Pres. Giovannini, Est. di Nezza
Vodafone Omnitel N.V. (Avv.ti V.Minervini e D.Zanetti) c/ Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – AGCM – Coautore del messaggio pubblicitario – Requisiti – Responsabilità editoriale – Vantaggio Economico – Legittimità.

2. Sanzioni amministrative – L. 689/81 – Presunzione di colpa – Sussiste.
3. Sanzioni amministrative – Calcolo – Giudizio di gravità – Coautore – Sanzione base superiore a quella irrogato ad autore – Illegittimità – Ragioni.

1. In tema di pubblicità ingannevole è corretta l’interpretazione estensiva di operatore pubblicitario ex art. 20 lett. d) del Codice del Consumo effettuata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato laddove anche altri soggetti, oltre all’autore ed al committente del messaggio pubblicitario ingannevole, hanno contribuito con il proprio contegno a porre in essere la condotta sanzionata. In particolare è legittima la qualificazione di coautore del messaggio pubblicitario effettuata dall’Agcm laddove venga riscontrata la coesistenza simultanea dei requisiti a) della responsabilità nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio stesso (Responsabilità editoriale) e b) dell’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto connesso alla diffusione.

2. Ai sensi ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981, il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva sia essa dolosa o colposa, deve essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa (1).

3. E’ illegittimo, per assenza di congruità nella ponderazione dei ruoli attribuiti ai soggetti coinvolti nel procedimento, il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che determina la sanzione base da irrogare al coautore in un ammontare superiore a quello della misura finale irrogata all’autore ed al committente dell’iniziativa promozionale ingannevole.

— *** —

-1 Sono richiamate in motivazione le sentenze del T.a.r. del Lazio, Sez. I, 7 ottobre 2008, n. 8786 e Consiglio di Stato, sez. VI2 marzo 2004, n. 926.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori:
Giorgio Giovannini – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10115/2007 R.g. proposto da

Vodafone Omnitel N.V., in persona del procuratore speciale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Minervini e Damiano Zannetti, presso lo studio dei quali in Roma, Via Dora n. 1, ha eletto domicilio

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

per l’annullamento

del provvedimento n. 17209 del 3 agosto 2007 (assunto all’esito del procedimento PI 5723), notificato il 24 agosto 2007, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato l’ingannevolezza di due messaggi pubblicitari, rispettivamente diffusi sulle pagine della rivista “For Men Magazine” nel novembre 2006 e sull’emittente televisiva Italia 1 il 18 gennaio 2007, relativi a servizi a valore aggiunto veicolati (anche) attraverso le numerazioni di Vodafone, applicando a quest’ultima, in qualità di “operatore pubblicitario”, la sanzione pecuniaria di 33.100,00 euro.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti per le parti alla pubblica udienza del 22 ottobre 2008, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Minervini e l’avv. dello Stato F. Arena;
ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente instaurato la società Vodafone Omnitel ha chiesto l’annullamento del provvedimento, meglio specificato in epigrafe, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato l’ingannevolezza di alcuni messaggi pubblicitari diffusi da società del gruppo Zero 9 a mezzo stampa (nel novembre 2006) e attraverso uno spot televisivo (il 18 gennaio 2007), diretti a promuovere i servizi di incontri al buio denominato “Club Kicé” e di loghi, suonerie e vari contenuti per cellulari, per i clienti delle compagnie telefoniche Vodafone, Telecom Italia, Wind Telecomunicazioni e H3G.
Costituitasi in resistenza l’intimata, all’udienza del 22 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
Come si evince dall’atto impugnato (v. par. VI), l’accertamento ha riguardato alcuni annunci relativi a servizi c.d. “a valore aggiunto,” offerti attraverso una “numerazione telefonica a decade 4” – modalità tecnica indicante (a differenza di altre numerazioni a valore aggiunto come ad esempio quelle con prefisso “899”, “848”, “892”) “utenze telefoniche condivise e gestite direttamente dai principali gestori telefonici, titolari esclusivi di dette utenze rispetto alla propria clientela finale” -, mediante la quale sono “veicolati contenuti di vario genere a loro volta forniti dai content provider, ovvero dai fornitori di contenuti” e il cui sfruttamento economico “è negoziato direttamente” tra le società che realizzano e forniscono i contenuti e gli operatori telefonici, nel quadro generale delineato dal d.m. 2 marzo 2006, n. 145 (regolamento recante la disciplina dei servizi a sovrapprezzo).
All’esito dell’istruttoria, l’Autorità ha rilevato l’ingannevolezza dei messaggi diffusi dai fornitori di contenuti (content provider) Zero 9 s.r.l. e M-Platform s.r.l., e da alcuni gestori telefonici, ivi inclusa la ricorrente, in quanto “le modalità informative, circa i costi cui i servizi reclamizzati sono assoggettati, sono stati esplicitati in maniera poco chiara e scarsamente leggibile nei messaggi in esame” (“per quanto riguarda il messaggio diffuso a mezzo stampa, le condizioni economiche sono riportate con caratteri tipografici estremamente ridotti che non permettono un’agevole lettura”, mentre “per quanto riguarda […] il messaggio diffuso attraverso il mezzo televisivo […], la soglia di attenzione del telespettatore è ulteriormente abbassata in virtù della contestuale presenza a video sia del banner fisso che riporta le informazioni relative al servizio sia della scritta in sovrimpressione a scorrimento veloce […], contenente le specifiche informazioni circa i costi e modalità di attivazione, erogazione e disattivazione del servizio che non consente un’agevole lettura circa le condizioni economiche finali a cui il servizio reclamizzato è assoggettato”).
2.1. Con i primi due motivi di gravame, suscettibili di trattazione congiunta in ragione della comunanza di allegazioni, la società istante deduce l’erroneità della propria qualificazione in termini di “operatore pubblicitario”, professandosi altresì estranea all’illecito ascritto ai content provider.
La ricorrente contesta in particolare la lettura estensiva data dall’Autorità all’art. 20, lett. d), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo, nel testo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 146 del 2007), a tenore del quale l’“operatore pubblicitario” è “il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore, nonché, nel caso in cui non consenta all’identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva”.
Segnatamente, l’Autorità, invece di arrestare il procedimento una volta individuati l’“autore” e il “committente” degli annunci (rispettivamente, la società M-Platform, che aveva concretamente realizzato il messaggio, e la società Zero 9, nel cui interesse il messaggio era stato diffuso), avrebbe illegittimamente addossato agli operatori telefonici un’inammissibile responsabilità oggettiva (sintomatica, nella specie, del vizio di sviamento; v. pagg. 13 e 15 ric.), desumendola dalla mera sussistenza di un “interesse immediato e diretto” della compagnia telefonica alla diffusione della promozione (n. I ric.).
Sarebbero inoltre errate le considerazioni concernenti la partecipazione della ricorrente alla “programmazione e confezionamento della campagna pubblicitaria”, riscontrata in base alle circostanze che le parti avrebbero stabilito congiuntamente “la sintassi e le modalità di richiesta e ricezione dei contenuti reclamizzati” e che i gestori avrebbero potuto “esercitare un controllo preventivo” tanto sui contenuti quanto in alcuni casi sui progetti di comunicazione promozionale dei servizi (gli operatori avrebbero cioè “dovuto esercitare un controllo, sia in base agli impegni contrattuali assunti, sia in base alla normativa vigente, secondo il Regolamento sulla disciplina dei servizi a sovrapprezzo, di cui all’articolo 18, comma 3, del D.M. marzo 2006 n. 145”; n. II ric.).
Le doglianze vanno disattese.
Va anzitutto precisato che la figura del “coautore” cui si riferisce l’Autorità non è un tertium genus di soggetto attivo dell’illecito rispetto al “committente” e all’“autore” (non mette qui conto esaminare la responsabilità sussidiaria del “proprietario” del mezzo), essendo certamente possibile configurare anche nel caso di specie, alla luce tanto dei principi generali del diritto punitivo quanto, in particolare, dell’art. 5 della l. 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo. Ne sortisce l’inesattezza della critica circa l’astratta impossibilità di ascrivere l’illecito a un soggetto non appartenente ad alcuna delle categorie espressamente contemplate dalla norma, dal momento che l’imputazione di responsabilità ben può reggersi giuridicamente, come accade nel caso concreto, allorché risulti, in concreto, che tale soggetto abbia in realtà col suo contegno contribuito a porre in essere la condotta sanzionata.
Ciò che impone di analizzare le pertinenti circostanze di fatto, non senza prima ricordare che il ragionamento dell’Autorità muove in effetti dal riscontro della coesistenza simultanea dei requisiti a) della responsabilità nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio stesso (responsabilità editoriale) e b) dell’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto connesso alla diffusione; si legge infatti nel provvedimento come “il concetto di operatore pubblicitario, nell’ambito delle figure di committente, autore e coautore del messaggio, possa ricomprendere anche i soggetti che hanno partecipato alla programmazione e confezionamento della comunicazione pubblicitaria e che risultano avere un interesse immediato alla sua diffusione, alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso”.
Passando dunque al piano delle risultanze fattuali, valga rammentare i tre elementi su cui si fonda la determinazione impugnata: a) “la sintassi e le modalità di richiesta e ricezione dei contenuti reclamizzati risultano dettagliatamente stabilite” fra i gestori telefonici coinvolti, i quali “hanno la facoltà […] di esercitare un controllo preventivo sia sui contenuti e sia in alcuni casi sui progetti di comunicazione promozionale dei servizi reclamizzati e veicolati mediante i numeri di utenza telefonica reclamizzati”; essi avrebbero pertanto “dovuto esercitare un controllo, sia in base agli impegni contrattuali assunti, sia in base alla normativa vigente” (l’Autorità ha ricordato in proposito che l’art. 18, comma 3, del citato d.m. n. 145 del 2006 obbliga il titolare della numerazione a valore aggiunto a raccogliere la dichiarazione del content provider relativa ai contenuti dei servizi offerti); b) i “loghi e marchi aziendali” delle compagnie telefoniche “sono riportati in modo esplicito nei messaggi pubblicitari in questione, specie in quello diffuso a mezzo stampa, […], palesandosi un interesse immediato e diretto di queste ultime in ordine ai servizi di telefonia reclamizzati e, conseguentemente, rispetto alla diffusione dei messaggi segnalati”; c) gli operatori stessi, infine, traggono un immediato vantaggio economico dalla diffusione dei messaggi segnalati, in quanto i proventi derivanti dal traffico telefonico della numerazione a decade “4” sono ripartiti fra il fornitore dei contenuti e gli stessi operatori telefonici.
L’Autorità ha dunque proceduto a un riscontro della sussistenza proprio dei due elementi che valgono a qualificare la figura dell’operatore pubblicitario, ossia la responsabilità editoriale (lettere a e b) e il vantaggio economico (lett. c).
Cominciando da quest’ultimo requisito, osserva il Collegio come, a ben vedere, nell’atto introduttivo del giudizio la società istante si sia limitata a descrivere il funzionamento del c.d. revenue sharing (meccanismo consistente nella ripartizione tra fornitore dei contenuti e operatore telefonico, secondo aliquote prestabilite, dei proventi del servizio offerto), illustrando, nella memoria depositata in vista della discussione del merito, le ragioni della preferenza di tale criterio di computo del corrispettivo (ragioni individuate nelle finalità pro-competitive di un meccanismo che consente di far arrivare sul mercato prodotti che altrimenti ne sarebbero esclusi, stante il rischio eccessivo che i fornitori dei contenuti dovrebbero sopportare), ma non abbia tuttavia negato (né avrebbe potuto farlo) di aver ritratto un vantaggio economico immediato dalla diffusione degli annunci.
La pacifica configurazione di questo requisito comporta allora che la controversia venga a incentrarsi sulla ricorrenza dell’altro presupposto.
Può al riguardo ritenersi che le valutazioni enunciate dall’Autorità all’esito dell’esame del contratto di “diffusione di contenuti” (“contratto servizi ‘SMS premium MT’”) stipulato tra il content provider e l’operatore telefonico, siano immuni dai vizi denunciati.
Giova ricordare in proposito che la ricorrente deduce essenzialmente di essere un’impresa totalmente autonoma dai provider, tanto da perseguire politiche commerciali a volte persino in concorrenza con gli stessi; anzi, dal momento che la sua attività si concentrerebbe nel settore della fornitura di servizi di telefonia mobile, essa sarebbe per legge obbligata a negoziare in buona fede l’accesso alla propria rete per la vendita di contenuti multimediali offerti dai provider, non potendo adottare pratiche atte a limitare la concorrenza nel mercato dei servizi a valore aggiunto. In questa ottica, la riserva del potere di controllo dei contenuti sancita nell’accordo inter partes sarebbe stata finalizzata alla mera verifica della “correttezza delle informazioni relative ai servizi”, dovendosi pertanto escludere qualsiasi scrutinio sui contenuti diffusi (pag. 18 ric.), specie alla luce del fatto che, in concreto, i provider non le avrebbero mai trasmesso gli annunci censurati.
Essa assume dunque di non avere alcuna responsabilità per tali messaggi, essendo la sua attività consistita esclusivamente nel mettere a disposizione dei content provider la propria infrastruttura (si tratta di una prospettazione che evoca l’istituto, noto anche al diritto nazionale, della “mere conduit exemption”; v. in proposito l’art. 14 d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, sul commercio elettronico, a tenore del quale “nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse”, salvo che non dia origine alla trasmissione, non selezioni il destinatario della trasmissione e non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse; la norma stabilisce cioè l’esenzione da responsabilità per il carrier, che è il prestatore del servizio di “trasporto”, stante la sua posizione di neutralità rispetto ai contenuti veicolati).
L’assetto negoziale prefigurato nel contratto dell’11 settembre 2002 (all. 2 amm.) porta tuttavia ad escludere la sussistenza delle ipotizzate limitazioni.
Depongono in tal senso l’art. 4 (“obblighi dell’Azienda”), a tenore del quale il materiale pubblicitario e promozionale e le informazioni relative ai contenuti “dovranno essere previamente autorizzate per iscritto” dal gestore (art. 4.2), e l’art. 5 (“dichiarazioni e garanzie”), che pone la riserva in favore di Vodafone della “facoltà di controllare in ogni momento i contenuti […] ed eventualmente di risolvere il presente contratto” qualora ritenga, “a suo insindacabile giudizio, che gli stessi […] comunque possano in qualsiasi modo arrecare danno” a Vodafone o essere contrari alle relative policies aziendali o di marketing (art. 5.5).
Le clausole appena ricordate, e soprattutto quella concernente la preventiva approvazione dei messaggi, consentono al Collegio di riscontrare quell’ampio novero di facoltà, la cui latitudine è compatibile con la configurazione di una responsabilità editoriale.
Quanto, poi, alla circostanza, addotta dalla società Vodafone a titolo di esimente, che i provider non le avrebbero mai sottoposto i messaggi ai fini del rilascio dell’autorizzazione e quanto al rilievo che l’orientamento dell’Autorità costringerebbe i gestori telefonici ad addossarsi un’attività di verifica praticamente impossibile da effettuare e comunque molto onerosa, ritiene il Collegio trattarsi di evenienze di mero fatto inidonee, come tali, a recidere il nesso giuridico tra messaggio e operatore.
Difatti, se per un verso, in sede di public enforcement della normativa sulla pubblicità ingannevole, il contegno – asseritamente – inadempiente di una delle parti ad obblighi negoziali liberamente assunti rileva solo sul piano dei loro rapporti interni (e dunque non nei confronti del soggetto terzo intestatario delle inerenti attribuzioni pubbliche), per altro verso la decisione se autorizzare o non la diffusione del messaggio (e, nel caso positivo, se predisporre adeguate misure organizzative atte ad impedire l’esternazione di annunci decettivi) è profilo che afferisce esclusivamente alla sfera di autodeterminazione garantita a ogni imprenditore.
Non vale nemmeno invocare, quantomeno in sede di disamina dell’imputazione della responsabilità, un preteso mutamento di prassi operato dall’Autorità (la quale, a dire dell’istante, sarebbe stata in passato orientata nel senso di non ricondurre l’illecito ai gestori telefonici; v. in particolare mem. 16.10.08), per la ragione di carattere generale che – pur volendosi per mera ipotesi ammettere una perfetta coincidenza tra l’odierna situazione di fatto e quelle indicate dalla società Vodafone a sostegno del proprio assunto – non è certo stigmatizzabile la determinazione di censurare un contegno, ancorché nel passato andato esente da sanzioni, comunque illecito.
L’ascrizione di responsabilità risulta pertanto congruamente supportata dall’apprezzamento della disciplina voluta dalle parti, esito vieppiù convincente ove si consideri, in aggiunta a quanto detto, la circostanza dell’avvenuta apposizione dei segni distintivi dell’operatore telefonico sui messaggi (attività che, valutata unitamente al menzionato meccanismo del revenue sharing, pare idonea ad attestare l’esistenza tra i contraenti di un rapporto non limitato alla semplice messa a disposizione dell’infrastruttura).
Va infine chiarito che le precedenti considerazioni sono dirimenti, ciò consentendo al Collegio di prescindere dall’individuazione (parimenti controversa) dell’esatta portata degli obblighi derivanti dall’art. 18, comma 3, d.m. n. 146 del 2006 (“è compito dell’operatore [telefonico] raccogliere la dichiarazione sui contenuti dei servizi redatta sotto la responsabilità del centro servizi, ovvero del fornitore dei contenuti”).
2.2. Quanto alle censure concernenti il trattamento sanzionatorio, va in primo luogo disatteso il motivo di ricorso prospettante la mancata indicazione del titolo di imputazione (dolo o colpa) dell’illecito, in asserito contrasto con l’art. 26, comma 12, Cod. del consumo (n. III ric.).
Ed infatti, nell’esaminare l’art. 3 l. n. 689 del 1981, la Sezione ha di recente chiarito come il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva, sia essa dolosa o colposa, vada inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa (così sez. I, 7 ottobre 2008, n. 8786, che a sua volta richiama Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926).
È invece fondata, nei sensi di seguito precisati, la doglianza con cui la ricorrente lamenta l’irragionevolezza del giudizio di “gravità” enunciato dall’Autorità (n. IV ric.).
Appare invero condivisibile il rilievo concernente l’assenza di congruità nella ponderazione dei ruoli, attribuiti dalla stessa Autorità, ai soggetti coinvolti nel procedimento, non sembrando che la qualifica di “coautore” assegnata alla ricorrente possa restare priva di conseguenze sulla determinazione della sanzione base (33.100 euro) in un ammontare superiore a quello della misura finale irrogata a ciascuno dei content provider (13.100 euro), ossia ai soggetti che, nella veste di “autore” e “committente”, sono i promotori della censurata iniziativa promozionale, vantando un interesse pregnante alla riuscita dell’operazione economica.

3. In conclusione, il ricorso è fondato nella parte relativa alla determinazione del trattamento sanzionatorio e il provvedimento impugnato va di conseguenza annullato nella parte corrispondente, fermo restando il potere dell’Autorità di procedere alla nuova determinazione del quantum della sanzione alla stregua dei precedenti rilievi.
L’esito e la peculiarità della controversia consentono di ravvisare giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

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