni risarcibili. Di conseguenza, si eliminerebbero quasi del tutto le pronunce di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, espressamente contemplate dall’art. 35, comma 1, lett. c., cod. proc. amm.

Ma l’argomento più solido a supporto della tesi sostenuta in questa sede, è rappresentato dalla positivizzazione del principio dell’autonomia dell’azione risarcitoria (art. 30 cod. proc. amm. e, in giurisprudenza, Consiglio di Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3).

Essendovi la possibilità di proporre in via autonoma l’azione risarcitoria, indipendentemente dall’azione di annullamento, nessuna lesione al diritto del destinatario del provvedimento asseritamente illegittimo deriverebbe da una mancata decisione del merito del ricorso che fosse divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Anzi, tale mancata pronuncia eviterebbe di limitare la cognizione del giudice aventi al quale sarebbe proposta l’azione risarcitoria pura in ordine ad alcuni degli elementi necessari per individuare il danno risarcibile – ad esempio, l’illegittimità del comportamento amministrativo – e consentirebbe un giudizio pieno in relazione al complesso dei presupposti richiesti per ottenere un risarcimento. Del resto, non sempre all’accertata “non illegittimità” di un provvedimento segue il mancato risarcimento del danno (cfr., per esempio, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 29 settembre 2011, n. 2319), come pure nella proposizione successiva dell’azione risarcitoria il ricorrente non sembra tenuto a reiterare puramente e semplicemente le identiche censure proposte nel preventivo giudizio impugnatorio.

Infine, procedere in ogni caso alla definizione del merito della controversia potrebbe essere inutile, dato che il ricorrente potrebbe non proporre successivamente alcuna domanda risarcitoria.

Pertanto, l’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. deve applicarsi in via restrittiva e soltanto allorquando la domanda risarcitoria sia stata proposta nello stesso giudizio (e ciò pare del tutto evidente), oppure quando la parte ricorrente dimostri che ha già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo“.

Al secondo (e opposto) orientamento si ispira invece la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2011 n. 2817 in cui si afferma:

– che l’art. 34 comma 3 c.p.a. “introduce un principio di carattere generale volto da un lato ad inibire l’annullamento di atti che abbiano ormai esaurito i loro effetti nel corso del giudizio e, dall’altro, a tutelare, in presenza dei necessari presup
In questa ipotesi l’azione costitutiva si depotenzia di quel “quid pluris” – la modificazione di una situazione giuridica – che la caratterizza rispetto al contenuto di accertamento proprio di ogni azione per ridursi a mero accertamento, per il quale il presupposto dell’interesse è costituito dall’interesse risarcitorio.

I termini del quale interesse sono segnati dal quinto comma dell’art. 30 c.p.a., secondo cui, quando sia stata proposta azione di annullamento, la domanda risarcitoria può essere formulata anche sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza: il che rende ragione del fatto che l’enunciato normativo si riferisce all’interesse risarcitorio e non ad una domanda risarcitoria già proposta“;

– che alla domanda “se l’applicazione della norma presupponga una specifica istanza dell’interessato” va data risposta negativa sulla base delle seguenti considerazioni: “In tal senso milita, anzitutto, l’argomento testuale. Infatti, la norma di
In secondo luogo, l’accertamento dell’ illegittimità dell’atto impugnato è contenuto nel petitum di annullamento come un presupposto necessario. Siccome il più contiene il meno, il giudice limita la sua pronuncia ad un contenuto di accertamento in seguito ad una valutazione dell’interesse a ricorrere, quindi da compiere d’ufficio: in quanto manca l’interesse all’annullamento ma sussiste l’interesse all’accertamento ai fini risarcitori“;

– che la sussistenza di un interesse risarcitorio nel caso concreto “è desumibile dal tipo di controversia e dagli atti di causa“.

Nell’evidenziato contrasto giurisprudenziale il Collegio ritiene più convincente l’interpretazione estensiva espressa nella sentenza per ultimo citata, con le seguenti precisazioni:

– suscita perplessità la scelta di estendere l’applicazione della norma in esame anche al caso in cui manchi una specifica istanza dell’interessato o comunque la rappresentazione dell’esistenza di un suo interesse risarcitorio, in quanto sembra configurar
– la questione non è peraltro attuale nel presente giudizio, posto che la ricorrente ha espressamente chiesto una pronuncia nel merito facendo valere un suo interesse risarcitorio.

Il Collegio deve dunque pronunciarsi sulla fondatezza delle censure formulate nell’atto introduttivo del giudizio contro la variante urbanistica approvata dal C.C. di Camaiore con la deliberazione n. 61/2008.

7) In sintesi la ricorrente, proprietaria di un immobile destinato ad uso alberghiero dotato di 18 camere, censura:

a) la previsione contenuta nell’art. 28 delle NTA (come riformulato per effetto della variante impugnata) secondo cui il cambio di destinazione d’uso è consentito, per gli alberghi ubicati nella fascia compresa tra viale Pistelli e viale Colombo, “esclusivamente se le strutture alla data del 1 giugno 2006 avevano un numero minore o uguale a 11 camere“;

b) la previsione, anch’essa contenuta nel citato art. 28, secondo cui la trasformazione è subordinata all’assunzione (attraverso apposita convenzione) dell’obbligo di corrispondere, oltre agli oneri di urbanizzazione primaria, secondaria e costo di costruzione, un ulteriore contributo “da destinare alla realizzazione di opere pubbliche individuate dall’Amministrazione comunale e finalizzate al reperimento o alla riqualificazione urbana dell’assetto insediativo“;

c) un’ulteriore disposizione dell’art. 28 che impone la presentazione di un piano attuativo nel caso in cui il cambio di destinazione d’uso produca un numero di unità immobiliari superiore a 7.

8) Le censure formulate contro la previsione di cui al punto precedente sub a) sono fondate; come sostenuto dalla ricorrente tale previsione è irragionevole, in quanto prescinde totalmente dalla valutazione dell’economicità gestionale e della convenienza imprenditoriale della destinazione alberghiera, essendo ancorata ad un criterio (quello del numero delle camere) non significativo sotto tale profilo. Depongono in tal senso:

– le norme di legge (non più vigenti) statali e regionali che, nel disciplinare il vincolo di destinazione alberghiera, ne consentivano comunque la rimozione subordinatamente alla “comprovata non convenienza economico-produttiva della struttura ricetti
– la circostanza che l’imposizione di limiti rigorosi alla possibilità di modificare la destinazione d’uso di immobili utilizzati per attività imprenditoriali senza tenere in alcun conto i profili di convenienza gestionale che, sotto l’aspetto economico-p
– la considerazione che, in concreto, l’antieconomicità della gestione di un albergo comporta presto o tardi la cessazione dell’attività imprenditoriale e, ove non adeguatamente valutata ai fini di un eventuale cambio della destinazione d’uso, rischia di
In sostanza – fermo restando che la prova dell’asserita non convenienza economico-produttiva di una struttura alberghiera grava sul proprietario della stessa, in rapporto ai parametri che l’Amministrazione comunale abbia prefissato in proposito; e che non è questa la sede per valutare se effettivamente, nel caso in esame, la struttura di proprietà della ricorrente ricada nell’ipotesi di cui sopra – si deve concludere che il mero riferimento al numero delle camere può costituire, al più, uno degli elementi di cui tener conto al fine di verificare la sussistenza dei presupposti per consentire il cambio di destinazione d’uso di un albergo, ma non può certo risultare l’unico e decisivo parametro a cui subordinare tale possibilità, non configurandosi come indice probante della redditività o meno dell’esercizio.

9) Sono fondate anche le censure riguardanti le ulteriori disposizioni dell’art. 28 NTA impugnate con il ricorso originario; in particolare:

– è illegittima l’imposizione, in caso di cambio di destinazione d’uso di un albergo, di un contributo “da destinare alla realizzazione di opere pubbliche individuate dall’Amministrazione comunale e finalizzate al reperimento o alla riqualificazione ur
– è illegittima anche la previsione generalizzata dell’obbligo di presentare un piano attuativo nel caso in cui il cambio di destinazione d’uso produca un numero di unità immobiliari superiore a 7; la giurisprudenza ha chiarito che la necessità di un pian

10) In conclusione:

– vanno dichiarati irricevibili i motivi aggiunti depositati il 5/3/2012, con cui è stata impugnata la variante approvata dal C.C. di Camaiore con la deliberazione n. 24 del 6 aprile 2011;

– va dichiarato improcedibile il ricorso originario, nella parte in cui chiede l’annullamento della variante approvata dal C.C. di Camaiore con la deliberazione n. 61 dell’1 agosto 2008;

– ai sensi dell’art. 34 comma 3 del codice del processo amministrativo va riconosciuta l’illegittimità delle disposizioni di cui all’art. 28 delle NTA del R.U. del Comune di Camaiore, come riformulato dalla variante approvata con deliberazione n. 61/2008,
Tenuto conto della reciproca soccombenza, le spese del giudizio vanno integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

a) dichiara irricevibili i motivi aggiunti depositati il 5/3/2012, con cui è stata impugnata la variante approvata dal C.C. di Camaiore con la deliberazione n. 24 del 6 aprile 2011;

b) dichiara improcedibile il ricorso originario, nella parte in cui chiede l’annullamento della variante approvata dal C.C. di Camaiore con la deliberazione n. 61 dell’1 agosto 2008;

c) accerta, ai sensi dell’art. 34 comma 3 del codice del processo amministrativo, l’illegittimità delle disposizioni di cui all’art. 28 delle NTA del R.U. del Comune di Camaiore, come riformulato dalla variante approvata con deliberazione n. 61/2008, impugnata con l’atto introduttivo del giudizio;

d) compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 18 aprile e 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2012

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T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/11/2009 n.1047

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Nov 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/11/2009 n.1047

Italo Vitellio – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore
G.S.A. s.r.l. (avv.ti M.G. Bottari, D. Gentile e L. Cesaro) c. Università degli Studi di Reggio Calabria (Avv. Stato), R.T.I. Euro & Promos Group Soc. Coop. p.a. (avv.ti R. Arcangeli, A. Piazza e A. Verdirame)

sull’individuazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso negli appalti di servizi

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Costo del lavoro – L. n.327 del 2000 e d.m. 16 giugno 2005 – Determinazione autoritativa – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti di servizi – Oneri della sicurezza – Oneri non soggetti a ribasso – Individuazione.

1. La l. 7 novembre 2000 n.327 non determina autoritativamente un costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici, quale intervento regolatorio sui prezzi ai fini amministrativi ed il d.m. 16 giugno 2005, adottato in base alla normativa di cui alla citata legge, espressamente qualifica il costo del lavoro ivi indicato quale dato medio, suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie, quindi rilevante essenzialmente come componente motivazionale delle giustificazioni da fornire alla Stazione appaltante.

2. Nell’appalto di servizi, gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso sono quelli, specifici del singolo appalto, che sono volti all’eliminazione del rischio da “interferenze”, ossia da contatto tra personale dell’impresa e locali o personale dell’Amministrazione aggiudicatrice e che sono preventivati e quantificati nell’apposito DUVRI, sicché essi non possono essere considerati assorbenti dei diversi costi inerenti i distinti obblighi per la sicurezza propri della singola azienda, riferiti alle misure inerenti la specifica realtà lavorativa e produttiva della concorrente, che devono parimenti sussistere e che, però, sono solamente soggetti a dimostrazione, non risultando dal sistema normativo un vincolo minimo o predeterminato di valore.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 390 del 2009, proposto da:

G.S.A. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Grazia Bottari, Domenico Gentile, Luigi Cesaro, con domicilio eletto presso Maria Grazia Bottari Avv. in Reggio Calabria, via dei Bianchi, 3;

contro

Universita’ degli Studi di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti di

R.T.I. Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A. e Punto Service Ditta Individuale, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaella Arcangeli, Angelo Piazza, Antonio Verdirame, con domicilio eletto presso Antonio Verdirame Avv. in Reggio Calabria, via Posidonea N. 30;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto per l’affidamento triennale del servizio di pulizia dei locali dell’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria adottata dalla Commissione di gara nella seduta del 19.4.2009, nonché del riscontro positivo delle giustificazioni sull’offerta rese dal controinteressato R.T.I. in sede di verifica dell’offerta sospetta di anomalia;

dell’aggiudicazione definitiva adattata il 4.5.2009;

con richiesta di risarcimento danni ove, nelle more del giudizio, divenisse impossibile o non più conforme al miglior proseguimento dell’interesse pubblico l’affidamento della commessa pubblica alla ricorrente..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Reggio Calabria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di R.T.I. Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A. e Punto Service Ditta Individuale;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2009 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Ricorre la società GSA srl avverso le determinazioni dell’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria con le quali è stata disposta, in favore della società controinteressata, l’aggiudicazione del servizio di pulizia dei locali per un periodo di tre anni, ed importo a base d’asta pari ad euro 2.476.582,53, dei quali 9.899,40 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Parte ricorrente contesta la legittimità e la congruità del giudizio di anomalia dell’offerta reso dalla Stazione appaltante sulla proposta di parte controinteressata a seguito dell’apposita procedura ex artt. 87 ed 88 del Dlgs 163/2006 (nota prot. RUP 3024 del 16.03.2009).

Deduce, in proposito, che gli atti impugnati sarebbero illegittimi per violazione degli artt. 86, 87 ed 88 del Dlgd 163/2006, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, errore di fatto ed errore di calcolo in relazione ai costi del lavoro e della sicurezza sul lavoro, manifesta contraddittorietà del giudizio di non anomalia sui costi della sicurezza e del lavoro (anche rispetto al giudizio di valutazione delle offerte tecniche), difetto di motivazione, violazione della par condicio.

Si sono costituiti sia l’Università, con il patrocinio dell’Avvocatura di Stato, sia la parte controinteressata, società “Euro e Promos Group” scpa, che resistono al ricorso, chiedendone il rigetto per inammissibilità ed infondatezza.

Alla camera di consiglio del 15 luglio 2009 è stata accolta la domanda cautelare proposta ex art. 23 bis l. 1034/71, con conseguente fissazione dell’esame nel merito della controversia.

Le parti hanno scambiato memorie.

Alla pubblica udienza del 4 novembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’odierno gravame, parte ricorrente contesta la legittimità del giudizio di valutazione dell’anomalia dell’offerta, reso dal RUP dell’Amministrazione aggiudicatrice, in relazione, specificatamente, alle voci inerenti il costo del lavoro e la sicurezza sul lavoro.

Le parti resistenti oppongono articolate eccezioni tendenti a dimostrare l’inammissibilità del gravame, che il Collegio può disattendere perché il ricorso, all’esito del giudizio più approfondito che è proprio del giudizio nel merito, si rivela infondato.

I) Nel merito delle contestazioni, si osserva che esse vertono sui costi del lavoro e sui costi della sicurezza.

Va premesso, che, così come puntualmente evidenziato dalla difesa dell’Avvocatura di Stato, con argomenti che il Collegio condivide, la ratio del procedimento di verifica dell’anomalia consiste nell’assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale (Consiglio di Stato, VI, 10.02.2000, n. 707) con la conseguenza che è rilevante un esame complessivo dell’offerta, condotto con giudizi connotati da discrezionalità tecnica che non possono essere limitati a singole parti o singole componenti del prezzo globale ( TAR Piemonte, I, 10.11.2008, n. 2858), pur se questi, in ipotesi, si discostino da valori medi di mercato (TAR Lazio, Roma, III, 3 luglio 2007, nr. 5955).

Nella fattispecie in esame, nessuna delle censure proposte da parte ricorrente si rivela tale da manifestare un giudizio di eccessiva o manifesta contraddittorietà o palese insufficienza nelle determinazioni dell’Amministrazione, specie con riferimento all’offerta globalmente intesa (nonostante l’articolata censura di parte ricorrente sia rubricata proprio in tal senso).

Infatti, ancora aderendo alle prospettazioni difensive dell’Avvocatura, la legge 327/2000 non determina autoritativamente un costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici, quale intervento regolatorio sui prezzi ai fini amministrativi ed il DM 16.06.2005, adottato in base alla normativa di cui alla citata l. 327/2000, espressamente qualifica il costo del lavoro ivi indicato quale dato medio, suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie (Consiglio di Stato, VI, 07.10.2008, nr. 4831) quindi rilevante essenzialmente come componente motivazionale delle giustificazioni da fornire alla Stazione appaltante.

Quanto al costo del lavoro (che secondo parte ricorrente sarebbe inferiore alle tabelle FISE, cui però parte controinteressata, in quanto impresa artigiana, non aderisce) i relativi componenti non sono contrastanti con le tabelle ministeriali (art. 87 comma 2 lett. g del Dlgs 163/2006), anche per come risulta dalla vidimazione dell’Ispettorato del Lavoro avvenuta in data 18.02.2009.

Quanto ai costi della sicurezza, parte controinteressata, specie in sede di contraddittorio (verbale del 2/4/2009) ha fornito giustificazioni che, nel loro complesso, non sono realmente superate dalle censure di parte ricorrente.

Infatti, queste ultime, nell’assumere che sarebbero stati diminuiti gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso (indicati nel bando per un ammontare pari ad euro 9.899,40) trascurano la circostanza (evidenziata negli atti di gara) che l’offerta di parte controinteressata ha mantenuto fermo l’importo degli oneri per la sicurezza (stabiliti nel DUVRI), offrendo, invece, un diverso valore in relazione ai diversi costi per la sicurezza “aziendali” (voce prevista per euro 10.678,50) che ai primi si aggiungono e per i quali non sono previsti importi minimi, dipendendo dalla generale organizzazione dell’azienda medesima e non dal singolo appalto (circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale n. 24 del 14 novembre 2007 e determinazione nr. 3 del 5 marzo 2008 dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, emanata in relazione alla l. 123/2007).

In altri termini,conformemente al sistema dei costi sul lavoro come delineato a seguito della menzionata l. 123/2007 (che modifica l’art. 3 del Dlgs 626/1994e l’art. 86, commi 3bis,e 3 ter del Dlgs 163/2006), nell’appalto di servizi gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso sono quelli, specifici del singolo appalto, che sono volti all’eliminazione del rischio da “interferenze” ossia da contatto tra personale dell’impresa e locali o personale dell’Amministrazione aggiudicatrice e che sono preventivati e quantificati nell’apposito DUVRI (nel caso di specie, ai sensi dell’art. 7 comma 1 del DPR 222/2003).

La distinzione serve ad escludere che i primi possano essere considerati assorbenti dei diversi costi inerenti i distinti obblighi per la sicurezza propri della singola azienda, riferiti alle misure inerenti la specifica realtà lavorativa e produttiva della concorrente, che devono parimenti sussistere e che, però, sono solamente soggetti a dimostrazione, non risultando dal sistema normativo un vincolo minimo o predeterminato di valore.

Non serve, a tale ultima finalità, considerare quale parametro vincolante il costo orario per dipendente che è indicato nella tabella del Ministero delle Politiche Sociali del 16.4.2008: in quest’ultima è quantificato un valore orario di costo per oneri della sicurezza in relazione al singolo lavoratore (pari a 150,00 euro), che però ha rilievo meramente indicativo e finalizzato, in particolare, ad orientare le Amministrazioni nella formazione dei progetti di servizio da porre a base d’asta (cfr. Consiglio di Stato, V, 9.6.2008 nr. 2835; sez. VI,21.11.2002, nr. 6415).

In tal senso, il parametro di 150,00 euro per ora e per lavoratore è stato utilizzato dalla controinteressata nella formazione delle giustificazioni offerte in sede di procedimento di gara, per evidenziare quali elementi le consentissero di ridurne l’importo (vedasi verbale del 2.4.2009 in atti, ove si fa riferimento alla circostanza che alcune voci rilevanti ai fini dei costi interni per la sicurezza sono già presenti negli elementi di costo considerati nel DUVRI per la quantificazione dei costi non soggetti a ribasso; possibilità di ripartire il costo della formazione per la sicurezza del medesimo personale tra le ore non lavorate e tra i valori di altri appalti già aggiudicati alla medesima controinteressata; in genere, imputazione dei costi della sicurezza non al singolo appalto ma alla gestione aziendale complessiva).

In relazione a tali ultimi elementi giustificativi, osserva il Collegio che la parte controinteressata ha addotto, tra le proprie giustificazioni, anche la possibilità di limitare le visite mediche alla sola visita iniziale ed obbligatoria, lasciando la quantificazione delle ulteriori visite periodiche (di norma non inferiori ad una all’anno) a dopo la quantificazione del rischio operata dal medico competente: la concorrente, a tale proposito, ha indicato che, in base alla propria esperienza maturata e certificata, non si prevede la necessità di ulteriori visite in corso d’opera se non occasionali. Questo aspetto è l’unico elemento delle giustificazioni fornite da parte controinteressata, in relazione al quale le censure di parte ricorrente acquistano un effettivo rilievo critico, in quanto, evidentemente, la mera “stima”, per quanto supportata dall’esperienza aziendale dell’offerente, di un numero esiguo di visite mediche non vale a giustificare di per sé la previsione di un costo inferiore a quello che si dovrebbe quantificare in relazione ad un numero periodico costante di visite mediche.

Tuttavia, essendo questo l’unico elemento apprezzabile delle censure di parte ricorrente, esso non vale da solo a sorreggere la censura e la domanda di annullamento dell’intera valutazione di anomalia, sia per la sua ridotta incidenza generale sul contesto dell’offerta, sia per la circostanza che, a ben guardare, è la stessa prospettazione di parte controinteressata fornita in sede di giustificazioni a vincolarla al rispetto di un più rigoroso criterio di organizzazione delle visite mediche per il personale impiegato, che è condizionato all’esito della prima visita (a seguito della quale sarà la responsabilità del medico competente e, conseguentemente, dell’Amministrazione appaltante in sede di controllo periodico e permanente del rispetto delle condizioni dell’offerta, a determinare il numero e la frequenza delle ulteriori visite di controllo).

Ne consegue, dunque, che il ricorso è infondato e come tale va respinto, sia relativamente alla domanda di annullamento degli atti di gara che, in conseguenza, relativamente alla domanda di risarcimento del danno.

La particolare complessità delle censure, in ogni caso, è motivo sufficiente, a giudizio del Collegio, per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, RIGETTA il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/11/2009 n.1047 proviene da Giustamm.

T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 7/6/2007 n.1047

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Jun 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 7/6/2007 n.1047

sui criteri per l’applicazione delle previsioni stabilite nel bando

Contratti della Pubblica Amministrazione – Svolgimento della gara – Applicazione del bando – Criteri

Nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento; pertanto, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, anche all’interprete, ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata dalla lex specialis, alla cui osservanza la P.A. si è autovincolata al momento dell’adozione del bando.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 734 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S.I.M.A.N. s.r.l., Casa del Motore di Argilla & C. s.r.l., Ditta Moroni Nicola di Moroni Silvano, Ecoedil Professional s.r.l., S.I.A.N.I. s.r.l., La Cala s.a.s. e Socrem s.r.l., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Macaggi 21/5;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso gli uffici della stessa in Genova, al v.le Brigate Partigiane 2;

nei confronti di

– Intermarine s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con il Consorzio C.I.N.S. e Navalcarena Group s.p.a., rappresentati e difesi dagli avv.ti Antonio Benedetto, Daniela Anselmi e Piera Sommovigo, con domicilio eletto presso lo studio di queste ultime in Genova, alla via Corsica 21/20;

– Fincantieri – Cantieri Navali Italiani s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Comes s.r.l., De Martini Research s.r.l., Elettrotecnica Pergolo s.r.l., Carpen s.r.l., Europe Painting s.r.l., S.G.S. s.r.l., non costituite

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

degli atti della gara per licitazione privata avviata dalla Marina Militare – Arsenale M.M. di La Spezia per l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione degli interventi di revisione/riparazione di sistemi ed apparati al sistema di piattaforma di nave Libeccio, ed in particolare del verbale di gara 3/08/2006, nonché del provvedimento 12/07/2006 di proroga e spostamento dei termini previsti nella lettera di invito.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Intermarine s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con il Consorzio C.I.N.S. e Navalcarena Group s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale di Intermarine s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/05/2007 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 9-10.8.2006 le società S.I.M.A.N. s.r.l., Casa del motore di argilla & C. s.r.l., Ditta Moroni Nicola di Moroni Silvano, Ecoedil Professional s.r.l., S.I.A.N.I. s.r.l., La Cala s.r.l. e Socrem s.r.l. (d’ora innanzi A.T.I. S.I.M.A.N. senz’altro) – che hanno dichiarato di voler raggrupparsi in A.T.I. in caso di aggiudicazione – hanno impugnato gli atti della gara per licitazione privata indetta dal Ministero della Difesa – Arsenale Militare Marittimo della Spezia, relativa all’aggiudicazione, al prezzo più basso, degli interventi di revisione/riparazione di sistemi ed apparati del Sistema di Piattaforma di Nave Libeccio (cfr. il bando di gara, doc. 1 di parte ricorrente).
Esse espongono che la lettera di invito (doc. 2 di parte ricorrente) fissava il giorno 20.7.2006 quale termine per l’effettuazione della gara e la presentazione delle domande e, entro quindici giorni antecedenti tale data (e, pertanto, entro il 5.7.2006) il termine – espressamente definito perentorio e pertanto a pena di esclusione – per la presentazione dei curricula vitae relativi alla professionalità dei componenti dell’ufficio tecnico e del “regolamento interno” tra la ditta offerente e l’ufficio tecnico, secondo le linee guida appositamente specificate.
La ricorrenti, che hanno regolarmente ottemperato al deposito della documentazione richiesta entro il termine intermedio (precisamente, il 4.6.2006, cfr. doc. 3 di parte ricorrente), si dolgono che le controinteressate A.T.I. Intermarine ed A.T.I. Fincantieri abbiano invece effettuato il deposito dei curricula vitae e del regolamento interno soltanto a termine scaduto (e cioè, rispettivamente, il 10 luglio ed il 6 luglio, cfr. docc. 5 e 4 di parte ricorrente) e che, ciò nonostante, non solo non siano state escluse dalla gara, ma si siano classificate, all’esito della stessa – rispettivamente – prima e seconda.
E’ accaduto infatti che, con nota 12.7.2006 – parimenti impugnata – l’amministrazione procedente abbia nel frattempo procrastinato dal 20.7.2006 al 3.8.2006, per asserite “mutate esigenze”, il termine per la presentazione delle domande, con corrispondente slittamento di tredici giorni anche del termine intermedio (già scaduto) per la presentazione dei curricula vitae e del regolamento interno.
Con un unico motivo di ricorso esse lamentano la violazione dei principi generali in materia di procedure di gara, nonché eccesso di potere per sviamento e per difetto di motivazione.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero della difesa e Intermarine s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con C.I.N.S. e Navalcarena Group s.p.a., eccependo la nullità dell’offerta dell’A.T.I. S.I.M.A.N. per mancata sottoscrizione, da parte dell’impresa mandante Socrem s.r.l., della dichiarazione circa il numero di dipendenti, richiesta dalla lettera di invito a pena di esclusione.
Con ordinanza 31.8.2006, n. 310 la Sezione, dato atto che in quella sede non potevano trovare accoglimento le censure di nullità dell’offerta A.T.I. S.I.M.A.N. sollevate dalla difesa dell’amministrazione (non avendo quest’ultima proceduto all’esclusione dell’offerta in sede di gara) e dedotte in via incidentale dalla controinteressata (in quanto non ritualmente introdotte mediante ricorso incidentale notificato a tutte le altre parti), ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della nota 12.7.2006, nella parte in cui ha procrastinato il termine intermedio di presentazione della documentazione, nonché il verbale di gara del 3.8.2006.
Con atto notificato in data 2.9.2006 la controinteressata A.T.I. Intermarine s.p.a. ha poi proposto ricorso incidentale, deducendo che l’A.T.I. S.I.M.A.N. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancata sottoscrizione, da parte dell’impresa mandante Socrem s.r.l., della dichiarazione circa il numero di dipendenti, richiesta dalla lettera di invito a pena di esclusione.
Successivamente al deposito dell’ordinanza cautelare, l’amministrazione militare provvedeva, in autotutela, a dichiarare la nullità dell’offerta dell’A.T.I. S.I.M.A.N.
Avverso quest’ultimo atto l’A.T.I. S.I.M.A.N. proponeva ricorso per motivi aggiunti, con atto notificato in data 22.9.2006.
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2007 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Riveste carattere pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale spiegato dalla controinteressata Intermarine s.p.a.
E’ noto infatti che “le censure dedotte con il ricorso incidentale devono essere esaminate preliminarmente rispetto al merito del ricorso laddove assumano carattere paralizzante, in quanto finalizzate alla declaratoria di illegittimità della mancata esclusione della ricorrente principale” (cfr., per tutte, T.A.R. Liguria, I, 27.3.2007, n. 570).
Il ricorso incidentale è fondato.
La lettera di invito prescriveva (punto 6 lettera e) che ciascun concorrente dovesse corredare l’offerta di una dichiarazione – da rendere nelle forme di cui all’art. 38 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 sulla documentazione amministrativa – circa l’organico medio annuo, distinto per qualifica, con un’analitica distinzione delle qualifiche tecniche professionali dei dipendenti.
La medesima lettera di invito precisava poi, al punto 10, che l’omissione delle formalità e/o della documentazione di cui ai punti 4, 5 e 6 avrebbe costituito causa di nullità dell’offerta e di conseguente esclusione dalla gara.
Sennonché, la dichiarazione all’uopo presentata dall’impresa Socrem s.r.l., mandante dell’A.T.I. S.I.M.A.N., risulta in effetti priva della sottoscrizione del legale rappresentante (cfr. doc. 10 delle produzioni 22.9.2006 di Intermarine).
Orbene, in presenza di una specifica disposizione del bando di gara che imponeva ai concorrenti, a pena di esclusione, la specifica sottoscrizione della dichiarazione in oggetto con nome e cognome del legale rappresentante, corredata di copia fotostatica di un documento di identità ex art. 38 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, l’esclusione dell’offerta dell’A.T.I. S.I.M.A.N. si poneva come un atto dovuto.
Nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige infatti che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento; pertanto, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, anche all’interprete, ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando.
L’accoglimento del ricorso incidentale determina l’inammissibilità del ricorso principale dell’A.T.I. S.I.M.A.N. per carenza di interesse.
Sul punto, l’A.T.I. S.I.M.A.N. eccepisce tuttavia che l’esame del ricorso incidentale non assume carattere pregiudiziale rispetto alla pronuncia su quello principale qualora si tratti di una gara con due sole offerte o qualora il ricorso principale sia comunque diretto ad ottenere l’esclusione di tutti gli altri concorrenti (come nel caso di specie, in cui l’A.T.I. S.I.M.A.N. contesta anche l’ammissione di Fincantieri) e, quindi, l’annullamento integrale della procedura, da cui deriva l’obbligo della stazione appaltante di indire una nuova gara, alla quale può prendere parte anche il ricorrente principale, con la chance di rendersene aggiudicatario (donde la sussistenza di un interesse di carattere strumentale).
La tesi è stata recentemente – e motivatamente – smentita dal Consiglio di Stato, secondo il quale tale orientamento, nella misura in cui privilegia l’interesse pubblico alla legalità sostanziale dell’azione amministrativa, appare suscettibile di condurre, sia pure in ipotesi liminari, a conclusioni incompatibili con una giurisdizione di tipo soggettivo quale è quella amministrativa, come espressamente disegnata dall’art. 103 della Costituzione (Cons. di St. IV, 30.12.2006, n. 8265).
Secondo il Consiglio di Stato, infatti il criterio dell’inversione logica dell’esame del ricorso incidentale “non può trovare deroga nell’ipotesi in cui i ricorsi sono stati proposti dagli unici due partecipanti ad una gara d’appalto. Anche in questo caso infatti l’accoglimento del ricorso incidentale mette in discussione lo stesso titolo di legittimazione dell’Impresa originaria ricorrente a proporre il gravame principale. Per effetto di tale accoglimento, invero, l’Impresa medesima risulta esclusa dalla gara d’appalto de qua, il che vuol dire che viene meno la legittimazione stessa della ricorrente originaria all’impugnazione: salvo casi liminari individuati dalla Giurisprudenza comunitaria e che qui non rilevano, la legittima partecipazione alla gara costituisce l’indispensabile presupposto legittimante, che radica nell’impresa concorrente l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione e, di contro, l’estromissione dalla procedura concorsuale è fonte della perdita del titolo a dedurre vizi inerenti alle ulteriori fasi della medesima procedura, atteso il vigente ordinamento processuale in cui chi non ha legittimazione all’impugnazione non può far valere vizi a carico del controinteressato (cfr. IV Sez. n. 8005 del 2004). In sostanza nel caso all’esame la posizione di Condotte, nella sua nuova veste di concorrente escluso dalla gara per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale del Consorzio, e il suo interesse alla rimozione degli atti ulteriori della procedura concorsuale non sono diversi da quello (qualificabile come interesse di mero fatto e non certo come posizione giuridica di interesse legittimo) di un qualunque terzo. Tale interesse, indifferenziato rispetto a quello della generalità di tutte le imprese del settore potenzialmente interessate all’appalto ma che non parteciparono alla gara, proprio in ragione del suo carattere solo mediato e indiretto, non vale quindi a radicare la legittimazione a contestare l’aggiudicazione e non si rivela, pertanto, tutelabile in sede giurisdizionale (cfr. dec. n. 8005/2004 citata)”.
In conclusione, deve accogliersi il ricorso incidentale, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale.
Sussistono giusti motivi, in considerazione dell’esito della fase cautelare, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso incidentale.
Dichiara inammissibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24/05/2007 con l’intervento dei signori:

Enzo Di Sciascio, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere
Angelo Vitali, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 7/6/2007 n.1047 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 6/4/2007 n.1047

Redazione Giustamm.it — Thu, 05 Apr 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 6/4/2007 n.1047

sul meccanismo di revisione prezzi ex art.6, l. n.537 del 1993, e sugli effetti prodotti dall’art.27 comma 6, l. n.488 del 1999

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Servizio di pulizia, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici e giardinaggio presso le strutture scolastiche di un Comune – Revisione periodica del prezzo – Diritto – Azione di accertamento – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste.
2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.2, d.lg. C.P.S. n.1501 del 1947 – Appalti di servizi pubblici – Applicabilità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.6 comma 4, l. n.537 del 1993 – Clausola di revisione periodica del prezzo – Natura imperativa – Effetti.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali – Art.27 comma 6, l. n.488 del 1999 – Effetti rispetto alla procedura ex art.44, l. n.724 del 1994.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo all’azione di accertamento in ordine al diritto alla revisione periodica del prezzo in caso di gestione del servizio di pulizia, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici e giardinaggio presso le strutture scolastiche di un Comune.

2. L’art.2, d.lg. C.P.S. 6 dicembre 1947 n.1501, dettato per gli appalti dei lavori pubblici, è applicabile, mutatis mutandis, anche agli appalti di pubblici servizi, ricorrendo, anche in relazione a quest’ultima ipotesi, la eadem ratio, con l’unica variante che, in mancanza, in detta ipotesi, dell’atto conclusivo del certificato di collaudo dei lavori, il termine per la presentazione della domanda revisionale deve farsi decorrere dalla cessazione del rapporto contrattuale in seno al quale si è verificato il presupposto dell’invocato beneficio.

3. L’art. 6 comma 4, l. 24 dicembre 1993 n. 537, impone chiaramente all’Amministrazione l’onere di inserire, in tutti i contratti ad esecuzione continuativa o periodica una clausola di revisione periodica del prezzo avente natura imperativa, che, come tale, è soggetta all’applicazione dell’art. 1339, c.c., concernente l’inserimento automatico di clausole all’interno dei contratti, e, pertanto, si impone nelle pattuizioni, modificando od integrando la volontà delle parti contrastante con la stessa, con la conseguenza che le clausole difformi contenute nei contratti sono nulle per contrasto con norma imperativa, ai sensi dell’art. 1419, c.c..

4. In tema di contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali, stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000-2002, l’art. 27 comma 6, l. 23 dicembre 1999 n. 488, prevede l’unica possibilità di rinnovo per un periodo non eccedente i due anni, con riduzione del corrispettivo pari, almeno, al 3%, introducendo un’eccezione alla disciplina generale e comportando una modifica dell’originaria pattuizione negoziale, mediante inserimento automatico della diversa clausola in ordine alla possibilità di rinnovo, senza consentire, in caso di rifiuto, il ricorso alla procedura di rinnovo di cui all’art. 44, l. 23 dicembre 1994, n. 724, la cui applicazione si tradurrebbe ineluttabilmente nella disapplicazione o violazione dell’art. 27, l. n.488 del 1999; pertanto, per effetto di tale sopravvenuta normativa, nei contratti stipulati a seguito di gara pubblica, per i rinnovi relativi al triennio 2000-2002, le clausole contrattuali contenenti il riferimento alla disciplina generale dell’istituto del rinnovo contrattuale di cui all’art.44, l. n.724 del 1994, debbono considerarsi automaticamente sostituite, in virtù degli artt. 1339 e 1374, c.c. dalla disposizione contenuta nell’art. 27 comma 6, l. n. 488 del 1999 (legge finanziaria 2000), secondo cui la disposizione per ultima sopraggiunta (art. 27) rende temporaneamente non applicabile quella preesistente (art. 44).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA

Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 528 del 2005, proposto da
“Medusa Soc. Coop. a r.l.”, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giampiero Risimini, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Tommaso Giotta, sito in Bari, via Abate Gimma, n. 148;

contro

– il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari e presso la stessa domiciliato in Bari, Via Melo,- l’Istituto Scolastico “L. Da Vinci” di Bisceglie, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
– la Provincia di Bari, in persona del suo Presidente, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sabatino Minucci e Rosa Dipierro, presso il cui studio, sito in Bari, via Lungomare Nazario Sauro, n. 29, è elettiv

per l’annullamento

– della nota prot. n. 1764 del 20/1/2005 a firma del Direttore Generale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;

per l’accertamento
del diritto della società cooperativa ricorrente ad ottenere la corresponsione delle somme spettanti a seguito della revisione dei prezzi contrattuali, come previsto dall’art. 44, c. 4 e ss. L. 724/94, in esecuzione del contratto del 27/4/1999, n. 45864 stipulato con la Provincia di Bari e del contratto di subentro del 10/7/2000, prot. n. 994/13, stipulato con il Provveditorato agli studi di Bari, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici e giardinaggio presso le strutture scolastiche di Bisceglie; nonché

per la condanna
del Ministero intimato al pagamento delle relative somme dovute per revisione del prezzo relativo al periodo 1-1-2001/31-12-2004 e pari a Euro 24.702,99, oltre interessi e rivalutazione;

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Vista la sentenza n. 4512/06, con cui questa Sezione, ha, fra l’altro, ordinato incombenti istruttori;
Relatore, nella camera di consiglio del 21 febbraio 2007, il cons. dott.ssa Concetta Anastasi;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 24 marzo 2005 e depositato il 6 aprile 2005, la società ricorrente, ha proposto le cumulative domande di annullamento, accertamento e condanna in epigrafe meglio specificate.
Espone in ricorso di aver stipulato – in data 23/4/1997 – con la Provincia di Bari contratto per la gestione (per la durata di anni 2, asseritamente prorogata fino al 2004) del servizio di pulizia, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici e giardinaggio presso le strutture scolastiche di Bisceglie.
In conseguenza del trasferimento allo Stato dei servizi scolastici gestiti dagli Enti locali, il Provveditorato agli Studi di Bari subentrava nel contratto in data 10/7/2000, con effetto dall’1/1/2000 al 30/6/2001 (salva la sospensione dall’1/7/2000 al 14/9/2000).
Con il presente gravame, la ricorrente si duole che, essendo stato il suddetto contratto prorogato fino al 31/12/2004, non aveva ottenuto le somme spettanti a titolo di revisione prezzi dal 2001 al 2004, nonostante reiterate richieste.
A sostegno del ricorso lamenta:
1) Violazione dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724. Violazione, errata interpretazione e mancata applicazione dell’accordo bonario stipulata con la Provincia di Bari. Eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e carenza di istruttoria, atteso che la legge e un accordo bonario intercorso nel 1998 con la Provincia di Bari, imponevano la revisione del corrispettivo pattuito secondo le variazioni degli indici ISTAT;
2) Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, carente istruttoria e manifesta ingiustizia sotto altro profilo, atteso che contrariamente a quanto prospettato dal Ministero la proroga del contratto doveva intendersi riferita alle medesime condizioni economiche del contratto prorogato, come integrato ex lege dall’art. 44 L. 724/94.
La Provincia di Bari, costituitasi in giudizio, ha eccepito il difetto di legittimazione passiva alla luce del disposto di cui all’art. 8 L. 3 maggio 1999 n. 124.
Costituitosi in giudizio, il Ministero, con il controricorso, ha a sua volta dedotto:
a) l’inapplicabilità dell’art. 44 L. 724/94 in quanto abrogato per incompatibilità dagli artt. 26 e 27 L. 23 dicembre 1999 n. 488;
b) la mancanza di prova in ordine al diritto azionato;
c) il difetto di legittimazione passiva per il periodo successivo al 30/6/2002, essendo i successivi rinnovi intervenuti direttamente con gli Istituti scolastici interessati.
In data 11/12/2006 la ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva nella quale ha eccepito la violazione dei termini a difesa stante la tardività della memoria difensiva depositata in giudizio dall’Amministrazione scolastica ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso, evidenziando che il contratto di cui trattasi è stato fatto oggetto di successive proroghe e non di rinnovi.
Con sentenza n. 4512, depositata il 20.12.2006, questa Sezione, ritenuta la giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo, ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Provincia di Bari ed ha rigettato l’eccezione sollevata dalla difesa erariale in ordine al difetto di legittimazione passiva del Ministero della Pubblica Istruzione in relazione al periodo successivo al 30/6/2002, nel quale le proroghe del contratto sono intervenute direttamente con gli istituti scolastici interessati. Gli istituti scolastici, invero, pur essendo dotati di autonoma personalità giuridica, non hanno autonomia di spesa, quanto allo svolgimento di atti di competenza dell’Amministrazione statale (quale è la proroga di un contratto di appalto stipulato con il Provveditorato agli Studi), ma operano, al più, attraverso l’istituto della delega.
Infine, la precitata sentenza ha ordinato al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca di provvedere al deposito di copia di tutti gli atti di rinnovo e/o proroga del rapporto contrattuale di che trattasi, intervenuti dopo il 10/7/2000.
Alla pubblica udienza del giorno 21 febbraio 2007, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Ribadendo quanto già affermato nella sentenza parziale n. 4512 del 2006 di questa Sezione, la presente controversia ricade nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, come, del resto, è stato recentemente confermato dal D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), che, anzi, ha esteso tale giurisdizione anche alla revisione prezzi dei contratti di lavori pubblici (art. 244, comma 3, del citato D. Lgs. n. 163/2006).
2. Con il ricorso all’esame, parte ricorrente introduce azione di accertamento in ordine al diritto alla revisione periodica del prezzo convenuto con il contratto di subentro – e successive sue proroghe – prot. n. 994/13 del 10/7/2000, stipulato con il Provveditorato agli studi di Bari, con cui è stato rinnovato il contratto originariamente stipulato con la Provincia di Bari in data 23.4.1997, per la durata di anni due (dal 1.1.97 al 31.12.1998), avente come oggetto la gestione del servizio di pulizia, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici e giardinaggio presso le strutture scolastiche di Bisceglie.
La ricorrente fonda la propria pretesa sull’applicazione dell’art. 6, comma 19, legge 24 dicembre 1993, n. 537, come sostituito dall’art. 44, legge 23 dicembre 1994, n. 724, che disciplina il meccanismo della revisione dei prezzi, al fine di ristabilire l’equilibrio originario del sinallagma contrattuale, alterato da fattori perturbatori, intervenuti nel corso di esecuzione del rapporto.
3.1. Nel caso di specie, risulta che, dopo la scadenza del contratto, originariamente stipulato fra la ditta ricorrente e la Provincia di Bari in data 23 aprile 1997 in esito a normale procedura di evidenza pubblica, è intervenuto un accordo bonario fra le parti, di cui la Provincia ha preso formalmente atto con determina n. 188 del 22.2.1999 del Dirigente Responsabile del Servizio Finanziario.
Con detto accordo, l’Amministrazione ha riconosciuto una revisione dei prezzi del 3,70% per il 1998 e le imprese interessate, tra le quali la ricorrente, hanno riconosciuto all’Amministrazione un miglioramento contrattuale per il 1999, operando, così, una riduzione, nella fase di liquidazione, del 5% sull’importo affidato e convenendo, quindi, di rinnovare i contratti nonché di operare una riduzione nella fase di liquidazione della prestazione del 1999 dell’1,30%, conguagliando la differenza del 3,70% con quanto dovuto per revisione prezzi per il servizio prestato nel 1998.
Quindi, le parti, in data 27.4.1999, hanno rinnovato il contratto per il periodo dal 1.1.99 al 31.12.99, recependo il precitato accordo bonario rinviando, per quanto non espressamente previsto, al primigenio contratto stipulato fra le stesse parti il 27.4.1997 nonché al Capitolato di Gara e, infine, alla disciplina legislativa vigente.
Come emerge dalla documentazione versata in atti, il precitato contratto, così come rinnovato, viene poi prorogato sino al 30.6.2001 dal Provveditore agli Studi – subentrato nella posizione della Provincia a decorrere dal 1.1.2000 per effetto dell’art. 8 della legge 3.5.1999 n. 124 – giusto atto n. 994/13 del 10.7.2000, in coerente applicazione delle istruzioni impartite dal Ministero della Pubblica Istruzione, con nota n. 35 del 25 maggio 2000.
Successivamente, il precitato atto n. 994/13 del 10.7.2000 viene prorogato con atto prot. n. 2235/F4 del 2.9.2002 del Liceo Scientifico Statale “Leonardo da Vinci” di Bisceglie fino al 30.6.2003, “alle medesime condizioni sia di prestazioni che di costi stessi, con la garanzia del mantenimento dell’occupazione esistente”.
Infine, il medesimo Liceo Scientifico Statale “Leonardo da Vinci” di Bisceglie dispone ulteriori proroghe del medesimo contratto, dapprima fino al 30.6.2004 (atto prot. 1718/F4 del 16.6.2003) e, poi, fino al 31.12.2004 (atto prot. n. 2028 C14 del 26.6.2004), sempre “alle medesime condizioni sia di prestazioni che di costi stessi, con la garanzia del mantenimento dell’occupazione esistente” .
3.2. Con riferimento ai termini per la presentazione della domanda di revisione dei prezzi, la normativa primigenia è costituita dall’art.2 del decreto luogotenenziale C.P.S. n. 1501/1947, il quale stabilisce che le domande “devono a pena di decadenza essere presentate prima della firma del certificato di collaudo dei lavori”.
La norma de qua, dettata per gli appalti dei lavori pubblici, deve ritenersi applicabile, mutatis mutandis, anche agli appalti di pubblici servizi, ricorrendo, anche in relazione a quest’ultima ipotesi (che è quella di specie), la “eadem ratio”, con l’unica variante che, in mancanza, in detta ipotesi, dell’atto conclusivo del certificato di collaudo dei lavori, il termine per la presentazione della domanda revisionale deve farsi decorrere dalla cessazione del rapporto contrattuale in seno al quale si è verificato il presupposto dell’invocato beneficio.
Nella specie, risulta che la ditta ricorrente abbia presentato:
1)la nota prot. 507/a del 28.12.2000, con cui è stata chiesta la I° revisione prezzi a partire dal 1.1.2001;
2) la nota prot. 24/A/01 del 16.1.2002, con cui è stata chiesta la 2° revisione prezzi a partire dal 1.1.2002;
3) la nota prot. 537/A/02 del 31.12.2002, con cui è stata chiesta la revisione prezzi a partire dal 1.1.2003;
4) la nota prot. 598/A/03 del 29.12.2003, con cui è stata chiesta la revisione prezzi a partire dal 1.1.2004;
5) le note del 19.2.94 e 11.8.04, con cui è stata chiesta la revisione prezzi per il periodo dal 1.1.01-31.07.04;
6) la nota prot. 18/A/05 del 12.1.2005 con cui è stato chiesto il credito maturato nel periodo 1.1.01 –31.12.04, relativo ai plessi scolastici di Bisceglie per una somma pari a euro 28.329,53 c/iva;
6) la nota prot. 21/A/05 del 17.1.2005 con cui è stato chiesto al Ministero competente la somma relativa alla revisione prezzi per il periodo 1.1.2001-31.12.2004 meglio quantificato in euro 24.702,99 c/iva.
Le superiori istanze risultano essere state riscontrate con la nota del 21.1.2005, pervenuta il 27.1.2005 prot. 1764, con cui il Ministero intimato ha respinto le richieste della società ricorrente.
La cronologia documentale evidenzia, quindi, in modo palmare, la tempestività delle varie istanze di revisione prezzi presentate dalla ditta ricorrente in relazione ai periodi di riferimento, ai sensi dall’art.2 del decreto luogotenenziale C.P.S. n. 1501/1947: tempestività che non risulta peraltro espressamente in contestazione.
4.1. Va, quindi, esattamente qualificata la natura dei vari atti, intervenuti a regolare il rapporto contrattuale de quo nel corso del tempo, al fine di valutare la fondatezza o meno della pretesa dedotta in giudizio.
Il contratto stipulato tra l’impresa ricorrente e la Provincia in data 27.4.1999 per il periodo 1.1.99/31.12.99, in seguito all’accordo bonario meglio descritto nella Determina della Provincia n. 188 del 22.2.1999, ha sostituito, in parte qua, l’originario contratto, stipulato fra le medesime parti il 27.4.1997 per il periodo dal 1.1.97 al 31.12.98, che, così, viene a configurarsi quasi alla stregua di un mero presupposto di fatto, al quale le parti si sono riferite per giungere alla nuova regolamentazione.
Invero, tale negozio del 27.4.1999 non può essere considerato un “contratto di proroga” – intesa quale atto di mero spostamento del termine finale- ma un nuovo o innovato contratto ( secondo i criteri enunciati a partire dalla dec. Cons. St., V° Sez., 31 dicembre 2003, n. 9302), in cui è stato espressamente riconsiderato uno degli elementi essenziali quale è, appunto, il prezzo, sulla base di una valutazione sostanziale: né rileva, ai fini di una diversa interpretazione, il “nomen juris” di “contratto di proroga”, attribuito dalle parti.
Del resto, la stessa determina della Provincia n. 188/99, sembra assegnare al precitato accordo bonario un contenuto, sotto alcuni aspetti, assimilabile ad un’ipotesi transattiva.
In sintesi, la sussunzione del contratto stipulato il 27.4.1999 sotto il meccanismo della rinnovazione non può essere impedita dalla durata relativamente breve del contratto rinnovato (12 mesi) né dal “nomen juris” attribuito dalle parti, in quanto essa consegue dalla circostanza (di natura sostanziale) secondo cui, in detto contratto, non è previsto soltanto un mero differimento temporale della scadenza dello stesso, ma anche una “nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale” (.cfr.: Cons. Stato Sez. V° 31.12.2003 n. 9302).
4.2. Parte ricorrente invoca l’applicazione automatica dell’art. 6 della L. 24.12.1993 n. 537, come modificato dall’art. 44, secondo comma, della L. 23.12.1994 n. 724, in relazione alla contrattazione di proroga del contratto del 27.4.1999, intervenuta con l’Amministrazione scolastica.
Il precitato art. 6, dal 1° al 6° comma, della legge 24.12.1993, n. 537, come modificato dall’art. 44, secondo comma, della legge 23.12.1994, n.724 dispone testualmente:
“1.Le disposizioni del presente articolo si applicano alle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni e integrazioni.
2. E’ vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura dei beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.
3 . Alle finalità previste dal presente articolo le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono in base alle loro competenze nei limiti stabiliti dai rispettivi statuti e dalle relative norme di attuazione.
4. Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6.
5. Le amministrazioni pubbliche, nell’ambito dei poteri e delle responsabilità previsti dal decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni e integrazioni, effettuano le acquisizioni di beni e servizi al miglior prezzo di mercato ove rilevabile.
6. Per orientare le pubbliche amministrazioni nell’individuazione del miglior prezzo di mercato, l’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, per la prima volta entro il 31 marzo 1995 e successivamente, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno”.
La disposizione legislativa de qua (comma 4°) impone chiaramente all’Amministrazione l’onere di inserire, in tutti i contratti ad esecuzione continuativa o periodica una clausola di revisione periodica del prezzo avente natura imperativa, che, come tale, è soggetta all’applicazione dell’art. 1339 c.c., concernente l’inserimento automatico di clausole all’interno dei contratti, e, pertanto, si impone nelle pattuizioni, modificando od integrando la volontà delle parti contrastante con la stessa, con la conseguenza che le clausole difformi contenute nei contratti sono nulle per contrasto con norma imperativa, ai sensi dell’art. 1419 c.c. (Consiglio di Stato, sezione V, 16 giugno 2003 n. 3373, TAR Latina, 15 settembre 2005 n. 698).
L’art. 6 della legge n. 537/1993, come modificato dall’art. 44, secondo comma, della legge n. 724/1994, prevede altresì che la revisione periodica del prezzo deve essere quantificata dal dirigente responsabile del servizio sulla base di una istruttoria che tenga conto anche dei dati indicati dal comma 6 del citato articolo (che prevede la rilevazione, da parte dell’ISTAT, dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle p.a.): detta revisione “deve essere ritenuta, in ogni caso, immediatamente applicativa anche in mancanza delle rilevazioni Istat, che vengono ad integrare un mero ausilio all’obbligo del dirigente responsabile del settore di procedere all’aggiornamento del prezzo, ed anche nei confronti dei contratti che prevedano clausole di diverso contenuto (o che nulla prevedano al riguardo) secondo il meccanismo di integrazione/sostituzione del contenuto contrattuale previsto dagli art. 1339 e 1419 c.c.” (TAR Puglia, Lecce, Sez. II° 2 dicembre 2002 n.7104; TAR Lombardia, Milano, Sez. III° 14 febbraio 2002 n. 567).
L’art.6 precitato, al comma 2°, vieta, in modo diretto ed assoluto, l’effetto del rinnovo tacito, pur non impedendo l’inserimento di clausole che prevedano la prorogabilità del contratto (cfr. dec.: Cons. Stato Sez. V, 20.10.1998 n. 1508), considerato che la proroga e la rinnovazione del contratto hanno natura sostanzialmente differenti, come già accennato.
4.3. L’art. 27, comma 6, della legge 23 novembre 1999, numero 488 (finanziaria 2000) – intervenuto nel corso di vigenza dei contratti di proroga stipulati fra le parti – stabilisce che “i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali, stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000-2002, possono essere rinnovati per una sola volta e per un periodo non superiore a due anni, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente contenuto del contratto”.
La formulazione del menzionato comma 6° dell’art. 27 della legge n. 488/99 appare molto chiara nel prevedere, per i contratti indicati, l’unica possibilità di rinnovo per un periodo non eccedente i due anni, con riduzione del corrispettivo pari, almeno, al 3 per cento, con ciò introducendo “un’eccezione alla disciplina generale” e comportando ”una modifica dell’originaria pattuizione negoziale, mediante inserimento automatico della diversa clausola in ordine alla possibilità di rinnovo” (Cons. Stato, parere III° Sez. n. 553 del 3 aprile 2001), senza consentire, in caso di rifiuto, il ricorso alla procedura di rinnovo di cui all’art. 44 della legge n. 724/94, la cui applicazione si tradurrebbe ineluttabilmente nella disapplicazione o violazione dell’art. 27 della legge n. 488/99 (conf.: Corte Conti, Sezione Centrale del Controllo di Legittimità sugli Atti di Stato: deliberazione n. 34/2001/P nella seduta del 10 settembre 2001 e deliberazione n. 17/2002/P del 3 ottobre 2002).
Conseguentemente, per effetto di tale sopravvenuta normativa, nei contratti stipulati a seguito di gara pubblica, per i rinnovi relativi al triennio 2000-2002, le clausole contrattuali contenenti il riferimento alla disciplina generale dell’istituto del rinnovo contrattuale di cui all’art.44 della legge n.724/94, debbono considerarsi automaticamente sostituite, in virtù degli artt. 1339 e 1374, cod. civ., dalla disposizione contenuta nell’art. 27, comma 6, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (legge finanziaria 2000), secondo cui la disposizione per ultima sopraggiunta (art. 27) rende temporaneamente non applicabile quella preesistente (art. 44).
4.4. Nella specie, i contratti stipulati a seguito del subentro all’Amministrazione Provinciale da parte dell’Amministrazione scolastica, quali l’atto n. 994/13 del Provveditore agli Studi, dispositivo della proroga, sino al 30.6.2001, del contratto già stipulato il 27.4.1999 nonché gli atti del Liceo Scientifico Statale “Leonardo da Vinci” di Bisceglie, rispettivamente, prot. n. 2235/F4 del 2.9.2002, dispositivo della proroga fino al 30.6.2003; prot. n. 1718/F4 del 16.3.2003, dispositivo della proroga fino al 30.6.2004 e prot. n. 2028 C14.g del 26.6.2004, dispositivo della proroga fino al 31.12.2004, vengono posti in essere “alle medesime condizioni sia di prestazioni che di costi stessi, con la garanzia del mantenimento dell’occupazione esistente”.
Dunque, i precitati atti – che sono alla base della domanda costituente l’odierno “thema decidendum” – non contengono alcun espresso riferimento ad una eventuale ricontrattazione del prezzo, ma rinviano alle pattuizioni contenute nel contratto di rinnovo stipulato il 27.4.1999, per il periodo 1.1.99/31.12.99.
Pertanto, nel caso di specie, a differenza di quanto sostenuto dalla difesa erariale, non sussiste alcuna questione afferente alla validità o meno di un rinnovo contrattuale intervenuto dopo il 2000, essendo acclarato che l’unico “rinnovo” contrattuale (in coerente applicazione dei principi contenuti nella dec. Cons. Stato Sez. V° 31.12.2003 n. 9302) effettivamente verificatosi è quello posto in essere fra l’impresa ricorrente e la Provincia con il contratto del 27.4.1999 per il periodo dal 1.1.99 al 31.12.99, ricadente “ratione temporis”, ai sensi dell’art.11, comma 1° delle Disposizioni sulla legge in generale (Preleggi), nella sfera di disciplina dell’art. 44 della legge n. 724/94.
Nella specie, quindi, si pone una diversa questione, concernente l’applicabilità o meno dell’istituto della revisione dei prezzi in relazione ai contratti dispositivi della mera “proroga” del termine finale del suddetto contratto di rinnovo: dall’atto n. 994/13 del Provveditore agli Studi del 10.7.2000, dispositivo della proroga sino al 30.6.2001, a quelli successivamente posti in essere dal Liceo Scientifico “Leonardo da Vinci” di Bisceglie, tutti contenenti il mero rinvio al prezzo pattuito nel detto contratto del 27.4.1999, in assenza di “un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale” .
Pertanto, considerato che l’art. 27, 6° comma, della L. 23 dicembre 1999 n. 488 non pone una deroga alla clausola in materia di revisione prezzi (C.d.C. Sez. Controllo Calabria 11.6.03 n.10), ma concerne soltanto una modifica della disciplina del diverso istituto del rinnovo contrattuale, devesi ritenere che, alle proroghe contrattuali intervenute nel caso di specie, ben può applicarsi l’istituto della revisione dei prezzi previsto dall’art. 6, comma 4°, della legge 24.12.1993, n. 537, come modificato dall’art. 44, secondo comma, della legge 23.12.1994, n. 724, avendo parte ricorrente dato tempestivo impulso alle correlative istanze.
Conseguentemente, è da assumersi che, nel caso che occupa, si sia consolidato, in capo alla ricorrente, un diritto alla revisione prezzi, pur in carenza dell’attività di specie dell’ISTAT, a partire dal contratto prot. 994/13 Div.II Sez.VII del 10 luglio 2000, stipulato tra la ricorrente ed il Provveditore agli Studi per il periodo dal 1.1.2000 al 30.6.2001, nonché per tutti gli altri stipulati successivamente con il Liceo Scientifico Statale “Leonardo da Vinci” di Bisceglie, prorogati fino al 31.12.2004.
5. Quanto ai criteri concernenti le concrete modalità di determinazione del computo revisionale, giova fare riferimento ai commi 4 e 6 del precitato art. 6 della legge n. 537/93 per verificare, in difetto delle rilevazioni ivi previste, quale sia il parametro applicabile.
A tal uopo, giova osservare che le rilevazioni dell’ISTAT, previste nel comma 6°, non sono riferite alle variazioni intervenute nelle componenti di costo sopportate dall’impresa, ma ai “prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni”, con ciò intendendo escludere che la “ratio” ispiratrice della disciplina sia quella di porre a carico dell’Amministrazione gli incrementi medi dei costi dell’impresa, che sono certo diversi rispetto agli aumenti medi dei prezzi dei beni e delle prestazioni, posto che i primi non si traducono in un automatico aumento dei secondi (nel senso che un aumento di costi può essere compensato dall’impresa attraverso una migliore organizzazione o attraverso la riduzione di altri costi o dei margini di guadagno).
Se, quindi, ci si muove nell’ottica che la revisione deve essere accordata non sulla base di una rilevazione degli aumenti medi dei costi dell’impresa – nel senso che la normativa non mira a concedere al contraente privato una rinegoziazione del corrispettivo per compensare gli aumenti dei costi a suo carico (in questo senso si veda Consiglio di Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3795) – ma sulla base di una rilevazione degli aumenti medi dei prezzi dei beni e dei servizi, è allora corretto ritenere che, in difetto delle “rilevazioni dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni”, occorre fare riferimento, ai fini dell’applicazione della normativa in esame, al più generale ma, comunque, significativo indice che misura l’aumento medio dei prezzi per le famiglie degli operai e degli impiegati.
Va infine precisato che il compenso revisionale costituisce debito di valuta e, pertanto, è soggetto alla corresponsione di interessi per ritardato pagamento, ricadendo nell’ambito di applicazione del Decreto Legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni”.
Conclusivamente, il presente ricorso va accolto nei limiti di cui in motivazione e, conseguentemente, va annullato l’impugnato provvedimento e va dichiarato il diritto della ricorrente ad ottenere la revisione del corrispettivo dell’appalto sulla base del cosiddetto “indice F.O.I.”, come sopra indicato, rinviando alle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione la quantificazione dell’importo relativo.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento, dichiarando il diritto di parte ricorrente ad ottenere la revisione del corrispettivo dell’appalto sulla base del cosiddetto “indice F.O.I.”, come indicato in motivazione, rinviando alle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione la quantificazione dell’importo relativo.
Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in BARI, nella Camera di Consiglio del giorno 21 febbraio 2007, con l’intervento dei signori magistrati:
dott. Corrado Allegretta Presidente
dott. Vito Mangialardi Consigliere
dott.ssa Concetta Anastasi Cons. Rel. Est.

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Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 17/1/2007 n.1047

Redazione Giustamm.it — Tue, 16 Jan 2007 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 17/1/2007 n.1047

Pres. De Musis – Rel. Gilardi – P.M. Abritti
Finmeccanica spa (avv. Ciuffa) c. Regione Autonoma della Sardegna (avv. Palmas e Trincas)

OO.PP.: ritardato versamento delle anticipazioni annuali ex art. 3 l. 741/1981 e decorrenza degli interessi

Contratti della P.A. – OO.PP. – Anticipazioni annuali ex art. 3 l. 741/1981 – obbligo di versamento – Condizioni – Abrogazione art. 12, 6° co. r.d. n° 2440/1923 (introdotto da art. 2 d.p.r. 30 giugno 1972 n. 627) – Assenza – Interessi – Decorrenza – Dopo la prestazione della garanzia

L’art. 3 l. 741/1981 in materia di anticipazioni annuali ha disposto l’obbligatorietà del versamento delle medesime ad opera della PA ma non ha abrogato l’art. 12 6° co. r.d. n° 2440/1923 con il che la decorrenza degli interessi, in caso di mancato versamento, non può intervenire prima della prestazione della garanzia.

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/3/2005 n.1047

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Mar 2005 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/3/2005 n.1047

Pres. Varrone, est. Maruotti
S.r.l. Solco (avv. Nania) c. Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Dipartimento per le politiche del lavoro e dell’occupazione e tutela dei lavoratori (Avv. Stato) e altri

l’improcedibilità del ricorso fondato non preclude al giudice la decisione sul risarcimento del danno

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Impugnazione – Legittimazione attiva – È riconosciuta a tutte le imprese del raggruppamenti concorrenti

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Raggruppamento temporaneo di imprese – Esclusione ex art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 2359 c.c. – Inqualificabilità come imprese delle società collegate – Non rileva – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Raggruppamento temporaneo di imprese – Esclusione ex art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 2359 c.c. – Indici presuntivi di influenza dominante – Superamento della partecipazione societaria del 40% – Copertura di cariche in entrambe le imprese da parte delle medesime persone – Idoneità

4. Giustizia amministrativa – Ricorso dell’impresa capofila di RTI avverso aggiudicazione di gara d’appalto – Sopravvenute modifiche soggettive del ricorso – Improcedibilità – Ragioni

5. Giustizia amministrativa – Ricorso dell’impresa capofila di RTI avverso aggiudicazione di gara d’appalto – Fondatezza e contestuale improcedibilità del ricorso – Conseguenze – Risarcimento del danno – Ammissibilità

1. In materia di gare d’appalto, il provvedimento con cui non è disposta l’aggiudicazione ad un raggruppamento di imprese ha natura inscindibile, nel senso che ciascuna impresa del raggruppamento, in qualità di cointeressata, è legittimata a impugnarlo in sede giurisdizionale.

2. Ai fini dell’esclusione di raggruppamenti temporanei d’imprese ai sensi dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 2359 c.c., non rileva il fatto che i soggetti ai quali è imputata la situazione di collegamento o di controllo, pur avendo distinta personalità giuridica, non siano annoverabili tra le società di capitali o qualificabili come ‘imprese’, poiché l’art. 2359 c.c. costituisce espressione di un principio generale che trova applicazione anche qualora l’attività di natura imprenditoriale sia svolta da soggetti non aventi natura societaria.

3. Il superamento della partecipazione societaria del 40% in altra impresa comporta il controllo dell’impresa stessa, come determinato dall’art. 2359 c.c. per la presunzione di influenza dominante. Tale presunzione di influenza può essere evinta anche dalla circostanza che le medesime persone ricoprono importanti cariche sociali sia nella società controllata che in quella controllante.

4. Il rilievo che alcune imprese non facciano più parte del raggruppamento temporaneo di imprese rende improcedibile il ricorso dell’impresa capofila del predetto RTI per l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara d’appalto. Infatti l’annullamento non apporterebbe alcun vantaggio all’appellante, il cui interesse non può più essere soddisfatto con l’aggiudicazione della gara, anche in ragione del fatto che non sono consentite modifiche soggettive del raggruppamento.

5. L’improcedibilità per circostanze sopravvenute del ricorso fondato, con la conseguente impossibilità di annullare l’atto impugnato, non preclude al giudice amministrativo la possibilità di esaminare, ed eventualmente accogliere, le pretese risarcitorie del ricorrente, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998.

l’improcedibilità del ricorso fondato non preclude al giudice la decisione sul risarcimento del danno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1047/05 Reg.Dec.
N. 7875 Reg.Ric.
Anno 2004
DISPOSITIVO 26/2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha depositato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7875 del 2004, proposto dalla

s.r.l. Solco (in proprio e quale capogruppo dell’ATI con la s.r.l. Eko Group, l’Università la Sapienza – Dipartimento sociologia e comunicazione, la CONFSAL, l’Anapia Nazionale, la s.p.a. Ancitel, la Casa di Carità arti e mestieri), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Nania, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Carlo Poma, n. 2;

contro

il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, in persona del Ministro pro tempore, e il Dipartimento per le politiche del lavoro e dell’occupazione e tutela dei lavoratori (Ufficio centrale per O.F.P.L., Divisione III), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti

– della IAL Nazionale (Istituto addestramento lavoratori), in persona del legale rappresentante pro tempore (in proprio e quale capofila del R.T.I. composto con CIOFS/FP, CONS/FS, ENAIP, ENFAP, SMILE), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Pandolfo, Giovanni Rizza e Marco Prosperetti, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via delle Botteghe Oscure n. 4, presso lo studio dell’avvocato Angelo Pandolfo;

– della ENAIP Nazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Landi e Ruggero Frascaroli, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Fedro n. 52, presso lo studio dell’avvocato Massimo Landi;

– della s.r.l. ENTOUR, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– della ACLI (Associazione cristiane lavoratori italiani), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III bis, 23 luglio 2004, n. 7294, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 1675 del 2004;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria depositata in data 17 settembre 2004 dalla ENAIP Nazionale, integrata con una successiva memoria difensiva;
Viste le memorie di data 16 settembre 2004, 21 dicembre 2004 e 5 gennaio 2005, depositate dall’IAL Nazionale (Istituto addestramento lavoratori), in proprio e nella qualità di capofila dell’R.T.I.;
Vista la memoria depositata in data 30 settembre 2004 dalle Amministrazioni appellate;
Vista l’ordinanza depositata dall’appellante in data 10 gennaio 2005;
Vista l’ordinanza n. 4573 del 7 ottobre 2005, con cui la Sezione ha respinto la domanda cautelare, formulata in via incidentale dall’appellante;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 18 gennaio 2005;
Uditi l’avvocato Roberto Nania per l’appellante, l’avvocato dello Stato Alessandra Bruni per le Amministrazioni appellate, l’avvocato Giovanni Rizza per la IAL Nazionale e l’avvocato Ruggero Frascaroli per l’ENAIP Nazionale;
Considerato che è stato depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della motivazione, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, come modificata dalla legge n. 205 del 2000;

Premesso in fatto

1. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali:
– con un bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 136 del 12 giugno 2002, ha indetto una gara d’appalto (per l’affidamento del “servizio per la valorizzazione e la trasferibilità delle esperienze d’eccellenza nel campo dell’apprendistato e dei tirocini”, al costo massimo di euro 11.489.614 e da aggiudicare col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– col provvedimento n. 265/III del 6 ottobre 2003, ha aggiudicato la gara al raggruppamento temporaneo di imprese con capofila l’IAL Nazionale.

2. Col ricorso n. 1675 del 2004 (proposto al TAR per il Lazio), la s.r.l. Solco (in proprio e in rappresentanza dell’associazione di imprese che si è classificata nella gara al secondo posto) ha chiesto:
– l’annullamento del provvedimento del 6 ottobre 2003 (deducendo che il Ministero avrebbe dovuto escludere dalla gara il raggruppamento aggiudicatario);
– la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica (con l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore) o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.
Nel corso del giudizio, con l’ordinanza n. 2194 del 2004 questa Sezione (in riforma dell’ordinanza del TAR n. 1380 del 2004) ha accolto la domanda cautelare, formulata dalla società.
Il TAR, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

3. Col gravame in esame, la s.r.l. Solco ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, sia accolto il ricorso di primo grado.
Nel corso del giudizio, si sono costituiti il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, l’IAL Nazionale e l’ENAIP Nazionale, che hanno controdedotto ed hanno chiesto la reiezione del gravame.
Con l’ordinanza n. 4573 del 7 ottobre 2005, in ragione delle circostanze sopravvenute nel corso del giudizio, la Sezione ha respinto la domanda cautelare, formulata in via incidentale dall’appellante, ed ha fissato l’udienza del 18 gennaio 2005.
Le parti, con distinte memorie, hanno poi approfondito le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.

4. All’udienza del 18 gennaio 2005, la causa è stata trattenuta in decisione ed è stato depositato il dispositivo, cui segue il deposito della motivazione.

Considerato in diritto

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità dell’atto n. 265/III del 6 ottobre 2003, con cui il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha aggiudicato l’appalto (indetto col bando pubblicato in data 12 giugno 2002) per l’affidamento del «servizio per la valorizzazione e la trasferibilità delle esperienze d’eccellenza nel campo dell’apprendistato e dei tirocini, dell’obbligo formativo, della formazione permanente e della formazione integrata superiore» (al costo massimo di euro 11.489.614 e da aggiudicare col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Col ricorso di primo grado (proposto al TAR per il Lazio), la s.r.l. Solco (in proprio e in rappresentanza dell’associazione di imprese che si è classificata al secondo posto nella gara, con punti 74,118):
– ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, deducendo che il Ministero avrebbe dovuto escludere l’aggiudicatario raggruppamento temporaneo di imprese con capofila l’Istituto addestramento lavoratori-IAL Nazionale (che ha conseguito punti 90,530), poiché di esso e di altro raggruppamento (con capofila l’Asseforcamere) facevano rispettivamente parte l’ENAIP e l’ENTOUR, tra loro collegati dalla comune partecipazione alle ACLI (fondatrici dell’ENAIP e socie al 41% dell’ENTOUR);
– ha anche chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica (con l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore) o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.
Il TAR, con la sentenza appellata, ha respinto il ricorso, poiché
– «l’ipotesi di intreccio tra imprese concorrenti, ove verificabile, è venuta meno in sede di prequalifica, ove – come rappresentato dalla stessa ricorrente – è stato escluso dalla gara il r.t.i. di Asseforcamere, uno dei due soggetti per i quali la Solco solleva la censura di violazione del divieto di collegamento»;
– «l’effettivo svolgimento della gara è stato regolare, giacché deve intendersi raggiunto lo scopo dell’innovazione normativa introdotta dalla legge n. 415/1998 con l’inserimento del comma 1 bis all’art. 10 della legge sui lavori pubblici, la cui finalità, in conformità alla normativa europea, è appunto di evitare che collegamenti tra imprese in apparenza concorrenti nella medesima gara di appalto ne alterino la regolarità sostanziale»;
– «il venir meno, in sede di prequalifica, di uno dei possibili soggetti collegati esclude ogni ipotesi di intreccio anticoncorrenziale in gara».
Col gravame in esame, la società ha riproposto le censure formulate in primo grado ed ha chiesto – in riforma della sentenza appellata – l’accoglimento del ricorso originario.

2. La IAL Nazionale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado, deducendo che la s.r.l. Solco avrebbe irritualmente proposto il ricorso quale capogruppo di una associazione temporanea che non è stata posta in essere.
L’eccezione va respinta.
Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, il provvedimento con cui non è disposta l’aggiudicazione ad un raggruppamento di imprese ha natura inscindibile, nel senso che ciascuna impresa, quale cointeressata, è legittimata a impugnarlo in sede giurisdizionale (cfr. Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1411; Sez. VI, 23 dicembre 2003, n. 8508; Sez. V, 28 dicembre 2001, n. 6451).
Sussiste anche l’interesse a ricorrere della società, che ha agito non solo nella qualità di capofila del raggruppamento che ha presentato l’offerta (per ottenere l’annullamento degli atti di gara e la loro rinnovazione con l’aggiudicazione in favore del raggruppamento), ma anche “in proprio” (per ottenere il risarcimento dei danni).

3. L’ENAIP Nazionale ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’appello, poiché la società non avrebbe censurato la ratio decidendi su cui si è fondata la sentenza del TAR.
L’eccezione va respinta, poiché l’appello ha addotto specifici argomenti avverso la motivazione della sentenza del TAR, rilevando diffusamente che essa non ha dato applicazione al § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri e ai criteri elaborati dalla commissione di gara (oltre a riportare integralmente le originarie deduzioni, non esaminate in primo grado, sulla sussistenza delle ragioni che avrebbero dovuto condurre all’esclusione dell’aggiudicatario).

4. Per la prima volta nel corso della discussione orale finale, gli enti appellati hanno rilevato che il ricorso di primo grado non sarebbe stato notificato ai soggetti facenti parte del raggruppamento aggiudicatario.
Anche tale deduzione va respinta, poiché:
a) il ricorso di primo grado – con distinte copie – è stato notificato in data 3 febbraio 2004 (come l’atto d’appello, notificato in data 10 agosto 2004) non solo all’IAL Nazionale in proprio, ma anche nella qualità di capofila del raggruppamento aggiudicatario;
b) inoltre, in tale duplice veste, l’IAL Nazionale si è costituita nei due gradi del giudizio, formulando le più ampie difese.

5. Può pertanto passarsi all’esame dell’appello,
Ritiene la Sezione che vadano dapprima esaminate le questioni riguardanti la legittimità del provvedimento impugnato in primo grado e poi le implicazioni di carattere processuale delle circostanze, segnalate dagli appellati, sopravvenute nel corso del giudizio.

6. A pp. 6-30 dell’atto di appello, la società ha riproposto i motivi di primo grado ed ha censurato la sentenza gravata, rilevando che il Ministero avrebbe dovuto senz’altro escludere dalla gara il raggruppamento aggiudicatario, poiché:
– il capitolato d’oneri (che per il punto 8.b. del bando ne costituisce ‘parte integrante’) ha perentoriamente previsto, al § 4, ultimo comma, che «ogni impresa e ogni raggruppamento potrà presentare un’offerta soltanto» e che, «nel caso in cui risultino più offerte presentate dalla medesima impresa, da sé sola o in raggruppamento con altre, tutte tali offerte saranno escluse dalla procedura»;
– tale previsione costituisce espressione del principio sancito dall’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994, per il quale «non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile»;
– con i criteri approvati in data 1° luglio 2003, la commissione ha ribadito la regola dell’esclusione per tutte le imprese «che siano fra di loro in una situazione di controllo o che siano tutte sotto il controllo di un’altra impresa»;
– nella specie, contrariamente a quanto rilevato dal TAR, l’attribuzione dei punteggi agli offerenti è avvenuta prima dell’esclusione del raggruppamento facente capo ad Asseforcamere, così incidendo sull’andamento della gara (v. pp. 11 ss. dell’atto di appello).

7. Ritiene la Sezione che siano fondate le doglianze dell’appellante secondo cui – contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata – il § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri dispone, nei casi da esso previsti, l’esclusione di entrambi i raggruppamenti, anche se uno di essi sia stato escluso nella fase della prequalificazione.
Infatti, il dato testuale del medesimo § 4 è inequivoco nel disporre che la presentazione di offerte, in violazione delle sue prescrizioni, avrebbe comportato l’esclusione di «tutte tali offerte».
Tale previsione del bando:
– trova indefettibile applicazione nel giudizio (la sua mancata impugnazione in via incidentale in primo grado rende irrilevante ogni questione sulla proporzionalità o meno della misura prevista dal capitolato d’oneri, rispetto all’esigenza – avvertita dal TAR – di accertare in concreto se vi sia stata l’alterazione della regolarità della gara);
– comporta che l’Amministrazione avrebbe dovuto comunque escludere le imprese o i raggruppamenti che avessero formulato più offerte, poco importando se una di queste non poteva essere esaminata (ad es., perché presentata tardivamente o in difetto di un prescritto requisito documentale).
In altri termini, contrariamente a quanto rilevato dal TAR, il riportato § 4, ultimo comma, ha attribuito all’Amministrazione il potere-dovere (di natura vincolata e insuscettibile di ulteriori accertamenti) di escludere tutte le offerte che si fossero da esso discostate.
Diventano pertanto irrilevanti:
– l’ulteriore osservazione formulata dall’appellante, secondo cui la sentenza impugnata ha errato nel ritenere che il Ministero ha escluso il raggruppamento facente capo ad Asseforcamere prima della l’attribuzione dei punteggi agli offerenti;
– le questioni dibattute dalle parti sulla effettiva alterazione della regolarità della gara.

8. Risultano altresì fondate le censure dell’appellante, sulla sussistenza della dedotta ragione di esclusione dell’offerta del raggruppamento facente capo a IAL.
L’appellante:
– ha dedotto che l’esclusione doveva essere disposta ai sensi del § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri e in applicazione dei criteri (rimasti incontestati) che la commissione di gara aveva approvato in data 1° luglio 2003 e, in particolare, di quello per cui «si ritiene che non possano partecipare alla medesima gara, attraverso più di un raggruppamento di imprese, imprese che siano fra di loro in una situazione di controllo o che siano tutte sotto il controllo di un’altra impresa«»;
– ha evidenziato gli elementi di fatto, di seguito esaminati, sui rapporti sussistenti tra le imprese dei raggruppamenti facenti capo a IAL e ad Asseforcamere.
Gli appellati hanno contestato che sussistano situazioni di controllo o collegamenti, rilevanti ai sensi del § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri, dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 2359 del codice civile e dei criteri approvati dalla commissione.

9. Dalla complessiva documentazione esibita dalle parti, per quanto riguarda i rapporti tra le ACLI e l’ENTOUR, risulta che le ACLI sono titolari di un numero di quote dell’ENTOUR, pari al 41,87% del totale.
Quanto ai rapporti tra le ACLI e l’ENAIP (Ente nazionale ACLI istruzione professionale), risulta che:
– le ACLI sono «soci di diritto dell’ENAIP», hanno «diritto di voto nell’assemblea», finanziano l’ENAIP col versamento di contributi annui (artt. 2, 8 e 16 dello statuto dell’ENAIP) e, tramite il consiglio regionale, esprimono «indirizzi generali» cui si deve attenere la fondazione ENAIP, istituita dalle stesse ACLI (art. 1 dello statuto dell’ENAIP);
– l’ENAIP «opera con riferimento ai principi ispiratori e alla elaborazione culturale della ACLI» (in base agli artt. 3 e 4 dello statuto dell’ENAIP e dell’art. 3 dello statuto delle ACLI), ha la facoltà di spendere «il nome ed il marchio delle ACLI» e contribuisce a comporre il consiglio regionale delle ACLI (artt. 1, 3 e 20 dello statuto delle ACLI);
– le medesime persone fisiche hanno ricoperto – sia pure in tempi non sempre coincidenti, come emerge dalla memoria depositata dall’ENAIP – le cariche di presidente nazionale delle ACLI e di presidente e di consigliere di amministrazione dell’ENAIP (signor L. Bo.), di componente della presidenza nazionale del consiglio nazionale delle ACLI e di consigliere di amministrazione dell’ENAIP (signor V. In.) e di direttore amministrativo dell’ACLI e di direttore generale dell’ENAIP (signor A. Ma.);
– le ACLI e l’ENAIP (nonché l’ENTOUR) condividono il medesimo centralino telefonico.

10. Ad avviso della Sezione, le circostanze sopra riportate costituiscono elementi tali da far ritenere effettivamente sussistente la situazione di controllo, che – in applicazione del richiamato § 4, ultimo comma, e dei criteri specificati dalla commissione di gara – avrebbe dovuto comportare l’esclusione non solo del raggruppamento Asseforcamere, ma anche di quello IAL, risultato aggiudicatario.
Quanto al significato del termine ‘imprese’, adoperato nel capitolato d’oneri e nei criteri della commissione, va premesso che non rileva la circostanza per cui le ACLI e l’ENAIP – pur avendo distinta personalità giuridica – non siano annoverabili tra le società di capitali o qualificabili come ‘imprese’, poiché:
– l’art. 2359 c.c. costituisce espressione di un principio generale che trova applicazione anche qualora, come nel caso in esame, l’attività di natura imprenditoriale sia svolta da soggetti non aventi natura societaria;
– nel capitolato d’oneri e nei criteri, il termine ‘imprese’ è stato richiamato nel senso di soggetti partecipanti alla gara o che ne abbiano il controllo (come si evince dal § 5, ultimo comma, del capitolato, che ha qualificato come ‘imprese’ i soggetti facenti parte dei raggruppamenti, poco importando la loro natura giuridica sotto il profilo civilistico).
Ciò posto, va considerata sussistente la posizione di controllo, risultante tra le ACLI da un lato e dall’ENTOUR e l’ENAIP dall’altro.
Le ACLI, infatti, controllano l’ENTOUR, di cui ha la titolarità delle quote per oltre il doppio della percentuale del 20%, che l’art. 2359 c.c. ha determinato per la presunzione di influenza.
Inoltre, le ACLI controllano l’ENAIP, in ragione della loro influenza dominante, evincibile dalla posizione che entrambi gli statuti (delle ACLI e dell’ENAIP) hanno attribuito alle ACLI nella assemblea e nel consiglio di amministrazione dell’ENAIP, oltre che dalla identità delle persone che ricoprono importanti cariche sociali.
Sussistono pertanto elementi obiettivi tali da evidenziare come possa esservi un ‘flusso informativo’ in merito al contenuto delle offerte.
Ovviamente, per l’esame della legittimità degli atti di gara non rileva che tale flusso informativo vi sia stato o sia obiettivamente provato, poiché la finalità del § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri, come esplicitato dai criteri della commissione di gara, è stata quella di evitare che possano partecipare le imprese, o i loro raggruppamenti, interessate da una comune situazione di controllo e che, pertanto, per tale situazione non risultino completamente libere di presentare le offerte o di determinarne il contenuto.
Il Ministero avrebbe dunque dovuto escludere non solo il raggruppamento con capofila Asseforcamere (di cui ha fatto parte l’ENTOUR), ma anche quello con capofila la IAL (di cui ha fatto parte l’ENAIP).

11. Per le ragioni che precedono, le censure dell’appellante risultano fondate: sono illegittimi gli atti della commissione esaminatrice che hanno valutato l’offerta del raggruppamento con capofila la IAL, con la conseguente illegittimità dell’atto finale di aggiudicazione.

12. Si deve ora verificare quale rilievo abbiano alcune circostanze sopravvenute alla proposizione del ricorso di primo grado.
La IAL Nazionale – depositando la relativa documentazione – ha rilevato che, tra i soggetti che facevano parte del raggruppamento di cui è capofila la società appellante, due si sono ‘dissociati’.
Da tale documentazione, emerge effettivamente che l’ente di formazione professionale «Casa di carità arte e mestieri» (con lettere di data 11 febbraio e 15 aprile 2004, trasmesse all’appellante, al Ministero, alla IAL Nazionale e alla ENAIP Nazionale):
– ha rilevato che non è stata informata dalla s.r.l. Solco della proposizione del ricorso di primo grado (e di non averle conferito il mandato per la proposizione del ricorso innanzi al TAR);
– ha manifestato la sua «dissociazione dal ricorso», «non avendo più interesse in ordine all’aggiudicazione dell’appalto di cui è causa, dichiarandosi perciò sciolta da ogni impegno precedentemente assunto in raggruppamento d’impresa».
Inoltre, emerge che il Dipartimento di sociologia e comunicazione dell’Università di Roma «La Sapienza». con la delibera del consiglio del 28 luglio 2004, ha revocato la sua partecipazione al raggruppamento con capofila la s.r.l. Solco.
Tali circostanze (di per sé incontestate):
– ad avviso della IAL Nazionale e dell’ENAIP, comporterebbero l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso di primo grado, ovvero dell’appello;
– ad avviso della società appellante, sarebbero irrilevanti, sia perché residua un suo interesse all’annullamento degli atti e al risarcimento del danno, sia perché non può ammettersi che la sua tutela giurisdizionale possa considerarsi subordinata a comportamenti di altri soggetti.
13. Ritiene la Sezione che le circostanze sopra evidenziate siano tali da comportare l’improcedibilità della domanda di annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Dagli atti depositati e riferibili alla «Casa di carità arti e mestieri» e al Dipartimento di sociologia e comunicazione dell’Università di Roma «La Sapienza», si evince che tali soggetti (non importa in questa sede se correttamente o meno, in reazione alla sfavorevole definizione della gara in sede amministrativa, alle scelte processuali dell’appellante o per altre ragioni) non possono più essere considerati quali facenti parte del raggruppamento di cui l’appellante era capofila.
Anche se essi, per partecipare alla gara e presentare l’offerta, hanno a suo tempo conferito un mandato irrevocabile (rilevante per una pretesa risarcitoria dell’Amministrazione, ove quali aggiudicatari fossero venuti meno ai loro impegni), le loro successive manifestazioni di volontà di per sé precludono che l’aggiudicazione possa essere disposta in favore del raggruppamento di cui facevano parte, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di emanazione dei provvedimenti ulteriori, ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971.
A parte il principio – in materia non derogato da alcuna norma – secondo cui non possono esservi modifiche soggettive del raggruppamento offerente nel corso del procedimento, rilevano le specifiche prescrizioni del capitolato d’oneri per il caso di raggruppamento di imprese:
– per il § 4, a pena di esclusione, la documentazione richiesta dalle precedenti lettere ivi indicate «dovrà essere presentata da ogni componente il raggruppamento»;
– per il § 5, «l’offerta congiunta, sia quella tecnica che economica», «dovrà specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese».
Da tali prescrizioni, emerge che il bando ha precluso l’aggiudicazione in favore del raggruppamento di cui non facciano più parte alcune tra le originarie imprese (per la essenzialità della partecipazione di ciascuna di esse), altrimenti mancherebbe la possibilità per l’Amministrazione di ottenere per intero la prestazione contrattuale, a fronte del previsto corrispettivo.
Pertanto, la riproposta domanda di annullamento degli atti impugnati in primo grado va dichiarata improcedibile, poiché il suo accoglimento – in sede di emanazione degli ulteriori provvedimenti ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971 – non apporterebbe alcun vantaggio all’appellante, il cui interesse non può più essere soddisfatto con l’aggiudicazione della gara, a causa della non consentita modifica soggettiva del raggruppamento.
Inoltre, neppure è configurabile un suo attuale interesse strumentale alla rinnovazione integrale della gara con la pubblicazione di un altro bando, poiché nel corso del procedimento è stata formulata un’altra offerta valida e non contestata, la cui rilevanza precluderebbe l’indizione della nuova gara.

14. Ad avviso della Sezione, le circostanze sopravvenute, avendo reso improcedibile la fondata domanda di annullamento, comportano – nei limiti che seguono – l’accoglimento della domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto, cagionato in proprio alla società dall’Amministrazione, con gli atti di cui si è sopra rilevata l’illegittimità.
L’ammissibilità e la fondatezza di tale domanda emerge dalla normativa che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto, cagionato mediante l’illegittimo esercizio dei poteri pubblici.

15. Le leggi che hanno ammesso la risarcibilità del danno arrecato all’interesse legittimo (prima in tema di appalti comunitari, poi in tutti i casi in cui sussiste la giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1980, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000) hanno consapevolmente valutato e innovato l’ordinamento della giustizia amministrativa sul piano della giurisdizione e su quello sostanziale.

15.1. Nel precedente quadro normativo:
a) si ammettevano la giurisdizione ordinaria e l’applicabilità dell’art. 2043 del codice civile vigente solo qualora il provvedimento autoritativo, annullato nella sede propria della giustizia amministrativa, avesse inciso su una previa posizione legittimante di diritto;
b) si escludeva che l’art. 2043 riguardasse la lesione arrecata all’interesse pretensivo e che il danno fosse risarcibile, anche nel caso di annullamento del provvedimento impeditivo della venuta ad esistenza del diritto.
Tale sistema si fondava sulle leggi che dal 1889 hanno attribuito all’interesse legittimo la sola tutela di annullamento (e precluso al giudice amministrativo di occuparsi delle questioni patrimoniali consequenziali all’annullamento), senza risultare in contrasto con l’art. 28 della Costituzione, per il quale la pretesa ad ottenere un risarcimento del danno da parte dell’Amministrazione è costituzionalmente garantita solo quando essa risulti responsabile della lesione di un diritto.
Per la Corte Costituzionale, la regola della irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo pretensivo (connessa alla normativa pubblicistica che ne ammetteva la sola tutela di annullamento) non contrastava con i principi costituzionali, mentre «il problema di ordine generale» richiedeva «prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale, ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali» (sent. 25 marzo 1980, n. 35) con la possibilità di «una unificazione per evitare una duplicità di giudizi con competenza ripartita» (ord. 8 maggio 1998, n. 165).

15.2. La regola pubblicistica della irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse pretensivo è stata dapprima incisa dalla normativa sugli appalti di rilievo comunitario.
Superando settorialmente lo storico significato del concetto di responsabilità (esteso all’illegittimo esercizio della funzione, lesivo della pretesa alla stipula di un contratto, pur in assenza di un diritto), il legislatore aveva ammesso la proponibilità dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice civile, subordinata al previo annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice dell’interesse legittimo (art. 13 della legge n. 142 del 1992; art. 11 della legge n. 489 del 1992; art. 11 della legge n. 146 del 1994; art. 30 del decreto legislativo n. 157 del 1995).

15.3. L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, nell’abrogare tale normativa e fondando un nuovo sistema di responsabilità per l’illegittimo esercizio del potere pubblico, ha poi attribuito alla giurisdizione amministrativa esclusiva, nelle tre materie di cui agli articoli 33 e 34, anche ogni altra controversia riguardante «il risarcimento del danno ingiusto», arrecato all’interesse legittimo.
Per le posizioni già in precedenza tutelate sul piano risarcitorio (nei casi di preesistenza della posizione legittimante di diritto ovvero degli appalti di rilievo comunitario), l’art. 35 (modificato con la legge n. 205 del 2000) ha fatto venire meno la regola processuale del duplice giudizio di cognizione presso giurisdizioni diverse (conoscendo, sotto ogni profilo e in base al principio di concentrazione, il giudice amministrativo del provvedimento impugnato e delle lesioni da questo arrecate anche tramite la sua esecuzione).
Per gli interessi pretensivi non aventi un rilievo comunitario, la riforma del 1998 (valutando anche le risorse della finanza pubblica complessivamente disponibili) ha consapevolmente effettuato una scelta innovativa, sul piano processuale e su quello sostanziale:
– sul piano processuale, ha devoluto al giudice amministrativo la giurisdizione sulla domanda risarcitoria (in applicazione dell’art. 103, primo comma, Cost.);
– sul piano sostanziale, completando il sistema di tutela risalente alla legge del 1889 e ancora ribadito con la legge n. 1034 del 1971 (per il quale, di regola, il ricorrente ottiene una adeguata tutela con la rimozione del provvedimento lesivo ed il conseguente obbligo di conformazione), ha ammesso che il giudice amministrativo possa sindacare il provvedimento impugnato – impeditivo della nascita del diritto – anche in relazione alla domanda risarcitoria.

15.4. La legge n. 205 del 2000, nel novellare l’art. 35, sul piano della giurisdizione e su quello sostanziale ha esteso il potere del giudice amministrativo di disporre «l’eventuale risarcimento del danno», «nell’ambito della sua giurisdizione», così generalizzando la regola per cui l’interesse legittimo è tutelato in sede giurisdizionale non solo con l’annullamento, ma anche con lo «strumento di tutela ulteriore» del risarcimento (Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204).
L’ordinamento consente al giudice amministrativo di verificare:
– se l’accoglimento della domanda principale di annullamento dell’atto impugnato – in sede giurisdizionale o straordinaria – comporti una tutela pienamente soddisfacente;
– se sia il caso di disporre, anche in alternativa, la condanna ad un risarcimento, qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento – e dalle connesse statuizioni coercibili col giudizio di ottemperanza – una piena tutela (in ragione della irreversibile esecuzione dell’atto), ovvero una effettiva utilità (per un ostacolo derivante dal diritto pubblico, quale l’impossibilità giuridica di emanare un ulteriore provvedimento, emendato dal vizio già riscontrato, o la consolidazione della posizione di un terzo).

16. Nella specie, malgrado la tempestiva e fondata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, la società appellante – per le circostanze sopravvenute alla proposizione del ricorso originario e ad essa non riferibili – non può conseguire alcuna utilità dall’accoglimento della domanda di annullamento.
Va allora applicata la regola per la quale il giudice amministrativo può disporre il risarcimento del danno ingiusto, cagionato dall’Amministrazione.

17. Sotto tale aspetto, va rimarcato che la Sezione condivide e fa proprio il consolidato orientamento di questo Consiglio (affermato anche dalla fondamentale sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2003), per il quale il soggetto leso da un provvedimento autoritativo può ottenere il risarcimento del danno ingiusto solo ove lo abbia impugnato nel prescritto termine di decadenza.
Infatti, la mancanza di impugnazione rende inoppugnabile il provvedimento e comporta che la lesione vada considerata secundum ius (nel senso che il danno patrimoniale si fonda su un titolo giuridico divenuto insindacabile in ogni sede giurisdizionale: Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338; Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n 1).
Nel caso di tempestiva impugnazione del provvedimento:
– nel sistema tradizionale della giustizia amministrativa, la statuizione di improcedibilità del ricorso di annullamento per successiva carenza di interesse comportava senz’altro la definizione della lite;
– l’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (come poi modificato) ha aggiunto un rimedio ulteriore, devolvendo al giudice amministrativo l’accertamento dei presupposti per il risarcimento del danno, quando il ricorrente – pur avendo proposto il tempestivo e fondato ricorso – non possa ottenere una effettiva soddisfazione con la sentenza di annullamento (perché non è possibile l’emanazione, con effetti ex tunc o ex nunc, di un ulteriore provvedimento satisfattivo, per ragioni che si siano verificate prima o dopo l’annullamento dell’atto lesivo e abbiano reso improcedibile la domanda di annullamento).

18. Nel caso di specie, poiché all’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe seguire un ulteriore atto di aggiudicazione in favore dell’appellante, alla statuizione di improcedibilità della domanda di annullamento segue quella di accoglimento della domanda volta al risarcimento del danno.

18.1. Quanto alla natura della responsabilità del Ministero ed alle sue conseguenze, ritiene la Sezione che, nel diritto pubblico e per il caso di lesione arrecata all’interesse legittimo, si è in presenza di una peculiare figura di illecito, qualificato dall’illegittimo esercizio del potere autoritativo (il che preclude che possa essere senz’altro trasposta la summa divisio tra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale, storicamente affermatasi nel diritto privato).
Infatti, per ragioni ontologiche, storiche, normative e istituzionali, l’esercizio del potere autoritativo:
– non è assimilabile alla condotta delle parti di un rapporto contrattuale, caratterizzato da diritti, obblighi o altre posizioni tutelate dal diritto privato (la cui tutela è prevista dagli articoli 1218 e ss. del codice civile);
– non è assimilabile alla condotta di chi – con un comportamento materiale o di natura negoziale – cagioni un danno ingiusto a cose, a persone, a diritti, posizioni di fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato (e la cui tutela è prevista dagli articoli 2043 e ss. del codice civile).
Per tali ragioni, i commi 1 e 4 del novellato art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 non hanno richiamato alcuna disposizione del codice civile (poiché l’illecito cagionato con illegittimi atti autoritativi non è riconducibile alle fattispecie disciplinate dai codici del 1865 e del 1942) e neppure hanno richiamato le fondamentali nozioni (diligenza, dolo, colpa, ecc.) su cui si basano i sistemi della responsabilità civile (contrattuale o extracontrattuale).
Essi hanno attribuito al giudice amministrativo il potere di determinare in concreto se e quali conseguenze dannose vi siano nella sfera giuridica del soggetto legittimato all’impugnazione, quando vi è l’illegittimo esercizio del potere autoritativo, verificando anche se – nel caso al suo esame – un principio affermatosi nel diritto privato risulti compatibile con quello da applicare nel diritto pubblico (in ragione delle regole organizzative, sostanziali e procedimentali che l’Amministrazione è tenuta a rispettare, nonché delle regole che caratterizzano il processo amministrativo).

18.2. Nel diritto pubblico, qualora il doveroso procedimento si concluda con una aggiudicazione dell’appalto in favore di un soggetto privo dei prescritti requisiti, del danno cagionato al ricorrente risponde l’Amministrazione ove il suo operato risulti illecito.
Ciò comporta che non sempre l’Amministrazione è tenuta a risarcire, in tutto o in parte, il danno conseguente all’esercizio illegittimo del potere autoritativo, dovendosi pure verificare l’incidenza che abbia avuto non solo la condotta del soggetto leso che abbia indotto o concorso all’emanazione dell’atto illegittimo (Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3261), ma anche quelle degli altri soggetti coinvolti nel procedimento o anche degli stessi beneficiari che se ne siano avvantaggiati.

18.3. Quanto al requisito della colpevolezza dell’apparato amministrativo (indefettibile per accertare una responsabilità, in assenza di una contraria determinazione del legislatore), il giudice amministrativo ne esamina la sussistenza senza formalismi (e senza gravare alcuno dell’onere della relativa prova), tenendo conto delle deduzioni delle parti e di quanto può emergere dall’esercizio dei suoi poteri istruttori (tra l’altro valutando le condizioni caratterizzanti l’organizzazione e l’attività amministrativa, la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte, la condotta degli interessati nel corso del procedimento).

18.4. Nella specie, sussiste anche tale requisito (eccedente la mera illegittimità dell’aggiudicazione), poiché il Ministero:
– non ha accertato la sussistenza di una ragione di esclusione del raggruppamento risultato aggiudicatario, senza svolgere – anche rispetto ad esso – gli accertamenti prescritti dalle chiare previsioni del capitolato d’oneri e dal criterio specificato dalla commissione nella seduta del 1° luglio 2003;
– dopo avere emanato l’atto di aggiudicazione in data 6 ottobre 2003, ha sottoscritto il contratto in data 19 novembre 2003 e poi ha comunicato l’esito della gara alla società appellante con la nota n. 44016 del 27 novembre 2003, ricevuta il 9 dicembre 2003 (come risulta dalla nota ministeriale n. UCO/FPL/VI/23705 del 13 luglio 2004, acquisita in atti), con scarsa coerenza col principio del buon andamento e senza consentire una più immediata tutela giurisdizionale, rispetto ai tempi di conclusione del contratto;
– non ha ritenuto di riesaminare le questioni e non ha svolto alcun accertamento, malgrado la notifica dell’articolato ricorso originario e l’accoglimento della domanda cautelare nel corso del giudizio di primo grado (disposto da questa Sezione con l’ordinanza n. 2194 del 2004, che – in riforma dell’ordinanza del TAR – sulla base di una diffusa motivazione già aveva rimarcato la rilevanza della causa di esclusione prevista dal § 8 del capitolato speciale).

19. Ritiene pertanto la Sezione che – stante l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e per la presenza di tutti i presupposti per una complessiva rimproverabilità del comportamento del Ministero – spetta alla società appellante il risarcimento del danno (per la sua esclusiva qualità di facente parte del raggruppamento), sulla base dei criteri che seguono.

19.1. Vanno previamente respinte le domande formulate a pp. 31-32 del gravame, con cui la società ha chiesto il risarcimento per un quantum corrispondente al 10% del valore dell’appalto, per intero o nella percentuale della propria quota di partecipazione al raggruppamento risultante dalla offerta economica.
Va evidenziato che il rapporto di causalità che deve a questo fine sussistere tra il provvedimento illegittimo e il danno patrimoniale, lamentato dall’appellante, risulta interrotto per effetto del verificarsi di una serie causale autonoma, che le ha impedito di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e di conseguire l’utilità cui aspirava.
Il danno patrimoniale a questo titolo dedotto è ascrivibile non già al Ministero, ma ai soggetti che, avendo dichiarato di non avere più interesse all’aggiudicazione, hanno autonomamente concorso al prodursi dell’evento dannoso conseguente alla mancata aggiudicazione.

19.2. Spetta invece alla società il risarcimento nei limiti dello stretto interesse negativo.
Quanto al rimborso di tutte le spese che essa ha individualmente affrontato per partecipare alla gara, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, se ne rimette la loro concreta determinazione al Ministero:
– i relativi importi, se documentati nel loro preciso ammontare ad una certa data, vanno incrementati con gli interessi legali, a decorrere dal 6 ottobre 2003 sino alla data della liquidazione;
– qualora alcune spese siano certe ma non documentabili nel loro preciso ammontare, la società ne indicherà il relativo importo, con facoltà del Ministero di accertarne la congruità.

19.3. Spetta inoltre il risarcimento per la perdita di ulteriori opportunità di guadagno e, in ragione delle peculiarità della normativa sugli appalti pubblici, per lo specifico elemento rappresentato a p. 31 del gravame, cioè per il pregiudizio individualmente subito, “in termini di esperienza acquisita, in vista della partecipazione ad altre gare”.
Infatti, anche sotto il profilo causale, è del tutto ragionevole considerare che l’impossibilità di ottenere la certificazione dell’avvenuto svolgimento dell’appalto de quo possa precludere l’attribuzione di punteggi o positive valutazioni in gare future del settore.
Ritiene la Sezione che la relativa liquidazione:
– in questa sede vada effettuata secondo equità, in assenza di specifici elementi forniti dall’appellante per supportare le cifre indicate in appello;
– debba tenere conto del valore dell’appalto, della quota di partecipazione della società nel raggruppamento e della non imputabilità al Ministero dell’impossibilità di emanare gli ulteriori provvedimenti per la rinnovazione della graduatoria (a causa dei comportamenti della «Casa di carità arti e mestieri» e del Dipartimento di sociologia e comunicazione dell’Università di Roma «La Sapienza»);
– vada determinata nell’importo complessivo di euro cinquantamila.
In assenza di una domanda del Ministero, resta irrilevante in questa sede – con riferimento ai rapporti interni – la sussistenza della sua responsabilità solidale con il raggruppamento aggiudicatario.

20. In applicazione dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, la Sezione pertanto dispone che il Ministero:
a) corrisponda alla società appellante la somma di euro cinquantamila, entro il termine di sessanta giorni, decorrente dalla notifica della presente sentenza a istanza di parte;
b) a seguito della presentazione della probante documentazione esibita dalla società, entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla documentata istanza, le proponga la liquidazione e il pagamento della somma, determinata in applicazione del precedente punto 19.2. e incrementata per le spese di notifica della sentenza e di redazione della medesima documentazione.
Nel caso di mancato rispetto di tali prescrizioni, ovvero qualora la società non accetti la proposta di liquidazione relativa alle spese, sarà proponibile il ricorso previsto dall’art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998.

21. Per le ragioni che precedono, pronunciando sull’appello n. 7875 del 2004, la Sezione:
– dichiara improcedibile la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, riproposta nell’atto di appello;
– accoglie la domanda di risarcimento del danno, formulata dall’appellante, nei limiti e con i criteri sopra fissati.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sull’appello n. 7875 del 2004:
– dichiara improcedibile la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, riproposta nell’atto di appello;
– accoglie la domanda di risarcimento del danno, formulata dall’appellante, nei limiti e con i criteri fissati in motivazione;
– compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 18 gennaio 2005, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Claudio Varrone Presidente
Sabino Luce Consigliere
Luigi Maruotti Consigliere estensore
Lanfranco Balucani Consigliere
Guido Salemi Consigliere

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