Contratti della p.a. – Gara di appalto – Piano economico finanziario – Art. 165 d.lgs. n. 50/2016 – Funzione.

La funzione del piano economico finanziario (PEF) è quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività.

Pres. Caringella – Est. Manca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 328 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile Sis S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Cristina Lenoci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via E. Gianturco n. 1;

contro

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Dipartimento delle infrastrutture e dei trasporti del ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, Direzione Generale per le strade e le autostrade e per la vigilanza e la sicurezza nelle infrastrutture stradali – Dipartimento per la programmazione strategica, i sistemi infrastrutturali, di trasporto a rete, informativi e statistici, Commissione di gara nominata con decreto direttoriale n. 452 del 20 luglio 2020, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Itinera S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni, Carlo Croff, Giuseppe Giuffre’, Gian Michele Roberti e Giulio Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Giuffre’ in Roma, via degli Scipioni n. 288;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, 17 novembre 2021, n. 11832, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, l’appello incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Itinera S.p.A. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Lenoci, Annoni, Giuffrè e Napolitano e l’avvocato dello Stato Jacoangeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Stabile SIS S.c.p.a. (di seguito anche solo Consorzio), ha partecipato alla procedura ristretta per l’affidamento in concessione delle «attività di gestione delle tratte autostradali A12, Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio-Lucca e A15», indetta dal Ministero delle infrastrutture delle mobilità sostenibili (MIMS). All’esito delle operazioni di gara, con decreto del MIMS del 18 novembre 2020, n. 839, la concessione è stata aggiudicata a Itinera S.p.a.

Il predetto provvedimento è stato impugnato dal Consorzio con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, con la sentenza in epigrafe, ha rigettato tutte le censure dedotte.

2. Il Consorzio ha proposto appello riproponendo i motivi del ricorso di primo grado riformulati in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

3. Resiste in giudizio il Ministero delle infrastrutture, chiedendo che l’appello sia respinto.

4. Si è costituita in giudizio la società Itinera S.p.a. che ha proposto anche appello incidentale, con il quale ripropone i motivi del ricorso incidentale non esaminato dal primo giudice.

5. All’udienza pubblica del 16 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo, l’appellante Consorzio deduce l’ingiustizia della sentenza per violazione del bando di gara, nonché travisamento di fatto e difetto di istruttoria e di motivazione, con riferimento alla mancata dimostrazione del possesso, da parte del prestatore dei servizi di progettazione (la società Progin S.p.a., mandante del RTP di progettisti indicato da Itinera), del requisito di capacità tecnica prescritto dal punto III.1.3.3 del bando di gara; in particolare, per la categoria D.05 “Impianti per la provvista, condotta, distribuzione d’acqua” (richiesta dal punto II.2.4.4 del bando di gara) la società di progettazione avrebbe presentato certificati di esecuzione ricadenti nella categoria D.04 (cfr. Tabella Z-1 rubricata «Categorie delle opere – parametro del grado di complessità – classificazione dei servizi e corrispondenze», allegata al D.M. 17 giugno 2016, adottato in attuazione dell’art. 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50). Ne conseguirebbe che la Progin S.p.A. (mandante del RTP indicato da Itinera) sarebbe sprovvista dei requisiti di cui al punto III.1.3.3 del bando di gara e che Itinera avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Sul punto, l’appellante ribadisce, altresì, l’illegittimità del chiarimento emesso dalla stazione appaltante (ai sensi del quale: «per la categoria richiesta D.05, non essendoci corrispondenza con il vecchio Decreto (L. 143/49) è possibile utilizzare servizi certificati, svolti antecedentemente all’entrata in vigore del D.M. 17.06.2016, in classe/categoria VIII») in quanto lo stesso si spinge ben oltre la funzione di mera interpretazione della lex specialis, posto che nella vigente normativa di riferimento la categoria VIII (di cui alla legge n. 143 del 1949) è stata ritenuta corrispondente solo alla categoria D.04 e non anche alla categoria D.05 della richiamata tabella ministeriale.

6.1. Il motivo è infondato.

6.2. Secondo la prescrizione di cui al punto III.1.3.3 del bando di gara, il progettista doveva dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica rappresentato dall’aver espletato «negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, […] servizi di ingegneria e di architettura relativi ai lavori che il concorrente intende eseguire, per un importo pari ad almeno 1 volta l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, con riguardo ad ognuna delle categorie ed ID considerate (cfr. paragrafo II.2.4.4)» e almeno due servizi per ogni categoria di opere di progettazione «per un importo non inferiore a 0,40 volte l’importo dei lavori stimato cui si riferisce la prestazione», in particolare per la prestazione relativa alla categoria D.05 (di cui alla Tabella Z-1 «Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi e corrispondenze», allegata al decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016).

6.3. Il decreto ministeriale distingue la vecchia categoria VIII di cui alla legge n. 143 del 1949 nelle due nuove categorie D.04 e D.05, (cfr. la Tabella Z-1 “Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi e corrispondenze”, allegata al decreto ministeriale), le quali si differenziano per il grado di complessità dei lavori: nella categoria D.04 (alla quale è attribuita un grado di complessità pari a 0,65) rientrano i lavori di: «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua, improntate a grande semplicità – Fognature urbane improntate a grande semplicità – Condotte subacquee in genere, metanodotti e gasdotti, di tipo ordinario»; nella categoria D.05 (grado di complessità pari a 0,80) rientrano gli «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua – Fognature urbane – Condotte subacquee in genere, metanodotti e gasdotti, con problemi tecnici di tipo speciale».

6.4. Peraltro, entrambe le predette categorie rientrano nella più generale categoria dei lavori di “Idraulica” aventi ad oggetto “Acquedotti e fognature”. Per cui – come correttamente precisato nel chiarimento emanato dalla stazione appaltante nel corso del procedimento – «per la categoria richiesta D.05, non essendoci corrispondenza con il vecchio Decreto (L. 143/49) è possibile utilizzare servizi certificati, svolti antecedentemente all’entrata in vigore del D.M. 17.06.2016, in classe/categoria VIII». Spetta quindi alla stazione appaltante la valutazione in concreto dei lavori certificati al fine di stabilire se questi siano idonei a dimostrare il possesso del requisito richiesto (valutazione effettuata nel caso di specie e non efficacemente contestata dall’appellante).

7. Con il secondo e il terzo motivo (pp. 4-11 dell’appello), il Consorzio impugna i capi di sentenza con i quali il primo giudice ha respinto le censure di inadeguatezza dell’analisi trasportistica presentata dall’aggiudicataria Itinera e la inattendibilità degli assunti economici posti a base della redazione del piano economico-finanziario (PEF), del piano finanziario regolatorio (PFR) e delle elaborazioni economico-finanziarie condotte per la determinazione degli elementi di cui alla lettera B), paragrafo F), del punto “E) offerta economica” della lettera di invito (da ritenersi, quindi, anch’essi inaffidabili sotto il profilo economico finanziario).

7.1. La sentenza ha ritenuto infondati i vizi dedotti dal Consorzio affermando che essi impingevano su giudizi di merito riservati alla commissione giudicatrice «la quale ha comunque ritenuto congrua la detta analisi trasportistica, pur non condividendone appieno le risultanze. Ed infatti, la considerazione prognostica dei valori assunti da possibili variabili è operazione aleatoria ed opinabile, esito per lo più di calcoli basati su algoritmi e frutto di studi specialistici, tal che l’amministrazione si è potuta solo assestare su di un giudizio di sufficiente attendibilità dell’analisi trasportistica presentata dal controinteressato, in linea con la fisiologica assunzione del relativo rischio di gestione in capo al concessionario stesso».

7.2. L’appellante lamenta che l’analisi trasportistica presentata da Itinera si baserebbe su una prospettiva che non terrebbe conto della rapida e mutevole innovazione tecnologica, della evoluzione normativa di settore, della maggiore sensibilità ambientale, della trasformazione urbanistica e socio-comportamentale registratasi negli ultimi anni. Dal che l’inidoneità della proposta a quantificare le possibili modificazioni future della domanda di trasporto per effetto di elementi “esterni” che, al momento dell’elaborazione dell’analisi trasportistica, non sono prevedibili.

7.3. In particolare, l’appellante ripropone la censura secondo la quale il PEF predisposto dall’aggiudicataria, sulla base dell’analisi trasportistica presentata in gara, comporterebbe un’insufficienza dei flussi di cassa e dunque l’assunzione di un sensibile rischio in capo al concedente, incompatibile con il principio del trasferimento del rischio operativo sancito dall’art. 165 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

7.4. Sottolinea, inoltre, come la legge di gara imponeva ai concorrenti la redazione di un’analisi trasportistica sviluppata su tre diversi scenari di traffico: lo scenario BASE (scenario intermedio), lo scenario DOWNSIDE (il limite inferiore) e UPSIDE (il limite superiore). Tuttavia, a prescindere dallo scenario opzionato dai concorrenti, il PEF offerto avrebbe dovuto dimostrare in ogni caso la sostenibilità economica della proposta e dell’offerta in tutte le ipotesi di livello di traffico contemplato nell’analisi trasportistica offerta, ossia dimostrare di poter restare in equilibrio anche se dovessero realizzarsi livelli di traffico inferiori rispetto a quelli ipotizzati nel PEF.

Considerato che lo scenario di traffico posto a base del PEF di Itinera è vincolante per l’offerente e che l’aggiudicataria ha adottato lo scenario UPSIDE (ossia quello in cui si prevedono i flussi di traffico più elevati) come quello maggiormente probabile, il piano e l’offerta di Itinera non darebbero alcuna garanzia formale per il caso in cui le ottimistiche previsioni di traffico si dovessero rivelare inattendibili o dovessero verificarsi eventi (quali la rapida innovazione tecnologica, l’evoluzione normativa del settore o la maggiore sensibilità ambientale) che modificherebbero profondamente lo scenario ipotizzato.

7.5. L’appellante Consorzio ritiene che nella concessione il rapporto non sia limitato a due soggetti (il concedente e il concessionario) ma si estenda anche ai fruitori del servizio, ossia al pubblico, per cui – dovendosi tenere conto degli interessi anche dei destinatari del servizio – il Ministero avrebbe dovuto verificare l’effettiva tenuta economico-finanziaria del rapporto concessorio e l’equa distribuzione del rischio a carico del concessionario, al fine di evitare che le conseguenze negative derivanti dalla mancata realizzazione delle più favorevoli ipotesi assunte dal concessionario finiscano per gravare sul pubblico che usufruisce del servizio. La concreta sostenibilità del PEF costituirebbe, quindi, un elemento essenziale perché non si ingeneri la traslazione di rischio sulla utenza o sul concedente.

7.6. Infine, l’appellante contesta la sentenza nella parte in cui non ha tenuto conto che il Consorzio ha dimostrato il disequilibrio economico cui andrebbe incontro il PEF di Itinera nel caso in cui il traffico reale dovesse divergere da quello dalla medesima ipotizzato nello scenario messo a base del PEF. Le deduzioni dell’appellante dimostrerebbero proprio l’insostenibilità dell’offerta di Itinera.

8. I motivi, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

8.1. Le censure investono anzitutto la attendibilità degli scenari di traffico formulati da Itinera in alternativa a quello di riferimento proposto nella lex specialis, e in particolare dello scenario denominato Upside (che ipotizza il maggior incremento di traffico dal 2021 in avanti) che ha costituito la base per il PEF di Itinera. Piano, di cui pertanto si contesta la sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario (il Consorzio SIS su tutti i punti sinteticamente esposti ha depositato una relazione tecnica di due consulenti di parte nella quale si criticano le soluzioni assunte da Itinera e si esamina la sostenibilità del PEF giungendo alla conclusione che l’unico scenario di traffico compatibile con l’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio è quello denominato Downside).

8.2. L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere

uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concessione, sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. cit. [si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario], che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

8.4. In questo quadro, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.

Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.

8.5. La ricostruzione delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, ed ivi ulteriori precedenti conformi) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n.4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

8.6. Ciò premesso, deve essere ulteriormente ribadito che le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

8.7. Ipotesi che nel caso di specie non ricorrono. Ciò si desume, in particolare, dalla motivazione che sorregge il giudizio conclusivo della commissione di gara (complessivamente ricostruibile sulla base dei verbali n. 20 del 12 ottobre 2020 e n. 24 del 16 novembre 2020 e dei relativi allegati), la quale esamina in maniera puntuale le condizioni economiche e finanziarie della proposta formulata dall’aggiudicataria nei diversi scenari di traffico (cfr. l’allegato 2 al verbale n. 24 del 16 novembre 2020, che esplicita le valutazioni della commissione sulla congruità dell’offerta economica di Itinera S.p.a.), concordando in linea generale sulla metodologia dell’analisi trasportistica adottata da Itinera, prudenzialmente integrandola con l’inclusione anche degli oneri integrativi che gli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione pongono a carico del concessionario.

8.8. Come anticipato, le critiche rivolte dal Consorzio (anche attraverso il citato parere del consulente di parte) non appaiono idonee a inficiare il positivo giudizio espresso dalla commissione di gara, quantomeno sul piano della manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà (oppure della erroneità dei presupposti di fatto, inverosimili o falsi). Giudizio supportato, anzitutto, con riferimento alle previsioni contenute nella convenzione di concessione, al punto 13.4, secondo cui «[i]l rischio traffico è posto a carico del Concessionario sulla base della stima risultante dall’offerta presentata dal medesimo in sede di gara […]. L’eventuale riduzione degli effettivi volumi di traffico rispetto alle previsioni riportate nel PEF/PFR presentato in sede di gara dal Concessionario non darà diritto ad alcuna revisione del PEF/PFR. Pertanto, in occasione degli aggiornamenti e/o revisioni del PFR disciplinati dal presente articolo e per tutta la durata della concessione, dovranno essere sempre riportati nel PFR di competenza del Concessionario i medesimi volumi di traffico pagante offerti in sede di gara». Il che significa che i costi economici e finanziari derivanti dal fallimento delle ipotesi di scenari di traffico a base del PEF rimangono a carico del concessionario, senza alcuna possibilità che ricadano sul concedente (in particolare per quel che concerne il pagamento degli oneri integrativi di cui agli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione).

In altri termini, l’assunzione del rischio di traffico in capo al concessionario ha come conseguenza che la mancata realizzazione delle ipotesi sui flussi di traffico nel periodo di durata della concessione non incide sugli obblighi anche finanziari nei confronti del concedente (ferma restando la possibile risoluzione in caso di inadempimento: v. art. 10 dello schema di convenzione per il caso di mancato versamento degli oneri integrativi).

8.8. In secondo luogo, le doglianze dell’appellante si basano (anch’esse) su ipotesi di scenari e valutazioni incerte, finendo quindi per realizzare quel risultato che la tesi sulla insindacabilità delle valutazioni riservate vuole invece evitare: ossia quello di semplicemente sostituire la valutazione dell’amministrazione con quella di terzi (compreso il giudice amministrativo, per come è costruito il sistema di tutela).

8.9. In conclusione, il secondo e il terzo motivo vanno integralmente respinti in quanto infondati.

9. Con il quarto motivo (pp. 11-13 dell’appello), il Consorzio ripropone la censura con la quale in primo grado aveva dedotto l’inattendibilità del ribasso offerto da Itinera sull’importo dei lavori per i nuovi investimenti da eseguirsi a cura del concessionario e considerati nel PEF. Sul punto la sentenza (secondo la quale Itineraavrebbe «adempiuto a quanto richiesto dalla legge di gara, prevedendo per ciascun intervento, forfettariamente, l’importo che verrà inserito nel calcolo della tariffa di costruzione») sarebbe erronea e ingiusta per aver trascurato le prove dedotte dal Consorzio, dalle quali emergerebbe che, a fronte di un ribasso offerto del 54,72% per i lavori relativi all’autostrada A12 e del 36.97% per quelli relativi alla A10, lo sconto proposto dall’aggiudicataria sarebbe pari al 26%. L’appellante rileva che Itinera avrebbe fornito la stima dei lavori, su cui fonda il ribasso offerto, solo in occasione della produzione di giustificativi, mediante la produzione di un generico computo metrico, senza definire i presupposti progettuali su cui l’ipotesi si basa. Questo computo non avrebbe potuto consentire al MIT di espletare una verifica di congruità effettivamente esaustiva.

9.1. Il motivo è infondato.

9.2. Come esattamente rilevato dal primo giudice, il bando di gara e la lettera di invito non stabiliva che i concorrenti dovessero espressamente indicare, nell’offerta economica, il ribasso offerto per la esecuzione dei lavori relativi agli investimenti di cui all’allegato A della lettera di invito (contenente la descrizione «dei nuovi interventi di messa in sicurezza e di adeguamento normativo»), né imponeva la presentazione di separati PEF per ciascuno degli scenari di traffico ipotizzati dai concorrenti.

9.3. La lettera di invito si limitava a prescrivere che l’offerta economica contenesse «a pena di esclusione […] l’offerta relativa ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della lettera B) “Elementi di natura economico-finanziaria (quantitativa)” di cui al paragrafo F […]» della lettera di invito; ossia, in sintesi, la indicazione delle tariffe unitarie di gestione delle singole tratte e altri dati economici finanziari (fra i quali la «Tariffa media di costruzione» per le diverse tratte autostradali, il «Corrispettivo di concessione da riconoscere al Concedente non ammissibile a fini tariffari» e la «Sostenibilità economico-finanziaria (DSCR medio)». A ciascuno di questi elementi è stato assegnato un peso ai fini del calcolo del punteggio secondo il metodo aggregativo compensatore.

9.4. Il risultato della valutazione delle offerte economiche dei concorrenti risulta dal verbale n. 20 del 12 ottobre 2020, sulla cui base è stata condotta un’ulteriore interlocuzione con la concorrente Itinera con riferimento alla richiesta di chiarimenti sulla sostenibilità dell’offerta (anche) negli scenari di traffico denominati Base e Downside.

9.5. A seguito della risposta data dalla società, la commissione di gara ha ritenuto di superare i dubbi con motivazione non manifestamente irragionevole o illogica, in quanto essenzialmente fondata – per un verso – sulla ritenuta insindacabilità delle scelte industriali assunte da Itinera e, per altro verso, sulla natura vincolante delle clausole della convenzione (di cui al punto 13.4 sopra richiamato, sulla assunzione del rischio di traffico; al punto 13.8 relativo al PEF e al PFR vincolanti per il concessionario; e al punto 13.12 secondo cui «[i]l concedente applicherà sull’ammontare dei lavori le percentuali di ribasso offerto in sede di gara dal Concessionario. L’importo del progetto definitivo approvato dal Concedente rappresenta il limite massimo ammissibile ai fini tariffari e sarà vincolante per il Concessionario per tutta la durata della concessione […]»).

In tale contesto, si deve ritenere che la valutazione della congruità dell’offerta economica sia stata completa e il giudizio positivo adeguatamente motivato.

10. Con l’appello, il Consorzio reitera integralmente i motivi del ricorso di primo grado (pp. 13-21 dell’appello).

Peraltro, in disparte l’inammissibilità di detta mera riproposizione (in quanto effettuata in violazione dell’onere di specificità delle censure rivolte alla sentenza oggetto del giudizio d’appello: art. 101, comma 1, cod. proc. amm.), deve rilevarsi che tutte le questioni essenziali prospettate sono state esaminate nell’ambito della trattazione dell’appello; ne deriva come conseguenza che anche i motivi riproposti sono infondati.

11. È infondata, infine, anche la domanda di risarcimento del danno, mancando l’elemento della illegittima attività provvedimentale.

12. In conclusione, l’appello principale va integralmente rigettato.

13. Dalla reiezione dell’appello principale deriva, inoltre, l’improcedibilità dell’appello incidentale di Itinera, per il sopravvenuto difetto di interesse.

14. La complessità e la parziale novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione tra le parti delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale di Itinera S.p.a.

Compensa tra le parti le spese giudiziali del presente grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

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M. Nicolosi, Pres., P. De Berardinis, Est.

Sui casi in cui le clausole del bando di gara sono immediatamente lesive e quindi da impugnare unitamente al bando, fattispecie relativa ad un appalti di servizi, e sugli oneri della sicurezza pr rischi da interferenza

L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Pietro De Berardinis   Maurizio Nicolosi IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 22/11/2017 n.1042 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la nota dell’Azienda trasporti di Bari che esclude l’impresa ricorrente dalla trattativa privata per il servizio di revisione di n. 5 motori (€ 90.500) da aggiudicarsi in favore del concorrente offerente il prezzo più basso (ex art. 82 del D.Lgs. n. 163/2006), per le seguenti motivazioni “carenza dei requisiti propri previsti dal punto 7.1.2 lett. h) ed i) del disciplinare di gara per il triennio 2007-8-9 in quanto iscritta alla CCIAA di Bari in data 2.11.2009”, escludendo inoltre che la ricorrente possa avvalersi del contratto di fitto di ramo di azienda ai fini della dimostrazione dei requisiti economici-finanziari e tecnico-organizzativi. Ai sensi dell’art. 49 d.lgs n. 163/2006 il soggetto avvalentesi, privo dei requisiti ex art. 38 d.lgs n. 163/2006 può partecipare alla gara solo se l’impresa ausiliaria possiede i requisiti di cui all’art. 38 citato; che nel caso di specie l’impresa . ausiliaria non possiede tali requisiti, essendo stata ammessa alla procedura di concordato preventivo preclusiva della partecipazione a gare pubbliche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a) d.lgs n. 163/2006; Ritenuto che l’art. 51 d.lgs n. 163/2006 (la cui operatività è invocata dalla ricorrente impresa avvalentesi ) non sembra applicabile al caso di specie, poiché la disposizione citata fa espresso riferimento all’ipotesi in cui i candidati o i concorrenti alla gara pubblica cedano ovvero affittino l’azienda o un ramo di azienda, con la conseguenza che il cessionario o l’affittuario è ammesso alla gara o all’aggiudicazione, previo accertamento del possesso dei requisiti generali e speciali in capo a questi ultimi; Rilevato che nella fattispecie oggetto del presente giudizio non è la concorrente (BTS) ad aver ceduto o affittato la propria azienda, avendo l’impresa affittuaria avvalentesi, all’opposto, acquisito – a seguito del contratto di affitto di ramo di azienda del 16.11.2009 – un ramo di azienda dalla locatrice impresa ausiliaria (che non è il soggetto direttamente partecipante alla gara in esame); Considerato, infine, che non appare configurarsi nel caso di specie un reale contratto di affitto di azienda tra avvalentesi ed ausiliaria, bensì una mera cessione di singoli beni (con espressa esclusione dal contratto dei debiti e crediti pregressi dell’impresa ausiliaria ), con consequenziale impossibilità per l’impresa avvalentesi di “ereditare” i requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria; Ritenuto, pertanto, che non sussiste il presupposto cautelare del fumus boni iuris necessario per la concessione della misura cautelare richiesta. (G.S.)

N. 01042/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02010/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2010 del 2011, proposto da B.T.S. – Bari Technical Support – s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Giuseppe Decollanz, con domicilio eletto in Bari, corso Mazzini, 166/B;

contro

A.M.T.A.B. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8;

nei confronti di

Oma Service s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Di Cagno, con domicilio eletto in Bari, via Putignani, 47;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota AMTAB n. prot 4884 del 27.10.2011, ricevuta in data 3.11.2011, a firma del Responsabile del procedimento Dr. Onofrio Soldano con la quale si disponeva l’esclusione della ricorrente della gara a trattativa privata ai sensi del D.L.vo n. 163/20
– del verbale della Commissione di gara, per l’affidamento del servizio oggetto dell’appalto, n. 3 del 3.10.2011 conosciuto in seguito ad istanza di accesso agli atti solo in data 17.11.2011 nella parte in cui la medesima commissione del tutto illegittima
– di tutti i verbali di gara successivi al n. 3 del 3.10.2011;

– di tutti gli atti di gara successivi alla aggiudicazione provvisoria avvenuta in favore della controinteressata, ancorché non conosciuti e mai comunicati;

– dell’eventuale contratto di servizio se già stipulato con la controinteressata ancorché non conosciuto e non comunicato;

– nonché di ogni altro atto connesso con i provvedimenti impugnati o agli stessi riconducibile, conseguente o preliminare, pur allo stato non conosciuto, qualora agevolmente e precisamente identificabile in relazione ai provvedimenti direttamente impugnat
nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente B.T.S. Bari Technical Support s.r.l. a rimanere unica aggiudicataria della gara a trattativa privata ai sensi del D.L.vo n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di revisione di n. 5 motori suddivisa in 5 lotti con importo presunto dell’appalto pari ad € 90.500,00 oltre IVA da aggiudicarsi in favore del concorrente offerente il prezzo più basso (ex art. 82 del D.Lgs. n. 163/2006) secondo quanto determinato dalla stessa commissione di gara nella seduta del 16.9.2011 verbale n. 2;

e per il risarcimento del danno nel caso in cui non fosse possibile la reintegra in forma specifica, subito dalla ricorrente a causa delle illegittimità perpetrate, così come da quantificare e liquidare in prosieguo di giudizio avvalendosi anche di apposita CTU;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.M.T.A.B. s.p.a. e di Oma Service s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 per le parti i difensori avv.ti Luigi Giuseppe Decollanz e Vito Aurelio Pappalepore;

Rilevato che ai sensi dell’art. 49 dlgs n. 163/2006 il soggetto avvalente (BTS), privo dei requisiti ex art. 38 dlgs n. 163/2006 può partecipare alla gara solo se l’impresa ausiliaria (ICAI) possiede i requisiti di cui all’art. 38 citato; che nel caso di specie la ICAI non possiede tali requisiti, essendo stata ammessa alla procedura di concordato preventivo preclusiva della partecipazione a gare pubbliche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a) dlgs n. 163/2006;

Ritenuto che l’art. 51 dlgs n. 163/2006 (la cui operatività è invocata dalla ricorrente BTS) non sembra applicabile al caso di specie, poiché la disposizione citata fa espresso riferimento all’ipotesi in cui i candidati o i concorrenti alla gara pubblica cedano ovvero affittino l’azienda o un ramo di azienda, con la conseguenza che il cessionario o l’affittuario è ammesso alla gara o all’aggiudicazione, previo accertamento del possesso dei requisiti generali e speciali in capo a questi ultimi;

Rilevato che nella fattispecie oggetto del presente giudizio non è la concorrente (BTS) ad aver ceduto o affittato la propria azienda, avendo la BTS (affittuaria), all’opposto, acquisito – a seguito del contratto di affitto di ramo di azienda del 16.11.2009 – un ramo di azienda dalla locatrice ICAI (che non è il soggetto direttamente partecipante alla gara in esame);

Considerato, infine, che non appare configurarsi nel caso di specie un reale contratto di affitto di azienda tra BTS e ICAI, bensì una mera cessione di singoli beni (con espressa esclusione dal contratto dei debiti e crediti pregressi di ICAI), con consequenziale impossibilità per la BTS di “ereditare” i requisiti posseduti da ICAI;

Ritenuto, pertanto, che non sussiste il presupposto cautelare del fumus boni iuris necessario per la concessione della misura cautelare richiesta, potendosi conseguentemente prescindere dall’esame delle eccezioni di rito formulate dalle controparti;

P.Q.M.

respinge l’istanza cautelare.

Condanna la ricorrente B.T.S. – Bari Technical Support – s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di A.M.T.A.B. s.p.a., liquidate in complessivi €. 1.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna la ricorrente B.T.S. – Bari Technical Support – s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Oma Service s.r.l., liquidate in complessivi €. 1.000,00, oltre accessori come per legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 23/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/12/2011 n.1042 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente, G. Rovelli – Estensore
P. A (avv.ti B. Ballero e S. Ballero) c/ Ministero delle Infrastrutture e dei
Trasporti, Capitaneria di Porto di Cagliari, Agenzia del Demanio di
Cagliari, Direzione Marittima di Cagliari (Avv. Distr. St.)

alloggio di servizio e obbligo di costante ed immediata reperibilità

Militare e militarizzato – Assegnazione di alloggi di servizio – Aventi diritto – Categoria residuale relativa a ufficiali e personale militare in SPE con obbligo di costante ed immediata reperibilità – Estremi – Reperibilità al proprio domicilio

L’art. 14 del D.M. 414 del 2001, laddove individuava i soggetti aventi diritto all’assegnazione degli alloggi ASI indicando, come categoria residuale, quella dei soggetti che ricoprano un incarico cui è connesso l’obbligo di costante e immediata reperibilità, si riferisce alla reperibilità al proprio domicilio, alla quale, peraltro, in linea generale, i militari sono a turno tenuti per fronteggiare eventuali situazioni di emergenza per la sicurezza pubblica o di pronto soccorso, rientrando nella totale disponibilità al servizio connessa al proprio particolare status.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 735 del 2009, proposto da:
P. A, rappresentato e difeso dagli avv. Benedetto Ballero, Stefano Ballero, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Cagliari, Agenzia del Demanio di Cagliari, Direzione Marittima di Cagliari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’accertamento

previa concessione di misura cautelare,

in relazione al periodo di vigenza del D.M.414/2001, del diritto ad un canone correttamente determinato, nonché dell’illegittimità della determinazione del canone di locazione dell’alloggio di servizio assegnato al ricorrente, così come quantificato nella nota della Direzione Marittima di Cagliari del 02 marzo 2009, di cui si chiede il previo annullamento e/o disapplicazione unitamente a:

1. nota della Agenzia del Demanio Filiale di Cagliari del 25 settembre 2008, e nota del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 31.12.2008, con le quali veniva definitivamente determinato la misura dei canoni dovuti per l’alloggio di servizio assegnato al ricorrente;

2. nota del 09.04.2008 della Direzione Marittima di Cagliari del Ministero dei Trasporti inviata al ricorrente;

3. nota del 28.11.2007, prot. 2007/22454/DAO/PA della Direzione area operativa Agenzia del Demanio, con la quale vengono indicati i criteri per la determinazione del canone;

4. ove e per quanto possa occorrere, nota della Direzione Marittima di Cagliari del Ministero dei Trasporti del 22.12.2006 con la quale si comunica al ricorrente la non avvenuta conclusione del procedimento di rideterminazione dei canoni di alloggio;

5. nota della Direzione Marittima di Cagliari del Ministero dei Trasporti del 11.12.2006 con la quale l’Amministrazione resistente metteva il ricorrente in mora rispetto al pagamento dei canoni pregressi nonché dell’allegata nota dell’Agenzia del Demanio Filiale di Cagliari del 29.10.03 con la quale venivano quantificati i suddetti canoni arretrati;

6. nota della Direzione Marittima di Cagliari del Ministero dei Trasporti 28.11.2006 con la quale l’Amministrazione dichiarava di voler interrompere la prescrizione del vantato credito relativa ai canoni di alloggio pregressi;

7. ove e per quanto possa occorrere nota del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto – Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 13.12.2003 con la quale si comunicava al ricorrente che “l’assegnazione dell’alloggio di servizio……è stata vincolata alla dichiarazione con la quale ….. si impegna a lasciare libero l’alloggio, in tempo utile, a proprie spese senza poter invocare alcuna proroga e comunque entro i trenta giorni precedenti all’arrivo del nuovo titolare della carica cui l’alloggio è connesso”;

8. nota in data 03.10.2003 del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto – Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la quale si comunica alla Direzione Marittima l’intervenuta approvazione dell’assegnazione dell’alloggio ai sensi del D.M. 414/01;

9. nota in data 11.06.2003 della Direzione Marittima di Cagliari – Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la quale veniva comunicato al ricorrente che la determinazione del canone sarebbe avvenuta ai sensi del comma 3° dell’art. 19 del DM. 414/01;

10. nota in data 21.05.2003 del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto – Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la quale si ritiene non idonea la dichiarazione resa dalla Direzione Marittima di Cagliari ai sensi dell’art. 14, comma 1 lettera b) ultimo periodo, del D.M. 414/01;

11. nota del 23.10.2002 della Capitaneria di Porto di Cagliari – Servizio Amministrativo logistico – ufficio Infrastrutture, con la quale si comunicava al ricorrente che la proroga dell’assegnazione dell’alloggio ad esso attribuito non sarebbe potuta intervenire ai sensi dell’art. 14 comma 1 lettera b) del D.M. 414/2001 ma bensì ai sensi del comma 5 del medesimo articolo;

12. nota del 11.10.2002 del Comando Generale del porto della Capitaneria di Porto prot. n. 85/062767/a/II;

13. nota del 10 giugno 2002 della Direzione Marittima – Ministero Infrastrutture inviata al Comando della Capitaneria di Cagliari e si invita quest’ultimo a produrre “la certificazione del capo del compartimento di cui all’ultimo punto del comma b) art. 14 del suddetto regolamento”;

14. nota prot.n. 85/24789/A2 del 12 aprile 2002 del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto – Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

15. decreto di proroga dell’assegnazione dell’alloggio in favore del ricorrente disposto nell’anno 2002 a firma del Direttore Marittimo di Cagliari;

16. D.M. 414/01 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed in particolare degli artt. 14 e 1

17. tutti gli atti, anche ad oggi non conosciuti, con i quali le Amministrazioni resistenti hanno disposto l’adeguamento del canone relativo all’alloggio assegnato al ricorrente per il periodo di vigenza del D.M. 414/01 e comunque fino all’entrata in vigore del D.M. del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 328/2004;

18. più in generale tutti gli atti, anche ad oggi non conosciuti, attraverso i quali è stato determinato l’an ed il quantum della pretesa di pagamento contenuta nella suindicata nota della Direzione Marittima di Cagliari del 02/03/2009;

e, per l’effetto, accertare e dichiarare come non dovute le somme oggi richieste.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Capitaneria di Porto di Cagliari, della Agenzia del Demanio di Cagliari e della Direzione Marittima di Cagliari;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone il ricorrente di essere in servizio alle dipendenze della Capitaneria di Porto di Cagliari. In ragione di tale servizio, gli è stato assegnato un alloggio ASI.

All’epoca della prima assegnazione, il corrispettivo per il godimento dell’alloggio veniva determinato ai sensi del D.M. 26 luglio 1985 e della legge 497 del 1985. Si trattava, in sostanza, dell’applicazione della disciplina dell’equo canone.

Nelle more del rapporto è entrato in vigore il D.M. 414 del 2001.

La Direzione marittima di Cagliari comunicava al ricorrente che egli non ricopriva un incarico tra quelli espressamente previsti dall’art. 14 del nuovo regolamento e che, a far data dal dicembre del 2001, la proroga o l’assegnazione dell’alloggio sarebbe potuta intervenire ai sensi dell’ultimo periodo della lettera b) dell’art. 14 comma 1 previa dichiarazione del Capo del compartimento, oppure in mancanza, solamente ai sensi del comma 5 del medesimo articolo.

Il ricorrente, quindi, reiterava la richiesta di assegnazione.

Con nota del maggio 2003 il Direttore marittimo esprimeva il proprio parere favorevole a che l’alloggio venisse assegnato al ricorrente ai sensi dell’ultimo periodo della lettera b) dell’art. 14 comma 1 del D.M. 414 del 2001 e rendeva la dichiarazione di cui all’articolo citato.

Il Direttore dichiarava che il ricorrente “si rende sempre di fatto disponibile sia dopo l’orario d’ufficio sia nei giorni non lavorativi e festivi”.

Il Comando generale del Corpo delle Capitanerie di Porto replicava alla Direzione marittima di Cagliari, sostenendo che la dichiarazione del Capo del compartimento marittimo, per essere valida, dovesse necessariamente riprodurre testualmente il dettato dell’art. 14 del citato D.M..

L’assegnazione dell’alloggio al ricorrente veniva quindi disposta a norma del comma 5 dell’art. 14 e quindi con un canone da determinarsi a cura degli organi finanziari ai sensi dell’art. 32 della legge 23 dicembre 1994 n. 724.

Con nota del 28.11.2006 la Direzione marittima di Cagliari comunicava al ricorrente che intendeva interrompere i termini di prescrizione del debito nascente da eventuali maggiorazioni arretrate dei canoni.

Nel dicembre 2006 l’Amministrazione indicava l’importo del canone dovuto; successivamente precisava che l’importo non doveva intendersi definitivo poiché in attesa di parere dell’Agenzia del Demanio.

Con nota del 27 maggio 2009 la Direzione Marittima comunicava al ricorrente che, per il periodo di vigenza del D.M. 414/2001 egli risultava debitore della somma di € 20.597,62.

Insorgeva quindi il ricorrente deducendo articolate censure sia sotto il profilo della violazione di legge che dell’eccesso di potere e concludendo per l’accoglimento del ricorso vinte le spese.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 29.07.2009 la domanda cautelare veniva rigettata.

In data 4.12.2009, in vista dell’udienza pubblica fissata per la discussione del ricorso, entrambe le difese depositavano memoria.

Alla udienza pubblica del 16.12.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una ricostruzione delle censure dedotte dal ricorrente appare necessaria ai fini della soluzione della controversia.

Con il primo motivo il ricorrente argomenta con ampi svolgimenti in ordine al suo diritto all’applicazione dell’ultimo periodo della lettera b) del comma 1 dell’art. 14 del D.M. 414 del 2001.

Con il secondo motivo il ricorrente deduce in via subordinata l’inapplicabilità del D.M. 414 del 2001 per violazione della legge 18 agosto 1978 n. 497 ed in particolare dell’art. 13 nonché per violazione del D.M. 16 gennaio 1997 n. 253, nonché eccesso di potere per manifesta disparità di trattamento, perplessità.

Il terzo motivo è volto a censurare la violazione del D.M. 414 del 2001 ed in particolare dell’art. 19, la violazione e falsa applicazione della legge 724 del 1994 ed in particolare dell’art. 32, la violazione e falsa applicazione della L. 431 del 1998.

Il quarto motivo è incentrato sulla asserita violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi in materia di trasparenza, buon andamento della P.A., violazione degli artt. 1 e 2 della L. 241 del 1990, violazione dell’art. 32 della L. 23 dicembre n. 724 del 1994.

Il quinto motivo è volto a far rilevare la nullità dei contratti di concessione in godimento dell’alloggio.

Il ricorso merita accoglimento.

Punto decisivo della controversia è costituito dalla fondatezza delle argomentazioni contenute nel primo motivo, ciò che esime questo Giudice dalla analisi delle ulteriori censure dedotte dal ricorrente.

L’accoglimento delle argomentazioni contenute nel primo motivo determina, infatti, che in base all’art. 19 del D.M. 414 del 2001, il ricorrente, a pieno titolo fruitore della clausola di salvaguardia di cui all’art. 14 del medesimo D.M., ha diritto alla determinazione del canone ai sensi dell’art. 43 della L. 23 dicembre 1994 n. 724 e non, come poi effettivamente ed erroneamente avvenuto, ai sensi dell’art. 32 della medesima legge.

Siccome le ulteriori censure, rispetto a quella contenuta nel primo motivo di ricorso sono, in sostanza, tutte dirette a contestare le modalità di determinazione del canone effettuata in modo già ritenuto scorretto con l’accoglimento del primo motivo, l’analisi delle stesse risulta superflua e superata dall’accoglimento delle argomentazioni in quello contenute.

Di seguito le motivazioni.

Nel suo testo originario (prima delle modifiche introdotte ad opera del D.M. 328 del 2004) l’art. 14 del D.M. 414 del 2001 individuava i soggetti aventi diritto all’assegnazione degli alloggi ASI indicando come categoria residuale quella dei “rimanenti ufficiali e personale militare in servizio permanente che, sulla base di motivata certificazione del Capo Reparto dal quale essi dipendono, ricoprano l’incarico cui è connesso l’obbligo di costante e immediata reperibilità per il soddisfacimento delle primarie esigenze di funzionalità ovvero di sicurezza nell’ambito dei servizi cui sono impiegati”.

Si tratta di comprendere la portata dell’espressione “costante ed immediata reperibilità”.

L’interpretazione offerta dal ricorrente è condivisa dal Collegio che ritiene di svolgere ulteriori considerazioni.

La problematica deve essere risolta fornendo una interpretazione di tale espressione che possa avere un significato, tenuto conto che il concetto di reperibilità, inteso nella sua accezione tecnica, deve aderire al dato letterale della disposizione contenuta nell’art. 11 del d.P.R. 163 del 13.06.2002.

Si pone, con evidenza, un problema di coordinamento tra fonti che disciplinano differenti aspetti del rapporto di impiego del militare.

Il D.M. 414 del 2001 nel riferirsi alla “costante ed immediata reperibilità” non può essere inteso nella stessa accezione in cui esso viene usato nell’art. 11 del d.P.R. 163 del 2002 che disciplina l’orario di lavoro del personale delle Forze Armate.

In quest’ultimo ambito, la reperibilità, si configura come una prestazione strumentale e accessoria, qualitativamente diversa dalla prestazione di lavoro e consiste nell’obbligo del lavoratore di porsi in condizione di essere prontamente rintracciato in vista di una eventuale prestazione lavorativa.

Ben differente è il riferimento di cui al D.M. 414 che deve essere inteso quale reperibilità al proprio domicilio, alla quale peraltro, in linea generale, i militari sono a turno tenuti per fronteggiare eventuali situazioni di emergenza per la sicurezza pubblica o di pronto soccorso, rientrando nella totale disponibilità al servizio connessa al proprio particolare status .

Ebbene, le due questioni vanno tenute su piani ben differenti.

Da un lato, quale che sia il “nomen iuris” utilizzato, si tratta di fare riferimento ad una costante disponibilità del soggetto ad attendere ai propri doveri connessi allo status di militare e quindi a rendersi prontamente disponibile a rispondere alla chiamata del datore di lavoro in situazioni di eventuale emergenza.

Dall’altro, si fa riferimento alla regolamentazione dell’orario di lavoro che non può non avere una precisa disciplina. Difatti, sempre in linea di principio, il superamento del limite contrattuale di turni di reperibilità integra un inadempimento del datore di lavoro e, contestualmente, comporta un danno al lavoratore il quale deve sopportare un dispendio di energie psico-fisiche ulteriore rispetto a quello previsto contrattualmente. Di qui l’esigenza di una specifica regolamentazione che, nel caso di specie trova la sua sede nel d.P.R. 163 del 2002.

Nei fatti, l’interpretazione fornita dal Comando generale è illogica prima ancora che illegittima.

Ciò in quanto, nel richiedere la perfetta coincidenza con il dato letterale di cui al D.M. 414 del 2001, non pretende, nella sostanza, qualcosa di diverso rispetto a ciò che, nei fatti, è stato dichiarato dalla Direzione marittima di Cagliari.

Ma a ben voler vedere, la differenza, puramente formale, è addirittura limitante per l’Amministrazione. Ciò perché se il formalismo si spingesse al limite, allora la dichiarazione resa dalla Direzione marittima di Cagliari sarebbe l’unica che andrebbe esente dalle limitazioni a tutela del lavoratore previste dall’art. 11 del d.P.R. 163 del 2002 e sarebbe quindi la più aderente alla ratio del D.M. 414 del 2001.

Il concetto di costante ed immediata reperibilità, come correttamente inteso dalla Direzione marittima di Cagliari, deve andare esente dalle limitazioni sopra citate ed è quella la ragione per cui l’espressione utilizzata, di “immediata disponibilità” costituisce formula chiaramente meno restrittiva per l’Amministrazione in quanto più aderente al concetto espresso, condensato nella formula “totale disponibilità al servizio” che caratterizza lo status del militare che deve fungere da ausilio ermeneutico generale della normativa applicativa di specie.

In definitiva, la dichiarazione resa dalla Direzione Marittima di Cagliari secondo cui “l’art. 11 comma 6 del d.P.R. 2002 n. 163 prevede un periodo massimo di reperibilità di sei giorni feriali e due festivi nell’ambito del mese, si ritiene che le condizioni richieste dall’art. 14 lett. b) del D.M. 28 settembre 2001 n. 414 (costante ed immediata reperibilità) non possono che fare riferimento ad una costante disponibilità che il personale rende al Comando di appartenenza”, da un lato reca una congrua motivazione, dall’altro dà perfettamente conto della costante disponibilità del ricorrente rispetto alle esigenze del Comando di appartenenza. Ciò, lungi dal costituire una interpretazione estensiva dell’ultimo periodo dell’art. 14 del D.M. 414 del 2001, ne costituisce corretta (anzi l’unica corretta possibile) applicazione.

Il difetto e l’erroneità della motivazione con la quale il Comando generale ha respinto la certificazione della Direzione ricorrono evidenti con la conseguenza di imporre illegittimamente un canone parametrato in base a quanto previsto dall’art. 19 comma 3 del D.M. 414 del 2001.

L’accoglimento del primo motivo di ricorso, manifestamente fondato, determina l’integrale soddisfacimento della pretesa del ricorrente con conseguente assorbimento delle ulteriori censure.

Il ricorso è pertanto fondato sul primo motivo e deve essere accolto con la conseguenza che per il periodo di vigenza del D.M. 414 del 2001 non sono dovute le somme così come determinate e richieste dall’Amministrazione.

Il ricorso deve, in definitiva, essere accolto.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto:

annulla la nota prot. 27936 del 27.05.2009 della Direzione marittima di Cagliari;

dichiara che per il periodo di vigenza del D.M. 414 del 2001 non sono dovute le somme richieste dall’Amministrazione a titolo di differenze sul canone di locazione dell’immobile assegnato al ricorrente ai sensi di quanto esposto in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 16 dicembre 2009 e 3 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/4/2010 n.1042 proviene da Giustamm.

C. Testori Pres. A. Cacciari Est. Dexia Crediop Spa (Avv.ti F. Cardarelli, S. Grassi e F. Lattanti) contro l’ESTAV Nord Ovest (Avv.
G. Toscano), la Regione Toscana (non costituita) il Ministero dell’Economia e delle Finanze (non
costituito) le Aziende USL 1 – Massa Carrara, 2 – Lucca, 5 – Pisa, 6 – Livorno, 12 – Versilia, 3 –
Pistoia, 4 – Prato, 7 – Siena, 9 – Grosseto, 10 – Firenze, 11 – Empoli (tutte non costituite), le Aziende
Ospedaliere Universitaria Senese e Universitaria Careggi (tutte non costituite), l’ESTAV Centro
(non costituito), l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana (Avv.ti C. Fiaschi e A. Vagelli) e nei
confronti di Cassa Depositi e Prestiti Spa (Avv.ti A. Di Giovanni, G. Morbidelli ed E. Piccozza)

sulla inconfigurabilità dell’acquiescenza nel caso di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica la cui lex specialis era priva di clausole immediatamente lesive; sulla legittimità della clausola che richiede un confronto extraprocedurale tra la miglior offerta e una proposta della Cassa Depositi e Prestiti Spa e sulla natura di organismo di diritto pubblico di quest’ultima

1. Giustizia amministrativa – Appalto – Partecipazione – Assenza di clausole immediatamente lesive – Acquiescenza – Inconfigurabilità

2. Contratti della P.A. – Procedura aperta con il criterio del prezzo più basso indetta per l’erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano – Clausola della lex specialis con cui si prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa Depositi e Prestiti Spa – Natura di organismo di diritto pubblico della Cassa – Inapplicabilità delle regola di evidenza pubblica – Legittimità della clausola

1. In tema di impugnazione di procedure ad evidenza pubblica, l’accettazione senza riserve della legge speciale da parte di una concorrente, posto che le relative clausole non erano lesive nel momento in cui sono state accettate, non può costituire acquiescenza con conseguente rinuncia al diritto di azione. Le clausole in questione infatti, non presentando carattere lesivo, non potevano essere impugnate e pertanto l’azione non poteva essere intrapresa. Poiché non si può rinunciare a un bene giuridico che non è ancora entrato nel proprio patrimonio, ne segue che tale accettazione non può essere interpretata come una rinuncia preventiva alla tutela della propria posizione giuridica nella procedura de qua.

2. In una procedura aperta con il criterio del prezzo più basso (in modalità telematica) indetta per l’erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano è legittima la clausola della lex specialis con cui si prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa Depositi e Prestiti Spa. Tale clausola introduceva in sostanza, al termine della gara, un confronto extraprocedurale tra l’offerta risultata migliore ed una proposta che sarebbe stata richiesta alla Cassa citata. La norma non risulta lesiva dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica in ragione della natura di organismo di diritto pubblico (come definito dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) della Cassa Depositi e Prestiti Spa. Trattasi infatti di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente ad una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo Stato, e si può anche ritenere che sia istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale. La Cassa ha infatti lo scopo di fornire la provvista finanziaria delle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali. Ne consegue che, rientrando l’attività posta in essere dalla Cassa tra le sue attività istituzionali essa era esentata, nella specie, in base a quanto stabilito dall’art. 19, comma 2, del d.lgs. 163/06, dal rispetto delle norme che regolano l’evidenza pubblica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2181 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Dexia Crediop Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Stefano Grassi e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, corso Italia n. 2;

contro

l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord – Ovest – ESTAV Nord Ovest in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

la Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore della Giunta, n.c.;

il Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro pro tempore, n.c.;

le Aziende USL 1 – Massa Carrara, 2 – Lucca, 5 – Pisa, 6 – Livorno, 12 – Versilia, 3 – Pistoia, 4 – Prato, 7 – Siena, 9 – Grosseto, 10 – Firenze, 11 – Empoli, tutte in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn. cc.;

le Aziende Ospedaliere Universitaria Senese e Universitaria Careggi in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn. cc.;

l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Centro in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carla Fiaschi e Annalisa Vagelli, con domicilio eletto presso Elena Vignolini in Firenze, via F. Bonaini, 10;

nei confronti di

Cassa Depositi e Prestiti Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Di Giovanni, Giuseppe Morbidelli ed Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Lamarmora 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) della Deliberazione del Direttore Generale di ESTAV n. 1779 del 7 dicembre 2009 avente ad oggetto l’esito dello svolgimento della procedura aperta, in modalità telematica, per l’erogazione di mutui alle aziende e agli enti del servizio sanitario della Regione Toscana – individuazione del miglior tasso, con la quale ESTAV Nordovest ha approvato i verbali redatti dal seggio di gara, ha dato atto della non aggiudicazione della procedura aperta per l’individuazione, mediante asta elettronica, delle migliori condizioni economiche per l’erogazione dei mutui, ed ha trasmesso alle Aziende ed agli altri Enti del SSR “al fine della eventuale stipula di contratti di mutuo ventennali ovvero trentennali” le condizioni offerte da Cassa Depositi e Prestiti;

b) dei Verbali di gara ed in particolare del Verbale di gara della 3a seduta, (Verifica Offerte) del 20 novembre 2009, della Commissione di gara, con il quale il Presidente ha “fatto presente” che non era possibile procedere all’aggiudicazione della gara in oggetto;

c) in parte qua del bando di gara relativo alla procedura aperta svolta con modalità telematica per l’erogazione di mutui alle Aziende ed agli enti del Servizio Sanitario della Regione Toscana. Individuazione del miglior tasso, pubblicato in GUCE S/191 del 3 ottobre 2009;

d) in parte qua del disciplinare di gara di appalto del servizio di erogazione mutui alle Aziende ed agli enti del Servizio Sanitario della Regione Toscana. Individuazione del miglior tasso;

e) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso, consequenziale e comunque collegato a quelli impugnati sub a), b) c) e d)

nonché per la reintegrazione in forma specifica e/o il risarcimento del danno per equivalente

anche mediante declaratoria di nullità e/o di ineffettività del/i contratto/i medio tempore stipulati tra CDP ed Aziende ed Enti del servizio sanitario regionale della Regione Toscana in forza della offerta presentata, nell’ambito della medesima procedura gravata, da CDP.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Nord – Ovest, Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. e dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2010 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Europea del 3 ottobre 2009 l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord Ovest (nel seguito: “ESTAV”) ha indetto una procedura aperta con modalità telematica per l’erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano, sulla base di un contratto normativo da sottoscrivere con la stazione appaltante che sarebbe stato valido fino al 31 dicembre 2011. L’offerta doveva esprimere due spreads riferiti l’uno a mutui ventennali e l’altro a mutui trentennali, la cui media sarebbe stata assunta per l’assegnazione del punteggio. Il disciplinare prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta migliore se questa fosse risultata superiore a quella effettuata da Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. (nel seguito: “Cassa”).

Alla procedura ha partecipato solo l’attuale ricorrente e al termine della gara ha ricevuto l’invito dalla stazione appaltante a presentare un’offerta migliorativa, che non ha inoltrato.

Il confronto con l’offerta della Cassa è avvenuto nella seduta pubblica del 20 novembre 2009 e si è concluso con la decisione della stazione appaltante di non aggiudicare la gara, poiché la media aritmetica di tale offerta risultava più conveniente. Lo spread medio proposto dalla ricorrente ammontava infatti a 1,25 mentre quello offerto dalla Cassa ammontava a 1,035.

Con provvedimento del Direttore Generale di ESTAV 7 dicembre 2009, prot. 1779, sono quindi stati approvati i verbali di gara, è stato dato atto della mancata aggiudicazione della procedura aperta e si è deciso di trasmettere alle aziende ed agli enti del servizio sanitario regionale le condizioni offerte dalla Cassa per la stipula dei contratti di mutuo ventennali o trentennali. Avverso il provvedimento e tutti gli atti di gara, compresi bando e disciplinare in parte qua, é insorta la ricorrente con il presente gravame, notificato il 22 dicembre 2009 e depositato il 28 dicembre 2009, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti ESTAV, la Cassa e l’Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana chiedendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

All’udienza del 13 gennaio 2010 per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è stata rinviata al merito.

Motivi aggiunti sono stati notificati il 5 febbraio 2010 e depositati l’11 febbraio 2010.

All’udienza del 7 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente ricorso viene contestata la legittimità di una gara a procedura aperta, che è stata svolta con il criterio del prezzo più basso al fine di individuare il miglior contraente per la stipulazione dei contratti di mutuo ventennali e trentennali da parte di aziende ed enti del servizio sanitario nella regione Toscana.

1.1 Con primo motivo la ricorrente contesta che siano state previste peculiari forme di partecipazione alla gara per la Cassa. La lex specialis prevedeva infatti che la stazione appaltante non avrebbe aggiudicato il contratto pubblico in questione se non fosse stata presentata un’offerta a condizioni migliori rispetto a quella proposta da tale organismo, la cui posizione nell’ordinamento non ne giustificherebbe la sottrazione alle regole dell’evidenza pubblica. Essa infatti, sul mercato dei finanziamenti alle pubbliche amministrazioni, non esplicherebbe alcuna funzione pubblicistica e dovrebbe quindi agire quale operatore economico rispettando le regole della concorrenza, al pari degli altri istituti bancari.

Con secondo motivo contesta che l’offerta della Cassa sia stata formulata subordinatamente al rilascio di una lettera di patronaggio da parte della Regione Toscana, che non era prevista dalle condizioni di gara, incidendo quindi sulla riduzione del rischio di credito. Il confronto tra le offerte sarebbe perciò avvenuto sulla base di condizioni non omogenee.

Con motivi aggiunti è impugnata la richiesta di offerta impegnativa per più mutui a favore di enti e aziende del servizio sanitario toscano inviata il 7 ottobre 2009 da ESTAV alla Cassa, che la ricorrente ha conosciuto solo a seguito di deposito da parte della difesa della controinteressata, con la quale la seconda é stata invitata a formulare la propria proposta contrattuale. Lamenta che tale lettera richiedesse inequivocabilmente la formulazione di un’offerta mentre era in corso la procedura di evidenza pubblica per l’individuazione del contraente. La richiesta confermerebbe la violazione delle regole di concorrenza da parte dell’intimata stazione appaltante, che non potrebbe essere giustificata in base al regime giuridico cui è soggetta la Cassa. L’eventuale qualificazione di questa come organismo di diritto pubblico non la esonererebbe infatti dalla sottoposizione alle procedure ad evidenza pubblica laddove svolga, come nel caso di specie, attività che fuoriescono dalla sua missione istituzionale.

Lamenta inoltre l’irragionevolezza dell’operazione in esame poiché nella stessa sarebbe venuta meno la simmetria tra le condizioni di provvista sulla base delle quali la Cassa raccoglie i fondi e le condizioni di impiego dei medesimi. L’operazione prevede infatti la validità biennale delle condizioni offerte ad ESTAV mentre le offerte pubbliche della Cassa vengono aggiornate settimanalmente. Ebbene, a seconda delle oscillazioni settimanali cui vanno soggette le loro condizioni, all’esito dell’operazione de qua finirebbero con l’essere danneggiati le amministrazioni destinatarie dei finanziamenti o i titolari del risparmio postale da cui la Cassa si approvvigiona.

1.2 La Cassa, ESTAV e l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana eccepiscono inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti poiché la ricorrente non ha impugnato tempestivamente la legge di gara nelle parti che contesta e per di più ha dichiarato di accettarla senza alcuna riserva, prestandovi così acquiescenza. Secondo la difesa della Cassa l’accettazione senza riserve del disciplinare dovrebbe essere qualificata come manifestazione di consenso all’offerta irrevocabile di ESTAV con tutte le sue condizioni, ivi compresa quella che l’offerta sia inferiore alla proposta contrattuale della Cassa.

Inoltre, anche se i provvedimenti impugnati venissero annullati, a loro dire la ricorrente non potrebbe conseguire l’aggiudicazione dei contratti di mutuo in questione poiché ciò sarebbe impedito dall’ordinamento contabile regionale, e precisamente dalla disposizione di cui all’art. 33 del d.P.G.R. 61/R/2001 come sostituito dall’art. 28, d.P.G.R. 23/R/2008, in base al quale il mutuante deve essere individuato con procedura aperta di gara, ma l’aggiudicazione non può essere disposta laddove le condizioni econonomiche dell’offerta migliore risultino inferiori a quelle praticate dalla Cassa.

L’Azienda Ospedaliera eccepisce inoltre difetto di legittimazione passiva.

Nel merito le resistenti replicano che l’assunzione di prestiti da parte di amministrazioni pubbliche a norma dell’ordinamento comunitario non deve necessariamente soggiacere all’esperimento di gare con procedura ad evidenza pubblica; la Cassa dovrebbe essere qualificata, anche nel caso di specie, come organismo di diritto pubblico e con la gara in questione ESTAV avrebbe solo inteso verificare se, in regime di mercato, esistessero aziende creditizie capaci di praticare tassi più convenienti di quelli offerti dalla stessa, alla quale l’appalto avrebbe legittimamente potuto essere attribuito senza alcuna procedura.

2. Devono essere respinte le eccezioni preliminari formulate dalle resistenti.

Nella fattispecie in esame la lex specialis, in particolare il disciplinare, prevedeva chiaramente che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa. Veniva quindi esplicitato che al termine della gara si sarebbe svolto un confronto extraprocedurale tra l’offerta risultata migliore ed una proposta che sarebbe stata richiesta alla Cassa. Tale clausola, a giudizio del Collegio, non è immediatamente lesiva poiché al momento della sua conoscenza la ricorrente non poteva sapere se la propria offerta sarebbe stata migliore o peggiore di quella della Cassa. Secondo la giurisprudenza costante, e in particolare secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato (C.d.S. A.P. 29 gennaio 2003, n. 1; Sez. VI 3 giugno 2009, n. 3404) devono essere impugnate immediatamente le sole clausole della legge speciale di gara che impediscono la partecipazione, poiché queste possiedono una lesività immediata e comportano un arresto procedimentale per il concorrente interessato all’aggiudicazione. Le clausole invece che siano ritenute vizianti del procedimento devono essere impugnate in uno con l’aggiudicazione a terzi poiché solo in tale momento diventano lesive per il concorrente non aggiudicatario. D’altronde ritenere che i concorrenti siano onerati ad impugnare immediatamente le clausole di lex specialis comportanti vizi nello svolgimento della gara significherebbe elevare ad oggetto di tutela nel processo amministrativo un interesse meramente procedimentale, rivolto cioè esclusivamente al corretto svolgimento della procedura, quando invece l’interesse dei partecipanti alle gare di appalto si rivolge al conseguimento dell’aggiudicazione. L’interesse alla legittimità nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica non può essere distinto e staccato da quello sostanziale all’ottenimento del contratto pubblico in gara, sicché solamente quelle clausole di legge speciale che determinano la definitiva impossibilità per il concorrente di ottenere tale bene della vita devono essere impugnate al momento della loro conoscenza, e tali sono unicamente le clausole che comportano l’esclusione dalla partecipazione alla procedura.

Non costituisce argomento sufficiente a ritenere inammissibile il ricorso nemmeno l’accettazione senza riserve della legge speciale da parte della ricorrente poiché, posto che le sue clausole non erano lesive nel momento in cui sono state accettate, tale accettazione non può costituire acquiescenza con conseguente rinuncia al diritto di azione. Le clausole in questione infatti, non presentando carattere lesivo, non potevano essere impugnate e pertanto l’azione non poteva essere intrapresa. Poiché non si può rinunciare a un bene giuridico che non è ancora entrato nel proprio patrimonio, ne segue che tale accettazione non può essere interpretata come una rinuncia preventiva alla tutela della propria posizione giuridica nella procedura de qua (T.A.R Friuli Venezia Giulia 24 gennaio 1997, n. 22; C.d.S VI, 23 dicembre 2008 n. 6523).

Non vale nemmeno qualificare civilisticamente gli atti della legge di gara, come pretende la difesa della Cassa, poiché ciò significa confondere le regole proprie dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente con quelle che sono destinate a regolamentare l’esecuzione del contratto. Queste ultime sono norme di diritto civile; le prime sono norme di diritto pubblico e devono essere valutate secondo le regole proprie di questo ramo del diritto. In altri termini l’accettazione senza riserve della legge speciale non può essere equiparata all’accettazione di una offerta al pubblico poiché il disciplinare non regolamenta le condizioni di esecuzione del contratto, ma pone le regole per l’individuazione del contraente che detto contratto dovrà svolgere. Posto che al momento dell’accettazione non era ancora sorto il diritto di azione in capo alla ricorrente, non essendo lesiva la legge di gara nelle parti odiernamente impugnate, non può ritenersi che la stessa sia in grado di paralizzare l’attuale azione.

Si ritiene inoltre sussistente un interesse della ricorrente alla valutazione del ricorso nel merito, pur in presenza nell’ordinamento contabile toscano della disposizione richiamata dalle difese degli intimati, in quanto è ormai jus receptum la considerazione che le disposizioni regolamentari possono essere disapplicate dal giudice amministrativo. Si aggiunga che il ricorso, per taluni aspetti, solleva questioni di compatibilità con l’ordinamento comunitario ed è ben noto che l’autorità giudiziaria (ed anche quella amministrativa) è tenuta a non dare applicazione alle norme interne, anche legislative, contrastanti con lo stesso. Se tali censure fossero accolte, non è escluso che possa essere soddisfatto quanto meno l’interesse strumentale della ricorrente al rifacimento della gara senza la verifica finale tra le condizioni offerte dal vincitore e quelle proposte, al di fuori della gara, dalla Cassa.

3. Nel merito il ricorso é infondato e si ritiene pertanto di prescindere dalla trattazione dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana.

Le censure della ricorrente si basano sull’assunto secondo il quale la Cassa avrebbe dovuto ricevere lo stesso trattamento di un qualunque operatore privato nell’ambito della gara in esame. Male quindi avrebbe fatto la stazione appaltante a prevedere un confronto finale tra l’offerta vincitrice nella procedura e quella formulata dalla Cassa perché in tal modo questa sarebbe stata illegittimamente sottratta alle regole dell’evidenza pubblica. E’ quindi necessario, ai fini della soluzione della controversia, definire preliminarmente il regime cui la Cassa è sottoposta e qualificare giuridicamente detto organismo.

3.1 La Cassa è stata trasformata in società per azioni dall’art. 5 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326. Tale disposizione, al comma 1, prevede che la Cassa venga trasformata in società per azioni e, al comma 2, che il capitale azionario sia attribuito allo Stato. Il comma 7 della stessa norma individua le funzioni della Cassa attribuendole tra l’altro il compito, per quanto interessa nella presente sede, di finanziare lo Stato, le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici e gli organismi di diritto pubblico utilizzando fondi rimborsabili sotto forma di libretti di risparmio postale e di buoni fruttiferi postali, assistiti dalla garanzia dello Stato e distribuiti attraverso Poste italiane s.p.a. o società da essa controllate, e fondi provenienti dall’emissione di titoli, dall’assunzione di finanziamenti e da altre operazioni finanziarie che possono essere assistiti dalla garanzia dello Stato. L’utilizzo dei fondi e’ consentito anche per il compimento di ogni altra operazione di interesse pubblico prevista dallo statuto sociale della Cassa, nei confronti dei medesimi soggetti di cui al periodo precedente o dai medesimi promossa, che possono essere effettuate anche in deroga a quanto previsto dal comma 11, lettera b), dello stesso articolo 5. A tal fine è stato istituito un sistema separato ai fini contabili ed organizzativi, la cui gestione è uniformata a criteri di trasparenza e di salvaguardia dell’ equilibrio economico.

In base al comma 11 soprarichiamato, per l’attività della gestione separata il Ministro dell’ economia e delle finanze determina con propri decreti di natura non regolamentare:

a) i criteri per la definizione delle condizioni generali ed economiche dei libretti di risparmio postale, dei buoni fruttiferi postali, dei titoli, dei finanziamenti e delle altre operazioni finanziarie assistiti dalla garanzia dello Stato;

b) i criteri per la definizione delle condizioni generali ed economiche degli impieghi nel rispetto dei principi di accessibilità, uniformità di trattamento, predeterminazione e non discriminazione;

c) le norme in materia di trasparenza, pubblicità, contratti e comunicazioni periodiche;

d) i criteri di gestione delle partecipazioni assegnate;

e) i criteri generali per individuare quali, tra le operazioni promosse da Stato, regioni, enti locali, enti pubblici ed organismi di diritto pubblico, siano ammissibili a finanziamento.

Da quanto sopraesposto se ne può dedurre che la Cassa possieda i requisiti propri dell’organismo di diritto pubblico, come definito dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Trattasi infatti di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente ad una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo Stato, e si può anche ritenere che sia istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale. La Cassa ha infatti lo scopo di fornire la provvista finanziaria delle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali. Detta attività è rivolta a garantire a queste ultime i mezzi per assolvere alle proprie funzioni istituzionali laddove, rivolgendosi al mercato, tali mezzi non riuscirebbero a reperire o reperirebbero a condizioni più onerose, come avvenuto proprio nella vicenda in esame ove la stazione appaltante, rivolgendosi al mercato, avrebbe conseguito i mezzi necessari all’azione a commissioni più onerose di quelle offerte dalla Cassa. L’attività di quest’ultima é quindi volta a consentire agli enti pubblici di svolgere con la maggior efficienza e il minor costo le proprie funzioni istituzionali e, sotto questo profilo, appare strumentale al soddisfacimento dei medesimi bisogni, di carattere non industriale né commerciale, cui è rivolta l’attività degli enti finanziati, nel caso di specie la tutela della salute pubblica (C.d.S. VI, 12 febbraio 2007 n. 550).

3.2 A questo punto del ragionamento è lecito raggiungere una prima conclusione: i contratti che vengono stipulati da Stato, regioni, enti pubblici, enti locali o organismi di diritto pubblico con la Cassa sono esenti dall’applicazione della normativa di evidenza pubblica in base a quanto stabilito dall’art. 19, comma 2, del d.lgs. 163/06. Secondo tale norma infatti le procedure dell’evidenza pubblica non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui essa beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato europeo.

Non è in discussione che ESTAV rientri nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici. Resta invece da verificare se l’operazione condotta dalla Cassa nella presente fattispecie rientri o meno in quelle attinenti ai propri scopi pubblici istituzionali o sia invece espressione della capacità comune di diritto civile e pertanto la stessa non possa, nel caso di specie, essere esonerata dal rispetto delle procedure di evidenza pubblica. La tesi della ricorrente conclude in quest’ultimo senso poiché, a suo dire, le operazioni attinenti propriamente agli scopi istituzionali della Cassa sarebbero solo quelle previste dall’art. 13 del decreto del Ministero dell’Economia e finanze 6 ottobre 2004, il quale prevede la pubblicità delle condizioni generali dei prestiti di scopo mediante l’emanazione di apposite circolari da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e nel sito telematico della Cassa (cosiddette “offerte pagina”). Tutte le proposte contrattuali che non rientrino in questa previsione, a dire della ricorrente, risulterebbero estranee agli scopi istituzionali assegnati dall’ordinamento alla Cassa e pertanto dovrebbero ritenersi espletate al di fuori della sua capacità di diritto pubblico, con conseguente assoggettamento alle procedure di evidenza pubblica.

La tesi non appare convincente, per quanto sia suggestiva.

In effetti lo stesso art. 5, comma 7, lett. a) del d.l. 269/03, al penultimo ed ultimo periodo, prevede che l’utilizzo dei fondi della gestione separata sia consentito anche per il compimento di altre operazioni di interesse pubblico nei confronti di Stato, regioni, enti locali, enti pubblici ed organismi di diritto pubblico, che possono essere attuate in deroga a quanto previsto dal comma 11, lettera b), del medesimo articolo, il quale ultimo prevede l’istituzione delle offerte pagina e la loro regolamentazione con decreto ministeriale. La stessa legge istitutiva della Cassa stabilisce quindi che essa possa svolgere operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina a favore di pubbliche amministrazioni, e a sua volta il decreto ministeriale 6 ottobre 2004, all’art. 14, stabilisce che i finanziamenti a condizioni diverse dalle stesse possono essere resi disponibili per categorie omogenee di soggetti o di finalità, a favore di amministrazioni aggiudicatici, per lo svolgimento di interventi di interesse pubblico. Tali finanziamenti devono essere regolati ai tassi di interesse determinati dalla Cassa in base alle caratteristiche dell’investimento, alle finalità dell’intervento e alla qualità del soggetto finanziato.

La normativa riguardante l’attività della Cassa prevede quindi, sia a livello di legge che a livello sublegislativo, la possibilità per la stessa di effettuare operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina, le cui condizioni devono essere regolate volta per volta.

Tali operazioni non esulano, a giudizio del Collegio, dalla missione istituzionale della Cassa consistente nel fornire provvista finanziaria ad amministrazioni aggiudicatrici allo scopo di consentire loro di svolgere nel modo più efficiente le funzioni istituzionali. Se così non fosse, se cioè la norma in questione avesse inteso consentire alla Cassa di svolgere attività sul mercato in regime di concorrenza con gli altri operatori, essa non avrebbe alcun significato poiché è indiscutibile che un soggetto di diritto civile come la Cassa possa svolgere, oltre alle proprie funzioni di diritto pubblico, anche attività di diritto privato (in condizioni di parità con gli operatori economici). In tale prospettiva la norme risulterebbe inutile. Se le si vuole attribuire un senso bisogna ritenere che sia stata posta in essere per allargare la missione istituzionale della Cassa ad operazioni di finanziamento, a favore di amministrazioni aggiudicatrici, diverse dalle offerte pagina le quali devono essere valutate volta per volta e pertanto regolamentate in specifico. I limiti di questa attività sono la finalizzazione dell’intervento finanziato a scopi di pubblico interesse e l’omogeneità dei soggetti a favore dei quali, o delle finalità per le quali, l’operazione viene effettuata.

Trattasi di disposizione che il Collegio non trova contrastante con i principi comunitari.

Va in primo luogo rilevato che gli stati membri della Comunità Europea dispongono di ampia libertà nel definire i servizi di interesse generale ed il controllo comunitario in proposito può essere effettuato solo in caso di errore manifesto (Tribunale di primo grado III, 12 febbraio 2008, T-289/03).

Sotto altro profilo si ritiene che la sussunzione nel novero dell’attività pubblicistica svolta dalla Cassa di operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina sia coerente con la sua missione istituzionale che, con efficace espressione, è stata definita “calmieramento” del mercato per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di svolgere le proprie funzioni senza indebitarsi a condizioni gravose. La sottoposizione integrale alle regole di mercato dell’attività di finanziamento alle amministrazioni aggiudicatrici finirebbe con l’ostacolare la realizzazione degli obiettivi di pubblico interesse che sono loro affidati come dimostrano, si ripete, gli stessi elementi fattuali della presente controversia nella quale la domanda al mercato ha prodotto una sola offerta che proponeva condizioni più gravose di quelle fornite dalla Cassa.

Non appare convincente il raffinato paragone dell’attività della Cassa con quella del servizio di trasporto pubblico le cui condizioni sono predeterminate e vengono offerte a chiunque ne faccia richiesta, per escludere, nella prospettiva della ricorrente, che la prima possa essere ricondotta alla categoria del servizio d’interesse economico generale ex 86, comma 2, del Trattato Europeo. In primo luogo l’oggetto dell’esempio è un servizio rivolto al pubblico mentre nella presente sede si tratta di un servizio offerto ad amministrazioni aggiudicatrici; in secondo luogo le condizioni di un finanziamento non possono essere sempre predeterminate, dovendosi avere riguardo a diverse variabili, anche territoriali o temporali. Non appare cioè applicabile nel modo rigido invocato dalla ricorrente il principio di predeterminazione all’attività in discussione, dovendo la stessa piuttosto essere valutata in ragione dell’attinenza con le attività svolte dalle amministrazioni aggiudicatici finanziate. Ove queste siano rivolte al soddisfacimento di bisogni non aventi carattere industriale o commerciale, il finanziamento della Cassa sarà strumentale al raggiungimento dei medesimi fini e dovrà essere ricompreso nel novero delle attività istituzionali di interesse generale effettuate dalla medesima.

Nel caso di specie non sembra che l’operazione posta in essere dalla Cassa abbia debordato dalle sue finalità istituzionali, essendo diretta a garantire la provvista finanziaria alle migliori condizioni per intere categorie di enti, quelli cioè facenti riferimento all’intimata centrale di committenza, che hanno tutti la medesima finalità di tutelare la salute della collettività.

Se ne deve quindi concludere che nel caso in esame la Cassa abbia posto in essere un’attività rientrante nei propri scopi istituzionali e che la proposta contrattuale formulata all’intimata stazione appaltante non fosse quindi soggetta alle procedure dell’evidenza pubblica, in base all’art. 19, comma 2, del d. lgs. 163/06.

3.3 Dalle considerazioni sopraesposte segue che il primo motivo di ricorso non può essere accolto. Legittimamente l’intimata stazione appaltante ha infatti previsto una forma peculiare di partecipazione della Cassa alla procedura per individuare il proprio mutuante poiché in tal modo ha inteso sondare il mercato per verificare se questo potesse offrire condizioni migliori rispetto a quelle che la Cassa era in grado di formulare, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 33 del d.P.G.R. 61/R/2001.

Il secondo motivo appare inconferente poiché anch’esso si basa sul presupposto della necessaria partecipazione della Cassa alla procedura di gara, al pari di un qualunque operatore economico privato, mentre come si è visto essa è qualificabile come amministrazione aggiudicatrice cui l’intimata stazione appaltante, in base alle disposizioni comunitarie e statali in materia di contratti pubblici, avrebbe anche potuto rivolgersi direttamente senza previo espletamento di gara. Questa è stata indetta (con le modalità contestate dalla ricorrente) poiché così dispone l’ordinamento contabile della Regione Toscana, e il confronto è avvenuto in base alle stesse esigenze della stazione appaltante che sono state rappresentate sia nella legge speciale di gara che nella richiesta alla Cassa di cui all’impugnata nota 7 ottobre 2009 prot. 23485, ossia la stabilità degli spreads fino al 31 dicembre 2011 per mutui ventennali e trentennali e un periodo di preammortamento non superiore a dodici mesi regolato a tasso variabile.

Sotto questo profilo appare infondato anche il motivo aggiunto poiché, si ripete, la richiesta alla Cassa di una proposta (o offerta che dir si voglia) per una specifica esigenza non implica lo straripamento della stessa dalle proprie funzioni istituzionali, che sono dirette a rendere agevole lo svolgimento delle funzioni istituzionali da parte delle amministrazioni pubbliche garantendo loro la provvista finanziaria a condizioni meno gravose di quelle offerte dal mercato.

E’ infine inammissibile la censura formulata con motivi aggiunti relativamente al contenuto dell’offerta formulata dalla Cassa, con la quale si lamenta la sua irragionevolezza rispetto al meccanismo che disciplina il finanziamento dell’organismo, poiché mira alla tutela di interessi facenti capo alla stazione appaltante o ai titolari del risparmio postale e non a posizioni giuridiche della ricorrente.

4. In conclusione, per i motivi sopra esposti il ricorso originario ed i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese possono essere compensate in ragione della novità e della particolare complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sez. I, respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Riccardo Giani, Primo Referendario

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/4/2010 n.1042 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Calora Costruzioni s.r.l. (avv. A. Caggiula) c. Comune di Monopoli (avv. L. Dibello), Ilvea Building di Laterza Antonio & C. s.n.c. (avv. M. Del Prete)

sull’interpretazione dell’art.38 comma 1 lett. g), d.lg. n.163 del 2006

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. g), d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione

In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art.38 comma 1 lett. g), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, va interpretato nel senso che qualunque irregolarità fiscale, purché definitivamente accertata, impedisce non solo l’ammissione delle offerte, ma anche il perfezionamento del rapporto, mentre una posizione regolare riferita all’intero arco di tempo considerato dev’essere posseduta e dimostrata dalla concorrente alla gara, sin dalle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1085 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Calora Costruzioni S.r.l., quale mandante nella costituenda A.T.I. con Sasso Agostino, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Caggiula, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

il Comune di Monopoli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Dibello, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Semeraro in Bari, via Abate Gimma n. 73;

Ilvea Building di Laterza Antonio & C. S.n.c., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Del Prete, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota del 18 luglio 2008, protocollo n. 33389, con la quale il Comune di Monopoli Area Organizzativa III Tecnica Lavori Pubblici e Manutenzione Servizio Appalti e Contratti ha preannunciato alla ricorrente, aggiudicataria provvisoria, l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata da essa ricorrente nella procedura ristretta semplificata per l’appalto di lavori di restauro del Palazzo Martinelli di proprietà del Comune di Monopoli;

– delle note del 30 giugno 2008, Prot n. 30148 e del 10.07.08, Prot n. 32090 con le quali il Comune di Monopoli Area Organizzativa III Tecnica Lavori Pubblici Servizi Appalti e Contratti ha avviato il procedimento per la verifica della situazione di regol
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale e comunque lesivo dell’interesse della ricorrente ivi compresa. ove esistente, l’aggiudicazione definitiva in favore di altro concorrente.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ilvea Building di Laterza Antonio & C. S.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La società a responsabilità limitata Calora Costruzioni (in qualità di mandante nella costituenda associazione temporanea d’impresa con la Sasso Agostino) ha partecipato alla procedura ristretta semplificata per l’appalto di lavori di restauro del Palazzo Martinelli, indetta dal Comune di Monopoli, proprietario dell’immobile.

Risultata aggiudicataria in via provvisoria, a seguito della nota 26 giugno 2008 dell’Agenzia delle Entrate, che certificava l’esistenza di due carichi pendenti relativi all’anno 2001, definitivamente accertati per un debito totale di € 4520,40, riceveva la comunicazione del 30 giugno 2008, prot n. 30148, con cui la Stazione appaltante – Area Organizzativa III Tecnica Lavori Pubblici Servizi Appalti e Contratti -richiedeva chiarimenti e controdeduzioni. Dopo le osservazioni presentate dalla ricorrente, venivano richiesti ulteriori informazioni all’Ufficio tributario, il quale attestava (con nota del 15 luglio 2008 protocollo 20633) l’avvenuto pagamento dei tributi.

Con nota del 18 luglio 2008, protocollo n. 33389, il Dirigente dell’Area Organizzativa III Tecnica Lavori Pubblici e Manutenzione Servizio Appalti e Contratti rigettava le osservazioni e preannunciava alla ricorrente la sua esclusione dalla gara.

La società impugnava allora dinanzi a questo Tribunale gli atti procedimentali, come sopra individuati. Successivamente, con nota protocollo 37405 del 18 agosto 2008 (ricevuta il 23 seguente), l’Amministrazione ha comunicato l’adozione del provvedimento definitivo (determinazione dirigenziale 1024 del 14 agosto 2008) di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria; con il citato atto dirigenziale è stata contemporaneamente aggiudicata la gara in via definitiva alla Ilvea Building di Laterza Antonio & C. s.n.c.

Tali atti sono stati contestati con i seguenti motivi aggiunti:

1) violazione e falsa applicazione dell’articolo 38, primo comma, lettera g), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; erronea interpretazione delle direttive CEE 2004/18 e 1992/50;

2) violazione per falsa applicazione dell’articolo 38, primo comma, lettera g), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, sotto altro profilo; violazione del giusto procedimento.

Si sono costituite l’Amministrazione municipale e la società Ilvea Building, che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso originario e che hanno comunque chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, per infondatezza degli stessi.

Con ordinanza 17 settembre 2008 n. 500, confermata dal Consiglio di Stato, V Sez., 21 ottobre 2008 n. 5638, è stata respinta l’istanza cautelare, “Considerato che la mera istanza di rateizzazione per il pagamento degli importi dovuti all’Erario (pari ad euro 5490,31), avanzata prima della presentazione dell’offerta, non fa venir meno- in sé- la (non dichiarata) situazione d’irregolarità, mentre il pagamento successivo non rileva ai fini dei requisiti di partecipazione alla gara che devono essere posseduti al momento della domanda (Tar Puglia, Bari, I sez., 12 giugno 2008 n. 1479), in quanto la rateizzazione rappresenta solo una modalità di -tardivo- adempimento dell’obbligazione fino a quel momento non soddisfatta”.

All’udienza del 12 marzo 2009, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.

2.a. Innanzitutto deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso principale. Gli atti impugnati si presentano infatti come meramente istruttori ovvero diretti ad assicurare il contraddittorio procedimentale; essi si limitano a preannunciare l’esclusione della ricorrente (associata alla ditta Sasso Agostino), sicché essi non possono ritenersi immediatamente lesivi e perciò impugnabili.

2.b. Le censure dedotte con l’atto recante motivi aggiunti sono invece infondate.

La società in sostanza, invocando una nota giurisprudenza amministrativa e comunitaria, sostiene di non essersi trovata in una situazione d’irregolarità fiscale e che comunque quest’ultima doveva ritenersi cancellata dal successivo pagamento.

Giova a tal punto ripercorrere i fatti salienti.

Entro il termine di scadenza fissato per il 17 giugno 2008, la Calora Costruzioni (con la mandataria, ditta Sasso Agostino) ha presentato domanda di partecipazione alla gara per l’affidamento dei lavori di restauro del Palazzo Martinelli in Monopoli, dichiarando tra l’altro l’insussistenza di cause di esclusione, compresa l’assenza d’irregolarità fiscali.

Con nota 26 giugno 2008 l’Agenzia delle Entrate- Ufficio di Maglie- certificava l’esistenza di due carichi pendenti relativi all’anno 2001, definitivamente accertati, per un debito totale di € 4520,40, e con nota del 15 luglio 2008, protocollo 20633, attestava l’avvenuto pagamento dei tributi.

È evidente perciò che, alla data della domanda di partecipazione, la ricorrente risultava inadempiente rispetto ai propri obblighi fiscali (per un ammontare di € 4520,40) e che, ciò nonostante, aveva dichiarato che la propria posizione nei confronti del fisco era regolare, sebbene fosse pienamente consapevole del debito, tanto da richiedere il beneficio di un pagamento rateizzato, e non abbia mai (neppure in questa sede) effettivamente contestato la definitività dei relativi accertamenti.

Contesta però l’interessata che, in radice, tale situazione potesse definirsi d’irregolarità fiscale, da un lato, perché era stata presentata una domanda di dilazione (in data 10 aprile 2008) e, dall’altro, perché comunque successivamente tutta la somma pretesa era stata pagata (nei giorni 2-3 luglio 2008).

Il ragionamento non convince.

Occorre premettere a norma dell’articolo 38, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

…g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Il senso della disposizione è chiara: qualunque irregolarità fiscale, purché definitivamente accertata, impedisce non solo l’ammissione delle offerte, ma anche il perfezionamento del rapporto; di converso, una posizione regolare riferita all’intero arco di tempo considerato dev’essere posseduta e dimostrata dalla concorrente alla gara, sin dalle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione.

Ciò corrisponde non solo ad esigenze di certezza e di tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura, ma anche, a monte, di garanzia dell’effettività della concorrenza. È stato invero puntualmente osservato che essa “sarebbe frustrata qualora talune di esse [imprese] potessero “giovarsi” della propria posizione d’irregolarità contributiva per proporre prezzi più bassi rispetto alle altre in regola, conseguendo “economie” di spese generali e gestionali proprio attraverso la violazione degli obblighi contributivi e assistenziali (discorso sostanzialmente analogo, salvo quello pertinente l’interesse pubblico di natura fiscale, va fatto per la regolarità tributaria)” (T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 21 gennaio 2008, n. 8).

La ricorrente fonda invero l’intero ragionamento difensivo su precedenti giurisprudenziali noti e autorevoli (T.A.R. Lazio, Sezione I-bis, 29 maggio 2006 n. 3962 e Corte giustizia, I Sezione, 9 febbraio 2006 in C-226/04 e C-228/04), il cui significato però l’interessata ingiustificatamente espande e distorce.

Per chiarezza espositiva, occorre premettere che sia il Tribunale amministrativo laziale sia la Corte europea (a seguito di rinvio pregiudiziale del primo Giudice) si sono pronunciati in relazione alla medesima controversia (oggetto del ricorso n. 3406/2003, proposto dal Consorzio G.f.M. innanzi al T.A.R. Lazio).

La Corte di Giustizia ha stabilito – a fronte dei quesiti formulati – che l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/CEE non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non abbia adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i propri obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, possa regolarizzare la sua situazione successivamente:

– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato,

– ovvero, in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti,

– o, ancora mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,

a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionale, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine.

La pronuncia evidentemente si limita ad un generico giudizio di non incompatibilità con la normativa comunitaria, sicché il suo contenuto dev’essere calato nella realtà normativa statale, per essere poi verificata, alla stregua di tale specificazione, la condotta dell’Amministrazione nel caso in esame.

In concreto, la ricorrente non si è avvalsa (prima della scadenza dei termini per la partecipazione alla gara) propriamente di un condono fiscale ovvero di una sanatoria. La specifica disciplina in questi casi invero potrebbe prevedere che la presentazione della relativa istanza da parte del privato produca, quale risultato diretto ed immediato, la sospensione della stessa pretesa fiscale.

Incidentalmente si deve notare che solo per tali limitate ipotesi la pronuncia comunitaria si discosta, con un atteggiamento possibilista, dal rigoroso orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215; riconfermato anche dopo la sentenza del Giudice europeo: Sez. V, 23 ottobre 2007 n. 5575) e da questo T.A.R. (Sez. I, 12 giugno 2008 n. 1479), che il Comune ha richiamato a sostegno motivazionale dell’autoannullamento dell’aggiudicazione provvisoria in favore della A.T.I. Sasso Agostino- Calora Costruzioni.

La società ha invece richiesto una semplice rateizzazione, ai sensi dell’articolo 19 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (“1. L’agente della riscossione, su richiesta del contribuente, può concedere, nelle ipotesi di temporanea situazione di obiettiva difficoltà dello stesso, la ripartizione del pagamento delle somme iscritte a ruolo fino ad un massimo di settantadue rate mensili”).

È evidente che, in base alla norma, tale domanda non sortisca però alcun effetto immediato sull’obbligo tributario già accertato, in quanto la dilazione rimane legata alla volontà del creditore di concedere tale beneficio relativo ai termini di pagamento (come d’altronde risulta dalla nota della stessa Equitalia Lecce, datata 16 giugno 2008). In definitiva, utilizzando le locuzioni della Corte, nella fattispecie la ricorrente non ha dimostrato neppure di aver beneficiato di un “concordato” al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, ovvero non ha neanche provato il perfezionamento di tale meccanismo, attraverso un’adesione dell’Agenzia delle Entrate, espressa entro il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara.

Tenendo presente questo discrimine temporale, risulta non condivisibile l’interpretazione data dall’istante alla circolare dell’Agenzia delle Entrate 25 maggio 2007 n. 34/F. È vero che la circolare precisa: “Si ritiene, inoltre, che l’irregolarità fiscale viene meno qualora, alla data rispetto alla quale viene richiesta la certificazione, la pretesa dell’Amministrazione finanziaria sia stata integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata”; al contrario di quanto suggerisce l’interessata, ciò però significa esclusivamente che l’Erario reputa regolari le posizioni del tutto definite (anche in modo agevolato) e quindi irrilevanti gli episodi di precedente inadempienza, ma naturalmente (per i fini che in questa sede rilevano) solo quando tutte le pendenze siano state soddisfatte prima della scadenza del bando.

Ciò comporta che non può ritenersi smentito dalle deduzioni e dalla documentazione della ricorrente il dato storico-giuridico dell’inadempienza a quel momento (situazione peraltro non dichiarata); d’altra parte, il pagamento effettuato dopo la scadenza del termine per la domanda di partecipazione (il cui collegamento con l’istanza di rateizzazione non è stato comunque chiarito) rappresenta, more solito, un mero adempimento tardivo, che non cancella retroattivamente l’irregolarità fiscale effettivamente verificatasi.

In contrasto con la realtà della situazione, come emersa in sede procedimentale e processuale, la Calora Costruzioni ha invece dichiarato la regolarità dei suoi rapporti con il fisco, il che autonomamente giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, come operata dal Dirigente (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 luglio 2008 n. 1775).

I motivi aggiunti devono perciò essere rigettati.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione I, pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, dichiara inammissibile il ricorso principale e respinge i motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente Calora Costruzioni S.r.l. al pagamento di complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), più CPI e IVA, come per legge, a favore del Comune di Monopoli e della Ilvea Building di Laterza Antonio & C. S.n.c., nella misura di 3000,00 per ciascuna delle parti, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 6/5/2009 n.1042 proviene da Giustamm.

Pres./ Est. Santoro
SAVA e C. s.r.l. (Avv. P. Vosa) c/ Mostra d’Oltremare s.p.a. (Avv. A. Contieri)

rimette alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione relativa alla sussistenza della legittimazione ad agire in capo alla singola impresa di una ATI che ha partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico

Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Impugnazione da parte di una sola impresa di una A.T.I. costituenda – Violazione dell’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e smi – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia

Rimette alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione pregiudiziale se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto⁽¹⁾.

_________________________________________
¹⁾ Cfr. Consiglio di Stato, V, Ordinanza 14 novembre 2006 n. 6677

N. 1042/07 REG.ORD.
N. 1779 REG.RIC.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso R.G. n. 1779/2006 proposto da
SAVA e C. s.r.l. con sede in Napoli alla Via Toledo n. 156, in persona dell’Amministratore Unico;
SIEME s.r.l., con sede in Napoli alla Traversa S. Giovanni De Matha n. 37, in persona dell’Amministratore Unico dott. Vincenzo Gentile;
GRADED s.p.a., con sede in Napoli alla Via Generale Calà Ulloa n. 38, in persona dell’Amministratore Unico p.t. Ing. Vito Grassi, tutte rappresentati dall’avv. Paolo Vosa ed unitamente a quest’ultimo elettivamente domiciliati in Roma alla Via Marianna Dionigi n. 57 presso lo studio dell’avv. Claudia De Curtis;

contro

Mostra d’Oltremare s.p.a. in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Alfredo Contieri, elettivamente domiciliato presso l’avv. Salvatore Napolitano in Roma via Zara n. 16;

NONCHÉ NEI CONFRONTI
della Soc. COFATHEC SERVIZI s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’ATI con POLITERMICA INDUSTRIALE s.p.a. e A.R.C. s.r.l.,

PER L’ANNULLAMENTO E LA RIFORMA
previa sospensione, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania — Sede di Napoli, I Sezione, n. 1068 del 12 ottobre e 27 dicembre 2005, depositata i1 27 gennaio 2006, non notificata, con la quale era stato dichiarato irricevibile il ricorso n. 9520/2003 Rg. proposto dalle società SAVA e C. S.r.l. e SIEME s.r.l., con l’intervento della soc. GRADED S.p.A., contro COFATHEC SERVIZI s.p.a., POLITERMICA INDUSTRIALE s.p.a. e A.R.C. s.r.l. in relazione alla gara per l’appalto per la progettazione ed esecuzione dei lavori di recupero della Fontana Esedra: diniego ammissione alla partecipazione – bando del 06.06.2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale della Mostra d’Oltremare s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questa sezione in data 16 maggio 2006 n. 2441 con la quale è stata respinta la domanda di sospensione cautelare della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 28 novembre 2006 la relazione del pres. Sergio Santoro e uditi, altresì, gli avvocati Storace su delega dell’avv. Vosa, e Napolitano su delega dell’avv. Contieri;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con appello notificato il 20 e 21 febbraio 2006, le socc. SAVA e C. s.r.l. , SIEME s.r.l., e GRADED s.p.a., hanno chiesto la riforma della sentenza sopra indicata che aveva dichiarato tardivo il ricorso n. 9520/2003 Rg. proposto dalle stesse, con l’intervento della soc. GRADED S.p.A., in relazione alla gara per l’appalto della progettazione ed esecuzione dei lavori di recupero della Fontana Esedra, di cui al bando del 06.06.2002 indetto dalla Mostra d’Oltremare s.p.a. ai sensi dell’art. 19, comma primo, lettera B, della legge 109 del 1994, nella quale era risultato aggiudicatario il raggruppamento formato dalle società COFATHEC SERVIZI s.p.a., POLITERMICA INDUSTRIALE s.p.a. e A.R.C. s.r.l..
È dedotto in primo luogo che il ricorso di primo grado non sarebbe tardivo, in relazione alla piena conoscenza del provvedimento impugnato, avvenuta a seguito della provvisoria aggiudicazione all’associazione temporanea d’impresa COFATHEC nella seduta del 6 giugno 2003.
Sono di seguito riproposti i motivi dedotti nel ricorso di primo grado.
La Mostra d’Oltremare s.p.a. s’è costituita, ha controdedotto sulla questione di tardività del ricorso di primo grado e sulle censure riproposte con l’atto d’appello, ma ha riproposto con appello incidentale del 19 marzo 2006 l’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza d’interesse, in quanto l’impugnazione era ivi stata proposta soltanto dalle società mandanti dell’associazione temporanea di imprese, SAVA e C. s.r.l. e SIEME s.r.l., ma non anche dalla società capogruppo, la mandataria GRADED s.p.a. Secondo la deducente, quest’ultima, non avendo proposto ricorso, avrebbe prestato acquiescenza all’esito della gara, divenuto conseguentemente per essa inoppugnabile. Inoltre, in tale circostanza, sarebbe evidente che i lavori non potrebbero essere affidati alle restanti imprese del costituendo raggruppamento, dal momento che alcune di esse avevano prestato acquiescenza al risultato della gara, escludendo così ogni possibilità di aggiudicazione alle sole imprese mandanti che avevano proposto il ricorso. E ciò proprio perché quest’ultime avevano partecipato alla gara unitamente alla capogruppo, insieme alla quale soltanto avrebbero potuto vantare la richiesta capacità tecnico finanziaria per eseguire i lavori oggetto dell’appalto. Né tale profilo di inammissibilità potrebbe ritenersi sanato dal successivo intervento della stessa mandataria, di per sé non equivalente ad impugnazione.
Con l’ordinanza del 16 maggio 2006 n. 2441 questa sezione ha rigettato la domanda di sospensione cautelare della sentenza appellata, sul rilievo che l’opera per la quale era stata bandita la gara in questione, risultava ultimata, non essendo ipotizzabile conseguentemente alcun danno grave e irreparabile derivante dall’eventuale accoglimento del ricorso.
La Mostra d’Oltremare s.p.a. ha presentato ulteriore memoria illustrativa in data 20 novembre 2006, insistendo nell’eccezione riproposta con l’appello incidentale, e sostenendo in via subordinata l’infondatezza nel merito dell’appello principale.

DIRITTO

1. La sezione ritiene preliminarmente che il primo giudice abbia erroneamente dichiarato tardivo il ricorso, e che quindi la sentenza appellata debba soltanto per tale profilo essere annullata senza rinvio.
Come esattamente sostenuto nell’appello principale, infatti, non può ritenersi nella specie che il termine per impugnare l’ammissione alla gara e la successiva aggiudicazione al raggruppamento COFATHEC SERVIZI s.p.a., POLITERMICA INDUSTRIALE s.p.a. e A.R.C. s.r.l., decorra dalla data della seduta di cui al verbale del 14 novembre 2002, nella quale la commissione aveva deciso di ammettere quest’ultimo alla gara, in presenza di un rappresentante di una delle imprese ricorrenti.
Deve infatti ritenersi che “non vale a far decorrere il termine per l’impugnazione la presenza di un rappresentante del ricorrente … alla seduta di gara che aveva ammesso l’ATI aggiudicataria, poiché l’interesse alla contestazione di tale determinazione sorge, com’è ovvio, insieme alla sua lesività, cioè con l’aggiudicazione in favore, appunto, di tale ATI, la cui ammissione alla gara può essere solo in esito a ciò utilmente contestata” (così infatti, Cons. Stato VI sezione, 3 febbraio 2006 n. 383; cfr. fra le altre, tra le più recenti, Cons. Stato V sezione, 17 novembre 2006 n. 6727). Pertanto, il ricorso di I° grado notificato il 16 settembre 2003, si rivela tempestivo, poiché gli atti di gara sono stati resi noti all’interessata soltanto con nota del 2 luglio 2003.
2. La fondatezza della ora esaminata questione della tempestività del ricorso di primo grado comporta la necessità di esaminare la successiva questione pregiudiziale, logicamente subordinata alla prima e riproposta con l’appello incidentale della Mostra d’Oltremare s.p.a., circa l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza d’interesse, in quanto l’impugnazione era ivi stata proposta soltanto dalle società mandanti dell’associazione temporanea di imprese, SAVA e C. s.r.l. e SIEME s.r.l., ma non anche dalla società capogruppo, la mandataria GRADED s.p.a., oggi peraltro semplice interveniente.
Il Collegio ritiene che tale questione meriti di essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia delle Comunità europee, tramite rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo.
Si chiariscono di seguito le ragioni del rinvio.
A) Prima di soffermarsi sui profili giuridici della controversia in oggetto, il Collegio reputa opportuno ripercorrere le vicende in punto di fatto.
Con bando di gara pubblicato il 6.6.2002 la Mostra d’Oltremare S.p.A. indiceva un pubblico incanto, ai sensi dell’art. 19, comma 1, lettera b) della Legge 109/94 per affidare in appalto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di recupero della Fontana Esedra per un importo a base d’asta di € 6.243.091,00 oltre € 174.168,00 per oneri di sicurezza.
Alla gara, tra altri concorrenti, partecipava l’ATI da costituire tra le Società G. Zanzi & Figli S.p.A., POLITERMICA INDUSTRIALE S.p.A. e A.R.C. S.r.l. e l’ATI da costituire tra le società GRADED, SAVA & C. S.r.l. e SIEME, che si collocavano rispettivamente al primo ed al secondo posto in graduatoria.
Nel corso della gara, nella riunione del 16.1.2003, successivamente all’apertura delle offerte, la Commissione, prima di procedere all’aggiudicazione provvisoria, accertato che era intervenuta una fusione per incorporazione tra la società COFATEHC e la società ZANZI, la cui offerta era risultata la prima in graduatoria al di sopra della soglia di anomalia, escludeva dalla gara il concorrente.
L’esclusione era così motivata: “ … considerato che la cessione della posizione di partecipazione di una gara, attraverso un atto di fusione per incorporazione, non è ritenuta ammissibile dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato (da ultimo V Sezione 10.02.2000 n. 754) e solo per questa ragione l’offerta dell’A.T.I. ZANZI & Figli S.p.A. ad oggi COFATHEC S.p.A. ed altri non dovrebbe ritenersi ammissibile; – ritenuto altresì che la COFATHEC S.p.A. non possedeva i requisiti del bando come risulta dalla certificazione SOA in atti relativamente alle classifiche OS3 e OS30, in quanto gli importi delle categorie sono inferiori rispetto a quelle richieste nel bando, pur considerando l’incremento del 20%”.
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dall’A.T.I. COFATHEC.
Il T.A.R. Campania, con sentenza n. 1701 del 25.2.2003, respingeva il ricorso. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4151/03, accoglieva l’appello proposto dall’A.T.I. COFATHEC ed annullava il provvedimento di esclusione rilevando che, ai sensi della normativa vigente (art. 35 legge 109/94), doveva considerarsi consentito il subentro della società incorporante nella posizione della società incorporata.
Il Consiglio di Stato rigettava le altre domande proposte dall’A.T.I. COFATHEC tendenti a conseguire l’aggiudicazione e la stipula del contratto, precisando che spettava all’Amministrazione compiere gli atti conclusivi del procedimento.
Nelle more le imprese Graded, Sava e Sieme, collocatesi seconde in graduatoria, con lettera del 29.5.2003, ai sensi della legge 241, chiedevano alla Mostra d’Oltremare di consentire loro l’esame della documentazione presentata dall’A.T.I. ZANZI e dalla COFATHEC. La Mostra d’Oltremare, con lettera del 30.5.2003 non consentiva l’esercizio del diritto di accesso precisando che l’esame dei documenti sarebbe stato possibile solo dopo la conclusione del procedimento di gara.
La commissione di gara, nella riunione del 6.6.2003, aggiudicava provvisoriamente la gara all’A.T.I. COFATHEC.
Successivamente all’aggiudicazione, la Mostra d’Oltremare, in data 30.6.2003 consentiva alle imprese Graded, Sava e Sieme di visionare i documenti di gara e con nota del 2.7.2003 trasmetteva copia della documentazione relativa all’A.T.I. COFATHEC tra cui la domanda di ammissione all’appalto e l’offerta economica.
Dalla domanda di ammissione e dall’offerta economica risultava che le predette concorrenti, avevano partecipato alla gara in associazione “mista”. Nella domanda di ammissione e nell’offerta era, infatti, precisato che in caso di aggiudicazione i concorrenti si sarebbero associati “ai sensi dell’art. 95, comma 2 e 3 del D.P.R. 554/99” e che nell’ambito della costituenda associazione la ditta Giuseppe Zanzi e figli era qualificata “come futura mandataria nella categoria prevalente OS3”, la Ditta Politermica Industriale S.p.A. era qualificata “come futura mandante nella categoria prevalente OS3” e la Ditta ARC S.r.l. era qualificata “come futura mandante nella categoria scorporabile OG2”. Era espressa, quindi, la volontà dei concorrenti di costituire un A.T.I. mista nell’ambito della quale le imprese Zanzi e Politermica avrebbero assunto le opere ricadenti nella categoria prevalente e la Società ARC quelle scorporabili.
Anche nell’offerta il predetto raggruppamento ribadiva che la Ditta ZANZI era stata qualificata “come futura Mandataria nella categoria prevalente OS3”, che la Ditta Politermica era stata qualificata “come futura Mandante nella categoria prevalente OS3” e che la ditta ARC S.r.l. era stata qualificata “come futura Mandante nella categoria scorporabile OG2”.
Con ricorso notificato alla Mostra d’Oltremare S.p.A. ed alle Società COFATHEC Servizi S.p.A., Politermica Industriale e A.R.C., il 16.9.2003, le Società SAVA e C. S.r.l. e SIEME S.r.l. ricorrevano al T.A.R. Campania per l’annullamento, previa sospensione, dell’ammissione alla gara e per l’aggiudicazione della gara stessa al predetto raggruppamento A.T.I. COFATHEC e per il risarcimento dei danni.
Con la sentenza n. 1068/2006, qui appellata, il T.A.R. Campania ha dichiarato irricevibile il ricorso perché tardivamente proposto.
Nel giudizio di primo grado – che si è concluso con la sentenza gravata in questa sede – era stata eccepita altresì l’inammissibilità del ricorso, per il rilievo che lo stesso era stato proposto da uno solo dei soggetti associati nel costituendo raggruppamento che aveva partecipato alla gara, e non dal raggruppamento stesso, unico legittimato ad agire in giudizio – secondo la parte che ha proposto l’eccezione – per la tutela del proprio interesse all’aggiudicazione.
Tale questione non è stata esaminata dal primo giudice, che come si è detto ha ritenuto viceversa fondata la questione pregiudiziale e logicamente preliminare della tardività dell’impugnativa.
Poiché viceversa l’impugnativa, per quanto precede, deve ritenersi tempestiva, a seguito dell’annullamento di tale sentenza di irricevibilità diviene rilevante, pregiudiziale ed attuale la questione, riproposta in questa sede con l’appello incidentale della società Mostra d’oltremare, della legittimazione attiva delle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo.
B) Al riguardo, la sezione ritiene di dovere preliminarmente passare in rassegna i precedenti giurisprudenziali rilevanti in materia.
Nella risalente decisione del Consiglio Stato sez. IV, 2 luglio 1985 n. 335, il raggruppamento d’imprese non è stato configurato come un soggetto giuridico, e nemmeno come un centro di imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese raggruppate.
In ordine alla rilevante questione della legittimazione attiva (intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela) nelle ipotesi di impugnazione di atti di una procedura di selezione del contraente, laddove alla stessa procedura partecipi un’associazione temporanea di imprese, la giurisprudenza dominante del Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la legittimazione ad impugnare in via autonoma il risultato della gara in capo alle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo, rilevando che l’impugnazione non fa venir meno il mandato conferito (Cons. Stato, IV Sez., n. 83 del 1.2.1994 secondo cui “Le singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo sono da ritenere legittimate ad impugnare in via autonoma l’aggiudicazione della gara, cui abbiano preso parte nell’ambito di un raggruppamento temporaneo”; Cons. Stato n. 335 del 4.9.1985), e che è pacifico che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione.
E’ stato, altresì ribadito (Consiglio Stato sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 397) che la legittimazione deve riconoscersi in capo all’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 30/8/2004, n. 5646; idem, 15/4/2004, n. 2148; idem, 18/3/2004, n. 1411; idem, 30/10/2003, n. 6769; Cons. Stato, VI, 29/11/2004, n. 7784; Cons. Stato, IV, 10/6/2004, n. 3719; idem, 23/1/2002, n. 397). Ciò perchè il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, in materia di appalti di servizi (cfr. art. 11 d.lgs. n. 157/1995), di lavori (cfr. art. 11 e 13 legge n. 109/1994) e di forniture (cfr. art. 11 d.lgs. n. 358/1992).
Pertanto ciascuna delle imprese associate avrebbe un interesse legittimo proprio e distinto da quello delle consorelle, tutelabile anche in sede giudiziaria, a che il raggruppamento consegua l’aggiudicazione o comunque venga riammesso alla gara per coltivare una nuova possibilità di aggiudicazione (sostanzialmente in tal senso, ex multis: Cons. Stato, VI, 31 maggio 1999, n. 702; V, 3 febbraio 1999, n. 112, IV 22 aprile 1996, n. 528; Cons. giust. amm. 23 aprile 2001, n. 192; 26 febbraio 2001, n. 111).
Merita, infine, di essere evocata la recente statuizione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005, la quale – nel valorizzare la natura collettiva della partecipazione di tutte le imprese dell’ATI costituenda – ha stabilito che nel caso in cui concorra ad una procedura per l’aggiudicazione di un contratto una ATI non ancora costituita (c.d. “costituenda”), al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell’ATI nel suo complesso (in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente), né nell’impresa capogruppo designata; debbono piuttosto assumersi “garantite” tutte le imprese “associande” (e future partecipanti all’ATI “costituenda”) che – durante la gara – operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni (obblighi) garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la Pubblica Amministrazione.
C) Il quadro normativo ed interpretativo comunitario e le considerazioni del Collegio.
c 1) Esaminato il quadro normativo nazionale ed il relativo corredo giurisprudenziale, merita, a questo punto, di essere evocata la normativa comunitaria concernente la materia de qua.
c 2). L’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori dispone, tra l’altro, quanto segue: “1) Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono (…) 3) Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso”.
L’art. 2, n. 1, della direttiva 89/665 dispone, tra l’altro, quanto segue: “1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di: (…) b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione; (…)”.
L’art. 21 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, stabilisce quanto segue: “I raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell’offerta, ma il raggruppamento prescelto può essere obbligato ad assicurare tale trasformazione quando l’appalto gli è stato aggiudicato”.
c 3). La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sez. II, con la sentenza 8 settembre 2005, relativa al procedimento C-129/04, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE, proposta alla Corte dal Conseil d’État (Belgio) con decisione 25 febbraio 2004, nella causa tra Espace Trianon SA, Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) e Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi (FOREM), ha stabilito che l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente dalla totalità dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale. Lo stesso vale per il caso in cui tutti i membri della detta associazione temporanea agiscano congiuntamente ma l’azione di uno di essi sia dichiarata irricevibile.
A parere del Collegio, da tale pronuncia discendono dei precipitati di notevole impatto sulla questione che ci occupa. In particolare, al punto 19 della citata sentenza il Giudice comunitario osserva “[…] che il detto art. 1, n. 3, riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in una situazione quale quella della causa principale, riguarda la persona che, avendo presentato la propria offerta per l’appalto pubblico di cui trattasi, ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l’aggiudicazione”; e nel successivo punto 20 prosegue: “Orbene, in tale situazione, è l’associazione temporanea in quanto tale ad aver presentato l’offerta, e non i suoi membri a titolo individuale. Del pari sono i membri di tale associazione che, laddove si fossero visti aggiudicare l’appalto di cui trattasi, avrebbero avuto l’obbligo di sottoscrivere il contratto e di eseguire i lavori”.
Inoltre, nelle conclusioni dell’Avvocato generale Christine Stix-Hackl presentate il 15 marzo 2005 sono racchiuse delle considerazioni di rilevante interesse per la questione che ci occupa. In particolare, si legge al punto 46 che “In base al diritto comunitario, la legittimazione attiva spetta, dunque, a colui che è anche titolare dei diritti sostanziali. Senonché, nel caso dei raggruppamenti di imprenditori, i diritti scaturenti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti spettano ai raggruppamenti stessi. Infatti, nei confronti dei terzi è il raggruppamento che partecipa alla procedura di aggiudicazione. Ed è ancora soltanto il raggruppamento che può essere, se del caso, il destinatario della decisione relativa all’aggiudicazione”. Nei successivi punti 48 – 51 si osserva: “48. Per risolvere le questioni pregiudiziali nella prospettiva del diritto comunitario occorre, pertanto, basarsi sul principio secondo il quale la direttiva è volta a dare attuazione ai diritti derivanti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti. 49. Se si applica tale principio al procedimento principale, ne deriva che la direttiva garantisce la tutela giuridica soltanto degli offerenti, nella specie, quindi, soltanto del raggruppamento di imprenditori. Proprio il procedimento principale ci offre un esempio di quella che è la situazione tipica per i raggruppamenti di imprenditori, quella in cui, cioè, i singoli membri, a causa della loro specializzazione, non sarebbero affatto in grado di eseguire l’appalto nel suo complesso. E si noti che essi non avevano neanche l’intenzione di farlo. 50. Il principio del parallelismo depone, pertanto, piuttosto in senso contrario all’attribuzione, in base alla direttiva, della legittimazione attiva anche ai singoli membri del raggruppamento. 51. Dalla direttiva può, dunque, desumersi soltanto la legittimazione attiva del raggruppamento in quanto tale. Da ciò a sua volta deriva che ai singoli membri di un raggruppamento non spetta, in base al diritto comunitario, alcun diritto di ricorrere in nome proprio avverso la decisione di aggiudicazione”.
D) Ragioni della rilevanza e della serietà della questione pregiudiziale.
Come già osservato, la giurisprudenza nazionale sopra evocata si basa sull’assunto secondo cui non sussiste – né nella normativa nazionale in materia di appalti di servizi (cfr. art. 11 d.lgs. n. 157/1995), di lavori (cfr. art. 11 e 13 legge n. 109/1994) e di forniture (cfr. art. 11 d.lgs. n. 358/1992), né, soprattutto, in quella comunitaria – una preclusione o limitazione alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim.
Appare, dunque, necessario rimettere la questione, nei termini che saranno precisati, alla Corte di giustizia delle Comunità Europee.
Trattasi, invero, di questione rilevante ai fini del decidere; inoltre, la soluzione di essa non appare chiaramente desumibile dalla giurisprudenza comunitaria, né, infine, ad avviso del Collegio remittente, i dubbi prospettati risultano prima facie infondati o irragionevoli.
E) Formulazione del quesito.
Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l’individuazione dell’esatta portata applicativa delle disposizioni richiamate impongono al Collegio – ritenutane la rilevanza e la serietà ai fini della delibazione della presente controversia – di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la seguente questione; si chiede alla Corte, in particolare:
“Se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto”.
Pertanto:
Visto l’art. 234 del Tr. CE;
Visto l’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia delle Comunità europee;
Visto l’art. 3 della L. 13 marzo 1958, n. 204;
Vista la “Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali”, diramata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e pubblicata sulla G.U.C.E. dell’11 giugno 2005;
da tutto quanto esposto consegue la rimessione del giudizio ai giudici comunitari e la sua sospensione fino alla soluzione della questione pregiudiziale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riservata ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese, non definitivamente pronunciando sull’appello, annulla senza rinvio la sentenza appellata;
rimette, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee la seguente questione pregiudiziale indicata in motivazione, ed ivi ritenuta seria e rilevante:
“Se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto”.
Il Collegio, pertanto, sospende il giudizio in corso e differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio.
Manda alla Segreteria di trasmettere alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, copia della presente ordinanza, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente pronuncia.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 Novembre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:
Sergio Santoro Presidente ed Estensore

Raffaele Carboni Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Caro Lucrezio Monticelli Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

Roma, 28/11/2006

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/03/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 6/3/2007 n.1042 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Lipari Tondo (Avv. Sticchi Damiani) c/ Comune di Lizzanello (Avv. Quinto)

Enti locali – statuto comunale – norma sulla revoca del presidente del consiglio comunale su richiesta motivata e sottoscritta da un numero di consiglieri non inferiore a 2/5 – legittimità

La revoca del presidente del consiglio comunale può considerarsi come un atto volto a definire razionalmente l’ordinato assetto dei rapporti istituzionali tra gli organi di indirizzo politico-amministativo del comune, assunto quando risulta alterato il ruolo di garante imparziale assegnato dal presidente. Non è illegittima, e non va pertanto disapplicata, la disposizione statutaria di un comune, nella parte in cui prevede la revoca del presidente del consiglio comunale senza determinare i presupposti dell’atto, per asserita violazione dell’articolo 39 del testo unico degli enti locali, poiché la previsione legislativa del testo unico degli enti locali lascia ampi margini al potere normativo e di autorganizzazione dell’ente locale, che può variamente definire il regime di stabilità del presidente dell’ente.

legittima la norma statutaria di un comune che prevede la revoca del presidente del consiglio comunale. Legittima anche la revoca di tale presidente allorché questi si renda responsabile di dichiarazioni e condotte che mettono in discussione il ruolo garantistico proprio della figura del presidente

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4343/2003 proposto da
Luciano Tondo, rappresentato e difeso dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani, ed elettivamente domiciliato presso il cav. Luigi Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24;

CONTRO

il Comune di Lizzanello in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Quinto, ed elettivamente domiciliato presso lo studio Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46;

E NEI CONFRONTI DI
Giampiero Marchello e Giovanni Calogiuri, non costituiti
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione Prima, 6 febbraio 2003 n. 408.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Lizzanello;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2003, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi, altresì, gli avv.ti Capone, per delega dell’avv.to Sticchi Damiani, e Chierroni, in sostituzione dell’avv.to Quinto;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1 La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante contro la deliberazione del consiglio comunale di Lizzanello, n. 19 del 29 novembre 2002, concernente la revoca dell’interessato dalla carica di presidente del consiglio comunale.

2 L’appellante ripropone e sviluppa le censure disattese deal tribunale.

3 Il comune resiste al gravame, mentre le altre parti, pur ritualmente intimate, non si sono costituite in giudizio.

DIRITTO

1 Il comune di Lizzanello, con popolazione inferiore ai quindicimila abitanti, ha previsto, nel proprio statuto, la figura del presidente del consiglio comunale, ai sensi dell’articolo 39 del testo unico degli enti locali, approvato con il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, definendone analiticamente i compiti e le modalità di elezione (articoli 16-bis, 16-ter, 16-quater, 16-quinquies e 16-sexies).

2 In particolare, l’articolo 16-bis, commi 2, 3, 4 e 7, dello Statuto, stabiliscono le seguenti regole:
“2. La presidenza del Consiglio è attribuita ad un consigliere comunale, nominato, nella prima seduta del consiglio, tra i consiglieri eletti che non ricoprano la carica di Sindaco o Assessore. Ove dovesse risultare eletto un consigliere comunale che sia anche componente della Giunta Comunale, questi dovrà optare per l’una o per l’altra carica e nel caso optasse per la carica di Presidente del Consiglio lasciando libero l’Assessorato ricoperto, il Sindaco procederà alla nomina di altro componente della Giunta Comunale in sostituzione dell’Assessore nominato Presidente del Consiglio.

3. L’elezione avviene a scrutinio segreto e a maggioranza dei 2/3 dei consiglieri assegnati.

4. Qualora nessuno raggiunga la maggioranza richiesta di cui al comma precedente, si procede, nella seduta, ad una ulteriore votazione che vede eletto Presidente il Consigliere suffragato con la maggioranza assoluta dei voti dei consiglieri assegnati. Nel caso di esito negativo si procede immediatamente al ballottaggio tra i due candidati più votati e risulta eletto il candidato che raccoglie più voti e, in caso di parità, il candidato più anziano di età.
(…)
7. Il Presidente del consiglio può essere revocato, su richiesta motivata e sottoscritta da un numero di consiglieri non inferiore a 2/5 e depositata 10 giorni prima, con il voto favorevole palese e con appello nominale, dei 2/3 dei consiglieri assegnati.”
3 Con la delibera impugnata in primo grado, il consiglio comunale di Lizzanello ha revocato al Sig. Luciano Tondo l’incarico di presidente del consiglio comunale, conferito con la precedente deliberazione n. 19 del 20 agosto 2001.
4 L’appellante, ricorrente in primo grado, sostiene l’illegittimità della delibera di revoca.
5 L’articolato atto di appello sviluppa una lineare tesi difensiva, articolata nei seguenti punti:
a) la posizione istituzionale del presidente del consiglio comunale è necessariamente caratterizzata da una posizione di stabilità, quanto meno relativa;
b) la revoca dell’incarico è quindi possibile, ma solo all’esito di uno speciale procedimento circondato da idonee garanzie e in presenza di rigorosi presupposti oggettivi, che evidenzino significativi inadempimenti del titolare dell’ufficio;
c) ne deriva l’illegittimità e la disapplicabilità delle regole statutarie che prevedano la revoca dell’incarico sulla base di una scelta meramente politica della maggioranza qualificata del consiglio;
d) in ogni caso è illegittima l’impugnata delibera di revoca dell’incarico, perché basata su valutazioni squisitamente politiche, non riferite alle modalità di espletamento delle funzioni di presidente e sproporzionata rispetto ai fatti concretamente contestati.

6 L’appello è infondato, in relazione a tutti i motivi in cui esso si articola.

7 In concreto, la determinazione del consiglio comunale si fonda sulla principale considerazione che il Sig. Tondo, attraverso una serie di condotte politiche, realizzate all’interno del consiglio e in altre sedi, avrebbe assunto un atteggiamento incompatibile con il ruolo istituzionale super partes attribuito al presidente del consiglio.

8 Si tratta di una determinazione adeguatamente motivata e che pone in luce la effettiva violazione di regole comportamentali connaturate alla carica di garante della corretta dinamica politico-amministrativa dell’ente comunale.

9 Il riferimento testuale al venir meno della “fiducia politica”, compiuto nella richiesta di revoca, non può essere sopravvalutato, perché esso indica, piuttosto, che una parte dei consiglieri comunali non ravvisava più l’adeguatezza del Sig. Tondo al ruolo neutrale assegnato al presidente.
10 Questa neutralità, proprio perché inserita nella dialettica politica dell’azione di governo locale, ben potrebbe prestarsi ad una valutazione in termini di “fiducia politica”, intesa, ovviamente, non come adesione alla linea politica della maggioranza consiliare, ma come capacità di consentire il pieno e corretto dispiegarsi delle opzioni emerse all’interno delle istituzioni comunali.

11 In questo contesto, si osserva che al Sig. Tondo è stata addebitata l’assunzione di comportamenti volti ad incidere, con forte peso, sulla dialettica del consiglio, attraverso dichiarazioni e condotte che mettono in discussione il ruolo garantistico proprio della figura del presidente.

12 In questo senso, appare particolarmente grave la dichiarazione resa il 21 maggio 2002 dal Sig. Tondo e ampiamente diffusa dalla stampa, nella quale l’interessato afferma, proprio nella qualità di presidente del consiglio comunale: “per il ruolo istituzionale che ricopro, sento l’obbligo in futuro di dare gli impulsi di indirizzo e di controllo politico, valutando di volta in volta tutti gli atti che l’amministrazione proporrà al consiglio in attesa che il Sindaco provveda a sistemare tempestivamente questa grave antinomia politica, divenuta ormai insostenibile.”

13 Ugualmente grave e sintomatico del venir meno di un ruolo equidistante dalle posizioni politiche in campo risulta l’episodio del 12 agosto 2002, quando il Sig. Tondo, introducendo un argomento non all’ordine del giorno, annunciando l’istituzione di una nuova associazione politico culturale, formata con un altro consigliere.

14 Risulta dimostrato che, il Sig. Tondo, dopo aver illustrato il progetto, aveva abbandonato l’aula, lasciando al vicario l’esame e la trattazione dei punti all’ordine del giorno.

15 I comportamenti appena riassunti sono effettivamente idonei a minare la fiducia del consiglio nella capacità del presidente a svolgere correttamente e imparzialmente il proprio ruolo.

16 È forse vero che queste condotte potrebbero essere valutate in modo diversificato, sulla base della particolare sensibilità dell’assemblea consiliare.

17 Ma ciò non significa affatto, come ritiene l’appellante, che il presidente del consiglio goda di una posizione di stabilità assoluta o quasi assoluta, che lo porrebbe al riparo dalla revoca, salvi casi del tutto eccezionali.

18 In presenza di una puntuale disposizione statutaria, che prevede la revoca, ancorandola ad un particolare procedimento, non possono trovare ingresso i principi elaborati dalla dottrina costituzionalistica in merito alla posizione dei presidenti delle assemblee parlamentari e al loro regime di stabilità.
Senza dimenticare, al riguardo, che, in tali casi, la disciplina dei casi di cessazione delle funzioni è rimessa alla Costituzione e ai regolamenti parlamentari.

19 Inoltre, nel caso di specie non risultano violati nemmeno i principi espressi da una parte della giurisprudenza amministrativa, che ha individuato alcune limitazioni al potere di revoca del presidente del consiglio comunale, anche nella eventualità in cui la disciplina statutaria preveda la nomina e non la revoca.
20 Dalla formulazione letterale della disposizione statutaria e dal suo contesto sistematico si evince che la revoca è collegata a una valutazione di carattere anche latamente politico (ma nei sensi sopra precisati) rimessa alla decisione della maggioranza consiliare, riferita a concreti e significativi episodi compiuti dal presidente.

21 In tale ambito, il sindacato del giudice amministrativo sulla determinazione comunale si svolge con pienezza quando si tratta di verificare la legittimità formale del procedimento seguito, mentre resta notevolmente limitato ogni apprezzamento sugli aspetti politico-discrezionali manifestati dall’atto.

22 In questo senso, quindi, la deliberazione non richiede una motivazione particolarmente analitica. Questa, oltretutto, può rilevare anche sotto il profilo della responsabilità politica del consiglio, e si riflette in modo apprezzabile sui requisiti di legittimità dell’atto, ma solo quando pone in luce incongruenze palesi e significative.

23 Infatti, la revoca non assume carattere tipicamente “sanzionatorio” di tipiche condotte illecite del presidente, né può considerarsi assimilabile agli atti di autotutela, sottoposti a principi garantistici stringenti (partecipazione procedimentale, indicazione delle ragioni di interesse pubblico, ecc.).

24 Il profilo sanzionatorio della revoca, in qualche misura presente, si connette inevitabilmente anche alla valutazione di ordine politico istituzionale compiuta dal consiglio.

25 La revoca del presidente, quindi, può considerarsi anche come un atto volto a definire razionalmente l’ordinato assetto dei rapporti istituzionali tra gli organi di indirizzo politico-amministativo del comune, assunto quando risulta alterato il ruolo di garante imparziale assegnato dal presidente.

26 A dire del ricorrente, la disposizione statutaria del comune di Lizzanello, nella parte in cui prevede la revoca del presidente del consiglio comunale senza determinare i presupposti dell’atto, è illegittima e va disapplicata, perché si pone in contrasto con i principi desumibili dall’articolo 39 del testo unico degli enti locali.

27 La Sezione rileva che, in ogni caso, l’illegittimità prospettata non pare riconducibile all’ipotesi del “contrasto” fra disposizioni di rango diverso.
Infatti, non emerge alcuna palese antitesi tra due distinte disposzioni. Al contrario, il ricorrente prospetta una difformità tra la regola puntuale dello statuto e la ratio complessiva del sistema legislativo degli enti locali. Dunque, risulta quanto meno dubbia la possibilità di procedere alla disapplicazione di una norma non tempestivamente impugnata.

28 In ogni caso, non sussiste la lamentata illegittimità dello Statuto. La previsione legislativa del testo unico degli enti locali lascia ampi margini al potere normativo e di autorganizzazione dell’ente locale, che può variamente definire il regime di stabilità del presidente dell’ente. Anzi, si potrebbe osservare che l’esigenza di mantenere il consenso di una maggioranza qualificata dell’assemblea risulta razionale e coerente nella prospettiva di un ordinato svolgimento delle attività dell’ente.

29 Si deve aggiungere, poi, che la previsione di un regime volto ad attenuare la stabilità della posizione del presidente del consiglio risulta ancora più giustificata per i comuni di minori dimensioni che scelgono di introdurre tale figura nell’organizzazione dell’ente.

30 Ma non è condivisibile l’impostazione seguita dall’appellante, in quanto la norma statutaria definisce le modalità procedimentali della revoca, senza peraltro affermare che essa potrebbe disporsi senza alcun riferimento a specifici episodi espressivi della inidoneità del presidente a ricoprire la carica.

31 Non muta questa conclusione la circostanza che l’atto di revoca prenda origine da una mozione presentata da alcuni componenti dell’organo collegiale, correlata alla indicazione di fatti specifici. E non assume peso nemmeno il dato che la delibera sia assunta all’esito di un dibattito nel quale possono essere considerate con attenzione specifiche vicende.

32 Anche in tali casi resta intatto il significato della revoca, che, nel suo contenuto tipico resta perfettamente identica alla determinazione positiva di scelta del presidente.

33 Questo inquadramento dell’atto di revoca non impedisce del tutto la possibilità che emergano profili caratteristici dell’eccesso di potere, almeno in relazione a determinate figure sintomatiche, quali il travisamento dei fatti.

34 Al proposito, si potrebbe indicare l’ipotesi in cui la delibera di revoca faccia riferimento a un fatto particolare, che risulti in concreto insussistente. Ma anche in un caso del genere occorrerebbe comunque verificare se la revoca non risulti comunque giustificata dalla espressa indicazione di una effettiva sfiducia nei confronti del presidente.

35 Nella presente vicenda, la delibera di revoca è stata assunta all’esito di un ampio dibattito consiliare, nel corso del quale sono stati indicati molteplici episodi idonei a provocare la rottura dell’originario rapporto di fiducia tra la maggioranza e il presidente.

36 Le interpretazioni politiche dei diversi fatti potrebbero forse risultare opinabili. Ma i dati oggettivi, nel loro nucleo più significativo non risultano contestati tra le parti.

37 In altri termini, non emerge alcun travisamento dei fatti nella loro oggettività, mentre la valutazione strettamente politica della vicenda resta sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

38 Dunque, non possono trovare accoglimento nemmeno gli altri profili di censura articolati dal ricorrente, riguardanti lo sviamento del fine, la contraddittorietà e la pretestuosità delle allegazioni motivazionali, la mancata valutazione in ordine alla gravità oggettiva dei fatti addebitati (proporzionalità) e all’inerenza dei medesimi all’esercizio delle funzioni attribuite al presidente.

39 Al proposito, il ricorrente richiama la giurisprudenza della Sezione (25 novembre 1999, n. 1983 e 6 giugno 2002, n. 3187), secondo cui la revoca non può connettersi al venir meno del rapporto fiduciario.

40 Secondo la prima pronuncia (25 novembre 1999, n. 1983 ):
– la revoca del presidente del consiglio comunale può avvenire solo per motivazioni istituzionali, che ne costituiscono la funzione tipica secondo la logica del sistema; è pertanto illegittima la delibera basata su motivazioni politiche;
– lo sviamento di potere, che presuppone l’esercizio di una potestà discrezionale, si manifesta in via di deduzione logica e non come ribellione, più o meno aperta, al disposto di una norma, ossia come violazione di un dettato normativo, evidenziabile med
a differenza della Giunta, il Consiglio comunale è l’organo rappresentativo del comune, nel quale sono presenti maggioranza e minoranza e nel cui seno si deve equilibrare l’esercizio di due distinti diritti, della maggioranza, all’attuazione dell’indirizzo politico sancito dal corpo elettorale e della minoranza, a rappresentare e svolgere la propria opposizione, vicenda, questa, ove si deve garantire la corretta dialettica tra tali parti e per la quale occorre un sistema di regole a tutela delle funzioni istituzionali dell’organo stesso, indipendentemente dalle decisioni da assumere in concreto di volta in volta; pertanto, la funzione del presidente del Consiglio comunale è strumentale non già all’attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell’organo stesso e, come tale, non è solo neutrale, ma non può restar soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, indipendentemente dalla circostanza che il presidente sia eletto dall’assemblea, dovendo costui sempre operare in modo imparziale a garanzia di tutto il Consiglio e non della sola parte che l’ha designato.

41 Secondo l’altra decisione (6 giugno 2002, n. 3187):
– la funzione del presidente del Consiglio comunale non è strumentale all’attuazione di un determinato indirizzo politico, ma al corretto funzionamento dell’istituzione in quanto tale; pertanto, la revoca del presidente del consiglio non può essere causat
– è latamente discrezionale il giudizio della maggioranza consiliare che ritenga che il presidente del Consiglio comunale non sia rimasto neutrale;
pertanto, il sindacato di legittimità non può spingersi oltre la manifesta illogicità ed ingiustizia e
42 Non risulta affatto che la pronuncia di primo grado si sia discostata dai principi sanciti dalla Sezione. Al contrario, la sentenza applica puntualmente le regole interpretative formulate dalla consolidata giurisprudenza amministrativa.

43 Priva di rilievo è anche l’ulteriore censura secondo cui il consiglio comunale avrebbe operato, in sostanza, un mutamento della originaria contestazione, in quanto non vi sarebbe corrispondenza tra i fatti enunciati nella mozione di sfiducia e quelli indicati nella delibera di revoca, sulla base dei nuovi elementi emersi nel corso del dibattito assembleare.

44 Anche tale censura è priva di pregio. Infatti, non sussiste una discrasia tra il nucleo essenziale delle circostanze poste a base della mozione dei consiglieri e la delibera adottata dal consiglio.

45 Sul piano formale, il carattere particolare della procedura volta alla revoca del presidente non richiede affatto che la delibera debba corrispondere integralmente alla proposta originaria. In tal modo, del resto, si svuoterebbe di significato apprezzabile il dibattito svolto dinanzi all’assemblea.

46 Sul piano sostanziale, poi, i nuovi fatti considerati nel corso della discussione non assumono una rilevanza determinante nella decisione assunta dalla maggioranza consiliare, ma presentano rilievo meramente rafforzativo della determinazione di revoca.

47 Priva di pregio è anche la tesi secondo cui il tribunale avrebbe operato al di là dei limiti del giudizio, come delineato dal ricorso e dalle eccezioni dell’amministrazione.

48 Infatti, la pronuncia di primo grado ha adeguatamente valutato le censure proposte con l’atto introduttivo, tenendo conto di tutti gli elementi indicati dalle parti.

49 Infondata è anche la censura riguardante il parere tecnico allegato alla delibera impugnata in primo grado. Infatti, il parere favorevole espresso non risulta affetto da alcun vizio procedimentale e o sostanziale. La doglianza mossa dall’appellante, riguarda, in sostanza, l’illegittimità complessiva della delibera impugnata e, pertanto, risulta priva di fondamento, per le ragioni indicate ai punti precedenti.50 In definitiva, quindi, l’appello deve essere rigettato.
Le spese possono essere compensate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, compensando le spese;

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 dicembre 2003, con l’intervento dei signori:
EMIDIO FRASCIONE – Presidente
GIUSEPPE FARINA – Consigliere
MARCO LIPARI – Consigliere Estensore
ANIELLO CERRETO – Consigliere
GERARDO MASTRANDREA – Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 marzo 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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