Processo – Processo amministrativo – Notifica del ricorso introduttivo – In formato CADES – Irregolarità – Applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo – Sanatoria in caso di costituzione volontaria in giudizio della parte resistente.

L’impiego in notifica di un formato elettronico (CADES) diverso da quello utilizzato per il deposito in originale (formato PADES) costituisce, all’evidenza, in applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., una mera irregolarità (così recentemente anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 aprile 2022, n. 6 con riguardo alla ben più grave ipotesi di ricorso mancante di firma digitale). Irregolarità che, peraltro, nel caso di specie, risulta essere stata sanata ex art. 44 comma 3 c.p.a. per effetto della volontaria costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente.

Pres. d’Arpe – Est. Galloni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2022, proposto da
Antica Farmacia di Giovanni Serino & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Lezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pier Luigi Portaluri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Pierluigi Portaluri in Lecce, via M.R. Imbriani, n. 36;

nei confronti

Farmacia De Belvis S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Farmacia del Cuore S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal Comune di Gallipoli rispetto alla istanza/diffida trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021, con cui la Società ricorrente ha chiesto l’avvio dell’iter amministrativo finalizzato alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie di Gallipoli, al fine di meglio localizzare l’ambito di pertinenza delle sedi farmaceutiche, con particolare riguardo alla zona “A”,

e per la condanna

del Comune di Gallipoli a provvedere espressamente sulla predetta istanza/diffida entro un termine, anche previa nomina di un Commissario ad acta per il caso di ulteriore inerzia oltre lo stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della controinteressata Farmacia del Cuore S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to M. Lezzi, avv.to P.L. Portaluri e avv.to M. Merico in sostituzione dell’avv.to A. Vantaggiato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società ricorrente, titolare della omonima Farmacia con sede in Gallipoli in Centro Storico nella “zona A” della Pianta Organica delle Farmacie del territorio del medesimo Comune, impugna il silenzio – rifiuto serbato dal Comune di Gallipoli sull’istanza/diffida, trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021, di avvio dell’iter amministrativo finalizzato alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie operanti sul territorio del prefato Comune, in quanto obsoleta e superata, al fine di meglio localizzare l’ambito di pertinenza delle sedi farmaceutiche (soprattutto con riguardo alla zona “A”), chiedendo la condanna della medesima Amministrazione Comunale a provvedere espressamente sulla stessa entro un congruo termine, se del caso anche a mezzo di nomina di Commissario ad acta.

1.1 A sostegno del ricorso deduce le censure così rubricate:

1) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, violazione dell’art. 2 della L. n. 475/1968 modificata dal D.L. n. 1/2012, convertito con L. n. 27/2012, illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione, assoluta carenza d’istruttoria, perplessità ed inerzia dell’azione amministrativa, violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione;

2) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, dell’art. 2 della L. n. 475/1968, modificata dal D.L. n. 1/2012, convertito con l. n. 27/2012 sotto ulteriore profilo, illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione, assoluta carenza d’istruttoria, illegittima inerzia della Pubblica Amministrazione.

1.2 Espone, in particolare, parte ricorrente che il Comune di Gallipoli, facendo seguito alle istanze della Società ricorrente del 16 dicembre 2019 e del 21 luglio 2020, ha adottato, in data 7 dicembre 2020, la delibera di G.M. n. 343/2020 relativa all’approvazione della modifica della perimetrazione della Zona “A” (Centro storico).

Si aggiunge, tuttavia, che, con delibera di G.M. n. 57 del 18 febbraio 2021, il Comune di Gallipoli, ha revocato ai sensi dell’art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., con effetto ex

nunc, la prefata delibera di G.M. n. 343/2020 di revisione della Pianta Organica delle Farmacie, impegnandosi contestualmente (al punto b) ad avviare un Tavolo concertativo tra le parti e gli Enti interessati ai fini della corretta e completa revisione della Pianta Organica.

Parte ricorrente deduce, infine, di aver diffidato il Comune di Gallipoli, con note PEC del 24 maggio 2021, del 22 luglio 2021 e del 17 novembre 2021, a provvedere, in ossequio a quanto previsto nella suddetta delibera di G.M. n. 57/2021, all’avvio del procedimento di revisione della Pianta Organica delle Farmacie, ma che l’Amministrazione Comunale intimata è rimasta inerte rispetto a tali ulteriori diffide.

2. In data 4 maggio 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli.

3. Il 20 maggio 2022 il Comune di Gallipoli ha depositato memorie difensive chiedendo la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e, comunque, infondato.

4. Con atto notificato alle altre parti l’1 giugno 2022 e depositato in giudizio lo stesso giorno è intervenuta ad opponendum la controinteressata Farmacia del Cuore S.n.c. chiedendo la reiezione del ricorso.

5. Il 3 giugno 2022 la Società ricorrente ha depositato memorie difensive insistendo per l’accoglimento del ricorso.

6. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Farmacia De Belvis S.a.s., pure ritualmente evocata in giudizio da parte ricorrente.

7. All’udienza in Camera di Consiglio del 7 giugno 2022 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso – ritualmente proposto ex artt. 31 e 117 c.p.a. e depositato nell’osservanza del dimezzamento dei termini previsto nel giudizio in materia di silenzio dall’art. 87, terzo comma, c.p.a. – è infondato e deve essere respinto.

2. In limine, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata da parte resistente per nullità della notifica.

Osserva, infatti, il Collegio che l’impiego in notifica di un formato elettronico (CADES) diverso da quello utilizzato per il deposito in originale (formato PADES) costituisce, all’evidenza, in applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., una mera irregolarità (così recentemente anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 aprile 2022, n. 6 con riguardo alla ben più grave ipotesi di ricorso mancante di firma digitale). Irregolarità che, peraltro, nel caso di specie, risulta essere stata sanata ex art. 44 comma 3 c.p.a. per effetto della volontaria costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente.

3. Va, sempre in via preliminare, disattesa anche la richiesta, formulata dalla difesa comunale, di integrazione del contradditorio in favore delle altre Farmacie non intimate da parte ricorrente (e non costituitesi spontaneamente in giudizio) operanti nel territorio comunale di Gallipoli, controinteressate rispetto alla proposta azione avverso il silenzio.

La sicura e manifesta infondatezza del ricorso, per le ragioni che saranno di seguito esposte, consente, infatti, di prescindere da tale adempimento ai sensi dell’art. 49 comma 2 c.p.a., a mente del quale “L’integrazione del contraddittorio non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato”.

4. Ciò premesso, il ricorso è manifestamente infondato e deve essere respinto.

Non sussiste, infatti, il presupposto per l’accoglimento della spiccata azione avverso il silenzio della P.A. rappresentato dalla sussistenza di un’inerzia illegittima del Comune di Gallipoli rispetto all’istanza/diffida trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021 dalla Società ricorrente.

Sul punto, è appena il caso di rilevare che, con riguardo al biennio 2019/2020, la revisione biennale della Pianta Organica delle Farmacie, ex art. 2 comma 2 della L. n. 475/1968 e ss.mm. (secondo cui “Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari”) risulta essere già stata disposta dal Comune di Gallipoli con la deliberazione di G.M. n. 57/2021 (punti “c” ed “f” della stessa), come (peraltro) significato alla Società odierna ricorrente con la nota comunale prot. n. 58561 del 29 ottobre 2021 (atti rimasti entrambi inoppugnati).

4.1 Quanto, invece, al biennio 2021/2022, direttamente interessato dalla istanza/diffida presentata a mezzo PEC in data 17 novembre 2021 dalla Società odierna ricorrente, non risulta ancora spirato il termine legale previsto per l’adozione del provvedimento di revisione della P.O. delle Farmacie (31 dicembre 2022), sicché non si configura, allo stato, un’omissione giuridicamente rilevante a carico dell’Amministrazione Comunale resistente.

4.2 Né si profila, nella specie, a carico del Comune di Gallipoli, un obbligo di revisione straordinaria (anticipata rispetto all’ordinaria scadenza legale biennale) della Pianta Organica delle Farmacie operanti nel territorio comunale, come invece sostenuto da parte ricorrente.

L’an dell’attivazione di una revisione straordinaria della P.O. è, infatti, rimessa ad una valutazione latamente discrezionale dell’Amministrazione Comunale e, come tale, è scelta non giuridicamente coercibile a mezzo dell’azione avverso il silenzio (che presuppone la sussistenza di un vero e proprio obbligo giuridico in tal senso).

4.3 Sotto altro profilo, non convince la tesi, propugnata da parte ricorrente, secondo cui il Comune di Gallipoli, con delibera di G.M. n. 57 del 2021, si sarebbe autovincolato a dare luogo, necessariamente e prima del termine biennale ex lege, alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie.

Come emerge, infatti, ai punti b) e punto g) della delibera G.M. n. 57 del 18 febbraio 2021 l’Amministrazione Comunale odierna resistente si è impegnata – unicamente – a convocare senza indugi un Tavolo concertativo stabilendo espressamente che lo stesso sarebbe stato di “prossima convocazione”. Il che equivale, chiaramente, al più, all’assunzione di un obbligo di immediato avvio del procedimento di revisione de quo (impegno peraltro a cui si è dato seguito, con la lett. f della medesima delibera, a mezzo dalla trasmissione della deliberazione al Settore II per la convocazione del Tavolo concertativo) ma non anche quello, per ciò che qui più interessa, di conclusione immediata del medesimo procedimento, in relazione al quale resta fermo il termine legale biennale non ancora scaduto.

Ciò in disparte dalla considerazione, invero assorbente, che il rimedio dell’azione avverso il silenzio della P.A., ex art. 31 e 117 c.p.a., risulta esperibile, per espressa previsione di legge, solo con riguardo all’inadempimento dell’“obbligo di provvedere” ex art. 2 della L. n. 241 del 1990 e ss.mm. e non anche a quello, ontologicamente diverso rispetto al primo e ad esso preliminare e strumentale, di semplice avvio del relativo procedimento.

5. Per le ragioni sopra sinteticamente esposte il ricorso va, dunque, respinto.

6. Sussistono nondimeno, anche alla luce del comportamento complessivo delle parti e dell’impegno assunto dal Comune di Gallipoli di un pronto avvio del procedimento di revisione de quo, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla notifica del ricorso in formato CADES. proviene da Giustamm.

Leonardo Pasanisi, Presidente, Anna Saporito, Referendario, Estensore

Per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali che condannano le pubbliche Amministrazioni al pagamento di somme di denaro è necessaria l’apposizione della formula esecutiva .

1.Contabilità  pubblica – Esecuzione forzata nei confronti di pubbliche Amministrazioni- formula esecutiva- è necessaria.

2.Processo civile – formula esecutiva ex. art. 475, comma 2, c.p.c. e art. 153, comma 1, disp.att. c.p.c. – natura e funzione.

 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 21/8/2020 n.1043 proviene da Giustamm.

Pres. Travaglino, Rel. Gaime Guizzi.

1. Sanità  – Case di cura – Consenso informato – Mancata acquisizione – Responsabilità  – Sussistenza.

1. Per la mancata acquisizione del consenso informato, la struttura sanitaria privata risponde a titolo contrattuale dei danni patiti dal paziente, per fatto proprio ove tali danni siano dipesi dall’inadeguatezza della struttura, ovvero per fatto altrui ove siano dipesi dalla colpa dei sanitari di cui la casa di cura si avvale.

sul ricorso 25965-2015 proposto da:

D’AMICO PIETRO PAOLO, elettivamente domiciliato ROMA, VIA DELLA GIULIANA 66, presso lo studio dell’avvocato PIETRO PATERNO’ RADDUSA, rappresentato e difeso dall’avvocato BENIAMINO RICCA giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

CASA DI CURA SANTA CHIARA SPA IN LIQUIDAZIONE , in persona del liquidatore dott. GIUSEPPE URSO, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA D CHELINI 5, 1 presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO NUCCI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LORENZO CASONI giusta procura in calce al controricorso; ALLIANZ SPA , in persona dei procuratori dott. CARMINANTONIO CATENAZZO e dott. ANDREA CERRETTI, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 88, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO SPADAFORA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANTONIO SPADAFORA giusta procura in calce al controricorso; LEGRE GERARD, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo Studio GREZ, rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCESCO SALESIA giusta procura in calce al controricorso:;

– controricorrenti –

nonchè contro

REALE MUTUA ASSICURAZIONI SPA ;

– intimati –

Nonchè da:

REALE MUTUA ASSICURAZIONI SPA , in persona del suo procuratore dott. ELIA MARIA NEGRIN, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE ASOLONE, 8, presso lo studio dell’avvocato MILENA LIUZZI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ALVARO MARABINI giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro D’AMICO PIETRO PAOLO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLA GIULIANA 66, presso lo studio dell’avvocato PIETRO PATERNO’ RADDUSA, rappresentato e difeso dall’avvocato BENIAMINO RICCA giusta procura in calce al controricorso; – controrà­corrente all’incidentale

– nonchè contro

ALLIANZ SPA , LEGRE GERARD, CASA DI CURA SANTA CHIARA SPA IN LIQUIDAZIONE ; – intimati –

avverso la sentenza n. 1392/2015 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 22/07/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/04/2018 dal Consigliere Dott. STEFANO GIAIME GUIZZI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARMELO SGROI che ha concluso per l’accoglimento del ricorso principale, inammissibilità  del ricorso incidentale; udito l’Avvocato PIETRO PATERNO’ RADDUSA per delega;

udito l’Avvocato ANTONIO MANGANIELLO per delega;

udito l’Avvocato MILENA LIUZZI;

FATTI DI CAUSA

1. Pietro Paolo D’Amico ricorre, sulla base di tre motivi, per la cassazione della sentenza n. 1392/15 del 22 luglio 2015, della Corte di Appello di Firenze, che – respingendo il gravame proposto dall’odierno ricorrente contro la sentenza n. 1516/12 del 26 aprile 2012 del Tribunale di Firenze – ha rigettato la sua domanda di condanna al risarcimento dei danni nei confronti della Casa di Cura Santa Chiara S.p.a. in liquidazione (d’ora in poi, “Casa di Cura”), e del dottor Gerard Legre, relativamente all’esecuzione di un intervento chirurgico compiuto dal sanitario, in difetto di adeguata informazione al paziente, presso la suddetta struttura ospedaliera.

2. Riferisce, in punto di fatto, il ricorrente di essere stato sottoposto – negli anni dal 1992 al 1996 – a numerosi interventi di artoprotesi ad entrambe le anche, tutti eseguiti dal dott. Legre presso la suddetta Casa di Cura, nonchè di aver accettato di sottoporsi, su consiglio del sanitario (che gli diagnosticava, nell’anno 2000, “calcificazioni per articolari cotiloidee”), ad un’ulteriore operazione, volta alla rimozione delle calcificazioni. Espletato l’intervento il 5 dicembre 2001, senza che – a dire dell’odierno ricorrente – fosse stato previamente acquisito un valido consenso all’operazione (giacchè il modulo di consenso informato, sottoposto alla sua firma, sarebbe stato del tutto generico), il D’Amico deduce che, all’esito di tale ulteriore intervento, egli lamentava un’accentuata anemia con riflessi caratteri debilitanti, difficoltà  di deambulazione, acuti dolori, nonchè l’impossibilità  per il suo piede sinistro di procedere in modo naturale. Rivoltosi, dunque, ad una diversa struttura sanitaria, egli apprendeva che nel corso dell’esecuzione dell’intervento del dicembre 2001 era stata fratturata porzione di femore destro (avendo egli, in particolare, subito la rottura del trocantere), poi ingabbiata con presidio metallico, senza che di ciù² il medesimo fosse stato reso edotto tanto prima che dopo l’operazione.

2.1. Citata, dunque, in giudizio – innanzi al Tribunale fiorentino – la suddetta Casa di Cura, affinchè la stessa fosse condannata, sia in proprio che in via solidale con il Legre, al risarcimento dei danni subiti da esso D’Amico, tanto per effetto della non corretta esecuzione dell’intervento chirurgico, quanto per l’assenza di adeguato consenso informato, la convenuta ebbe a chiamare in causa il medico, ritenendolo il solo responsabile dell’eventuale danno, nonchè, in manleva, la propria compagnia di assicurazioni, società  Reale Mutua Assicurazioni S.p.a. (d’ora in poi, “Reale Mutua”). Intervenuto in giudizio, oltre alla predetta società  assicuratrice, anche il Legre, pure costui fu autorizzato a chiamare in causa, in garanzia, il proprio assicuratore, società  Raas S.p.a., anch’essa intervenuta nella causa pendente innanzi al giudice di prime cure. All’esito del giudizio di primo grado la domanda risarcitoria veniva integralmente respinta. Si escludeva, da un lato, che vi fosse stata una non corretta esecuzione dell’intervento chirurgico (recependosi, sul punto, le conclusioni del CTU, che qualificava lo stesso come di “speciale difficoltà “, indicando, inoltre, nella frattura del trocantere “una complicanza prevedibile e frequente”), nonchè, dall’altro, l’esistenza di prova in ordine sia al fatto che, in presenza di idonea informazione, il paziente non si sarebbe sottoposto all’intervento, sia che l’omissione informativa avesse causato un aggravamento della situazione patologica. Infine, quanto alla mancanza di adeguata informazione anche dopo l’esecuzione della prestazione sanitaria, sebbene si fosse ritenuto che essa integrasse violazione di doveri morali e deontologici, si escludeva che avesse cagionato danno al D’Amico, sotto il profilo della lesione del diritto sia alla salute che all’autodeterminazione del paziente. Le spese processuali erano poste integralmente a carico del D’Amico.

2.2. Proposto gravame dall’odierno ricorrente, per far valere unicamente il mancato accoglimento della domanda risarcitoria per carenza di adeguata informazione sull’intervento, la Corte di Appello di Firenze confermava il rigetto della domanda risarcitoria, quantunque sulla base di un differente “iter” argomentativo. Infatti, le domande avanzate nei confronti del dott. Legre e delle due compagnie di assicurazione venivano dichiarate inammissibili, sul rilievo che il D’Amico, dopo aver esteso nei loro confronti la domanda risarcitoria (mercè la memoria ex art. 183 cod. proc. civ.), nel precisare le conclusioni, invece, “come da atto di citazione”, avrebbe implicitamente rinunciato alla domanda nei confronti di tali soggetti o sarebbe da essa decaduto. Quanto, invece, alla domanda risarcitoria volta a far valere la mancanza di acquisizione del previo consenso informato all’operazione, pur ritenendo la stessa “paradossalmente fondata” (e ciù² in quanto l’omissione dell’informazione veniva ritenuta “di per sì© fonte autonoma di danno indipendentemente dall’esito dell’informazione”), la Corte fiorentina la rigettava. Difatti, tale domanda – a dire del secondo giudice – avrebbe potuto farsi valere esclusivamente a carico del dott. Legre (nei cui confronti, perà², ogni pretesa doveva ritenersi inammissibile per la ragione giù  illustrata), ma non pure della Casa di Cura, non potendo esserle addossato “tale «deficità» informativo”, e ciù² per non essere il suddetto sanitario un suo dipendente. Anche le spese del secondo grado erano poste a carico dell’odierno ricorrente.

3. Avverso tale ultima sentenza ha proposto ricorso per cassazione il D’Amico, sulla base di tre motivi.

3.1. Con il primo motivo è dedotta – ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. – “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 106, 112 e 345 cod. proc. civ.”, e ciù² “in relazione all’inammissibilità  dell’appello nei confronti del dott. Gerard Legre”. Ci si duole, in sostanza, della violazione del principio della cd. “estensione automatica della domanda”. Difatti, si assume che quella proposta dalla Casa di Cura verso il dott. Legre non costituisse domanda di garanzia o di regresso, bensì una chiamata in causa per titolo autonomo o di esclusiva responsabilità  (come sarebbe reso evidente dal contenuto della comparsa di costituzione in giudizio della convenuta e dalle conclusioni da essa rassegnate in primo grado), sicchè la stessa si sarebbe automaticamente estesa all’attore, il quale, oltretutto, nel proprio atto di appello l’avrebbe esplicitamente riproposta, donde l’impossibilità  di ritenerla “nuova” ai sensi dell’art. 345 cod. proc. civ.

3.2. Con il secondo motivo è dedotta “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 331, 332 e 345 cod. proc. civ.”, e ciù² “in relazione alla declaratoria di inammissibilità  dell’appello nei confronti del dott. Legre, Reale Mutua e Raas”. Il motivo – che è svolto, in realtà , solo quanto alla declaratoria di inammissibilità  dell’appello nei riguardi delle due compagnie assicuratrici – mira a far accertare che nessun gravame era stato, in realtà , proposto nei confronti delle stesse, essendo state le stesse citate in appello solo ai fini dell’integrazione del contraddittorio ex art. 331 cod. proc. civ. La richiesta di cassare la sentenza sul punto è giustificata, sul piano dell’interesse a ricorrere, anche in ragione della “statuizione di condanna alle spese di lite”. 3.3. Con il terzo motivo è dedotta – sempre ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. – “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1218, 1228, 2043, 2049, 2055, 1175, 1176 e 1292 cod. civ.”, e ciù² “in relazione all’esclusione della responsabilità  solidale della Casa di Cura per l’operato del dott. Gerard Legre”. Il ricorrente si duole del fatto che la Corte fiorentina, pur avendo riconosciuto l’assenza di adeguata informazione in ordine all’intervento praticato e alle sue conseguenze, nonchè l’esistenza di una lesione del diritto all’autodeterminazione di esso D’Amico, abbia escluso che della stessa potesse rispondere la Casa di Cura. Si rileva, infatti, che tra il paziente e l’ente ospedaliero si instaura un contratto di spedalità , in forza del quale il secondo risponde dei danni causati al primo, sia in relazione a propri specifici inadempimenti ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., “sia in relazione al comportamento doloso o colposo dei sanitari di cui si avvale ai sensi dell’art. 1228 cod. civ.”. Si prescinde, dunque, dall’esistenza di un rapporto di dipendenza (essendo sufficiente un nesso di occasionalità  necessaria), trovando la responsabilità  della struttura ospedaliera fondamento non giù  nella colpa nella scelta degli ausiliari o nella loro vigilanza, “bensì nel rischio connaturato all’utilizzazione di terzi nell’adempimento dell’obbligazione”. Irrilevante sarebbe, del pari, la circostanza che l’intervento sia stato eseguito dal medico di fiducia del paziente, bastando che egli sia inserito nella struttura. In conclusione, assume il ricorrente, “l’errore del medico dà  origine ad una responsabilità  solidale impropria (art. 2055 cod. civ., da estendersi anche alla responsabilità  contrattuale) della struttura sanitaria e del professionista”, nel senso che essi “sono chiamati a rispondere in via solidale (art. 1292 cod. civ.) a diverso titolo, ovvero sulla base di titoli autonomi di responsabilità “.

4. Ha resistito la società  Reale Mutua con controricorso, per chiedere che l’avversaria impugnazione venga dichiarata inammissibile o comunque rigettata, svolgendo, inoltre, ricorso incidentale, sulla base di tre motivi, il cui esame riveste – a suo dire – carattere pregiudiziale.

4.1. In relazione ai motivi del ricorso principale, Reale Mutua assume la fondatezza del primo (quantunque si reputi lo stesso assorbito dall’accoglimento del ricorso incidentale) e l’inammissibilità  del secondo e del terzo. In particolare, rispetto al secondo motivo si sottolinea come il ricorrente sia carente di interesse, giacchè la condanna alle spese nei confronti delle compagnie assicuratrici chiamate in garanzia non sarebbe – come da esso ipotizzato – una conseguenza della declaratoria di inammissibilità  del gravame proposto dal D’Amico nei loro confronti, bensì un’applicazione del principio di causalità  della lite. Infine, quanto al terzo motivo, se ne assume la novità , nella parte in cui il ricorrente richiama – senza che si fornisca prova di averlo giù  fatto in primo grado (donde anche l’eccepito difetto di autosufficienza del motivo) – il disposto dell’art. 1228 cod. civ., norma peraltro non applicabile nella specie, essendo stato il D’Amico, e dunque non il soggetto obbligato alla prestazione sanitaria, bensì il creditore della stessa, a scegliere liberamente il professionista dal quale farsi operare.

4.2. Il ricorso incidentale, come detto, è articolato in tre motivi.

4.2.1. In particolare, con il primo motivo, si ipotizza – ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ. – “nullità  della sentenza” in ragione di “error in procedendo per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.”, consistito nella “omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità  dell’appello”, e comunque “per violazione dell’art. 345 cod. proc. civ.”, per avere la Corte fiorentina “pronunciato in merito alla domanda di risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione nonostante detta domanda fosse stata introdotta per la prima volta con l’atto d’appello”. Si assume che, nel giudizio di primo grado, il D’Amico avesse “prospettato unicamente pregiudizi attinenti alla lesione del diritto alla salute”, solo in appello deducendo, invece, “l’esistenza di una lesione del diritto all’autodeterminazione, anche in assenza di danno alla salute”. Orbene, quantunque la Reale Mutua avesse tempestivamente eccepito la violazione del divieto di “nova” ex art. 345 cod. proc. civ. (presentandosi, quella proposta in sede di gravame, domanda distinta per “petitum” e “causa petendi” da quella fatta valere in primo grado), la Corte fiorentina, oltre a non pronunciarsi su tale eccezione, ha ritenuto di dover rettificare la motivazione del primo giudice, riconoscendo, in astratto, l’esistenza di un pregiudizio siffatto, salvo escludere che dello stesso potessero rispondere – per le differenti ragioni giù  sopra illustrate – sia la Casa di Cura che il sanitario. Di qui, congiuntamente, la dedotta violazione degli artt. 112 e 345 cod. proc. civ.

4.2.2. Costituisce ideale sviluppo di quello che lo precede il secondo motivo, che ipotizza – sempre ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ. – nullità  della sentenza ex art. 112 cod. proc. civ. per “per vizio di extrapetizione”, e ciù², nuovamente, “in relazione all’individuazione dei danni conseguenti al difetto di consenso informato”, in sì© considerato, non essendo stati gli stessi “mai neppure allegati (prima ancora che provati) dal preteso danneggiato.

4.2.3. Infine, con il terzo motivo viene dedotta – ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. – “violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 2056, 2059 e 2697 cod. civ., nonchè degli artt. 40 e 41 cod. pen.”, e ciù² “in relazione all’affermazione della risarcibilità  del danno da difetto di consenso informato, a prescindere dall’accertamento della rilevanza causale dell’omissione”. Ritiene la controricorrente che ai fini del risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione occorra che il paziente dimostri – quantunque anche solo in via presuntiva – che in presenza dell’informazione omessa esso non si sarebbe sottoposto all’intervento (nella specie, quello di rimozione delle calcificazioni), prova non raggiunta nell’ipotesi che occupa. Nel caso “de quo”, anzi, sussisterebbero, semmai, elementi (emergenti dalla espletata CTU e valorizzati dal primo giudice, diversamente da quello di appello) che inducono a ritenere esattamente il contrario.

5. Ha resistito con controricorso anche il Legre, per chiedere che l’avversaria impugnazione venga dichiarata inammissibile o comunque rigettata. In via preliminare è eccepita la nullità  della notifica del ricorso, avvenuta a mezzo “PEC”, ed avente ad oggetto non un atto originale informatico, bensì un atto originariamente formato su supporto analogico (ovvero, cartaceo), sottoscritto di pugno dal difensore del ricorrente e successivamente scansionato, in quanto priva di attestazione di conformità  all’originale cartaceo. Nel merito, l’infondatezza del primo motivo di ricorso è argomentata, innanzitutto, sul rilievo che – nella specie – il principio di estensione della domanda non può operare, avendovi il D’Amico rinunciato, scegliendo di concludere in primo grado come da atto di citazione, e non come da memoria ex art. 183 cod. proc. civ., nella quale aveva formulato apposita domanda verso esso Legre. In ogni caso, poi, anche a voler ritenere operante il principio dell’estensione della domanda, esso avrebbe astrattamente giustificato l’accertamento della responsabilità  esclusiva del sanitario, in luogo di quella della Casa di Cura convenuta, laddove, invece, il D’Amico – in appello – ha chiesto l’affermazione della responsabilità  solidale di entrambi i soggetti, ciù² che connota, inammissibilmente, in termini di novità  la sua iniziativa, in violazione dell’art. 345 cod. proc. civ. Quanto al secondo motivo, se ne eccepisce l’inammissibilità , giacchè se l’interesse destinato a sorreggerlo è quello alla riforma della statuizione sulle spese di lite nei confronti delle compagnie di assicurazione chiamate in manleva, detta statuizione avrebbe dovuto essere specificamente impugnata. In relazione, infine, al terzo motivo, si evidenzia che non avendo la Casa di Cura riproposto in appello, ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ., la domanda di accertamento della responsabilità  di esso Legre, la stessa deve intendersi rinunciata, di talchè detto tema deve ritenersi ormai definitivamente precluso, stante la decadenza del D’Amico – per le ragioni indicate a confutazione del primo motivo di ricorso principale – da ogni domanda proposta nei suoi confronti. Nel merito, peraltro, il motivo si paleserebbe infondato, non avendo il ricorrente dedotto quali conseguenze pregiudizievoli sarebbe derivate dalla lesione del proprio diritto all’autodeterminazione.

6. Anche la Casa di Cura ha resistito, con controricorso, al ricorso del D’Amico, concludendo per la declaratoria di inammissibilità  o comunque per il rigetto dell’impugnazione principale. In particolare, essa evidenzia come i giudici di merito non avrebbero “approfondito completamente l’indagine circa l’effettiva sussistenza della piena autodeterminazione e consapevolezza dell’attore” in ordine al trattamento sanitario ricevuto, e ciù² in quanto la loro valutazione si sarebbe fermata ad uno stadio, per così dire, preliminare, essendo “state escluse sia la rilevanza causale di tale eventuale difetto” di informazione, che “l’imputabilità  dello stesso alla Casa di Cura”.

7. Infine, pure la società  Allianz, con controricorso, ha chiesto il rigetto del ricorso principale, del quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità , e ciù² soprattutto in relazione al fatto che la qualificazione della domanda attorea competeva al giudice di merito. Tale qualificazione, inoltre, non sarebbe censurabile in sede di legittimità  se non sotto il profilo della carenza motivazionale, al qual riguardo si assume che il ricorrente – in special modo quanto alla supposta operatività  del principio dell’estensione della domanda – avrebbe dovuto rapportare il contenuto della decisione del secondo giudice a quello della domanda spiegata in primo grado nella citazione introduttiva, il mancato riferimento alla quale renderebbe, pertanto, la censura inammissibile.

8. Per parte propria, il D’Amico ha resistito al ricorso incidentale della Reale Mutua. Ha eccepito, al riguardo, l’inammissibilità  del primo motivo, per carenza di interesse della ricorrente incidentale, per essere la stessa risultata vittoriosa, in punto di inammissibilità  dell’appello proposto nei suoi confronti da esso D’Amico, con statuizione che – quantunque pronunciata per ragioni diverse da quelle poste da Reale Mutua a fondamento della propria impugnazione – risulta, ormai, passata in giudicato. In ogni caso, si contesta la circostanza che esso D’Amico non avrebbe proposto, se non in appello, domanda di risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, ciù² che escluderebbe la fondatezza anche del secondo motivo di ricorso incidentale. Infine, quanto al terzo motivo, si evidenzia come la Corte fiorentina abbia correttamente individuato, nel descrivere i danni derivanti dall’omessa acquisizione del consenso informato del paziente, un danno “evento” (identificato nello stesso intervento medico non previamente assentito), e i danni “conseguenza” (consistenti nella preclusione per il paziente della possibilità  di scelta), la cui gravità  – da apprezzare non necessariamente sul piano delle complicanze post-operatorie o post-terapeutiche, e dunque dello loro incidenza sul diritto alla salute, ma anche su quello della violazione della fede religiosa del paziente, di un suo credo particolare o, più¹ in generale, della sua dignità  di uomo – il giudice di appello non avrebbe, nel caso di specie, approfondito, stante il mancato accoglimento della domanda risarcitoria.

9. Le parti hanno presentato memorie ex art. 378 cod. proc. civ., ribadendo le rispettive argomentazioni, nonchè associandosi la Reale Mutua e la Casa di cura all’eccezione di nullità  della notifica del ricorso principale sollevata dal Legre.

RAGIONI DELLA DECISIONE

In via preliminare, va rigettata l’eccezione di nullità  della notifica del ricorso (recte: di improcedibilità  dell’impugnazione) sollevata dal controricorrente Legre e fatta propria dalla Reale Mutua e dalla Casa di Cura.

10.1. Invero, agli atti del presente giudizio risulta attestazione del legale del ricorrente – datata 28 ottobre 2015 – della conformità , agli originali digitali, delle copie analogiche dei seguenti documenti: ricorso per cassazione, relata di notificazione dello stesso, messaggio di invio PEC del 28 ottobre 2015 e della ricevuta di accettazione avente pari data. Sono, così, rispettate, le condizioni imposte dall’art. 369, comma 1, cod. proc. civ., ai fini della procedibilità  del ricorso notificato a mezzo PEC, come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte. Difatti, essa ha ritenuto il ricorso per cassazione “improcedibile, ai sensi dell’art. 369 cod. proc. civ., quando, nel termine di venti giorni dalla notificazione, siano state depositate solo copie analogiche del ricorso, della relazione di notificazione con messaggio p.e.c. e relative ricevute, senza attestarne la conformità , ai sensi dell’art. 9, comma 1 -bis, della legge 21 gennaio 1994 n. 53 e successive integrazioni, ai documenti informatici da cui sono tratte” (da ultimo, Cass. Sez. 6, sent. 22 dicembre 2017, ord. n. 30918, Rv. 647031-01, in motivazione). Tanto basta per il rigetto dell’eccezione in esame, non senza notare che le Sezioni Unite di questa Corte hanno, di recente, chiarito – quantunque con riferimento all’ipotesi di notifica telematica di documento “digitale nativo”, ma con principio estensibile anche al caso (come quello presente) in cui la notificazione abbia ad oggetto la copia analogica di originale digitale – che il difetto di attestazione di conformità  da parte del difensore, ex art. 9, commi 1 -bis e 1 – ter, della I. n. 53 del 1994, non comporta l’improcedibilità  del ricorso ove il controricorrente non abbia disconosciuto la conformità  della copia informale all’originale notificatogli ex art. 23, comma 2, del d.lgs. 7 marzo 20075, n. 82 (Cass. Sez. Un., sent. 24 settembre 2018, n. 24438, Rv. 650462-01).

11. Ciù² premesso, il ricorso principale deve essere accolto. 11.1. Il primo motivo è fondato. 11.1.1. Infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, “qualora il convenuto” (nella specie, la Casa di Cura), “nel dedurre il difetto della propria legittimazione passiva, chiami in causa un terzo, indicandolo come il vero legittimato” (nella specie, il Legre), “si verifica l’estensione automatica della domanda al terzo medesimo, con la conseguenza che il giudice può direttamente emettere nei suoi confronti una pronuncia di condanna anche se l’attore non ne abbia fatto richiesta, senza per questo incorrere nel vizio di extrapetizione” (da ultimo, Cass. Sez. 2, ord. 11 settembre 2018, n. 22050, Rv. 650074-02; in senso analogo Cass. Sez. 1, ord. 8 marzo 2018, n. 5580, Rv. 647752-01). Resta, nondimeno, inteso che “la presunzione su cui si fonda il principio dell’estensione automatica della domanda dell’attore al terzo chiamato (ossia che l’attore voglia la condanna del chiamato, pur avendo agito nei confronti del solo convenuto) non può operare se l’attore escluda espressamente che la propria domanda sia stata proposta nei confronti del terzo chiamato” (Cass. Sez. 2, sent. 27 aprile 2016, n. 8411, Rv. 639737-01). Orbene, se l’esclusione dell’estensione deve essere – come appena rilevato – “espressamente” formulata, non idonee a tale scopo potevano ritenersi le conclusioni rassegnate dal D’Amico a norma dell’art. 189 cod. proc. civ., nelle quali si chiedeva dichiararsi la responsabilità  della Casa di Cura, sia in proprio, “che ex artt. 2043 e 2049 cod. civ.”, in ragione “della condotta del personale medico che vi ha operato”, e ciù² alla stregua del principio del principio secondo cui “affinchè una domanda possa ritenersi abbandonata, non è sufficiente che essa non venga riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, dovendosi avere riguardo alla condotta processuale complessiva della parte antecedente a tale momento, senza che assuma invece rilevanza il contenuto delle comparse conclusionali” (Cass. Sez. Un., sent. 24 gennaio 2018, n. 1785, Rv. 647010-01). Da quanto precede, pertanto, emerge che il mancato espresso riferimento – in sede di precisazione delle conclusioni – al riconoscimento della responsabilità  anche del Legre, riguardato alla luce tanto del contenuto della memoria ex art. 183 cod. proc. civ., predisposta “illo tempore” dall’odierno ricorrente (ove si richiedeva la condanna “in via solidale” del predetto sanitario), quanto della riproposizione, in appello, della domanda risarcitoria pure nei confronti di tale soggetto, non può integrare quella “espressa esclusione” dell’estensione automatica della domanda, necessaria perchè la pretesa “de qua” possa ritenersi abbandonata. 11.2. Anche il secondo motivo di ricorso principale è fondato. 11.2.1. Sul punto, va preliminarmente rilevato che essendo stata, nella specie, denunciata la violazione di norme processuali (artt. 331, 332 e 345 cod. proc. civ.), quello dedotto è un tipico “error in procedendo”, in relazione al quale questa Corte è anche giudice del “fatto processuale”, con possibilità  di accesso diretto agli atti del giudizio (da ultimo, Cass. Sez. 6-5, ord. 12 marzo 2018, n. 5971, Rv. 647366-01; ma nello stesso senso giù  Cass. Sez. Un., sent. 22 maggio 2012, n. 8077, Rv. 622361-01). La disamina degli stessi conferma, dunque, quanto era giù  dato evincere dal testo – riprodotto nel presente ricorso anche ai fini ed agli effetti dell’art. 366, comma 1, n. 6), cod. proc. civ. – delle conclusioni rassegnate in appello dall’odierno ricorrente, ovvero che egli non aveva indirizzato il proprio atto di gravame nei confronti delle compagnie assicuratrici della Casa di Cura e del Legre, evocate in giudizio solo ai fini ed agli effetti di una mera “litis denuntiatio”, ex art. 331 cod. proc. civ. Erronea è stata, dunque, la declaratoria di inammissibilità  dell’appello proposto nei loro confronti, evenienza che – come ha esattamente osservato il ricorrente nella propria memoria ex art. 378 cod. proc. civ. – sufficiente a fondare l’interesse ad impugnare, a prescindere dalle conseguenze che il giudice del rinvio dovrà  trarre da tale statuizione, nel procedere ad una rinnovato assetto alle spese di lite, e ciù² alla luce del principio secondo cui la “cassazione della sentenza di appello travolge la pronuncia sulle spese di secondo grado, perchè in tal senso espressamente disposto dall’art. 336, comma 1, cod. proc. civ., sicchè il giudice del rinvio ha il potere di rinnovare totalmente la relativa regolamentazione alla stregua dell’esito finale della lite” (Cass. Sez. 3, sent. 14 marzo 2016, n. 4887, Rv. 639295-01). 11.3. Infine, anche il terzo motivo del ricorso principale è fondato. 11.3.1. E’, infatti, errata l’affermazione che esclude la responsabilità  della Casa di Cura, per mancata acquisizione del consenso informato del D’Amico all’esecuzione dell’intervento chirurgico praticatogli, giacchè “tale «deficità» informativo” – secondo la sentenza impugnata – non potrebbe esserle addossato, non essendo il dott. Legre un suo dipendente. 11.3.2. Al riguardo, occorre muovere dalla premessa che questa Corte ha da tempo affermato – proprio con specifico riguardo all’attività  chirurgica – che il consenso informato del paziente si pone come condizione “essenziale per la liceità  dell’atto operatorio” (Cass. Sez. 3, sent. 12 giugno 1982, n. 3604, Rv. 421568-01). In effetti, il consenso informato – secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008) – deve essere inteso quale espressione della consapevole adesione del paziente al trattamento sanitario proposto dal medico e si configura quale vero e proprio diritto della persona, trovando fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che della persona tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che “la libertà  personale è inviolabile”, e che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Si tratta, inoltre, di diritto ribadito da diverse norme sovranazionali, tra le quali spiccano l’art. 5 della Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata dall’Italia con legge 28 marzo 2001, n. 145 e dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000. La stessa giurisprudenza di questa Corte ha, del resto, sottolineato come tale diritto rappresenti, allo stesso tempo, “una forma di rispetto per la libertà  dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella facoltà  di scegliere tra le diverse possibilità  di trattamento medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sì© e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità  della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive” (così, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. 16 ottobre 2007, n. 21748, Rv. 598962-01), restando, nondimeno, inteso che “il dissenso alle cure mediche, per essere valido ed esonerare così il medico dal potere-dovere di intervenire, deve essere espresso, inequivoco ed attuale” (Cass. Sez. 3, sent. 15 settembre 2008, n. 23676, Rv. 604907-01). In termini sostanzialmente analoghi si è sottolineato che “il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza” (purchè questi si profilino, comunque, “a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso”, e siano inoltre “tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona”), ovvero che non “si tratti di trattamento sanitario obbligatorio”. Tale consenso “è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento «absque pactis» sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale «deficità» di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità  che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica” (cfr. Cass. Sez. 3, sent. 28 luglio 2011, n. 16543, Rv. 619495-01). Di conseguenza, “l’informazione esatta sulle condizioni e sui rischi prevedibili di un intervento chirurgico o su un trattamento sanitario per accertamenti in prevenzione o in preparazione”, costituisce, di per sì©, “un obbligo o dovere che attiene alla buona fede nella formazione del contratto”, ponendosi, anche in ragione del rilievo costituzionale che riveste il diritto del paziente a prestare un consenso consapevole al trattamento, come “elemento indispensabile per la validità  del consenso” stesso, atteggiandosi, in particolare, come “elemento costitutivo della protezione” dovuta al paziente (così, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. 22 maggio 2014, n. 19731, Rv. 632440-01). Pertanto, sebbene “l’acquisizione del consenso informato del paziente, da parte del sanitario, costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l’intervento terapeutico” (Cass. Sez. 3, sent. 5 luglio 2017, n. 16503, Rv. 644956-01), essa si pone, comunque, come accessoria rispetto alla prima (o meglio, strumentale ad essa), sicchè anche per essa opera il principio secondo cui la struttura sanitaria “risponde a titolo contrattuale dei danni patiti dal paziente, per fatto proprio, ex art. 1218 cod. civ., ove tali danni siano dipesi dall’inadeguatezza della struttura, ovvero per fatto altrui, ex art. 1228 cod. civ., ove siano dipesi dalla colpa dei sanitari di cui l’ospedale si avvale” (Cass. Sez. 3, sent. 3 febbraio 2012, n. 1620, Rv. 621457-01), e ciù² “anche quando l’operatore non sia un suo dipendente” (Cass. Sez. 3, sent. 20 giugno 2012, n. 10616, Rv. 624915-01). 11.3.3. Orbene, alla stregua di tali principi deve escludersi che la Casa di Cura possa sottrarsi a responsabilità  per il sol fatto che il dott. Legre non risulti un suo dipendente, dovendo cassarsi, anche sul punto, la sentenza impugnata, restando, naturalmente, compito del giudice del rinvio stabilire in quali termini – ed inoltre, se con iniziative ritualmente assunte – sia stata proposta dal D’Amico la domanda risarcitoria, per lesione del diritto ad un’adeguata informazione sul trattamento praticato. Al riguardo, infatti, deve notarsi che differente è il caso in cui il paziente lamenti il mancato riconoscimento di un danno alla salute, riconducibile all’assenza di adeguata informazione all’intervento o trattamento, da quello in cui si dolga dell’omessa liquidazione del danno discendente da detta condotta omissiva, per il sol fatto della lesione del diritto ad autodeterminarsi. Come ha sottolineato, ancora di recente, questa Corte le due prospettive risarcitorie, in ciascuno di tali casi, “rispondono a diversi fondamenti logico-giuridici che si riflettono anche sul piano del riparto degli oneri probatori” (da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 21 giugno 2018, n. 16336, non massimata) Difatti, nella prima ipotesi resta fermo il principio secondo cui “in presenza di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito in base alle regole dell’arte, dal quale siano tuttavia derivate conseguenze dannose per la salute, ove tale intervento non sia stato preceduto da un’adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, il medico può essere chiamato a risarcire il danno alla salute solo se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento, non potendo altrimenti ricondursi all’inadempimento dell’obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute” (così giù  Cass. Sez. 3, sent. 9 febbraio 2010, n. 2847, Rv. 611427-01, nonchè, tra le più¹ recenti, Cass. Sez. 3, sent. 16 febbraio 2016, n. 2998, Rv. 638979-01). Per contro, ricorrendo la seconda fattispecie, “l’inadempimento dell’obbligo di informazione sussistente nei confronti del paziente può assumere rilievo a fini risarcitori – anche in assenza di un danno alla salute o in presenza di un danno alla salute non ricollegabile alla lesione del diritto all’informazione – a condizione che sia allegata e provata, da parte dell’attore, l’esistenza di pregiudizi non patrimoniali derivanti dalla violazione del diritto fondamentale alla autodeterminazione in sì© considerato, sempre che essi superino la soglia minima di tollerabilità  imposta dai doveri di solidarietà  sociale e non siano futili, ovvero consistenti in meri disagi o fastidi” (da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 22 agosto 2018, n. 20885, Rv. 650433-01), restando, peraltro, inteso che tale prova potrà  darsi anche a mezzo di presunzioni, “la cui efficienza dimostrativa seguirà  una sorta di ideale scala ascendente, a seconda della gravità  delle condizioni di salute e della necessarietà  dell’operazione” (così, in motivazione, Cass. Sez. 3, n. 16336 del 2018, cit.). D’altra parte, e per concludere sul punto, nello stabilire se l’odierno ricorrente abbia diritto a conseguire – dal dottor Legre (dato l’accoglimento del primo motivo di ricorso), come dalla Casa di Cura (in forza dell’accoglimento del terzo) – il risarcimento del danno da mancato consenso informato, il giudice del rinvio, attesa la diversità  delle due fattispecie di danno dianzi delineate, dovrà  anche attenersi al principio secondo cui, qualora “l’attore abbia chiesto con l’atto di citazione il risarcimento del danno da colpa medica per errore nell’esecuzione di un intervento chirurgico (e, quindi, per la lesione del diritto alla salute), e domandi poi in corso di causa anche il risarcimento del danno derivato dall’inadempimento, da parte dello stesso medico, al dovere di informazione necessario per ottenere un consenso informato (inerente al diverso diritto alla autodeterminazione nel sottoporsi al trattamento terapeutico), si verifica una «mutatio libelli» e non una mera «emendatio», in quanto nel processo viene introdotto un nuovo tema di indagine e di decisione, che altera l’oggetto sostanziale dell’azione e i termini della controversia, tanto da porre in essere una pretesa diversa da quella fatta valere in precedenza” (Cass. Sez. 3, sent. 13 ottobre 2017, n. 24072, Rv. 645833-01).

12. Il ricorso incidentale è, invece, inammissibile. La controricorrente Reale Mutua è, infatti, risultata totalmente vittoriosa all’esito del giudizio di appello, e ciù² non solo in ragione della declaratoria di inammissibilità  del gravame proposto nei suoi confronti dal D’Amico, ma anche in ragione del rigetto della domanda risarcitoria nei confronti della propria assicurata, ovvero la Casa di Cura. Trova, pertanto, applicazione, nel caso di specie, il principio secondo cui “è inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale condizionato allorchè proponga censure che non sono dirette contro una statuizione della sentenza di merito bensì a questioni su cui il giudice di appello non si è pronunciato ritenendole assorbite, atteso che in relazione a tali questioni manca la soccombenza che costituisce il presupposto dell’impugnazione, salva la facoltà  di riproporre le questioni medesime al giudice del rinvio, in caso di annullamento della sentenza” (Cass. Sez. 5, sent. 22 settembre 2017, n. 22095, Rv. 645632-01). D’altra parte, si è appena sopra chiarito, entro quali limiti – e con quali oneri di indagine a carico del giudice del rinvio – destinata ad operare la pronuncia cassatoria adottata da questa Corte, sicchè, come detto, le censure formulate da Reale con il ricorso incidentale potranno essere vagliate in tale sede.

13. A carico della ricorrente incidentale, attesa la declaratoria di inammissibilità  della proposta impugnazione, sussiste l’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

14. Le spese anche del presente giudizio saranno liquidate all’esito del giudizio di rinvio, da parte del giudice per esso competente.

PQM

La Corte accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, cassa la . sentenza impugnata, rinviando alla Corte di Appello di Firenze in diversa composizione per la decisione nel merito, oltre che per la liquidazione delle spese anche del presente giudizio.

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, la Corte dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, all’esito di pubblica udienza della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 3 aprile 2018.

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Pres. Nappi, est. Cernese
Ascione Group s.r.l. (Avv. Raffaele Montefusco) c. Comune di Torre del Greco (Avv. Elio Benevento) e U.T.G. Prefettura di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Ambiente – Abbandono rifiuti – Ordinanza sindacale di rimozione – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – E’ causa di illegittimità se non sono adeguatamente motivate le ragioni d’urgenza.

2. Ambiente – Abbandono rifiuti – Ordinanza sindacale di rimozione emessa a carico del proprietario del fondo – Non sorretta da un’adeguata istruttoria sulla responsabilità a titolo di dolo o colpa del proprietario – Conseguenza – Illegittimità.

1. Deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’ordinanza di rimozione dei rifiuti adottata senza invio, ai soggetti privati interessati, del preavviso di avvio del procedimento, laddove l’omissione di tale comunicazione sia stata giustificata sulla scorta di generiche esigenze di celerità nell’adozione del provvedimento senza nulla specificare in proposito.

2. Deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’ordinanza sindacale recante ordine di rimozione ad horas dei rifiuti sversati su un fondo emessa a carico della ditta proprietaria, laddove tale provvedimento non sia sorretto da un’adeguata istruttoria atta a comprovare in capo al proprietario l’imputabilità a titolo di dolo o di colpa di una qualche condotta attiva o omissiva che abbia anche solo agevolato la violazione del divieto di abbandono. (Nella specie l’ordinanza sindacale ometteva di considerare che gran parte del fondo della ricorrente era stato espropriato nel corso dei lavori per la costruzione della terza corsia dell’autostrada e che l’esecutore dei lavori non aveva provveduto alla corretta sorveglianza dello stesso). (1)

— *** —

(1) Cfr. TAR Molise, 28/5/2010, n. 227; TAR Sicilia, Palermo, I, 20/1/2010, n. 584; CdS, V, 25/1/2005, n. 136; CdS, V, 19/3/2009, n. 1612; CdS, V, 25/8/2008, n. 4061.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6021 del 2013, proposto da:
ASCIONE GROUP S.R.L.”, con sede in Torre del Greco, alla Via Nazionale trav. priv. n. 478/G, in persona del legale rappresentante , Ascione Angela, rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaele Montefusco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Enrico Angelone, in Napoli, alla Via Cervantes, n. 64;

– COMUNE DI TORRE DEL GRECO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Elio Benevento ed, agli effetti del presente giudizio, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Campania, in Napoli, alla Piazza Municipio, n. 64;
– UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO – PREFETTURA DI NAPOLI, in persona del Prefetto p.t., rappresentata ed difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede, alla Via A. Diaz, n. 11 domicilia per legge;

– dell’ordinanza prot. n. 1194, adottata dal Sindaco del Comune di Torre del Greco in data 10 ottobre 2013, nella parte in cui si ordina (oltre che ad Autostrade Meridionali ed alla Regione Campania, anche) alla società ricorrente, n.q. di proprietaria di un fondo ricadente nell’area interessata dagli svernamenti abusivi di rifiuti, “di procedere ad horas”.indistintamente ai sensi del 3° comma dell’art. 192 del D.L. vo n. 152/2006 e del 4° comma dell’art. 54 del D.L. vo n. 267/2000 “alla immediata eliminazione di ogni e qualsiasi pericolo per la pubblica e privata incolumità, alla eliminazione degli inconvenienti igienico-sanitari ed ambientali rilevati, alla rimozione e smaltimento dei rifiuti pericolosi e non giacenti ed alla bonifica dell’area stessa”;
– di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e/o conseguente, ivi compresi quelli citati nel suddetto provvedimento (di cui si conoscono gli estremi e non il contenuto e di cui si chiede l’acquiszione in via istruttoria facendo riserva di motivi
– la relazione tecnica dell’U.T.C. di Torre del Greco prot. n. 5784 del 30.9.2013;
– la successiva relazione del medesimo U.T.C. prot. n. 58606 del 2.10.2013;
– del fonogramma prot. n. 3679 dell’1.10.2013 del Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Napoli (con il quale sarebbe stata ordinata la bonifica);
– della nota informativa del Comandante la Stazione Carabinieri Capoluogo prot. n. 187/1-1 del 2.10.2013.

VISTO il ricorso con i relativi allegati, in cui si espone di essere proprietaria do un fondo di mq. 5,242 sito in Torre del Greco alla contrada Agnano, riportato in Catasto al foglio 25. p. lla n. 1652, confinante a nord con la sede della tratta autostradale A-3 Napoli-Salerno della Autostrade Meridionali s.p.a.; a sud con la sede della tratta della Ferrovia Circumvesuviana; ad ovest con la part. lla n. 1650 del foglio 25 e, ad est, con vasto fondo egualmente di proprietà della Autostrade Meridionali s.p.a., area che nel 2005 risulta occupata da un campo di nomadi di etnia ROM, a tutt’oggi (nonostante risulti ictu oculi del tutto priva di idonea sistemazione igienico sanitaria), inutilmente sgomberati perché occupavano nuovamente gli immobili. Vi fu un incendio nel 2009, seguirono varie trattative per trovare una soluzione per i nomadi, tuttavia non coronate da successo anche se la Ascione Group s.r.l. ha sempre evidenziato la propria estraneità a responsabilità imputabili a soggetti estranei. Infine, piuttosto che disporre la sgombero degli abusivi occupanti, il Comune di Torre del Greco ha ordinato alla società ricorrente di procedere all’eliminazione della situazione di pericolo e degli inconvenienti igienico-sanitari;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;
VISTO l’art. 60 del cod. proc. amm.;
VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
UDITA alla Camera di Consiglio del 30 gennaio 2014 la relazione del cons. dr. Cernese;
SENTITE le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
RITENUTO in fatto e CONSIDERATO in diritto quanto segue.

ATTESO che il Collegio ritiene il ricorso in esame – notificato il 7.12.2013 e depositato il giorno 19 successivo – fondato con la conseguenza che il giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, come rappresentato ai difensori delle parti costituite, presenti alla Camera di Consiglio, ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm., in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;
PREMESSO che, in simili problematiche che afferiscono a pericoli per la salute pubblica, sovente si fa ricorso ad ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco quale Ufficiale di Governo al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, per la cui esecuzione è anche possibile richiedere al Prefetto l’assistenza della forza pubblica; detto potere di urgenza può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico in presenza di un preventivo accertamento della situazione che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni (ex multis, T.A.R. Piemonte, II, 12.6.2009, n. 1680), anche se l’obiettivo può essere di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini (T.A.R. Lazio, Roma, II, 17.6.2009, n. 5726; C. di S., V, 7.4.2003, n. 1831; 2.4.2001, n. 1904; Cass. Civ., SS.UU., 17.1.2002, n. 490);
RILEVATO che la stessa Corte Costituzionale (7.4.2011, n. 115), nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del comma 4 del citato art. 54 quale introdotto dal D.L. n. 92/2008, convertito in Legge n. 125/2008, nella parte in cui comprende la locuzione “anche” prima delle parole “contingibili ed urgenti”, ha rimarcato che il Sindaco non può adottare provvedimenti “ a contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato”, potendo derogare alla normativa primaria solo in maniera temporalmente delimitata e nei limiti della “concreta situazione di fatto che si intende fronteggiare” dovendosi infatti garantire il principio di legalità sostanziale posto alla base dello Stato di diritto; le ordinanze sindacali in questioni incidono d’altra parte sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque restrizioni ai soggetti considerati;

CONSIDERATO in via preliminare che la partecipazione degli interessati al procedimento si attiva in prima battuta attraverso la obbligatoria comunicazione di avvio (cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008, n. 4061) come disciplinata dagli artt. 7 ed 8 Legge n. 241 del 1990, comunicazione che, per espressa previsione normativa, può peraltro venire omessa ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, fermo restando che, in termini generali, l’Amministrazione è sempre tenuta a rendere conto della sussistenza di tali ragioni di urgenza qualificata, e che i principi appena enunciati si attagliano alle peculiarità del caso in esame, nel quale a giustificazione dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento si richiamano “particolare esigenze di celerità di adozione del provvedimento el procedimento”, senza null’altro specificare;
CHIARITO che l’art. 12 del D.L. vo n. 152/2006, attualmente vigente e che ha riprodotto l’art. 14, comma 3, del D.L. von. 22/1997, dispone che “Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli artt. 50 e 51, chiunque violi i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza la operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”. La fattispecie normativa (per la sua esegesi, cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008, n. 4061) ha dunque introdotto una sanzione amministrativa di tipo reintegratorio, potendo essere adottata anche in assenza di una situazione in cui sussista l’urgente necessità di provvedere con efficacia e immediatezza (T.A.R. Veneto, III, 29.9.2009, n. 2454) e avente a contenuto l’obbligo di rimozione, di recupero o di smaltimento e di ripristino a carico del responsabile del fatto di discarica o immissione abusiva, a carico, cioè, di “chiunque viola i divieti di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo”, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa; la norma, pertanto, ai fini dell’imputabilità della condotta del divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo, richiede, a carico del proprietario o dei titolari di diritti reali o personali sul bene, un comportamento titolato di dolo o colpa, così come richiesto per l’autore materiale, mentre le conseguenze sanzionatorie connesse alla violazione del divieto di abbandono incontrollato di rifiuti sul suolo o nel suolo sono accollate anche al proprietario dell’area, ma ciò solo nel caso in cui la violazione sia a lui imputabile a titolo di dolo o di colpa (ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 20.10.2009, n. 1118; C. di S., V, 19.3.2009, n. 1612;T.A.R. Sardegna, 18.5.2007, n. 975; 19.9.2004, n. 1076; T.A.R. Puglia, Bari, 27.2.2003, n. 872; T.A.R. Lombardia, Milano, I, 26.1.2000, n. 292;
RITENUTO di aderire al più recente orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Molise, 28.5.2010, n. 227; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 20.1.2010, n. 584), autorevolmente avallato anche dal Giudice d’Appello (C. di S., V, 25.1.2005, n. 136), secondo il quale l’ordine di rimozione dei rifiuti presenti sul fondo può essere rivolto al proprietario solo quando ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito, per avere cioè posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva; ne discende la illegittimità degli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua mera qualità ed in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’Amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta; tale orientamento è stato di recente confermato anche con riferimento al disposto di cui all’art. 192 del D.L. vo 152/2006 (C. di S., V, 19.3.2009, n. 1612; 25.8.2008, n. 4061);
CONSTATATO che, nel caso di specie, va censurato che – dopo reiterate riunioni e tavoli tecnici indetti presso distinte Amministrazioni – si è ritenuto di imputare l’eliminazione delle situazioni di pericolo e la rimozione dei rifiuti (unitamente ad altri soggetti: Autostrade Meridionale e Regione Campania, anche) alla Ascione Group s.r.l., attuale ricorrente, in assenza di adeguata istruttoria e di idonea motivazione circa l’imputabilità soggettiva di una qualche condotta attiva od omissiva che abbia anche solo agevolato la violazione del divieto di abbandono di rifiuti, in disparte che non può neanche invocarsi un factum principis atteso che un tale principio potrebbe valere unicamente allorquando l’ordine dell’autorità fosse dato secundum ius, mentre nel caso di specie, errando sulla sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’impugnata ordinanza, alcun titolo legale o convenzionale può vantare l’intimato Comune a ordinare a parte ricorrente un facere al quale non è in alcun modo tenuta; in tal modo, secondo la società ricorrente, non si è tenuto conto che, il fondo di sua proprietà è stato di recente oggetto di procedura espropriativa da parte di S.A.M. per una consistenza di circa mq. 650, occorsi proprio per le opere di realizzazione della terza corsia autostradale, e la S.A.M., pur essendo entrata in possesso nell’anno 2005 (occupazione disposta con decreto n. 5127 del 23.9.2005), e nonostante l’avvenuta adozione del decreto definitivo di esproprio (n. 4268 del 3 agosto 2011), non ha ultimato ancora i lavori e mai provveduto ad eseguire le opere di recinzione e di apposizione termini lasciando del tutto libero ed incustodito il nuovo confine, per modo che, proprio l’assenza di qualsivoglia recinzione, ha permesso il libero transito degli operai anche nella parte non espropriata del fondo della ricorrente, dove, non a caso, sono stati rinvenuti cumuli di materiali di risulta. Inoltre anche il lato est del fondo della ricorrente, confinante con altro fondo egualmente di proprietà della A.M. S.p.a., è divenuto sede di un campo-nomadi (come si evincerebbe anche dai rilievi fotografici in atti), ove si sono verificati – ad opera di ignoti – degli sversamenti di scarti di rifiuti urbani (ben favoriti dalla mancanza di qualsivoglia recinzione) che sono rimasti giacenti a ridosso degli stessi accampamenti e riversati lungo tutto il confine con il sottostante fondo della ricorrente (quest’ultimo quota mt. 72.4 s.l.m., mentre quello S.A.M. quota mt. 74.1. s.l.m. – come evincesi dalla planimetria allegata);
RITENUTO, pertanto, che il ricorso merita di essere accolto con il conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, quinta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 6021/2013 R.G.) proposto da Ascione Group S.r.l., così dispone:
a) lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza sindacale prot. n. 1194, del 10 ottobre 2013;
b) condanna il Comune resistente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 1.000,00 (mille/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Alfredo Storto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/02/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/2/2014 n.1043 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Brandileone
Ma.Ca s.r.l. (Avv.ti S. D’Ercole, N. Palombi) c/ Azienda Usl Rm/E (Avv.ti R. R. Valentini, F. Castiello), ASTRIM S.p.A., (Avv. G. M. Gentile)

sulla nullità ex art. 1418 c.c. dell’accordo con il quale l’amministrazione abbia prorogato il contratto di appalto scaduto

Contratti della P.A. – Proroga – Art. 23 1. n. 62/2005 – Natura – Norma imperativa – Conseguenze – Contratto di proroga – Nullità – Sussiste – Ragioni

In tema di proroga dei contratti pubblici, il legislatore nazionale, con l’art. 23 1. n. 62/2005, ha adeguato l’ordinamento interno al fondamentale principio di concorrenza fissato dall’ ordinamento comunitario di cui è espressione diretta l’evidenza pubblica. Dunque, la prorogabilità per soli sei mesi del contratto scaduto costituisce prescrizione cogente, posta da norma imperativa che, in quanto espressione dell’anzidetto principio comunitario, vincola l’Amministrazione alla sua osservanza. Ne consegue che è nullo ex art. 1418 c.c. l’accordo tra l’Amministrazione e la ditta appaltatrice avente ad oggetto la proroga di 12 mesi del contratto scaduto anche in presenza di una espressa clausola del contratto originario in tal senso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 9835-2005 proposto dalla

Ma.Ca s.r.l., in persona del legale rappresentante amministratore unico Sig. Giuseppe Marsili, con sede in Roma, Via Lemonia 153, rappresentata e difesa, dagli avv.ti prof. Stefano D’Ercole e Nicola Palombi, presso lo studio dei quali, in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6, è elettivamente domiciliata;

Azienda Usl Rm/E, rappresentato e difeso dagli avv. Rosaria Russo Valentini, Fancesco Castiello, con domicilio eletto presso Francesco Castiello in Roma, via G. Cerbara, 64;

ASTRIM S.p.A.,in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’ Associazione Temporanea di Imprese ASTRIM S.p.A., FAMAR S.r.l., GASOLTERMICA LAURENTlNA S.p.A., SNAM Lazio Sud S.r.l., LINDA S.r.l. e DELTA PETROLI S.r.l.., rappresentata e difesa per delega in calce al- la copia del ricorso notificata, dall’ Avv. Gian Michele Gentile, presso il cui studio in Roma, via G.G. Belli n. 27, ha eletto domicilio

– della “Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E n. 1484 del 30 settembre 2005” con cui è stato disposto l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1318 del 10 agosto 2005;

– del parere del Collegio dei Sindaci dell’ Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E del 22.9.2005, prot. n. 51 ;

– della nota prot. n. 2752 del 27.9.2005 con cui è stato comunicato a Maca l’avvio del procedimento di annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1318 del l agosto 2005 ;

– del verbale con cui l’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E ha consegnato all’ A.T.I. con capogruppo Astrim, i lavori inerenti il servizio di pulizia delle strutture ospedaliere S. Spirito e Oftalmico a decorrere dal 1.10.2005 (di estremi ignoti); nonch
nonché l’accertamento del diritto

della ricorrente ad essere ristorata dei danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Usl Rm/E;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il dott. Francesco Brandileone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera di aggiudicazione n. 1118 CS del 5.9.2000, 1’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma “E” affidava all’impresa ricorrente, all’esito ‘di gara a licitazione privata, il servizio di pulizia e sanificazione : dei locali, mobili, attrezzature ed arredi degli Ospedali S. Spirito e Oftalmico di Roma, per un periodo di cinque anni, fino al 30.9.2005.

Ai sensi del secondo comma dell’ art. 2 del capitolato speciale d’appalto, la Committente si è riservata il diritto di prorogare il citato contratto di appalto “per un periodo massimo di dodici mesi dalla scadenza naturale del contratto ed alle stesse condizioni e prezzi offerti in sede di gara, previa comunicazione alla Ditta prima della scadenza del termine” (art. 2 comma 2 capitolato speciale d’appalto, ).

Nelle more della pendenza del predetto contratto, la medesima Committente, con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 14.8.2003, ha indetto una gara di appalto per la fornitura dei servizi manutentivi, accessori (ivi compresi quelli di pulizia) e di gestione del patrimonio immobiliare, dei Presidi Ospedalieri e dei distretti su tutto il territorio di pertinenza della stessa Azienda Unità Sanitaria (tra i quali, per l’appunto anche gli Ospedali S. Spirito e Oftalmico), per un periodo di cinque anni (c.d. contratto di Global Service).

Detto appalto, a seguito della delibera n. 1409 del 1.12.2003 del Direttore Generale della AsI Roma E, è stato affidato ad un’ ATI con impresa capogruppo l’Astrim S.p.A ..

Con nota del 27.7.2005, la ricorrente, in virtù di quanto disposto dall’art. 2 del capitolato speciale d’appalto, proponeva alla Committente la prosecuzione del rapporto, alle medesime condizioni del contratto di appalto in essere.

Con nota dell’8.8.2005 trasfuso nel provvedimento n. 1318 del 10.8.2005 l’Amministrazione disponeva nei confronti della ricorrente la proroga del contratto di dodici mesi, differendone conseguentemente la scadenza, al 30.9.2006.

Successivamente, , la Direzione Generale dell’Amministrazione, con nota prot. 2753 del 27.9.2005 comunicava alla Maca l’imminente predisposizione ed adozione del provvedimento di revoca della delibera di proroga precedente adottata.

Con deliberazione del Direttore Generale della Asl Roma E, n. 1484 del 30.9.2005, l’amministrazione ha annullato in via di autotutela il provvedimento di proroga del contratto.

Con il ricorso in esame parte ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1. ECCESSO DI POTERE – TRAVISAMENTO – ILLOGICITA’ MANIFESTA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ ART. 23 DELLA L. 18.4.2005 N. 62.

E’ il caso di osservare, infatti, che la proroga concessa all’odierna ricorrente trova la sua fonte in una precedente previsione contrattuale del capitolato speciale d’appalto (art. 2 del capitolato d’oneri, alI. 3), e non discende autonomamente dalla mera discrezionalità dell’ amministrazione appaltante.

Nel caso in esame, dunque, non si realizza il pericolo d’elusione della normativa comunitaria in materia di affidamento di appalti pubblici.

Si è in presenza, invero, di un valido accordo contrattuale che, noto a tutte le imprese concorrenti già al tempo della pubblicazione del bando, facoltizzava la Committente a proseguire il rapporto per il tramite -di un differimento temporale di 12 mesi del termine di scadenza.

Peraltro la proroga concessa, il cui fondamento ha, come visto, natura puramente contrattuale, non di fatto eluso la normativa nazionale e comunitaria in materia di affidamento’ di appalti pubblici e quindi, contrariamente a quanto motivato nella deliberazione di annullamento in via di autotutela del30.9.2005, non può considerarsi contraria al dettato dell’art. 23 della L. 62/2005.

2. ECCESSO DI POTERE – ILLOGICITÀ MANIFESTA DEL PROVVEDIMENTO DI ANNULLAMENTO PER LA DEDOtTA INEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO DI PROROGA.

TRAVISAMENTO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1326 E SS. C.C ..

La delibera n. 1484 del 30.9.2005 impugnata, risulta altresì illegittima in quanto viziata da illogica motivazione.

Secondo quanto è dato leggersi nella motivazione, l’amministrazione appaltante ha ritenuto di poter annullare il precedente provvedimento di proroga, considerato anche che lo stesso “non è stato inviato alla Regione Lazio per il controllo e quindi non è mai stata comunicata alla Ma.Ca. l’esecutività della deliberazione di proroga contrattuale”..

Tale motivazione non è assolutamente condivisibile ed appalesa l’illogicità della motivazione e comunque l’illegittimità del provvedimento impugnato.

3. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEL PRESUPPOSTO, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, lRRAZIONALITA’ E ILLOGICITÀ MANIFESTA, CONTRADDITTORIETÀ, CARENTE, ASSENTE E/O ERRONEA MOTIVAZIONE.

Pur a prescindere dalle considerazioni appena svolte, già assorbenti rispetto all’evidente illegittimità del provvedimento impugnato, si rileva che in ogni caso l’amministrazione ha esercitato illegittimamente il potere di annullamento in via di autotutela.

Nel provvedimento impugnato (alI. 1) si rinvengono semplicemente meri richiami a presunti vizi di legittimità della proroga concessa.

L’amministrazione, contrariamente ai principi sopra richiamati, ha esercitato il potere di autotutela mediante uno sterile richiamo ad una presunta contrarietà dell’atto annullato rispetto alla legge (art. 23 l. 62/2005), ed in assenza di una ponderata valutazione del bilanciamento tra l’asserito interesse pubblico e I’interesse privato sacrificato.

Nel caso di specie, infatti, l’interesse pubblico sotteso all’annullamento viene individuato nel pericolo di inutili esborsi di denaro dell’ amministrazione, a fronte di una possibile “sovrapposizione, al precedente valido e preesistente contratto, di un doppione di contratto per il tramite della proroga con l’impresa Maca S.r.l.”.

Nel caso di specIe, l’interesse pubblico invocato dall’amministrazione difetta dei requisiti della concretezza e dell’attualità: le clausole dei capitolati d’oneri, da un lato l’art. 2 del contratto servizio di pulizia, dall’altro quello del “global service”, sono proprio state concepite a salvaguardia del pericolo di inutili sovrapposizione degli stessi.

4. ISTANZA RISARCITORIA

Parte ricorrente chiede, in via subordinata che l’Amministrazione sia condannata al risarcimento del danno, da quantificarsi in corso di causa, anche in via equitativa e che sin d’ora si quantifica in € 150.000,00 per costi, oltre il 10% del valore della proroga del servizio (€ 1.540.719,12) pari a € 154.071,91, quale utile presunto per il caso di esecuzione del contratto.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente e la parte controinteressata che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.

DIRITTO

Con il primo e secondo motivo di gravame, parte ricorrente censura l’atto di autotutela impugnato per difetto di motivazione e per violazione della legge 18.4.2005 n. 62.

Secondo parte ricorrente la proroga concessa all’odierna ricorrente trova la sua fonte in una precedente previsione contrattuale del capitolato speciale d’appalto (art. 2 del capitolato d’oneri, e non discenderebbe autonomamente dalla mera discrezionalità dell’ amministrazione appaltante.

Né contrariamente a quanto motivato nella deliberazione di annullamento in via di autotutela del 30.9.2005, la proroga potrebbe considerarsi contraria al dettato dell’art. 23 della L. 62/2005.

Le doglianze sono prive di fondamento.

Ed invero osserva il Collegio, come giustamente chiarito dalla difesa dell’Amministrazione resistente, che l’impugnato provvedimento di autotutela si regge su un supporto motivazionale certamente congruo ed immune da vizi essendo del tutto conforme al paradigma di cui all’art. 3, terzo comma L. n.241/90 s.m.i., qual è il richiamo, nel quart’ultimo cpv. di pag. 3 della nota del 22.9.2005, prot. n. 51 del collegio dei Sindaci, con la quale è stato rilevato che:

L’utilizzo dello strumento della proroga dei contratti in scadenza deve pertanto avere carattere eccezionale e può essere legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni previste dalla normativa in vigore. Nello specifico, l’art. 23 della legge 18.4.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di beni•e•di•servizi scaduti; o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell’espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della citata legge.

Peraltro, osserva correttamente sempre l’Amministrazione resistente, che , con l’art. 23 1. n. 62/2005:, il legislatore nazionale ha (doverosamente) adeguato l’ordinamento interno al fondamentale principio di concorrenza fissato dall’ ordinamento comunitario di cui è espressione diretta l’evidenza pubblica, dando attuazione all’ art. 117, 1 comma Cost. che vincola il legislatore interno al rispetto dell’ordinamento comunitario. Ne consegue che la prorogabilità per soli sei mesi del contratto scaduto (tempo assunto dal legislatore come congmo per la stipula del nuovo contratto) costituisce prescrizione cogente, posta da norma imperativa che, in quanto espressione dell’anzidetto principio comunitario, vincola l’Amministrazione alla sua osservanza.

In tale contesto normativo, interno e comunitario, l’ ASL Roma E non poteva che agire così come ha fatto, determinandosi correttamente e doverosamente all’esercizio del potere di autotutela, non incontrando alcun ostacolo nella trasmodante, illegittima proroga erroneamente concessa ncorchè concordata con la controparte; stante la nullità dell’accordo ex artt. 1339 e 1418 c.c.

Inoltre la nullità dell’asserito “valido accordo contrattuale intercorso tra le parti traspare anche sotto il diverso profilo del difetto di capacità di agire, dato che il Consiglio di Stato sez. V, con decisione 1.3.2010, n.1156 ha avuto modo di ribadire che “In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire dell’Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre all’assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità dell’atto di alienazione, con le conseguenze dell’art. 1418, comma 1, c.c. Se è vero che la violazione delle norme imperative o più genericamente. la violazione di legge è dalla normativa in materia (art. 21 octies l. n. 241/90 s.m.i.) espressamente richiamata con riferimento alla sola annullabilità, ciò non toglie che lo stesso vizio sia in grado di provocare la nullità ove comporti la mancanza di uno degli elementi essenziali del! ‘atto, come nel caso di mancanza di capacità di agire dell’’amministrazione. La patologia in oggetto è stata individuata come nullità strutturale dell’atto, tale da renderlo totalmente improduttivo di effetti e non abbisognevole di interventi caducatori di secondo grado”.

E sotto tale profilo la difesa dell’Amministrazione evidenzia correttamente che nella richiamata decisione del Consiglio di Stato sia rimarcata:la strumentalità delle norme dettate nel pubblico interesse, quale 1’art. 97 Cost. e l’art. l, primo comma 1. n. 241/90, alla tutela dell”’ordine pubblico ed economico”, escludendo che la loro violazione, in quanto ridonda in difetto della capacità giuridica dell’ Amministrazione, costituisca causa di annullamento del contratto, essendo piuttosto causa di nullità, ancorchè non espressamente prevista dall’art. 21 septies 1. n. 241/90 (principio delle nullità virtuali).

Con il terzo motivo di gravame parte ricorrente si lamenta che con l’atto di autotutela impugnato l’Amministrazione avrebbe esercitato illegittimamente il potere di annullamento in via di autotutela, stante l’assenza di una ponderata valutazione del bilanciamento tra l’asserito interesse pubblico e I’interesse privato sacrificato.

Nel caso di specie, infatti, l’interesse pubblico sotteso all’annullamento viene individuato nel pericolo di inutili esborsi di denaro dell’ amministrazione, a fronte di una possibile “sovrapposizione, al precedente valido e preesistente contratto, di un doppione di contratto per il tramite della proroga con l’impresa Maca S.r.l.”.

Nel caso di specie, l’interesse pubblico invocato dall’amministrazione difetterebbe dei requisiti della concretezza e dell’attualità: le clausole dei capitolati d’oneri, da un lato l’art. 2 del contratto servizio di pulizia, dall’altro quello del “global service”, sono proprio state concepite a salvaguardia del pericolo di inutili sovrapposizione degli stessi.

Il motivo è privo di giuridica consistenza.

Ed invero, in ordine all’interesse pubblico concreto e attuale, presupposto necessario per il corretto esercizio del potere di annullamento in autotutela, esso, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, risulta chiaramente sussistente e rappresentato claris verbis nella penultima pagina del provvedimento impugnato, 3° cpv. dove si osserva che “il contratto di appalto di pulizie non può legittimamente e ragionevolmente essere doppio”, nonché nell’ultimo cpv. sempre della stessa pagina, dove si fa riferimento alla necessità di “evitare l’esposizione a pretese risarcitorie che potrebbe avanzare il legittimo contraente ArI Astrim spa, Impresa Costruzioni Edil Fa.Mar. srl, etc. e di evitare il pagamento di due contratti per gli stessi servizi”.

Si è in presenza di un interesse pubblico concreto e attuale diverso dal generico interesse al ripristino della legalità violata, individuato correttamente dall’evidenziata necessità di preservare un ente pubblico, qual è l’ASL, da gravosi esborsi.

La riscontrata infondatezza del gravame con la conseguente legittimità dell’atto impugnato toglie giuridica consistenza alla correlata pretesa risarcitoria.

Sulla base delle suesposte considerazioni il ricorso va respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III bis,definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 30/1/2012 n.1043 proviene da Giustamm.

L’istanza incidentale di sospensiva contenuta in un ricorso notificato il 10 agosto e depositato il 27 settembre successivo e’ ammissibile e procedibile, in quanto la sospensione feriale dei termini di cui all’art. 54 c.p.a. facoltizza semplicemente la parte ricorrente a scegliere se avvalersi o meno di detta sospensione ai fini della trattazione della domanda cautelare; in materia edilizia va sospeso il provvedimento che consente un’edificazione in violazione del DM del 1968 in tema di distanze. (G.S.)

N. 01043/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00148/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 148 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Andrea Frosini, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Alboni, Andrea Iodice, con domicilio eletto presso Andrea Iodice in Firenze, viale G. Matteotti N. 25; Sara Bernardi, Concetta Caterina Aiello, Loredana Parigi, Carla Falugiani, Ana Julia Sabalich, Angiolo Bianchi, Roberta Alpini, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Iodice, Roberto Alboni, con domicilio eletto presso Andrea Iodice in Firenze, viale G. Matteotti N. 25;

contro

Comune di Arezzo in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Roberta Ricciarini, Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

nei confronti di

Pegaso Costruzioni S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Nellina Pitto, Giampiero Pino, Nicoletta Gagliano, Antonio Stancanelli, con domicilio eletto presso Nicoletta Gagliano in Firenze, via Ippolito Nievo N. 13; Alba Falini, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Chierroni, Giancarlo Niccolai, con domicilio eletto presso – Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli N. 2;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del permesso di costruire n. O/09/27 rilasciato dal Comune di Arezzo in data 19 febbraio 2009 alla Sig.ra Alba FAlini nonché tutti gli eventuali ulteriori atti a detta concessione presupposti, connessi o consequenziali.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 25 novembre 2010 proposti per l’annullamento, previa sospensiva, dell’esecuzione del permesso di costruire n. 78/2010 e di tutti gli atti ancorché non conosciuti, presupposti, conseguenti o applicativi ivi compresi, per quanto occorrer possa, gli art. 152 e 32 n. 17 del R.U. adottato con delibera 181 del 6.11.2009.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 27 settembre 2011 proposti per l’annullamento, previa sospensiva, dell’efficacia del permesso di costruire n. 0/11/64, con cui il Direttore dell’Ufficio Edilizia ha approvato una nuova variante in corso d’opera al permesso di costruire n. 27/2009 e di tutti gli atti ancorchè non conosciuti, presupposti, conseguenti o applicativi ivi compresi, per quanto occorrer possa, l’art. 155 del R.U. adottato con delibera C.C. n. 181 del 06.11.2009 e approvato con delibera C.C. n. 43 del 23.03.2011.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Arezzo in Persona del Sindaco P.T. e di Pegaso Costruzioni S.r.l. e di Alba Falini;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente con il secondo ricorso per motivi aggiunti;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori E. Balsimelli delegata da R. Alboni, L. Cherici delegata da R. Ricciarini e A. Stancanelli;

Ritenuto che l’istanza incidentale di sospensiva contenuta nel secondo ricorso per motivi aggiunti notificato il 10 agosto 2011 e depositato il 27 settembre successivo, sia ammissibile e procedibile, in quanto la sospensione feriale dei termini di cui all’art. 54 c.p.a. facoltizza semplicemente la parte ricorrente a scegliere se avvalersi o meno di detta sospensione ai fini della trattazione della domanda cautelare;

Ritenuto, seppur ad un primo sommario esame, che non sussistano i presupposti per pervenire ad un orientamento diverso da quello espresso con l’ordinanza n. 1203 del 17 dicembre 2010, confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza n. 1124/2011;

Ritenuto, quanto alle spese della fase cautelare, che le stesse seguano le regole della soccombenza e debbano essere liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza)

Accoglie l’istanza cautelare di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti.

Condanna le parti resistenti a rifondere alla parte ricorrente le spese della fase cautelare, che liquida nella complessiva somma di euro 1500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA, di cui euro 500,00 (cinquecento/00) a carico del Comune di Arezzo, euro 500,00 (cinquecento/00) a carico della Pegaso Costruzioni s.r.l., ed euro 500,00 (cinquecento/00) a carico di Falini Alba.

Fissa, ai fini dell’osservanza dei termini a difesa, nuova udienza del 26 gennaio 2012 per la trattazione della causa nel merito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 21/10/2011 n.1043 proviene da Giustamm.

Pres.Giordano Est.Simeoli
Milesi s.p.a.(Pelliccia)c/Comune di Busto Arsizio(Gussoni)

risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di contratto pubblico. Nel caso in cui la stazione appaltante abbia stipulato , contratto con l’illegittimo aggiudicatario a seguito dell’accoglimento dell’istanza di sospensione della sentenza di primo grado favorevole all’impresa ricorrente,è configurabile la presunzione di colpa in capo alla P.A.

1. Responsabilità della p.a.-Provvedimento illegittimo-Presunzione colpa-Configurabilità

2. Responsabilità della p.a.-Risarcimento del danno-Colpa della p.a.-Prova-Necessità-Atto illegittimo-Presunzione-Errore scusabile-Configurabilità

3. Responsabilità della p.a.e risarcimento-Gara-Mancata aggiudicazione-Danno-Criteri-Dimostrazione della percentuale di utile effettivo

4. Contratti della p.a.-mancata aggiudicazione-risarcimento del danno-Debiti di valore- Valutazione d’ufficio

1. L’elemento soggettivo della colpevolezza va individuato con riferimento non già ad attività successive al comportamento illegittimo per il quale è richiesto il risarcimento, ma all’inosservanza delle regole che presiedono lo svolgimento della gara a cui l’amministrazione si è vincolata, di per sé costituente condotta colposa inescusabile, dalla quale è derivata l’aggiudicazione in favore della concorrente anziché della ricorrente.

2. L’erronea presupposizione e l’illegittima applicazione di una misura non coerente col dettato normativo, ovvero il caso in cui la stazione appaltante non abbia condotto in fase di gara, le necessarie verifiche e non abbia allegato in corso di causa alcun errore scusabile, tale da giustificare l propria condotta ,determina la sussistenza del requisito della colpa necessario ai fini della condanna dell’amministrazione del risarcimento del danno.

3. Per quanto attiene al risarcimento del lucro cessante si esige la prova rigorosa a carico dell’impresa,della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, desumibile in via principale dall’esibizione dell’offerta economica presentata in sede di gara. Deve assumersi come parametro anziché il criterio de 10%, la percentuale di utile reale dichiarata dalla ricorrente in sede di gara e che la stessa deve a sua volta essere calcolata avuto riguardo al prezzo posto a base d’ asta depurato del ribasso offerto.

4. Nell’obbligazione risarcitoria valendo la rivalutazione a realizzare il petitum originario, per i debiti di valore essa può essere effettuata d’ufficio anche in difetto di esplicita richiesta di rivalutazione tenendo comunque conto della svalutazione monetaria intervenuta tra la data del fatto e quella della liquidazione se il danno era determinabile in una somma di denaro in relazione all’epoca in cui era stato prodotto, salvo un’espressa volontà contraria del danneggiato.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 14/4/2010 n.1043 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Laura Marzano – Estensore.
Associazione Civitas (avv. L. Paccione) c.
Comitato di Gestione del fondo speciale di cui alla l. n.266 del 1991 presso la Regione Puglia (avv.ti M. Brugnoletti e A. Zito),
Associazione San Nicola (n.c.).

sulla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere l’atto che istituisce un centro di servizio di cui alla legge sul volontariato

Volontariato – Giurisdizione e competenza – Centri di servizi ex art.15, l. n.266 del 1991 – Istituzione da parte di un Comitato di gestione – Ricorso – Cognizione – E’ del giudice amministrativo.

In tema di volontariato, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere del ricorso avverso il provvedimento di un Comitato di gestione di cui al d.m. 8 ottobre 1997 che istituisce uno o più centri di servizio di cui all’art. 15 comma 1, l. 11 agosto 1991 n. 266.

N. 01043/2008 REG.SEN.
N. 00790/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 790 del 2004, proposto da:
associazione Civitas – Csv, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Luigi Paccione in Bari, via Q. Sella 120;

contro

il Comitato di Gestione del fondo speciale di cui alla legge 266/91 presso la Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimiliano Brugnoletti ed Alberto Zito, con domicilio eletto in Bari presso Massimiliano Brugnoletti, c/o avv. D’Addabbo, via A. Gimma 147;

nei confronti di
associazione San Nicola, in persona del legale rappresentante pro – tempore, non costituita in giudizio;

per la declaratoria di nullità
della deliberazione del 6 marzo 2003 del Comitato di Gestione del fondo speciale di cui alla legge 266/91, della Regione Puglia, limitatamente alla parte in cui ivi si procede, per la provincia di Bari, all’istituzione e all’iscrizione nell’elenco regionale del Centro di servizio individuato nell’associazione San Nicola;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comitato di gestione Fondo speciale di cui alla legge n. 266/91 presso la Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il referendario Laura Marzano;
Uditi, all’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 13 aprile 2004 e depositato il 23 aprile successivo, l’associazione Civitas – Csv (d’ora in avanti Civitas) ha chiesto la declaratoria di nullità della deliberazione del 6 marzo 2003 del Comitato di Gestione del fondo speciale presso la Regione Puglia, di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, limitatamente alla parte in cui ivi si procede, quanto alla provincia di Bari, all’istituzione, nonché all’iscrizione nell’elenco regionale, del Centro di servizio San Nicola con sede in Bari.
La ricorrente ha affidato il ricorso sostanzialmente a due motivi:
– con il primo motivo ha dedotto la nullità del provvedimento impugnato per mancata previsione della copertura finanziaria, in violazione dei principi costituzionali e comunitari;
– con il secondo motivo ha dedotto la nullità (e/o la giuridica inesistenza) del verbale de quo in quanto atto collegiale privo delle sottoscrizioni dei componenti il collegio.
Si è costituito in giudizio il Comitato resistente il quale ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso per tardività essendo stato notificato 215 giorni dopo la pubblicazione dei verbali nel B.U.R.P. e 158 giorni dopo l’accesso ai documenti. Nel merito ha eccepito l’infondatezza del ricorso: quanto al primo motivo, perché il provvedimento di istituzione dei Centri di servizio non soggiace al principio generale della copertura finanziaria; quanto al secondo motivo, perché il verbale reca il timbro del Comitato con la relativa sigla ed è ad esso riconducibile.
All’udienza del 20 febbraio 2008, sentiti i difensori della parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente associazione chiede, con il ricorso in esame, la dichiarazione di nullità della deliberazione in data 6 marzo 2003 con la quale il Comitato di Gestione (d’ora in avanti Comitato) del fondo speciale presso la Regione Puglia, di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, legge-quadro sul volontariato, ha provveduto all’istituzione del Centro di servizio a disposizione delle organizzazioni di volontariato della provincia di Bari ed alla sua iscrizione nell’elenco regionale.
2. È opportuno precisare che, sebbene dalla difesa svolta dalla parte resistente si adombri, anche senza esplicita esternazione, una possibile questione di giurisdizione con riferimento alla fattispecie in esame, ritiene il Collegio che, per ragioni di ordine logico e per quanto si dirà nel prosieguo, si debba delibare preliminarmente l’eccezione di irricevibilità del ricorso.
In proposito il Comitato evidenzia che il verbale impugnato è stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia (B.U.R.P.) n. 103 dell’11 settembre 2003, pertanto fin da tale data la ricorrente ha avuto la piena cognizione del relativo contenuto e che, in ogni caso, essa ne ha avuto, di certo, conoscenza legale con l’accesso agli atti effettuato in data 27 ottobre 2003; il ricorso, per contro, è stato notificato il 13 aprile 2004.
Né può soccorrere, secondo la parte resistente, l’affermazione che l’accesso sia stato consentito solo parzialmente, dal momento che la piena conoscenza di un provvedimento, ai fini dell’impugnazione, non postula che esso sia noto in tutti i suoi elementi, ma solo in quelli essenziali, con la conseguenza che sussiste l’onere della immediata impugnazione dell’atto, a pena di decadenza.
Sul punto nulla osserva la parte ricorrente; purtuttavia l’eccezione è infondata.
L’associazione ricorrente ha chiesto la declaratoria di nullità del provvedimento impugnato.
Osserva il Collegio che, secondo i principi generali dell’ordinamento civile, di recente recepiti nel diritto amministrativo con l’entrata in vigore dell’art. 21septies, della legge 7 agosto 1990, n. 241, per effetto della legge 11 febbraio 2005, n. 15 (che ha codificato le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo), la nullità è una categoria della patologia dell’atto che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e senza preclusioni temporali, essendo, il diritto di agire in giudizio per ottenerne la declaratoria, imprescrittibile e, la relativa azione, non soggetta a termini decadenziali.
Nel caso di specie, al di là della terminologia adoperata e dalla mera prospettazione della parte, il petitum del ricorso, posto in relazione alla causa petendi della asserita mancanza, nel provvedimento impugnato, di un elemento essenziale dell’atto amministrativo, necessario ex lege a costituirlo, quale può certamente essere il difetto della forma o dell’oggetto, depone per la qualificazione della domanda come di nullità.
Ne discende che, non essendo tale tipologia di azione, per le esposte ragioni, soggetta a decadenza, il ricorso è ricevibile.
3. L’ulteriore questione preliminare da delibare, cui si è fatto cenno, è quella relativa al dubbio di un possibile difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adombrata dall’affermazione della parte resistente secondo cui i Comitati non sono organismi di diritto pubblico, né gestiscono fondi pubblici, atteso che le somme necessarie per il finanziamento dei Centri di servizio provengono dalle fondazioni bancarie che sono enti di diritto privato, come più volte chiarito dal Giudice delle leggi; sicché il Comitato è anch’esso un soggetto privato.
Si rende necessaria, a tale proposito, una ricostruzione del quadro normativo che disciplina la materia.
3.1. Il referente normativo primario è la legge 11 agosto 1991, n. 266, “Legge-quadro sul volontariato”, la quale stabilisce all’art. 15, comma 1, che “Gli enti di cui all’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 356, devono prevedere nei propri statuti che una quota non inferiore ad un quindicesimo dei propri proventi, …. venga destinata alla costituzione di fondi speciali presso le regioni al fine di istituire, per il tramite degli enti locali, centri di servizio a disposizione delle organizzazioni di volontariato, e da queste gestiti, con la funzione di sostenerne e qualificarne l’attività”. Gli enti cui si riferisce la norma sono le fondazioni bancarie, sulla cui natura di soggetti di diritto privato la Corte costituzionale si è approfonditamente espressa nella storica pronuncia n. 301 del 29 settembre 2003.
Ciò indurrebbe prima facie a ritenere che sia i Centri di servizio sia l’attività preordinata alla loro istituzione e regolamentazione sia retta dal diritto privato.
Sennonché la stessa legge-quadro sul volontariato prevede, all’art. 1, che “1. La Repubblica italiana riconosce il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato…. e ne favorisce l’apporto originale per il conseguimento delle finalità di carattere sociale, civile e culturale individuate dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di Bolzano e dagli enti locali. 2. La presente legge stabilisce i principi cui le regioni e le province autonome devono attenersi nel disciplinare i rapporti fra le istituzioni pubbliche e le organizzazioni di volontariato nonché i criteri cui debbono uniformarsi le amministrazioni statali e gli enti locali nei medesimi rapporti”.
Inoltre all’art. 6 stabilisce: “1. Le regioni e le province autonome disciplinano l’istituzione e la tenuta dei registri generali delle organizzazioni di volontariato…. 2. L’iscrizione ai registri è condizione necessaria per accedere ai contributi pubblici nonché per stipulare le convenzioni e per beneficiare delle agevolazioni fiscali …. 3.…4. Le regioni e le province autonome determinano i criteri per la revisione periodica dei registri, al fine di verificare il permanere dei requisiti e l’effettivo svolgimento dell’attività di volontariato da parte delle organizzazioni iscritte. Le regioni e le province autonome dispongono la cancellazione dal registro con provvedimento motivato. 5. Contro il provvedimento di diniego dell’iscrizione o contro il provvedimento di cancellazione è ammesso ricorso, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione, al tribunale amministrativo regionale, il quale decide in camera di consiglio, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta. La decisione del tribunale è appellabile, entro trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini….”.
La legge, dunque, sancisce uno stretto nesso tra associazioni di volontariato e regioni ed enti locali, definendo il fine in senso lato di interesse pubblico che il volontariato persegue nella sua attività solidaristica, codifica la natura provvedimentale degli atti di diniego dell’iscrizione o di cancellazione dai registri tenuti presso le Regioni, contro i quali è ammesso il ricorso al Giudice amministrativo.
Infine all’art 11, comma 1, stabilisce che “Alle organizzazioni di volontariato, iscritte nei registri di cui all’articolo 6, si applicano le disposizioni di cui al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241” .
Dal quadro normativo fin qui delineato emerge che le associazioni di volontariato, se per un verso sono costituite da privati e finanziate con fondi privati, per altro verso perseguono un fine di interesse pubblico, sono assoggettate alla disciplina sull’accesso agli atti amministrativi, agiscono in stretta correlazione con le Regioni e gli enti locali, gestiscono i Centri di servizio che, istituiti presso le regioni, per il tramite degli enti locali, sono a disposizione delle stesse organizzazioni di volontariato con la funzione di sostenerne e qualificarne l’attività.
Dal tratteggiato quadro normativo si ricava, inoltre, che i Centri di servizio sono istituiti con fondi privati, fanno capo alle Regioni ma logisticamente sono dislocati presso gli enti locali, sono gestiti dalle organizzazioni di volontariato.
Quel che la legge non dice è quale sia l’organo deputato all’istituzione dei Centri di servizio.
La figura del Comitato di gestione compare, per la prima volta, nei decreti ministeriali del 21 novembre 1991 e del 2 novembre 1994; in particolare il primo dei due decreti, che detta le linee guida per l’avvio della piena operatività dei Comitati e dei Centri di servizio per il volontariato, si misura con le dichiarate difficoltà di inquadramento dei Comitati “attesa l’indubbia natura di organi sui generis di indirizzo e controllo dei centri di servizio “ (art. 1, comma 2) che essi hanno; il medesimo decreto, all’art. 3), attribuisce, anche se con formula impersonale, ai Comitati il “potere” di istituire i centri di servizio e iscriverli nell’elenco regionale precisando che “l’istituzione o, quanto meno, l’iscrizione, costituisce un vero e proprio provvedimento amministrativo e quindi deve essere congruamente motivata, in particolare ai sensi dell’art. 3 della legge 241/1990…”.
Il quadro testè delineato è chiarito nel decreto del Ministro del Tesoro, adottato di concerto con il Ministro per la Solidarietà sociale, dell’8 ottobre 1997 (che ha abrogato e sostituito il D.M. 21 novembre 1991), il quale, nel disciplinare le “Modalità per la costituzione dei fondi speciali per il volontariato presso le regioni”, all’art. 2 stabilisce che le somme che vanno a costituire il fondo speciale, denominato “fondo di cui alla legge n. 266 del 1991”, costituiscono patrimonio separato avente speciale destinazione e sono disponibili per i Centri di servizio che le utilizzano per i compiti ad essi assegnati “e per le spese di funzionamento e di attività del Comitato di Gestione, secondo quanto previsto dal presente decreto”.
La stessa norma, inoltre, disciplina la composizione del Comitato (8 membri nominati da parte di enti privatistici e 7 di provenienza pubblicistica), durata in carica, spese e modalità di funzionamento.
Al comma 6 sono elencati e disciplinati i compiti del Comitato e precisamente: “a) provvede ad individuare e rendere pubblici i criteri per l’istituzione di uno o più Centri di servizio nella regione, ai sensi del successivo art. 3…….; b) riceve le istanze per la relativa istituzione dei Centri di servizio e, sulla base dei criteri preventivamente predeterminati e pubblicizzati nel bollettino ufficiale della regione e su almeno un quotidiano a diffusione regionale, istituisce con provvedimento motivato i Centri di servizio, secondo le procedure di cui al successivo art. 3; c) istituisce l’elenco regionale dei Centri di servizio di cui all’art. 15 della legge 11 agosto 1991, n. 266 e ne pubblicizza l’esistenza; in tale contesto viene descritta l’attività svolta da ciascun centro e vengono pubblicizzati i singoli regolamenti che li disciplinano; d) …. ; e) ripartisce annualmente, fra i centri di servizio istituiti presso la regione, le somme scritturate nel fondo speciale di cui al presente articolo; …. cancella, con provvedimento motivato, dall’elenco regionale indicato nella precedente lettera c), i Centri di servizio, secondo lo previsioni del successivo art. 3, comma 5”.
Nella nota esplicativa del D.M. 8 ottobre 1997, emanata dal Dipartimento Affari sociali presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, al punto 6., si conferma il potere dei Comitati di istituire uno o più Centri di servizio con provvedimento motivato sottolineando che il decreto “conforma esplicitamente il processo decisionale degli stessi ai principi di trasparenza propri dell’esercizio di pubbliche funzioni: soprattutto la individuazione dei soggetti destinatari dei fondi in questione, cioè dei Centri di servizio operanti nella regione con il supporto finanziario previsto dalla legge n. 266/1991 e la cancellazione dall’Elenco regionale dei centri già istituiti ove ne esistano i presupposti”.
Al punto 7. si conferma il compito dei Comitati di istituire l’elenco regionale dei Centri di servizio, di pubblicizzare l’esistenza dei Centri di servizio istituiti e l’attività svolta e i regolamenti che li disciplinano, di predisporre i criteri per l’istituzione dei Centri di servizio con la precisazione che, ove in detta sede “il Comitato non abbia provveduto a disporre anche in ordine ai criteri di ripartizione dei fondi disponibili nei singoli esercizi annuali e, nel caso di pluralità di Centri istituiti, anche tra i medesimi, lo stesso provvederà in merito con apposita delibera preventiva, indirizzata al Centro o ai Centri istituiti”.
Infine al punto 8. si precisa che il Comitato, nell’ambito dei propri poteri di controllo dell’operato dei Centri di servizio, provvede alla cancellazione di questi ultimi dall’elenco regionale, ove ne ricorrano i presupposti, sulla base di un accertamento che deve concludersi con un provvedimento motivato da comunicarsi formalmente al Centro di servizio interessato aggiungendo che “Contro tale provvedimento di cancellazione è possibile proporre, per relationem all’art. 6 della legge 266/1991, ricorso giurisdizionale speciale al TAR competente per territorio, a cura del Centro cancellato, entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione della cancellazione. La decisione del TAR è appellabile al Consiglio di Stato da entrambe le parti entro trenta giorni dalla notifica della stessa”.
3.2. Dal quadro normativo così ricostruito è possibile ricavare i seguenti dati:
– il Comitato di gestione è un organismo sui generis deputato: a) alla fissazione preventiva dei criteri per l’istituzione dei Centri di servizio, alla loro istituzione, alla fissazione preventiva dei criteri per la ripartizione dei fondi e alla ripartizi
– nello svolgimento delle suelencate attribuzioni il Comitato di gestione esercita pubbliche funzioni e adotta provvedimenti formalmente e sostanzialmente amministrativi;
– contro il provvedimento di cancellazione di un Centro di servizio dall’elenco regionale è possibile, (in analogia a quanto previsto dall’art. 6 della legge-quadro sul volontariato per l’ipotesi di cancellazione di una organizzazione di volontariato dall
Dal medesimo quadro normativo è, altresì, possibile, pur in assenza di espressa previsione, enucleare il principio per cui il provvedimento del Comitato di gestione che istituisce un Centro di servizio, in quanto atto formalmente e sostanzialmente amministrativo, è suscettibile di impugnazione dinanzi al TAR competente per territorio, secondo la regola generale consacrata negli artt. 103, comma I e 113, comma I, della Costituzione.
È appena il caso di chiarire, tuttavia, che, in conformità al divieto previsto dall’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale ed in mancanza di apposita previsione ad opera di una disposizione avente forza di legge, quale quella contenuta nella norma di cui all’art. 6, comma V, della legge 11 agosto 1991, n. 266, il giudizio relativo ai provvedimenti del Comitato concernenti i Centri di servizio resta assoggettato al rito ordinario disciplinato dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2402).
Corollario del principio testé enunciato è che sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere del ricorso avverso il provvedimento del Comitato di gestione di cui al D.M. 8 ottobre 1997 che istituisce uno o più centri di servizio di cui all’art. 15, comma I, della legge 11 agosto 1991, n. 266 (legge-quadro sul volontariato).
4. Passando all’esame del merito deve osservarsi quanto segue.
4.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce la nullità del provvedimento impugnato per mancata previsione della copertura finanziaria, in violazione dei principi costituzionali e comunitari; sul punto il Comitato resistente obietta che il provvedimento di istituzione dei Centri di servizio non soggiace al principio generale della copertura finanziaria.
L’obiezione è fondata.
Innanzitutto, riguardata la questione sotto il profilo squisitamente normativo, va rilevato che l’art. 15, comma 1, della citata legge 11 agosto 1991, n. 266, il quale stabilisce che “Gli enti di cui all’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 356 , devono prevedere nei propri statuti che una quota non inferiore ad un quindicesimo dei propri proventi, …. venga destinata alla costituzione di fondi speciali presso le regioni al fine di istituire, per il tramite degli enti locali, centri di servizio a disposizione delle organizzazioni di volontariato, e da queste gestiti, con la funzione di sostenerne e qualificarne l’attività”, non è disposizione che preveda nuove e maggiori spese per lo Stato, tanto da comportare il rispetto dell’obbligo di copertura finanziaria di cui all’art. 81, ultimo comma, della Costituzione: essa, infatti, si limita a dettare una particolare finalità di interesse pubblico cui destinare, vincolandole, risorse di provenienza privata.
D’altra parte, sul crinale prettamente provvedimentale, osserva il Collegio che tra i compiti del Comitato, come elencati dall’art. 2, comma 6, del D.M. del Ministro del Tesoro in data 8 ottobre 1997, rientra certamente il potere di istituire nuovi centri di servizio e di tenere il relativo elenco, previa fissazione dei criteri per entrambe le operazioni; rientra altresì, il potere di ripartire annualmente, fra i Centri di servizio iscritti, le somme scritturate nel fondo speciale di cui all’art. 15, comma 1, della L. 266/1991.
Tuttavia, tra le modalità di istituzione dei Centri di servizio non è prescritto l’obbligo di previsione della copertura finanziaria; difatti dalla ricostruzione sistematica della natura del provvedimento finalizzato alla istituzione dei Centri di servizio emerge chiaramente che detta operazione non comporta un impegno di spesa: il compito del Comitato è di istituire il Centro di servizio, iscriverlo nell’elenco regionale e, soltanto dopo, sulla base delle risorse del fondo speciale di cui all’art. 15, comma I, della L. 266/1991, che si rendano disponibili, ripartire annualmente le somme tra i Centri di servizio iscritti e aventi diritto. Il tutto con la possibile conseguenza che, ove non vi siano risorse disponibili per uno o più anni, nulla venga ripartito.
In altri termini, l’unica manovra di gestione di denaro che il Comitato effettua, cioè la ripartizione con cadenza annuale delle somme del fondo speciale ex lege 266/1991, si concreta in un provvedimento a valle dell’istituzione dei Centri di servizio e non già a monte della stessa, sì da non richiedere l’assolvimento di alcun onere di previsione di spesa; dovendosi ulteriormente rimarcare che trattasi di denaro di provenienza privata (il fondo speciale di cui alla legge 266/1991) sebbene vincolato al perseguimento di finalità solidaristiche di interesse pubblico fissate direttamente con legge dello Stato.
Precipitato diretto di tale principio è che, nel caso di specie, il provvedimento gravato non è affetto dalla nullità denunciata.
4.2. Con il secondo motivo di doglianza la ricorrente deduce la nullità (e/o la giuridica inesistenza) del verbale del 6 marzo 2003 impugnato, in quanto, trattandosi di deliberazione di organo collegiale, dovrebbe riportare le sottoscrizioni di tutti i componenti il collegio, sottoscrizione che invece manca.
Sul punto il Comitato resistente obietta che la sottoscrizione non è necessaria e, in ogni caso, la mancanza della stessa non può comportare la nullità, poiché il verbale reca il timbro del Comitato con la relativa sigla ed è ad esso riconducibile.
Anche detto secondo motivo è infondato.
Sebbene con pronunce non copiose, la giurisprudenza amministrativa è dell’opinione, condivisa da questo Collegio, che l’atto amministrativo non è inesistente quando esso sia, in ipotesi, irretito da vizi del procedimento che lo ha preceduto – e, quindi, dalla mancata corrispondenza delle modalità di esercizio in concreto del pubblico potere al suo modello legale – in quanto essi non attengono all’esistenza dell’atto stesso, che resta integro nei suoi elementi costitutivi. Pertanto, l’eventuale mancata osservanza delle regole sulla verbalizzazione dell’attività compiuta da un organo collegiale o sulla sottoscrizione di tutti i relativi componenti non implica, di per sé e in assenza di un’espressa sanzione di nullità, alcuna compromissione degli elementi costitutivi dell’atto collegiale, dovendosi interpretare le regole medesime secondo il principio della strumentalità delle forme (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 1998, n. 166).
Nel caso di specie, dalla copia a stralcio del verbale impugnato, prodotta dalla parte ricorrente, è rilevabile, in ogni foglio, la presenza del timbro del Comitato di gestione con soprascritta sigla, anche se illeggibile, il ché consente, pur in assenza dell’ultima pagina su cui, verosimilmente dovrebbero essere apposte le sottoscrizioni dei singoli componenti, di attribuire la paternità della delibera all’organo collegiale de quo, secondo l’affermato principio di strumentalità delle forme.
4. In conclusione, per le considerazioni fin qui svolte, il ricorso si rivela infondato e va respinto.
La complessità della materia e la novità delle questioni affrontate costituiscono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– Respinge il ricorso;
– Compensa integralmente tra le parti spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del 20 febbraio e del 19 marzo 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Laura Marzano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 29/4/2008 n.1043 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Plaisant
Centro 24 ore scarl (avv. Verrienti) c. Comunità Montana Valli Chisone e Germanasca (n.c.) e Telehelp (avv. Rossanigo)

le Onlus non possono partecipare alle gare per l’affidamento di ppalti pubblici

Contratti della PA – Appalto pubblico – Partecipanti – Associazione di volontariato ONLUS – Ammissione alla gara – Illegittimità.

La partecipazione ad una procedura di selezione concorrenziale è per regola, preclusa alle associazioni di volontariato, non potendo le stesse avvalersi di proventi che deriverebbero dal discendente contratto sinallagmatico.

le Onlus non possono partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n.1043
Anno 2005

R.g. n. 1755

Anno 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1755/2004, proposto da

CENTRO 24 ORE s.c. a r.l., in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore sig. Daniele Repetto, con sede in Torino, via Gianfrancesco Re n.52, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Verrienti, elettivamente domiciliato nel suo studio in Torino, via Ottavio Revel n.19,

CONTRO

la Comunità Montana Valli Chisone e Germanasca, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

e nei confronti di TELEHELP Associazioni di volontari al servizio dell’anziano, ONLUS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Rossanigo e presso lo stesso selettivamente domiciliata in Torino via Stampatori 9,

per l’annullamento, previa emanazione di misure cautelari,
– della determinazione del Direttore dell’Area socio-assistenziale n.59 del 15 novembre 2004, pubblicata all’Albo Pretorio del 18 novembre 2004, con la quale è stato aggiudicato alla controinteressata il servizio di telesoccorso e di teleassistenza per l’
– della lettera d’invito del Direttore dell’Area socio-assistenziale dell’11 agosto 2004 con la quale è stata invitata alla trattativa privata la controinteressata;
– nonché di ogni altro atto precedente, conseguente, presupposto, confermativo, comunque connesso, anche non noto, nessuno escluso.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Vista la costituzione in giudizio della TELEHELP Associazioni di volontari al servizio dell’anziano, ONLUS, in persona del Presidente.
Visti gli atti tutti della causa e le memorie delle parti.
Relatore alla pubblica udienza del 26 gennaio 2005 il dott. Antonio Plaisant ed uditi l’avv. Verrienti per la parte ricorrente e l’avv. Rossanigo per la controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Il Direttore dell’Area Socio Assistenziale della Comunità Montana Valli Chisone e Germanasca -Perosa Argentina- : a) con nota in data 11 agosto 2004, invitava la ricorrente Centro 24 ore s.c.a.r.l. “a formulare la propria migliore offerta per lo svolgimento del servizio di cui all’oggetto (servizio di telesoccorso e telecontrollo) per il periodo 01.01.2005 – 31.12.2005” in favore degli anziani autosufficienti ospiti presso le n.4 Comunità Alloggio gestite dalla stessa Comunità Montana; b) con determinazione n. 280 in data 18 novembre 2004 stabiliva “di affidare il servizoo di telesoccorso e teleassistenza per l’anno 2005 alla Associazione Telehelp di volontari a servizio dell’anziano corso mediterraneo 124, 10129 Torino, dietro corrispettivo annuale di €. 1000,00 per le comunità alloggio per anziani, gratuità per l’installazione dell’apparecchiatura completa presso il domicilio degli utenti e di € 10.00 quale canone mensile per il servizio svolto presso il domicilio degli utenti; … di approvare … di imputare …”; c) con nota in data 19 novembre 2004 comunicava alla ricorrente cooperativa che il servizio in questione “è stato affidato per l’anno 2005, con determinazione dirigenziale iscritta al registro generale al n. 59 in data 15/11/2004, all’Associazione di Volontari Telehelp Corso Mediterraneo 124 di Torino” e “Si resta(va) in attesa di vostra comunicazione al fine di predisporre in tempo utile le procedure necessarie alla disattivazione dei Vostri apparecchi e alla contemporanea installazione di quelli dell’Associazione subentrante”.
Con il ricorso in esame, la cooperativa ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa emanazione di misure cautelari, della determinazione e della nota, in epigrafe indicate, deducendo le seguenti censure:
1. Violazione della legge 11 agosto 1991 n° 266, della legge regionale 29 agosto 1994 n° 38 e dell’ art. 3 D.P.C.M. 30 marzo 2001.
Eccesso di potere sotto il profilo del difetto assoluto dei presupposti dell’illogicità grave e manifesta, dell’irrazionalità e della irragionevolezza.Violazione dei principi di par condicio, di libera concorrenza, di remuneratività del servizio e di professionalità delle prestazioni.
La Società cooperativa ricorrente assume che – in virtù delle disposizioni contenute nella legge 266/1991, nella legge Regione Piemonte 38/1994 e nel D.P.C.M. 30 marzo 2001 – la partecipazione delle associazioni di volontariato alle procedure ad evidenza pubblica sarebbe vietata ed, infatti, l’art.5 della legge 266/1991 indicherebbe, quali uniche forme di finanziamento consentite alle associazioni di volontariato, i “rimborsi derivanti da convenzioni” e le “entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali”, oltre ad alcune ipotesi di contributi, proibendo alle stesse lo svolgimento di attività lucrative; ed anche la legge Regione Piemonte 38/1994 ed il D.P.C.M. 30 marzo 2001 individuerebbero nelle “convenzioni” sopra citate l’unico meccanismo di affidamento di servizi pubblici alle associazioni di volontariato.
2. Violazione dell’art. 16 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n° 157.
Nullità ed invalidità dell’aggiudicazione.
Difetto di motivazione.
Violazione del principio di verifica delle prestazioni in subappalto di cui all’art. 18 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n° 157.
La Comunità Montana resistente avrebbe omesso di verificare se l’Associazione controinteressata intendesse, ad aggiudicazione avvenuta, subappaltare il servizio alla Telesoccorso S.r.L. benché la suddetta verifica, per regola necessaria, fosse particolarmente opportuna nel caso di specie in quanto l’Associazione controinteressata aveva comunicato alla Comunità Montana resistente che, in una precedente gara, la società Telesoccorso S.r.L. con sede in Vigevano, era stata indicata quale erogatrice “dei servizi di telesoccorso a 650 utenti di Telehelp fin dal 1992”.
Si è costituita in giudizio la Telehelp, Associazione di volontari al servizio dell’Anziano, ONLUS, chiedendo la reiezione del gravame.
Nella Camera di Consiglio del 21 dicembre 2004 l’istanza cautelare è stata accolta, giusta l’ordinanza n.1330 di questa Sezione.
Alla odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DI DIRITTO

Con il primo motivo la Società ricorrente deduce che l’ammissione alla gara dell’Associazione controinteressata si porrebbe in contrasto con il divieto per le associazioni di volontariato di partecipare alle gare d’appalto, desumibile dalla legge 266/1991, dalla legge Regione Piemonte 38/1994 e dal D.P.C.M. 30 marzo 2001, che consentirebbero solo forme di finanziamento non caratterizzate dal fine di lucro.
La censura è fondata.
Secondo quanto previsto dall’art.5 della legge 266/1991, infatti, i proventi delle associazioni di volontariato sono costituiti esclusivamente dai “rimborsi derivanti da convenzioni” e dalle “attività commerciali e produttive marginali”, tra cui certamente non rientrano gli appalti pubblici, i quali presuppongono l’espletamento di una procedura di selezione del contraente fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnico-economica, per definizione incompatibile con la natura dell’attività di volontariato (vedasi, in tal senso, T.A.R. Veneto, Sez. I, 13 novembre 2003, n.481 e T.A.R. Lombardia, Sez. III, 14 marzo 2003, n.459).
Le “convenzioni” cui fa riferimento il citato art.5 della legge 266/1991 hanno, infatti, natura completamente diversa rispetto ai rapporti contrattuali instaurati, come quello di specie, all’esito di una procedura di selezione operata da una pubblica amministrazione tanto che, ai sensi dell’art. 7 della legge 266/2001, le stesse “convenzioni” “devono contenere disposizioni dirette a garantire l’esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità le attività oggetto della convenzione, nonché il rispetto dei diritti e della dignità degli utenti” e prevedere forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità nonché le modalità di rimborso delle spese” ed il comma terzo della stessa norma aggiunge che “La copertura assicurativa di cui all’articolo 4 è elemento essenziale della convenzione e gli oneri relativi sono a carico dell’ente con il quale viene stipulata la convenzione medesima”; ed, infatti, le anzidette convenzioni rappresentano uno strumento del tutto peculiare, che prescinde dalle regole della concorrenza al fine di promuovere attività realizzabili solo con il diretto coinvolgimento delle associazioni di volontariato nel sistema d’interventi e servizi di solidarietà, condizionato però dalla normativa di riferimento alla salvaguardia della natura e finalità (art. 3 DPCM 30 marzo 2001) dell’autonomia e dell’apporto originale (art.1 legge regionale 38/1994) delle stesse associazioni di volontariato, in armonia con l’art. 1 dalla citata legge quadro: “La Repubblica italiana riconosce il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà…”.
Anche la possibilità per le associazioni di volontariato di usufruire di entrate derivanti da “attività commerciali e produttive marginali”, prevista dall’art.5 della legge 266/1991, è ipotesi che si discosta dalle attività esercitate a scopo di lucro e soggette alla logica di mercato in quanto il D.M. 25 maggio 1995, emanato su delega della legge quadro, precisa che tali attività devono essere svolte “senza l’impiego di mezzi organizzati professionalmente per fini di concorrenzialità sul mercato, quali l’uso di pubblicità dei prodotti, di insegne elettriche, di locali attrezzati secondo gli usi dei corrispondenti esercizi commerciali, di marchi di distinzione dell’impresa ” e, non a caso, il D.P.C.M. 30 marzo 2001, deputato a precisare il ruolo del terzo settore nella programmazione e gestione dei servizi alla persona, consente che le organizzazioni di volontariato vengano coinvolte “nei servizi e nelle prestazioni anche di carattere promozionale complementari a servizi che richiedono una organizzazione complessa” ma precisa espressamente che il requisito della professionalità, assente per natura nelle associazioni di volontariato, resta indispensabile ogni volta che debbano essere garantiti servizi la cui complessità ne escluda il carattere di complementarietà nel contesto dell’organizzazione dell’erogazione del servizio stesso.
La partecipazione ad una procedura di selezione concorrenziale è quindi, per regola, preclusa alle associazioni di volontariato, non potendo le stesse avvalersi di proventi che deriverebbero dal discendente contratto sinallagmatico, pena la violazione delle norme e dei principi fondamentali sopra richiamati.
Nel caso di specie, ciò determina l’illegittimità degli atti impugnati, con i quali l’Associazione di volontariato TELEHELP, Associazioni di volontari al servizio dell’anziano, è stata ammessa ad una trattativa privata plurima per l’affidamento di un pubblico servizio, svoltasi in regime di concorrenzialità, risultando poi aggiudicataria del servizio medesimo; del resto il regime di favore di cui gode, sotto vari aspetti (fiscale, previdenziale, etc.), l’anzidetta Associazione non può che alterare i normali parametri concorrenziali ed è, quindi, incompatibile con lo svolgimento di un procedura di selezione, seppur in forma di trattativa di privata, come quella in esame.
Per quanto precede il ricorso è fondato e deve, quindi, essere accolto; ciò comporta assorbimento del secondo motivo di gravame.
Sussistono comunque giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, pronunciandosi definitivamente sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 26 gennaio 2005 con l’intervento dei Magistrati:
Giuseppe CALVO Presidente

Ivo CORREALE Referendario

Antonio PLAISANT Referendario, estensore

Depositata in Segreteria a sensi di Legge
il 15 aprile 2005

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 15/4/2005 n.1043 proviene da Giustamm.