Pres. ff A. Maggio; Est. T. Aru
M. P. (avv. S. Casti) c/ il Comune di Elmas (avv. M. Lai)

Processo amministrativo – Provvedimento – Integrazione della motivazione – Condizioni – Argomenti difensivi offerta in sede processuale – Inconfigurabilità

L’integrazione della motivazione deve pur sempre avvenire da parte dell’amministrazione competente, mediante gli atti del procedimento medesimo od un successivo provvedimento di convalida; pertanto, gli argomenti difensivi dedotti nel processo avverso il provvedimento, per non essere inseriti in un procedimento amministrativo, non sono idonei a integrare, in via postuma, la motivazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 108 del 2014, proposto da:
Maurizio Pusceddu, rappresentato e difeso dall’avv. Stefanino Casti, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, viale Bonaria n. 96;

contro

il Comune di Elmas, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Lai, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, Via Logudoro n. 3/b;

per l’annullamento

– dell’ordinanza di demolizione n. 69 del 13.11.2013 prot. n. 572 emessa dal Comune di Elmas, notificata in data 19.11.2013, nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, pedissequo e consequenziale o comunque connesso e lesivo dei legittimi interessi e

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Elmas;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2014 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 22 gennaio 2014 e depositato il successivo 6 febbraio, il sig. Maurizio Pusceddu, in qualità di comproprietario con il fratello Osvaldo dell’immobile sito in Elmas, via Sulcitana n. 204/206, espone quanto segue.
A seguito di sopralluoghi del 21.12.2012, 12.2.2013 e 28.8.2013, il tecnico istruttore del Settore LL.PP. del Comune di Elmas predisponeva, in data 30.10.2013, una relazione tecnica dalla quale risultava che presso il predetto immobile di proprietà dei fratelli Pusceddu erano stati realizzati taluni interventi edilizi abusivi.
Dando seguito alla predetta relazione, con ordinanza n. 69 del 13 novembre 2013 il Responsabile del Settore Tecnico ordinava al ricorrente di procedere alla demolizione delle opere abusive nello stesso provvedimento indicate.
Avverso tale provvedimento è insorto il ricorrente che l’ha impugnato per i seguenti motivi:
Violazione di legge – violazione ed erronea interpretazione di legge – violazione ed erronea interpretazione degli artt. 3, 10, 31 del DPR n. 380/2001; degli artt. 3, 6 della legge regionale n. 23/1985; degli artt. 32, 81 del Regolamento Edilizio Comunale; degli artt. 16 e 17 della legg urbanistica n. 1150/1942 – Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, insussistenza dei presupposti, errata o insufficiente istruttoria: in quanto i fabbricati per cui è causa sarebbero stati realizzati già prima del marzo del 1965 dai venditori danti causa degli attuali proprietari, che si sarebbero limitati ad interventi di rinnovo dei materiali e di manutenzione degli edifici; inoltre l’edifico al momento del sua realizzazione sarebbe stato edificato fuori dal centro abitato e, quindi, non necessitava di titolo autorizzativo;
Violazione di legge ed eccesso di potere – Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – Carenza di motivazione – motivazione insufficiente, perplessa e incongrua – giustificazione non rispondente ai fatti – violazione dell’art. 2 legge n. 241/1990 – Eccesso di potere – Violazione delle norme procedurali, inosservanza del giusto procedimento: in quanto non sarebbe stato valutato il lungo periodo di tempo trascorso dalla costruzione dell’opera, né si sarebbe tenuto conto dell’interesse privato da sacrificare prima di disporre la demolizione dell’opera in assenza, per contro, di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione di fabbricati edificati da oltre 50 anni, con lesione anche del principio dell’affidamento.
Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Elmas che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
Con ordinanza n. 57 del 19 febbraio 2014 il Tribunale, rilevando che l’ordinanza demolitoria impugnata comprendeva una pluralità di opere, tutte ritenute prive di titolo edilizio, senza precisare quale parte delle stesse potesse ritenersi effettivamente realizzata dal dante causa del sig. Pusceddu, anteriormente al 1965, ha accolto l’istanza cautelare al fine di favorire un riesame della questione da parte dell’ufficio comunale che tenesse conto, attraverso una più approfondita articolazione del provvedimento, della successione temporale di realizzazione delle opere.
In data 22.10.2014 la difesa comunale ha depositato un’articolata memoria difensiva con la quale ha illustrato, corredandole della documentazione di supporto, le ragioni sottese all’ordine di demolizione oggetto di impugnazione.
Alla pubblica udienza del 26.11.2014, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento.
E’ insegnamento tradizionale della dottrina e consolidato orientamento giurisprudenziale quello in base al quale la motivazione del provvedimento amministrativo deve precedere e non seguire l’atto, a tutela, oltre che del buon andamento e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, dei principi di parità delle parti, del giusto processo (art. 2 Cod. proc. amm.) e di pienezza della tutela secondo il diritto europeo (art. 1 Cod. proc. amm.), i quali convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa.
Sul punto, giova evidenziare come anche la stessa Corte Costituzionale, in una recente decisione, abbia affermato la rilevanza costituzionale dell’obbligo di motivazione oltre che “quale corollario dei principi di buon andamento e imparzialità” come “preordinato alla tutela del diritto costituzionale di difesa ex art 24 e 113 Cost.” (Corte Costituzionale sent. 5 novembre 2010, n.310).
Le più avanzate puntualizzazioni giurisprudenziali sul tema, peraltro, in ossequio al principio di economia processuale, sono nel senso di ritenere che una motivazione incompleta del provvedimento impugnato può essere integrata e ricostruita in corso di giudizio attraverso gli atti del procedimento amministrativo o attraverso l’adozione di nuovi provvedimenti di convalida.
La motivazione del provvedimento può, dunque, essere integrata nei limiti sopra descritti, dando ovviamente la possibilità, alla parte ricorrente, di contestare il nuovo esercizio del potere sull’attività controversa mediante rituale impugnazione, con motivi aggiunti o ricorso autonomo.
Tuttavia, proprio secondo la stessa giurisprudenza, “l’integrazione della motivazione deve pur sempre avvenire da parte dell’amministrazione competente, mediante gli atti del procedimento medesimo o un successivo provvedimento di convalida. Invece, gli argomenti difensivi dedotti nel processo avverso il provvedimento, per non essere inseriti in un procedimento amministrativo, non sono idonei a integrare postumamente la motivazione” (così C.d.S., VI, 19 agosto 2009, n. 4993).
Consegue a quanto detto che il giudizio al quale il giudice amministrativo è chiamato a pronunciarsi col ricorso giurisdizionale in punto di verifica di legittimità del provvedimento in relazione all’obbligo motivazionale previsto dall’art. 3 della legge n. 241/1990, non può che limitarsi al controllo della motivazione che concretamente connota il provvedimento impugnato.
Per quanto sopra, con riguardo al caso di specie, l’integrazione delle motivazione irritualmente introdotta in giudizio dal difensore comunale con una memoria di replica, neppure notificata alla controparte, per quanto completa ed esaustiva, rimane senza effetto sul contenuto del provvedimento impugnato, rivelandosi sprovvista della capacità di incidere sulla sua portata lesiva e, come tale, in quanto estranea ad ogni attività procedimentale, inidonea a costituire espressione della volontà dell’amministrazione intimata.
Alla luce di quanto sopra esposto il Collegio non può quindi che confermare quanto già espresso in sede cautelare in ordine al difetto di motivazione del provvedimento impugnato, con annullamento dell’ordine di demolizione e salvi, naturalmente, gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione riterrà di adottare.
Le ricordate recenti acquisizioni della giurisprudenza in materia di integrazione postuma della motivazione giustificano peraltro la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Maggio, Presidente FF
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/12/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 2/12/2014 n.1035 proviene da Giustamm.

va respinta la domanda cautelare avverso una revoca licenza porto d’armi, per il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale per l’adozione di un divieto in materia di porto d’armi è sufficiente un’erosione anche minima dell’affidabilità del soggetto essendo il potere della p.a. in materia ampiamente discrezionale e sindacabile nei soli limiti dell’irragionevolezza o arbitrarietà, e ritenuto non apprezzabile il pregiudizio lamentato dall’appellante a fronte della esigenza di sicurezza sul buon uso delle armi. (G.S.)

N. 01035/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01187/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1187 del 2011, proposto da:

Gerardo Vernacchio, rappresentato e difeso dall’avv. Rossella Verderosa, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Questura di Avellino in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01102/2010, resa tra le parti, concernente REVOCA LICENZA PORTO D’ARMI;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Questura di Avellino;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Verderosa;

Richiamato il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale per l’adozione di un divieto in materia di porto d’armi è sufficiente un’erosione anche minima dell’affidabilità del soggetto essendo il potere della p.a. in materia ampiamente discrezionale e sindacabile nei soli limiti dell’irragionevolezza o arbitrarietà (Cons. Stato, sez. VI, 18 agosto 2010 n. 5882);

Ritenuto nella attuale fase non apprezzabile il pregiudizio lamentato dall’appellante a fronte della esigenza di sicurezza sul buon uso delle armi;

Ritenuto di compensare le spese della attuale fase giudiziale;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 1187/2011) confermando la misura cautelare disposta in primo grado.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Lanfranco Balucani, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/3/2011 n.1035 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Branca
Eredi Bernardo Snc di Bernardo Vincenzo & C. ( Avv. Galante) c/ Provincia di
Potenza ( Avv. Luglio)

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente qualora ometta di sottoscrivere le liste delle categorie di lavorazione e forniture prescritte nella lex specialis a pena di esclusione

Contratti della P.A. – Gara – Lista categorie di lavorazione e forniture – Sottoscrizione- Prescrizione lex specialis – Omissione – Esclusione – Legittimità

Nelle gare pubbliche, è legittima l’esclusione del concorrente che ha omesso di sottoscrivere ,in ogni pagina ,la lista delle categorie di lavorazioni e forniture obbligatoriamente prescritto nella lex specialis a pena di esclusione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5799 del 2009, proposto da:
Eredi Bernardo Snc di Bernardo Vincenzo & C., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Galante, con domicilio eletto presso Leonardo Di Marco in Roma, piazza Mazzini, 27;

Provincia di Potenza, rappresentato e difeso dagli avv. Teresa Fiordelisi, Emanuela Luglio, con domicilio eletto presso Felice Testa in Roma, via Aurelia, 190;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00197/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI DI RIQUALIFICAZ. E MESSA IN SICUREZZA STRADA-RIS.DANNI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati avv. P. Galante e avv. Fiordelisi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla Eredi Bernardo di Bernardo Vincenzo & C., s.n.c., per l’annullamento dell’esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di riqualificazione e messa in sicurezza della Strada Provinciale di Fondovalle di Fiumarella di Armento, impugnando altresì la nota di comunicazione prot. n. 10872 del 19.3.2009 e la clausola del bando di gara, che prevedeva la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata sottoscrizione di tutte le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste.

La ricorrente aveva dedotto la violazione del bando di gara, dell’art. 90, comma 5, DPR n. 554/1999, l’eccesso di potere per errore nei presupposti, carenza di motivazione ed irragionevolezza con richiesta di risarcimento del danno.

Il TAR ha ritenuto legittimo il provvedimento impugnato alla stregua della normativa di gara, in quanto “il legale rappresentante della ricorrente non” aveva “sottoscritto le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste per l’esecuzione dei lavori, come previsto a pena di esclusione”.

La sentenza afferma inoltre che la predetta clausola di esclusione dalla gara nel caso di mancata sottoscrizione di tutte le pagine della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste, non risulta illegittima, in quanto l’obbligo di sottoscrivere ogni pagina della lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste risponde all’interesse essenziale di natura sostanziale dell’Amministrazione resistente di evitare possibili contestazioni nella fase esecutiva dell’appalto con riferimento al prezzo complessivo offerto e di ridurre il rischio di formulazione di offerte non sufficientemente meditate da parte dell’appaltatore.

La s.n.c. Eredi Bernardo ha proposto appello per la riforma della sentenza.

La Provincia di Potenza si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2009 la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo si sostiene l’erroneità della sentenza perché non potrebbe affermarsi con sicurezza che il bando sanzionasse con l’esclusione l’eventuale omissione della sottoscrizione in ogni pagina della lista delle categorie di lavorazioni e forniture.

E ciò perché il paragrafo del bando che qui interessa, dopo aver imposto la sottoscrizione della lista in tutte le pagine da parte del rappresentante legale del concorrente, aggiunge “e non può presentare correzioni che non siano state da lui stesso confermate e sottoscritte a pena di esclusione dell’offerta.”.

Si sostiene che sarebbe dubbio se la sanzione escludente fosse da riferire, oltre che alla mancata sottoscrizione delle correzioni, anche alla omessa sottoscrizione in ogni pagina.

Si sarebbe in presenza, quindi, di una clausola equivoca, che avrebbe obbligato all’applicazione del favor partecipationis.

La tesi dell’appellante va disattesa perché palesemente illogica.

Sfugge, invero, la ragione per la quale il bando avrebbe considerato impegnativa per il concorrente la correzione solo se sottoscritta, e non anche la indicazione di una cifra non modificata, la cui mancata sottoscrizione in calce alla pagina, secondo l’assunto, poteva essere omessa senza conseguenze sulla ammissibilità dell’offerta. E’ da aggiungere, anzi, che la sanzione della omessa sottoscrizione della correzione ha un senso solo nel presupposto che anche la firma in ogni pagina fosse un obbligo ineludibile per l’impresa concorrente.

Il Collegio, pertanto, è dell’avviso che la formulazione della disposizione non possa ritenersi equivoca e che la sanzione dell’esclusione sia stata comminata per violazione, sia dell’obbligo di sottoscrizione della lista in ogni pagina, sia di quello di firmare le eventuali correzioni, quali adempimenti che congiuntamente concorrono al medesimo scopo, di rilievo giuridico evidente, di prevenire eventuali contestazioni in sede di esecuzione dell’appalto.

2. Il secondo mezzo consiste nella pretesa violazione dell’art. 90 comma 5, del d.P.R. n. 554 del 1999, nella parte in cui stabilisce che, anche in caso di determinazione del corrispettivo mediante applicazione dei prezzi unitari alle quantità delle diverse lavorazioni, la concorrente deve presentare una dichiarazione di presa d’atto che l’importo complessivo dell’offerta rimane fisso ed invariabile ai sensi degli articoli 19, comma 4 e 21, comma 1, della Legge.

Si assume che, in forza di tale disposizione, le liste delle lavorazioni assumerebbero natura del tutto secondaria ed accessoria, posto che, quando il corrispettivo è determinato a corpo – come nella specie – l’unico elemento da tenere in considerazione sarebbe il prezzo offerto, con la conseguenza che la redazione delle liste delle lavorazioni rappresenterebbero un adempimento meramente formale la cui inosservanza non può condurre all’esclusione.

Il ragionamento non appare convincente.

Si osserva che, con espressa previsione, il bando di gara ha stabilito, a proposito della determinazione del corrispettivo, che la stessa sarebbe avvenuta “a corpo ai sensi di quanto previsto dall’art. 82, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti, mediante offerta a prezzi unitari”.

E’ noto che tale disposizione reca due ipotesi alternative circa la determinazione del prezzo più basso nei contratti da stipulare a corpo, dovendosi precisare nel bando se il prezzo è determinato sull’importo dei lavori posto a base di gara, “ovvero mediante offerta a prezzi unitari.”.

Tale seconda ipotesi, come detto, è quella seguita dal bando qui in esame.

La circostanza rende applicabile alla fattispecie le prescrizioni di cui all’art. 90, comma 1, del d.P.R. n. 554 del 1990, che disciplina le modalità di redazione delle liste delle lavorazioni, e, tra queste, impone l’obbligo della vidimazione in ogni foglio.

La stessa appellante riconosce che – anche in caso di corrispettivo a corpo – le liste delle lavorazioni servono “ad evidenziare che il concorrente ha avuto piena contezza delle quantità e dei prezzi delle lavorazioni” (pag. 9 atto di appello). E’ agevole comprendere che tale funzione non può essere assolta in difetto della sottoscrizione in ogni pagina.

La censura quindi non può essere accolta.

Né maggior credito può attribuirsi all’argomento con il quale l‘appellante fa rilevare che l’offerta era accompagnata da giustificazioni sottoscritte singolarmente per ogni prezzo.

In proposito è da osservare che – secondo precise disposizioni del bando (punto 3, pag. 13) – la documentazione relativa alle giustificazioni doveva riferirsi alle “voci di prezzo contenute in un apposito elenco, che il concorrente troverà …”. Di qui l’impossibilità di equiparare sul piano funzionale tali documenti alla lista delle categorie di lavorazioni, che il bando disciplina al precedente punto 2), precisando che la stessa appaltante avrebbe fornito il relativo modulo, timbrato e firmato, dal responsabile del procedimento: mentre le giustificazioni sarebbero state richieste solo per alcuni prezzi, e con riguardo alla attendibilità del prezzo offerto, le liste contemplavano la totalità delle lavorazioni necessarie, indipendentemente da esigenze di giustificazione, al precipuo scopo di impegnare l’offerente sul contenuto della singola lavorazione..

In conclusione non appare seriamente contestabile la correttezza della determinazione di esclusione, che per la Commissione costituiva una scelta obbligata, in osservanza del principio della parità di trattamento.

3. Le spese del giudizio di appello vanno poste a carico dell’appellante nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta l’appello in epigrafe;

condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio in favore della Provincia di Potenza e ne liquida l’importo in euro 10.000,00;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/2/2010 n.1035 proviene da Giustamm.

Pres. Borri, Est. Pisano
Ies di Berti Romolo s.r.l. ed altri (Avv.ti M. Calamia e M. Salvadorini) c. Acque s.p.a. (Avv.ti M. Abbagnale e G. Scarafiocca), Siat s.r.l. (Avv. P. Oliva), Comune di Pontedera (Avv. M.P. Chiti)

diritto di prelazione in favore dei soci

Nuovo rito societario. Pacificità dei fatti allegati e non contestati prima della notifica dell’istanza di fissazione di udienza (c.d. ficta confessio).

Nuovo rito societario. Decadenze. Rilevabilità soltanto su eccezione di parte nella prima istanza o difesa successiva. Conseguenze.

Trasferimento di quote di s.r.l. Diritto di prelazione in favore dei soci. Validità ed efficacia della denunciatio. Condizioni. Rinuncia all’esercizio del diritto. Irrevocabilità.

Nel nuovo rito societario, un fatto allegato da una delle parti in giudizio (nella specie la circostanza per cui una clausola compromissoria sarebbe stata apposta allo statuto sociale in data successiva alla notifica dell’atto di citazione), ove non sia ex adverso contestato prima della notifica dell’istanza di fissazione di udienza è da ritenersi pacifico e non più contestabile (c.d. ficta confessio). Ciò in base a quanto disposto dal comma 2 bis dell’art. 10 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, introdotto dall’art. 4 del d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310.
L’art. 10, comma 2, del d.lgs. 5/03, stabilisce che “a seguito della notificazione dell’istanza di fissazione di udienza tutte le parti decadono dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare le domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare istanze istruttorie o depositare nuovi documenti”. Viene così stabilita una regola di preclusione finale di ogni modifica o integrazione sia del thema decidendum che del thema probandum. Occorre tuttavia considerare che, nel nuovo rito societario, tutte “le decadenze sono rilevabili soltanto su eccezione della parte che vi abbia interesse da proporsi nella prima istanza o difesa successiva, a norma dell’art. 157 del codice di procedura civile” (comma 4 dell’art. 13 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, così come modificato dal d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37). Ciò vale anche per la decadenza di cui al citato art. 10 comma 2, il quale infatti prosegue affermando: “la decadenza può essere dichiarata soltanto su eccezione della parte interessata da proporsi nella prima istanza o difesa successiva a norma dell’art. 157 del codice di procedura civile.” Ne deriva che, in forza del meccanismo delle preclusioni successive, ispirato ad una radicale attuazione del principio dispositivo che permea tutto il nuovo rito, ove siano state sollevate eccezioni oltre il termine di decadenza stabilito dalla legge, la consumazione del potere di proporle deve essere a sua volta eccepita dalla controparte con il primo atto successivo. In difetto le eccezioni, ancorché sollevate tardivamente, sono da considerarsi valide ed efficaci.(1)
La denunciatio è completa allorché contenga tutti gli elementi tipici ed essenziali di una proposta contrattuale di vendita ai sensi dell’art. 1325 codice civile: il soggetto proponente, il tipo di negozio giuridico da concludere, l’oggetto, il potenziale contraente, l’entità della partecipazione offerta, il prezzo concordato. Non può viceversa costituire elemento invalidante l’assenza di ulteriori specificazioni in ordine ai tempi e alle modalità di stipulazione del contratto e di pagamento del prezzo. Tali elementi non sono essenziali ai fini del perfezionarsi della proposta contrattuale, trovando, in particolare, integrazione nella legge la previsione del tempo dell’adempimento, qualora non determinato dalle parti (art. 1183 codice civile).

Il patto di prelazione fa sorgere “a carico del promittente l’obbligazione negativa che lo vincola a non concludere il contratto, a cui la prelazione si riferisce, con terze persone, fino a che il promissario abbia dichiarato di non accettare, o non abbia accettato nel termine convenuto …; l’altra, positiva, che vincola il promittente a comunicare al promissario le proposte a lui fatte da terzi, o che egli intende fare a terzi una volta determinatosi alla conclusione del contratto (così Cassazione 12.4.99 n. 3571 nel solco di una opinione dottrinale e giurisprudenziale prevalente), per cui solo dal momento della denunciatio si concretizza in capo al prelazionario il diritto de quo, con la facoltà anche di rinunciarvi, trattandosi di diritto di natura disponibile e potestativa.
Tanto nel caso di espressa rinuncia al diritto di prelazione che di suo mancato esercizio nel termine, pattiziamente o ex lege stabilito, gli effetti sono identici: liberazione del proponente dal vincolo e facoltà per lo stesso di contrarre con terzi nel rispetto delle condizioni comunicate al prelazionario. Effetti validi e irreversibili nei confronti tanto del proponente che dei terzi aspiranti all’acquisto (vedasi Cassazione, sezione I, 15.11.93, n. 11278). Pertanto la rinuncia all’esercizio del diritto di prelazione costituisce atto unilaterale, abdicativo e irrevocabile una volta giunto a conoscenza del destinatario.
— *** —

(1) Nella specie la società terza chiamata aveva eccepito una mutatio libelli da parte dell’attore, ma tale eccezione era stata sollevata solo dopo la notifica dell’istanza di fissazione di udienza. Essa avrebbe dovuto quindi considerarsi improponibile in ragione di quanto previsto dell’art.10, comma 2 del d.lgs. 5/03. Gli attori tuttavia, nella memoria successiva, non avevano eccepito la decadenza del terzo chiamato ma si erano limitati a contestare l’esistenza di una dilatazione del proprio petitum originario. Accertato viceversa che effettivamente si era presenza di una mutatio libelli, e ritenuta valida ed efficace l’eccezione, il Tribunale ha dichiarato l’inammissibilità delle domande nuove.

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L'articolo Tribunale di Pisa – Sentenza – 28/11/2005 n.1035 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Plaisant
Kume Kolonja (avv. Campagna) c. Amministrazione dell’Interno (n.c.)

al G.O. le controversie sul diniego del rinnovo di permesso di soggiorno per motivi di coesione familiare

Giurisdizione e competenza – Permesso di soggiorno – Rinnovo per motivi di coesione familiare – Giurisdizione del Giudice Ordinario

La giurisdizione in materia di controversie afferenti il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di coesione familiare spetta al Giudice Ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
-2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 956/2002 proposto da

KOLONJA Kume, rappresentata e difesa dall’avv. Flavio Campagna ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Torino, Piazza Statuto 14,

contro

l’Amministrazione dell’Interno (Questura di Alessandria), in persona del Ministro pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento CAT. A. 12/2002/Immigr. emanato dal Questore della Provincia di Alessandria in data 09 maggio 2002 (e notificato in pari data alla ricorrente), che rigettava il rinnovo del permesso di soggiorno richiesto dalla ricorrente;
nonché per l’annullamento
degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e, comunque, connessi del relativo procedimento; e per ogni ulteriore, consequenziale, statuizione.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore alla pubblica udienza del 26 gennaio 2005 il Referendario dott. Antonio Plaisant ed udito l’avv. Giannatiempo su delega dell’avv. Campagna per la ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Questore della Provincia di Alessandria, con il decreto Cat. A 12/2002/Immigr. in data 9 maggio 2002, “ESAMINATA la documentazione qui presentata in data 14.03.2001 relativa alla (ricorrente), inerente il rinnovo del proprio permesso di soggiorno nr. A898001, rilasciato in data 15/03/99 dalla Questura di Caltanissetta per motivi di coesione familiare, con scadenza 28/03/2001; VISTA la documentazione giacente in atti dalla quale risulta che la stessa ha trasferito in data 17.11.1999 la propria residenza anagrafica dal Comune di Gela al Comune di Casale Monferrato, variazione apportata sul permesso di soggiorno da questo Ufficio in data 04.08.2000. VISTE le informazioni qui pervenute in data 02.09.2000 del Commissariato di Pubblica Sicurezza di Gela dalle quali si evince che l’interessata, ottenuto il permesso di soggiorno in argomento, per motivi di coesione familiare, a seguito di matrimonio con il cittadino italiano CAFÀ Vincenzo, nato a Gela il 11.10.1918, ha volontariamente abbandonato il coniuge che ha sporto formale querela nei suoi confronti; CONSIDERATO che l’interessata, sebbene formalmente invitata in data 14.3.2001 ai sensi e per gli effetti dell’art.6, comma 5 del D.Lgs. 286/98,a dimostrare il proprio reddito, non ha prodotto alcun elemento di sostentamento proveniente da fonte legittima; RITENUTO non sussistere la possibilità di ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno sia per motivi di coesione familiare poiché è venuta a mancare la convivenza con il coniuge, requisito fondamentale per l’ottenimento, sia per motivi di lavoro subordinato o autonomo; VISTO … LETTO … ACCERTATO quindi che la cittadina straniera non soddisfa le condizioni richieste per il rinnovo del proprio permesso di soggiorno”, stabiliva che “Il rinnovo del permesso di soggiorno presentato da … è rifiutato per i motivi indicati in premessa”.
Con il ricorso in esame è stato chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, di tale provvedimento, per i seguenti motivi:
1. Violazione di legge in relazione agli artt. 5 comma V e 30 comma V Dlgs. 286/98;
2. Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria; carenza di motivazione.
L’art.5, comma V, del decreto legislativo 286/1998 prevede che il permesso di soggiorno od il suo rinnovo “sono rifiutati quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso ed il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’art.22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili”; nel caso di specie, trattandosi di richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di coesione familiare, assumerebbe rilievo l’art.30 del citato T.U., in forza del quale “in caso di separazione legale…il permesso di soggiorno può essere convertito in permesso per lavoro subordinato”: la Questura di Alessandria, pertanto, non avrebbe potuto rigettare la richiesta della ricorrente – che si era separata solo di fatto, e quindi non legalmente, dal proprio coniuge italiano – ed, in ogni caso, avrebbe dovuto adeguatamente valutare la possibilità di convertire la causale del titolo di soggiorno da coesione familiare in lavoro autonomo o subordinato.
Con ordinanza istruttoria n.1086/i del 4 dicembre 2002, questa Sezione ha disposto il deposito, a cura della Questura di Alessandria, di tutta la documentazione relativa al procedimento definito con il provvedimento impugnato e la Questura di Alessandria ottemperava in data 30 gennaio 2003.
Nella Camera di Consiglio del 16 aprile 2003, giusta l’ordinanza di questa Sezione n. 587, la domanda cautelare è stata rigettata.
All’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente impugna il provvedimento in epigrafe, con il quale il Questore della Provincia di Alessandria ha rigettato la sua richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno rilevando, da un lato, l’insussistenza dei presupposti necessari al rinnovo del titolo di soggiorno “per coesione familiare” e, dall’altro, il mancato possesso di un reddito che ne consenta il rinnovo per lavoro autonomo o subordinato.
Rileva il Collegio, il proprio difetto di giurisdizione in merito all’impugnato decreto del Questore di Alessandria, con il quale “Il rinnovo del permesso di soggiorno presentato da KOLONJA KUME è rifiutato per i motivi indicati in premessa”, relativamente al motivo, costituito dalle seguenti affermazioni: “VISTA la documentazione … VISTE le informazioni …”. Ed, invero, con riferimento al detto permesso di soggiorno, “rilasciato in data 15/03/99 dalla Questura di Caltanissetta per motivi di coesione familiare, con scadenza 28.03.2001”, le condizioni per il suo rinnovo sono indicate dagli articoli 29, comma I, e 30, comma I, lettera C, del decreto legislativo 25 luglio 1998 n.286, richiamati dalla stessa ricorrente e, tuttavia, lo stesso art.30, al comma VI, statuisce che “Contro il diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari, nonché contro gli altri provvedimenti dell’autorità amministrativa in materia di diritto all’unità familiare, l’interessato può presentare ricorso al tribunale in composizione monocratica del luogo in cui risiede, il quale provvede, sentito l’interessato, nei modi di cui agli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile”: tale norma, quindi, attribuisce al giudice ordinario le controversie in materia di permesso di soggiorno per coesione familiare di cui agli articoli 29 e 30 del citato Testo Unico e ciò comporta il difetto di giurisdizione di questa Sezione con riferimento all’impugnazione del citato decreto questorile, adottato sulla base delle due affermazioni dianzi indicate, concernenti, appunto, uno dei “motivi” posti alla base dello stesso decreto.
Per quanto riguarda l’altro motivo, posto a base dello stesso impugnato decreto, costituito dalle seguenti affermazioni: “CONSIDERATO che l’interessata, …; RITENUTO non sussistere …”, questa Sezione si ritiene investita della giurisdizione in merito all’impugnazione del detto decreto.
Al riguardo la ricorrente deduce eccesso di potere e violazione dell’art.5, comma V, del decreto legislativo 286/1998 – il quale statuisce che “in caso di separazione legale o di scioglimento del matrimonio, il permesso di soggiorno può essere convertito in permesso per lavoro subordinato, per lavoro autonomo…” – poiché il Questore della Provincia di Alessandria avrebbe omesso di valutare la sussistenza dei presupposti per convertire il titolo, originariamente rilasciato per coesione familiare, in permesso di soggiorno per lavoro subordinato.
La censura è infondata.
L’Amministrazione intimata, infatti, aveva espressamente invitato la ricorrente a dimostrare il possesso di un reddito ma quest’ultima – come si evince dal verbale del 14 marzo 2001 intitolato appunto “dimostrazione del reddito conseguito” – aveva rinunciato a tale possibilità, per cui il Questore della Provincia di Alessandria non ha potuto far altro che rilevare la mancanza di un reddito sufficiente a giustificare il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro.
Né può condividersi quanto assume la ricorrente circa la necessità di un’istruttoria più ampia – che, a suo dire, avrebbe consentito di accertare l’esistenza di un rapporto di lavoro in atto con tale Mario Milazzo – in quanto tale rapporto di lavoro è stato citato per la prima volta nel ricorso e ciò benché la ricorrente, sempre in occasione dell’anzidetta “dimostrazione del reddito conseguito”, fosse stata espressamente “invitata a presentare scritti difensivi o quant’altro possa giustificare la predetta posizione, nonché informata che qualora non ottemperi nei termini di gg.10 dalla data di notifica a presentare la documentazione richiesta presso l’Ufficio Stranieri del Commissariato di P.S. di Casale M.to, nei suoi confronti saranno adottati i provvedimenti di natura amministrativa (art.5, comma 5 D.Lgs. 25/07/98), per cui la ricorrente avrebbe potuto comunicare, già nel corso dell’istruttoria, l’esistenza dell’anzidetto rapporto di lavoro all’Amministrazione intimata la quale, in difetto, l’ha legittimamente considerata sprovvista di qualsivoglia fonte di reddito, ritenendo superflua ogni ulteriore verifica.
Per quanto premesso, il ricorso è in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione e in parte infondato.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione 2^, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe: a) lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione relativamente all’impugnazione del decreto del Questore della provincia di Alessandria, cat. A.12/2002/Immigr. in data 9 maggio 2002, adottato sulla base del motivo, costituito dalle due affermazioni in fatto indicate; b) lo rigetta, relativamente all’impugnazione dello stesso decreto, impugnato sulla base dell’altro motivo, costituito dalle due affermazioni, pure in fatto indicate.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 26 gennaio 2005, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe CALVO Presidente

Ivo CORREALE Referendario

Antonio PLAISANT Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 15/4/2005 n.1035 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Cerreto Comune di Ischia (Avv. Pantalone) c/ DIPA s.r.l. (Avv. Laudadio)

Enti locali – dissesto – crediti sorti anteriormente alla dichiarazione di dissesto ed accertati giudizialmente in un secondo momento – crediti certi, liquidi ed esigibili – competenza dell’organo straordinario di liquidazione – vi rientrano

Seppure è vero che i crediti sorti antecedentemente alla dichiarazione di dissesto dell’Ente locale, ma accertati giudizialmente in epoca posteriore, sono sottratti alla specifica competenza dell’organo straordinario di liquidazione, tale principio è applicabile solo limitatamente a quei crediti che non fossero, a tale data, certi, liquidi ed esigibili.

i crediti certi, liquidi ed esigibili, sorti prima della dichiarazione di dissesto dell’ente locale, ma accertati dopo tale dichiarazione, non sono sottratti alla competenza dell’organo straordinario di liquidazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 20/2003, proposto da
Comune di Ischia, rappresentato e difeso dall’avv.to A. Pantalone, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Cola di Rienzo n. 92, presso Studio legale Nardone-Di Nisco.

CONTRO

DIPA s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to F. Laudadio, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 IV B, presso dott. G.M. Grez;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania, sez. V, n. 6270 del 10.10.2002, con la quale è stato accolto il ricorso per esecuzione del giudicato proposto dalla società Dipa.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 125 del 14.1.2003, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare proposta dall’appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 25.11.2003, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed udito altresì gli av.ti Pantalone e L. Cecinato, per delega dell’avv. Laudadio;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il comune di Ischia ha fatto presente che la società Dipa aveva proposto nel 2002 ricorso al TAR Campania per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale di Napoli XI sez. civile n. 10362 del 1996, che aveva accolto la domanda della Società tesa al pagamento dei compensi per ricovero degli anziani nella struttura denominata “Villa San Vincenzo” di Lettere, disposto con delibere comunali ed assunzione della relativa spesa; che costituitosi in giudizio aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso trattandosi di debito verificatosi (cioè sorto geneticamente) in data antecedente alla dichiarazione di dissesto, assunta dal Comune con delibera consiliare n. 2 del 3.2.1993, in quanto il credito si riferiva a prestazioni che andavano dal 1986 al 1990; che pertanto il debito era di competenza della Commissione straordinaria di liquidazione nominata con D.P.R. del 2.6.1993 e 9.1.1995, cui il Comune aveva trasmesso in data 29.5.1997 la relativa scheda per il riconoscimento ed il finanziamento del debito stesso; che tale Commissione, con delibera n. 673/1 del 3.9.1998, regolarmente notificata alla Società, aveva riconosciuto ed ammesso alla massa passiva di liquidazione il credito di £. 320.423.425, in quanto trattavasi di debito fuori bilancio sorto dopo il 12.5.1990 ed ammesso alla massa passiva per effetto di sentenza o atto giudiziario esecutivo e per la parte riguardante fatti ed atti di gestione verificatisi entro il 31.12.1992; che tale provvedimento non veniva impugnato nonostante la trasmissione da parte della Commissione straordinaria alla DIPA della nota del 15.12.2000, relativa allo schema di transazione per la liquidazione del debito; che l’adito TAR, ritenendo che i crediti derivanti da sentenze passate in giudicato in epoca successiva alla dichiarazione di dissesto, non entravano nella massa passiva anche se il fatto genetico dell’obbligazione era anteriore a tale dichiarazione, ma seguivano le ordinarie procedure di liquidazione dei debiti dell’Ente, aveva accolto la domanda della Società, ordinando al Comune l’esecuzione del giudicato.
HA dedotto che la concreta portata applicativa dell’art. 21 D.L. n. 8/1993, convertito dalla L. n. 68/1993, poi trasfuso nell’art. 81 D.L.vo n. 77/1995 e nell’art. 248 D.L.vo n. 267/2000, non poteva che determinarsi tenendo conto della sua ratio e dei principi concernenti il giudizio di ottemperanza; che detta disciplina normativa era rivolta a consentire sia la regolare prosecuzione delle funzioni e servizi pubblici indispensabili sia il risanamento finanziario dell’Ente dissestato, che non può cessare di esistere in quanto espressione di autonomia locale; che una volta avvenuta la dichiarazione di dissesto i debiti insoluti non producevano più interessi o rivalutazione monetaria e non potevano essere più intraprese azioni esecutive individuali, mentre le procedure esecutive pendenti dovevano essere dichiarate estinte dal Giudice con inserimento del dovuto nella massa passiva; che non poteva essere premiato il creditore il quale si attivava giudizialmente successivamente alla dichiarazione di dissesto per il soddisfacimento di un credito sorto geneticamente in data anteriore al 31 dicembre dell’anno precedente all’ipotesi di bilancio riequilibrato rispetto a quello che si era premunito di tale titolo precedentemente alla dichiarazione di dissesto; che in caso contrario la relativa disciplina era sospetta di incostituizionalità per contrasto con l’art. 3 Cost.; che la sentenza del TAR non era adeguatamente motivata in quanto il credito della DIPA si era verificato prima del 31.12.1992 sulla base delle relative fatture e regolari deliberazioni comunali di assunzione della spesa; che pertanto il credito doveva ritenersi certo, liquido ed esigibile, per cui il ricorso per l’esecuzione del giudicato doveva essere dichiarato inammissibile; che d’altra parte non vi era stata inerzia dell’Amministrazione, la quale aveva fatto presente, a seguito della diffida della Società del 6.6.2001, che non era possibile adempiere in quanto il credito era stato ammesso alla massa passiva con la citata deliberazione del 1998.
Costituitasi in giudizio, la società Dipa ha eccepito l’inammissibilità dell’appello, trattandosi di una sentenza di 1° grado resa in un giudizio di ottemperanza che si era limitata ad enunciare le statuizioni necessarie per l’esecuzione. Ha poi rilevato che la questione controversa era stata già decisa dal consiglio di Stato, sez.V, n. 5788/2001 e n. 5898/2003, secondo cui non potevano essere inclusi nella massa passiva quei debiti non ancora accertati e quindi privi dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità, mentre nella specie il debito aveva acquisito dette catteristiche solo con la sentenza del Tribunale civile n. 10362 del 1996; che non era ammissibile il secondo motivo di appello relativo alla violazione dell’art. 37 L. n. 1034/191 e comunque era infondato; che non sussisteva difetto di motivazione nella decisione del TAR ed era priva di pregio la sollevata questione di legittimità costituzionale.
Alla pubblica udienza del 25.11.2003, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. In accoglimento del ricorso per l’ottemperanza alla sentenza del Tribunale di Napoli n. 10362/1996, il T.A.R. della Campania, Sez. V, con la sentenza n. 6270/2002 ha ordinato al Comune di Ischia il pagamento in favore della società DIPA dei compensi dovuti (£. 264.125.000, oltre interessi legali dalla domanda fino al soddisfo) per ricovero degli anziani nella struttura denominata “Villa San Vincenzo” di Lettere.
Avverso detta sentenza ha proposto appello il Comune, cui resiste la Società.

2. Priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla Società sul rilievo che la sentenza del TAR, resa in un giudizio di ottemperanza, si limiterebbe ad enunciare le statuizioni necessarie per l’esecuzione, in quanto nella specie viene in rilievo la stessa ammissibilità del giudizio di ottemperanza, questione che è stata risolta positivamente in 1° grado e che ora viene riproposta dal Comune.

3. Il TAR ha ritenuto il ricorso fondato sulla base delle conclusioni raggiunte nella decisione di questa Sezione n. 5788 del 12.11.2001, secondo cui i crediti derivanti da sentenze passate in giudicato in epoca successiva alla dichiarazione di dissesto dell’Ente locale non rientrano nella massa passiva della procedura prevista dal D.L.vo 25.2.1995 n. 77 (ora trasfuso nel D.L.vo 18.8.2000 n. 267) anche se il fatto genetico dell’obbligazione era anteriore a detta dichiarazione, e perciò seguivano le ordinarie procedure di liquidazione dei debiti dell’Ente.

4. Lappello del Comune è fondato.

4.1. Merita adesione la doglianza secondo cui il credito della DIPA si era verificato in data antecedente alla dichiarazione di dissesto del Comune di Ischia (intervenuta con deliberazione C.C. n. 2 del 3.2.1993) per essere sorto negli anni 1986-90 sulla base di specifiche e regolari deliberazioni comunali di assunzione della spesa; per cui tale credito doveva ritenersi all’epoca certo, liquido ed esigibile e perciò il ricorso per l’esecuzione del giudicato doveva essere dichiarato inammissibile in relazione a quanto previsto dall’art. 81 D.L.vo n. 77/1995, poi trafuso nell’art. 248 D.L.vo n. 267/2000.

4.2. E’ pur vero che la giurisprudenza di questo Consiglio, in relazione a crediti sorti antecedentemente alla dichiarazione di dissesto dell’Ente locale ma accertati giudizialmente in epoca posteriore, ha ritenuto di doverli sottrarre alla specifica competenza dell’organo straordinario di liquidazione, ma ciò è corretto limitatamente ai crediti che non fossero certi, liquidi ed esigibili a tale data (V. sez. IV n. 4125 del 25.7.2000 e sez.V n. 4735 del 22.8.2003).
Invero, come si desume dall’art. 77 D.L.vo n. 77/1995, lo stato di dissesto dell’Ente locale presuppone proprio crediti liquidi ed esigibili dei terzi cui non si può far fronte con le modalità ordinarie ed inoltre l’art. 85 dello stesso decreto prevede la competenza dell’organo straordinario di liquidazione per i fatti ed atti di gestione verificatosi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato.
La circostanza poi che il credito della Società sia stato accertato con sentenza del Tribunale del 1996 non modifica la natura del credito, che era e rimane un credito liquido ed esigibile, ed in quanto tale produttivo di interessi a tasso legale di pieno diritto ai sensi degli artt. 1282 e 1284 c.c. , tanto è vero che il Tribunale civile ha dichiarato dovuti sulla somma spettante gli interessi nella misura legale dal momento della domanda, evidentemente in applicazione di dette disposizioni del codice civile, e non dal momento della sentenza il che doveva essere disposto in caso di pretesa relativa a credito illiquido (V. Cass. S.U. n. 11065 del 10.10.1992).
Con la conseguenza che trattandosi di un credito rientrante nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione, non poteva essere intrapresa un’azione esecutiva individuale nei confronti del Comune, ai sensi dell’art. 81 D.L.vo n. 77/1995. Disposizione che inibisce ai singoli creditori, dalla data di dichiarazione di dissesto dell’Ente e fino alla all’approvazione dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, di intraprendere azioni esecutive nei confronti dell’Ente per i debiti rientranti nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione. Tra tali azioni rientra indubbiamente anche il giudizio di ottemperanza qualora esso sia rivolto alla mera esecuzione di una sentenza del giudice ordinario di condanna al pagamento di una somma di denaro, come nel caso in esame, come chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 4.del 24.6.1998.
Invero, la procedura di liquidazione dei debiti degli Enti locali dissestati è essenzialmente dominata dal principio della par condicio dei creditori, sicchè la tutela della concorsualità comporta l’inibitoria anche del ricorso di ottemperanza in quanto misura coattiva di soddisfacimento individuale del creditore.

4.3. D’altra parte, nel caso in esame, il Comune aveva trasmesso in data 29.5.1997 la relativa scheda per il riconoscimento ed il finanziamento del debito in questione e la Commissione straordinaria, con delibera n. 673/1 del 3.9.1998, regolarmente notificata alla Società, aveva riconosciuto ed ammesso alla massa passiva di liquidazione il credito di £. 320.423.425, in quanto trattavasi di debito fuori bilancio sorto dopo il 12.6.1990 ed ammesso alla massa passiva per effetto di sentenza o atto giudiziario esecutivo e per la parte riguardante fatti ed atti di gestione verificatisi entro il 31.12.1992.
Inoltre, vi era stata la trasmissione da parte della Commissione straordinaria alla DIPA della nota del 15.12.2000, relativa allo schema di transazione per la liquidazione del debito Ma tali atti di ammissione alla procedura liquidatoria, anteriori all’instaurazione del giudizio di ottemperanza davanti al TAR, non risultano impugnati nella competente sede cognitoria.

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, dichiara inammissibile il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25.11.2003 con l’intervento dei Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Aniello Cerreto, Est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 marzo 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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