Pres. Torsello – Est. Contessa

Ammissibile la gestione in autoproduzionedel servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani da parte degli enti locali , senza obbligo di iscrizione all’Albo dei gestori ambientali

1.Servizi pubblici – Rifiuti – Enti locali –  Gestione in autoproduzione –  Ammissibilità – Ragioni.

2. Ambiente – Rifiuti –Gestione e raccolta – Albo gestioni ambientali – Comuni  – Obbligo di iscrizione – Non sussiste – Conseguenze.

3. Servizi pubblici – Enti locali – Lavoro accessorio – Ammissibilità – Ragioni .
 

sul ricorso numero di registro generale 5848 del 2015, proposto dalla Mantova Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Colombo, Domenico Bezzi, Anna Maria Corna, Fabrizio Pietrosanti e Tommaso Paparo, con domicilio eletto presso Fabrizio Pietrosanti in Roma, Via di Santa Teresa, 23

Comune di Rodigo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Susanna Mazzà e Annarosa Bellotti, con domicilio eletto presso Susanna Mazza’ in Roma, Via E. Manfredi 17

Sev Servizio Ecologico Veneto S.r.l., Aprica S.p.a., Cimaf di Sternieri Claudio e C. Snc

 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rodigo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Paolo Colombo, Fabrizio Pietrosanti e Susanna Mazzà;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
 

I fatti all’origine del presente ricorso vengono descritti nei termini che seguono nell’ambito dell’impugnata sentenza del TAR della Lombardia – Sezione staccata di Brescia.
Il Comune di Rodigo, in qualità di socio, affidava alla Siem S.p.a. (oggi Mantova Ambiente S.p.a.) il servizio di igiene ambientale per il periodo dal 1° marzo 2008 al 28 febbraio 2012. Abbandonando un progetto di ulteriore collaborazione con la ricorrente avviato nel 2009 (deliberazione consiliare 23 febbraio 2009 n. 8) – che avrebbe dovuto condurre alla formazione di una Società mista tramite gara a doppio oggetto (per l’affidamento del servizio dal 1° marzo 2012 al 31 dicembre 2016) – con deliberazione consiliare n. 25 del 21 giugno 2013 e poi con deliberazione giuntale n. 61 dell’8 luglio 2013, ha deciso di optare per la modalità della gestione diretta del servizio rifiuti, ai sensi dell’articolo 14, comma 27, lettera f) del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78.
Analoga scelta organizzatoria era stata assunta nel corso del 2012, ma dopo il ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia dall’odierna appellante (r.g. 1063/2012), il Commissario prefettizio aveva revocato i provvedimenti assunti allo scopo, con conseguente rinuncia al ricorso.
Il servizio veniva affidato a Mantova Ambiente dapprima fino al 31 dicembre 2016 (richiamando la deliberazione consiliare n. 8/2009) e poi solo in via temporanea fino al 31 agosto 2013, attraverso la deliberazione commissariale 16 aprile 2013 n. 38.
Più in dettaglio, con gli atti gravati il Comune decideva:
(a) di gestire con propri mezzi e personale – a decorrere dal 1° settembre 2013 – il servizio di raccolta porta a porta dei rifiuti differenziati, con trasporto degli stessi presso il Centro di raccolta comunale, alla luce dei risultati positivi ottenuti nel 2012 sotto il profilo del risparmio economico;
(b) di affidare a ditte specializzate, tramite gara a evidenza pubblica, il successivo conferimento dei rifiuti presso appositi impianti di smaltimento.
In esito alla suddetta gara, condotta con la procedura del cottimo fiduciario ex art. 125 comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, sono state individuate come affidatarie le imprese controinteressate (cfr. verbale della Commissione del 20/8/2013). A ciascuna impresa sono stati assegnati specifici codici di rifiuto.
Contestualmente, per integrare la dotazione di personale a disposizione degli uffici, il Comune (in tal senso la determinazione del segretario comunale n. 312 del 21 agosto 2013) ha disposto l’acquisto di vouchers per lavoro occasionale ai sensi dell’art. 1 comma 32 della legge n. 28 giugno 2012 n. 92 (la spesa complessiva è pari ad euro 14.100 mensili).
L’avvio della nuova forma di gestione del servizio è stato fissato per il giorno 1° settembre 2013 (in tal senso l’ordinanza del Sindaco n. 14 del 31 agosto 2013), nonostante la mancata iscrizione del Comune all’Albo nazionale dei gestori ambientali ai sensi dell’art. 212 comma 5 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.
La ricorrente, con una serie articolata di argomenti, ha impugnato in primo grado sia gli atti che compongono l’architettura giuridica del nuovo modello di gestione del servizio rifiuti, sia gli atti esecutivi.
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Mantova Ambiente s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi di doglianza, rubricati:
1) Violazione della delibera di C.C. n. 8 del 23 febbraio 2009 e degli atti relativi all’affidamento alla società Mantova Ambiente s.r.l. del servizio di igiene urbana del Comune di Rodigo – Violazione del principio di affidamento;
2) Vizio di incompetenza – Violazione dell’art. 42, comma 2, lett. e) del decreto legislativo n. 267 del 2000;
3) Violazione del principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e del principio generale di divieto di gestione diretta di detti servizi;
4) Violazione, sotto diverso profilo, del principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Violazione dell’articolo 125, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006;
5) Violazione dell’articolo 125, comma 9 e dell’articolo 28, comma 4 del decreto legislativo n. 163 del 2006;
6) Violazione degli articoli 182-bis e 212, comma 5 del decreto legislativo n. 152 del 2006, nonché del decreto ministeriale 8 aprile 2008 del Ministero dell’ambiente e delle tutela del territorio e del mare;
7) Violazione degli articoli 70 e 72 del decreto legislativo n. 276 del 2003 – Difetto di motivazione;
8) Violazione dei principi in materia di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e difetto di motivazione;
9) Violazione dell’articolo 20, comma 3 della legge regionale lombarda n. 26 del 2003 – Eccesso di potere per difetto di motivazione.
L’appellante ha inoltre riproposto gli argomenti già posti a fondamento dell’articolazione dei motivi aggiunti in primo grado.
Si è costituito in giudizio il Comune di Rodigo il quale ha concluso nel senso dell’improcedibilità ovvero, in subordine, dell’infondatezza dell’appello.
Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei servizi ambientali avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia Sezione staccata di Brescia con cui è stato respinto (almeno, per la più gran parte) il ricorso avverso gli atti con il Comune di Rodigo (MN)
– dopo aver affidato alla soc. appellante il servizio di igiene urbana;
– ha poi optato nel senso di una sostanziale internalizzazione del servizio (ma affidando poi a società terze la relativa gestione).
2. In primo luogo il Collegio non può esimersi dal rilevare la rilevante violazione del principio di sinteticità posta in essere da entrambe le parti in causa.
3. In secondo luogo si osserva che può prescindersi dall’esame puntuale dell’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune di Rodigo con la memoria in data 20 luglio 2015 in quanto l’appello in epigrafe deve comunque essere dichiarato infondato nel merito.
4. Con il primo motivo di appello la società Mantova Ambiente lamenta che i primi Giudici avrebbero erroneamente respinto il motivo di ricorso con il quale si era lamentato che gli atti e le delibere impugnati in primo grado fossero violativi della delibera consiliare n. 8 del 2009 con la quale il Comune aveva individuato nel modello gestionale della c.d. ‘società mista’ quello preferito ai fini della gestione del servizio di igiene urbana (già affidato alla SIEM s.p.a. e per essa all’odierna appellante, subentrata a tale società a seguito di un’operazione di fusione).
Secondo l’appellante i primi Giudici sarebbero incorsi in errore: i) per aver ritenuto che l’adozione delle delibere di Giunta numm. 15 del 2012 e 61 del 2013 rappresentassero legittimo esercizio del potere di autotutela; ii) per aver ritenuto che tali delibere traessero adeguata giustificazione dalla “consistente lievitazione dei costi del servizio” determinatasi nel (breve) periodo durante il quale l’appellante aveva in effetti gestito il servizio; iii) per aver ritenuto che la litera e la ratio della richiamata delibera consiliare n. 8 del 2009 giustificassero il richiamato esercizio di autotutela.
4.1. Il motivo è infondato.
4.1.1. Al riguardo il Collegio ritiene che meritino puntuale conferma le deduzioni dei primi Giudici i quali hanno sottolineato che la delibera consiliare n. 8 del 2009 (invocata dall’appellante ad incondizionato supporto delle proprie tesi) riservava comunque in capo al Comune un potere di esercitare pregnanti poteri di controllo sulle modalità concrete della gestione (lettera G), nonché la facoltà “[di] determinare in autonomia le specifiche metodologie di espletamento del servizio relativamente al proprio territorio, predisponendo e sottoscrivendo un proprio contratto di servizio” (lettera H).
Pertanto, deve essere smentita la tesi dell’appellante, secondo cui la richiamata delibera consiliare non giustificasse l’esercizio di un sostanziale potere di rivalutazione della fattispecie, quale quello sostanzialmente riconducibile all’adozione delle delibere di Giunta impugnate in primo grado.
A tacer d’altro, si osserva comunque che le richiamate clausole (nel sottolineare la possibilità di esercitare poteri comunque spettanti in via generale all’Ente locale conferente) presentano un carattere meramente ricognitivo di poteri e facoltà comunque legislativamente riconosciuti all’Ente locale in relazione ai servizi pubblici locali di proprio interesse. Il che priva di effettivo fondamento l’enfasi attribuita dalle parti in causa al contenuto delle richiamate clausole, il cui tenore (più o meno perspicuo) non poteva in ogni caso incidere in modo significativo sul potere comunque spettante all’Ente di rivalutare in modo ampio la complessiva fattispecie, anche esercitando poteri di sostanziale autotutela.
Si osserva poi che, per quanto riguarda le ragioni economiche che hanno rappresentato il fondamento giustificativo primo delle nuove scelte operate dal Comune (per come trasfuso nella parte motiva delle più volte richiamate delibere di Giunta), esse risultano nel complesso giustificate e – in ogni caso – non palesano profili di irragionevolezza ed abnormità.
Al riguardo ci si limita ad osservare che, anche a voler tenere nella massima considerazione le deduzioni dell’appellante (la quale sottolinea che all’importo originario di aggiudicazione – pari ad euro 325mila i.e. – fossero da aggiungere ulteriori euro 120mila i.e. circa per il corrispettivo relativo all’attività di smaltimento), il punto è che il risultato finale resta pur sempre piuttosto lontano dagli oneri complessivi annui registrati per gli anni che hanno preceduto l’adozione delle delibere impugnate (euro 550.604,91 per il 2011 e 545.037,01 per il 2012). E le differenze in questione risultano tanto più rilevanti in considerazione delle ridotte dimensioni del Comune appellato e, in ultima analisi, palesano il carattere non irragionevole delle più volte richiamate delibere.
5. Con il secondo motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo di ricorso con cui si era lamentato che le delibere di Giunta impugnate in primo grado fossero viziate per il difetto di incompetenza in quanto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), all’articolo 42, comma 2, lettera e) demanda al solo Consiglio comunale la materia “[dell’]organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione di pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.
Al riguardo i primi Giudici avrebbero erroneamente dichiarato infondato il motivo di censura sottolineando che le ridette delibere di Giunta si ponessero “nel solco già tracciato dal precedente atto consiliare 21/6/2013, n. 25” con il quale era stata data disdetta al contratto già affidato all’appellante ed avente ad oggetto la gestione del servizio per cui è causa.
5.1. Il motivo è infondato.
5.1.1. Vero è, osserva il Collegio, che nel sistema delineato dal Testo unico degli enti locali del 2000 spetta al Consiglio (e non all’Organo esecutivo) l’adozione delle principali scelte (anche) per ciò che riguarda l’individuazione delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, ma il punto è che, nel caso in esame, l’Organo consiliare aveva espresso in modo chiaro ei del tutto significativo l’intenzione di superare la modalità di gestione basata sull’affidamento alla società appellante e sostituirla con il diverso modello basato sull’autoproduzione (in tal senso, la richiamata delibera consiliare n. 25 del 2013 con la quale, fra l’altro, era stata data la disdetta dell’affidamento precedentemente disposto in favore dell’appellante).
Pertanto, deve ritenersi che risulti compatibile con il legittimo esercizio delle competenze residuali della Giunta di cui all’articolo 48, comma 2, T.U. cit. (nonché con la generale competenza di attuazione degli indirizzi generali espressi dal Consiglio) l’adozione della delibera n. 61/2013 la quale (declinando in modo coerente gli indirizzi desumibili dalla delibera consiliare n. 25 del 2003) ha deliberato: a) di cessare gli affidamenti dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti ‘porta a porta’ e il conferimento degli stessi nel centro di raccolta comunale; b) di procedere alla gestione in economia dei servizi medesimi.
Il motivo in questione deve essere pertanto respinto.
6. Con il terzo motivo l’appellante lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano omesso di considerare che l’opzione per il contestato modello di internalizzazione dei servizi inerenti la gestione del ciclo dei rifiuti si ponesse comunque in contrasto con le pertinenti disposizioni eurounitarie e nazionali (le quali non consentono il legittimo ricorso a tale modalità di gestione), nonché con il principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
In particolare i primi Giudici avrebbe erroneamente affermato che, all’indomani della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012 e dell’emanazione del decreto-legge n. 179 del 2012 (con particolare riguardo all’articolo 34, comma 20), la scelta dell’autoproduzione del servizio risulterebbe del tutto legittima per l’Ente locale il quale potrebbe adottarla in quanto forma del tutto legittima di esercizio della libertà di organizzazione dei servizi (in tal senso l’articolo 2 della c.d. ‘Direttiva concessioni’ 2014/23/UE).
Secondo l’appellante, in particolare, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare:
– che i servizi di raccolta e smaltimento per cui è causa sono qualificabili come servizi di interesse economico generale i quali, allo stato attuale di evoluzione del diritto eurounitario e nazionale, non possono essere indistintamente gestiti in economi
– che, ai sensi del comma 23 dell’articolo 34 del decreto-legge n. 179 del 2012 i servizi appartenenti al settore dei rifiuti urbani sono soggetti alla disciplina dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica per ciò che riguarda le modalità d
– che sin dalle prime discipline organiche della materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (articolo 22 della l. 142 del 1990; articolo 113 del decreto legislativo 267 del 2000; articolo 35 della l. 448 del 2001; articolo 14 del decreto-l
– che anche la pertinente disciplina regionale (articoli 2 e 15 della legge regionale n. 26 del 2003) stabilisce che il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani sia affidato in via ordinaria a terzi soggetti (con esclusione della gestione diretta);-
– che neppure il comma 20 dell’articolo 34 del decreto-legge n. 179 del 2012 (anch’esso richiamato dal T.A.R. a sostegno delle proprie tesi) consentirebbe la gestione diretta del servizio per cui è causa, in quanto la disposizione in questione presuppone
– che, infine, la scelta dell’autoproduzione e dell’internalizzazione del servizio in questione confligge con il principio di gestione per ambiti territoriali idonei al conseguimento di economie di scala.
6.1. Il motivo nel suo complesso è infondato.
6.1.1. I primi Giudici hanno correttamente rilevato che, all’indomani dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 179 del 2012 (il cui articolo 34, comma 20 stabilisce che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica è ammessa la gestione con ciascuna delle modalità ammesse dall’ordinamento eurounitario, a condizione che sussistano “[i] requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta”), non sussistono più limiti di sorta all’individuazione da parte degli Enti locali delle concrete modalità di gestione dei servizi pubblici locali di rispettivo interesse.
La disposizione da ultimo richiamata ha quindi superato il pregresso orientamento (da ultimo rappresentato dall’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 e, in seguito, dall’articolo 4 del decreto-legge n. 138 del 2011) il quale disciplinava in modo estremamente puntuale le modalità di gestione ammesse e limitava oltremodo il ricorso al modello dell’autoproduzione.
Ma il punto è che, una volta rimossi i richiamati ostacoli legislativi (il primo per effetto del referendum abrogativo del giugno 2012 e il secondo per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012), il modello di autoproduzione scelto dal Comune di Rodigo si qualifica come modalità del tutto legittima di esercizio dei richiamati servizi pubblici locali di rilevanza economica.
6.1.2. Deve al riguardo essere richiamato l’orientamento eurounitario secondo cui “un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e [può] farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche” (in tal senso: CGUE, sentenza 6 aprile 2006 in causa C-410/14 (ANAV).
E il medesimo principio è stato ulteriormente ribadito al considerando 5 della c.d. direttiva settori classici 2014/24/UE secondo cui «è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva».
Nel medesimo senso depone, inoltre, l’articolo 2 della c.d. direttiva concessioni 2014/23/UE (significativamente rubricato ‘Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche’), il quale riconosce in modo espresso la possibilità per le amministrazioni di espletare i compiti di rispettivo interesse pubblico: i) avvalendosi delle proprie risorse, ovvero ii) in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici, ovvero – ancora iii) mediante conferimento ad operatori economici esterni.
Ed è qui appena il caso di osservare che la direttiva da ultimo richiamata pone le tre modalità in questione su un piano di integrale equiordinazione, senza riconoscere alla modalità sub iii) valenza – per così dire – paradigmatica e, correlativamente, senza riconoscere alle modalità sub i) e ii) valenza eccettuale o sussidiaria.
6.1.3. Del resto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha a propria volta stabilito che, stante l’abrogazione referendaria dell’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’articolo 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house), è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762).
Ad avviso del Collegio evidenti ragioni sistematiche connesse all’evidente portata liberalizzatrice di cui al più volte richiamato articolo 34, comma 20 del decreto-legge n. 179 del 2012 inducono a ritenere che le medesime conclusioni valgono anche per il caso – che qui viene in rilievo – in cui l’Ente locale decida di svolgere il servizio pubblico di proprio interesse in regime di piena autoproduzione.
6.1.4. Né può ritenersi che il Legislatore regionale possa legittimamente porre o mantenere una disciplina in tema di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica difforme rispetto a quella recata dallo Stato. Si osserva al riguardo che la Corte costituzionale ha stabilito che la disciplina delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali afferisce alla materia ‘tutela della concorrenza’, di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), Cost. (in tal senso, in particolare: Corte cost., 5 ottobre 2010, n. 325).
6.1.5. Anche per tale ragione il terzo motivo di appello deve essere respinto.
6.1.6. Per motivi del tutto connessi a quelli appena esposti, neppure può trovare accoglimento l’ottavo motivo di ricorso, con cui la Mantova Ambiente ha altresì osservato che il ricorso al meccanismo dell’internalizzazione/autoproduzione avrebbe non avrebbe determinato significativi vantaggi economici per l’Ente.
Al riguardo ci si limita ad osservare che la convenienza economica per l’Ente connessa al ricorso al meccanismo in questione rappresentava solo una delle motivazioni (pur se importantissima) perché si facesse ricorso a un modello gestionale che, in ogni caso, rientra(va) pienamente nell’ambito delle scelte legittimamente esercitabili dal Comune.
Si intende con ciò rappresentare che, quand’anche risultasse fondato l’argomento secondo cui l’autoproduzione non fosse in realtà idonea ad arrecare effettivi vantaggi economici all’Ente, ciò non determinerebbe ex se l’illegittimità della scelta del modello gestionale, che risulta comunque rimesso a scelte discrezionali dell’Ente, sindacabili in sede giurisdizionale solo nelle ipotesi (che qui non ricorrono) di palese irragionevolezza o incongruità.
E ciò, a tacere del fatto che l’argomento qui svolto dalla società appellante sembra porsi in sostanziale contraddizione con l’ulteriore argomento (svolto nell’ambito del settimo motivo di appello) secondo cui il Comune avrebbe tratto un effettivo vantaggio dal nuovo modello gestionale, ma al costo di operare un ricorso illegittimo all’istituto del lavoro accessorio di cui agli articoli 70 e 72 del decreto legislativo n. 276 del 2003.
6.1.7. Ed ancora, per motivi del tutto connessi a quelli appena esposti, neppure può trovare accoglimento il nono motivo di ricorso, con cui la Mantova Ambiente ha altresì osservato che il Comune di Rodigo non avesse dimostrato la convenienza di utilizzare impianti posti al di fuori della Provincia di Mantova in termini di efficienza, efficacia, economicità (anche alla luce della previsione di cui all’articolo 20, comma 3 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003).
Si osserva in primo luogo al riguardo che il motivo non può essere condiviso in quanto l’appellante si limita ad allegare in modo del tutto generico la circostanza della non convenienza dell’allocazione geografica dei rifiuti presso impianti extraprovinciali, in tal modo tentando di operare in danno del Comune una sorta di inammissibile inversione dell’onere della prova.
Per quanto riguarda, poi, l’asserito mancato rispetto dell’articolo 20, comma 3 della legge regionale n. 26 del 2003 (in seguito abrogata, ma ratione temporis vigente), ci si limita ad osservare – come condivisibilmente fatto dai primi Giudici – che la disposizione in questione non pone una prescrizione di carattere assoluto, come viene reso palese dalla locuzione “di norma” utilizzata nella sua formulazione (“di norma, il gestore del servizio destina i rifiuti urbani allo smaltimento e al recupero negli impianti eventualmente collocati nel territorio provinciale di provenienza (…)”).
Del resto il T.A.R. ha parimenti in modo condivisibile affermato (richiamando un proprio precedente confermato in appello) che la fonte primaria di riferimento pone unicamente un divieto espresso di smaltimento dei rifiuti in Regioni diverse da quelle di provenienza (in tal senso l’articolo 182, comma 3 del ‘Codice dell’ambiente’). Il che conferma per altra via che non emergono profili di illegittimità connessi al solo fatto che il Comune di Rodigo avesse deciso di conferire i rifiuti prodotti sul suo territorio presso impianti localizzati in altre province.
7. Con il quarto motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che la sentenza in epigrafe sarebbe erronea anche sotto un ulteriore profilo. In particolare i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare che, quand’anche si ritenesse che la normativa nazionale consenta la gestione diretta dei servizi per cui è causa, nondimeno nel caso in esame difetterebbero le condizioni per una siffatta tipologia di gestione.
In particolare, i primi Giudici avrebbero erroneamente affermato la sussistenza dei presupposti per la contestata gestione in economia dal momento che il costo del servizio esternalizzato mediante cottimo fiduciario sarebbe inferiore a 200mila euro annui. In tal modo decidendo il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che il valore dell’affidamento in economia risulterebbe certamente superiore alla soglia legale di 207mila euro laddove si computasse (come dovuto): i) sia la parte del servizio in regime di gestione diretta; ii) sia la parte del servizio in regime di cottimo fiduciario.
7.1. Il motivo non può essere condiviso dovendosi – al contrario – condividere sul punto le conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici, secondo cui al fine di valutare le due fasi in cui si compone il servizio (i.e.: la raccolta con trasporto al centro comunale e lo smaltimento), esse devono essere considerate in modo distinto, ragione per cui correttamente è stato considerato il solo mancato superamento della soglia per l’affidamento a cottimo fiduciario della seconda di tali fasi.
Del resto, pur non potendosi negare la stretta interrelazione funzionale che esiste fra le due fasi in parola, non si ritiene che la soglia di cui all’articolo 125, comma 9 del ‘Codice dei contratti’ debba essere valutata operando la sommatoria dei valori di ciascuna di esse (anche in considerazione del fatto che la prima parte è svolta in regime di gestione diretta).
Né può essere condiviso il quinto motivo di appello, con il quale la Mantova Ambiente ha lamentato nel caso di specie la violazione dell’articolo 28 (recte: 29), comma 4 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (il quale vieta il frazionamento artificioso degli affidamenti al fine di escluderli dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato).
Al riguardo si osserva che le modalità distinte che sono state seguite per l’individuazione del gestore delle due richiamate fasi non sembrano sottendere la volontà di mantenere artificiosamente l’affidamento in parola al di sotto delle richiamate soglie di rilevanza, ma sembrano piuttosto funzionali a riconoscere distinte modalità di esecuzione a fronte di fasi che restano chiaramente distinte, pur se nell’ambito di un’attività nel complesso omogenea e funzionalizzata.
Né si ritiene che nel caso di specie possa lamentarsi una violazione dell’articolo 200, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 152 del 2006 (il quale postula il superamento della pregressa frammentazione delle gestioni “attraverso un servizio di gestione integrata dei rifiuti”) anche in considerazione del carattere strettamente integrato delle due fasi in cui si articola la gestione dei ciclo dei rifiuti in ambito comunale.
8. Con il sesto motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo di ricorso fondato sulla mancata iscrizione dell’appellata nell’Albo dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo n. 152 del 2006.
Al riguardo il T.A.R. avrebbe erroneamente omesso di considerare:
– che l’iscrizione all’Albo in questione costituisce condizione necessaria per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti;
– che i Comuni non rientrano fra gli Enti che possono accedere alle procedure di iscrizione semplificata di cui all’articolo 212, comma 5 del ‘Codice dell’ambiente’;
– che, anzi, il Comitato dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ha stabilito che i Comuni non sono ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione (e per tale ragione la Sezione regionale dell’Albo ha respinto in data 22 ottobre 2013 l’istanza
– che la circostanza per cui i Comuni non siano ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione non significa di certo che gli stessi possano operare nel settore dei rifiuti in assenza di iscrizione all’Albo, ma significa più semplicemente che ai
8.1. Il motivo è infondato.
Al riguardo il Collegio ritiene di poter condividere le conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici secondo cui:
– nell’ambito dell’articolo 212 del ‘Codice dell’ambiente’ non è individuabile alcuna prescrizione che impedisca in radice ai Comuni di esercitare le attività di raccolta e trasporto di rifiuti;
– la mancata inclusione dei Comuni nel novero degli Enti che sono assoggettati a un regime abilitativo semplificato non sta certo a significare – contrariamente a quanto ritenuto sul punto dall’appellante – che agli stessi sia in radice precluso l’eserciz
– il richiamato parere del Comitato dell’Albo Nazionale dei gestori ambientali secondo cui i Comuni non sono ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione all’Albo deve esser correttamente inteso nel senso che gli stessi possano esercitare le re
Al riguardo il Collegio ritiene meritevole di condivisione l’avviso espresso dall’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani in data 6 marzo 2013 proprio sulla vicenda all’origine dei fatti di causa.
Nell’occasione l’ANCI ha rappresentato, appunto:
– che l’iscrizione all’Albo di cui all’articolo 212 del ‘Codice dell’ambiente’ è riservata alle sole imprese (in tal senso il d.m. 23 aprile 1998, n. 406) e che tale iscrizione non è in alcun modo prevista per gli Enti pubblici (e in particolar modo per q
– che l’impossibilità per i Comuni di ottenere l’iscrizione all’Albo (rectius: la non necessità di tale iscrizione) non sta certamente a significare – contrariamente a quanto ritenuto sul punto dall’appellante – che sia in radice precluso ai Comu
– che, per quanto riguarda più in particolare le attività connesse alla gestione dei punti di raccolta, i Comuni possono certamente svolgere tale attività secondo il modello dell’internalizzazione, restando tuttavia obbligati al rispetto del decreto minis
Anche il quinto motivo di appello deve quindi essere respinto.
9. Con il settimo motivo la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente il T.A.R. abbia respinto il complesso di motivi di ricorso con cui si era lamentata l’illegittimità del ricorso a forme di lavoro accessorio di cui all’articolo 70 del decreto legislativo n. 70 del 2003 e successive modifiche.
9.1. Il motivo in questione è nel complesso infondato.
9.1.1. Al riguardo il Collegio osserva in via preliminare che il complesso di motivi di ricorso qui puntualmente riproposti non si incentra sulla scelta in se di procedere all’internalizzazione del servizio, quanto – piuttosto – sulle modalità di remunerazione degli operatori coinvolti.
Ciò significa che, quand’anche risultasse in atti una divergenza rispetto al paradigma normativo per ciò che riguarda le modalità di remunerazione del personale, ciò non comporterebbe (al contrario di quanto auspicato dall’appellante) il radicale travolgimento degli atti con cui il Comune ha deciso di internalizzare il servizio, bensì – e in modo ben più limitato – il solo obbligo per l’Ente di rimodulare le richiamate modalità di remunerazione in modo conforme alla legge.
9.1.2. Tanto premesso, si osserva che la sentenza in epigrafe merita puntuale condivisione per la parte in cui i primi Giudici hanno ritenuto:
– che la forma del lavoro accessorio di cui agli articoli 70 e 72 del decreto legislativo, inizialmente delineata per consentire forme di occupazione di carattere occasionale in favore di lavoratori cc.dd. ‘marginali’, ha conosciuto nel corso del tempo un
– che nella configurazione dell’istituto ratione temporis rilevante (stante l’intervenuta abrogazione degli articoli 70 e 72, cit. ad opera dell’articolo 55, comma 1, lettera d) del decreto legislativo n. 81 del 2015) le prestazioni di lavoro acc
– che, nella medesima configurazione, è pacifico che il ricorso a tale tipologia di prestazione sia consentita anche alle amministrazioni pubbliche, sia pure nei limiti di cui al comma 3 dell’articolo 70, cit. (“il ricorso a prestazioni di lavoro accessor
– che la chiara scelta del legislatore degli anni più recenti è stata nel senso di eliminare il riferimento al carattere meramente “occasionale” di tale tipologia di prestazioni, laddove (a fronte di una chiara scelta normativa espressa nel corpo delle di
– che non risulta che il Comune di Rodigo abbia utilizzato l’istituto in parola in modo distorto, risultando in atti: a) che esso è stato utilizzato in modo comunque sussidiario rispetto al ricorso alle prestazioni di lavoro subordinato, che rappresentano
9.1.3. Tanto premesso si osserva in primo luogo che non possono essere condivisi gli argomenti con cui l’appellante lamenta un utilizzo distorto dell’istituto del lavoro accessorio anche in considerazione delle conseguenze di carattere sociale che l’esteso ricorso a tale modalità potrebbe determinare.
Al riguardo si osserva che, al di là delle considerazioni di carattere macrorganizzativo e di politica sociale (che sfuggono evidentemente alla cognitio di questo Giudice) non risulta che il Comune di Rodigo abbia violato i limiti e le condizioni legittimanti di cui ai richiamati articoli 70 e 72 e che, quindi, abbia operato un ricorso men che legittimo all’istituto del lavoro accessorio.
9.1.4. Neppure può essere condiviso il motivo con cui si è chiesta la riforma della sentenza per la parte in cui ha disatteso il motivo di ricorso di primo grado relativo alla violazione (sotto altro profilo) dei limiti soggettivi ed oggettivi del ricorso all’istituto del lavoro accessorio.
In estrema sintesi l’appellante lamenta al riguardo che il T.A.R. abbia omesso di considerare che il ricorso a tale tipologia di lavoro da parte di un ente locale sarebbe risultata legittima, ma solo con il doppio vincolo (qui non rispettato): i) dell’importo massimo annuo di euro tremila per ciascun percettore; ii) della possibilità di riservare tale tipologia di contratti ai soli percettori di prestazioni integrative del salario o di sostegno del reddito.
L’argomento non può essere condiviso.
Anche in questo caso deve essere premesso che, quand’anche fosse dimostrata la violazione da parte del Comune delle prescrizioni e dei limiti di ricorso all’istituto del lavoro accessorio, ciò potrebbe rilevare ai fini delle conseguenze previste dalla disciplina lavoristica, ma non rappresenterebbe d per sé una circostanza idonea a determinare la radicale illegittimità del contestato modello di internalizzazione del servizio.
A conclusioni del tutto analoghe deve giungersi in relazione alle deduzioni con cui l’appellante tenta di confutare le risultanze di cui all’allegato 7 della produzione di promo grado.
Anche in questo caso, laddove risultasse confermata la deduzione dell’appellante (secondo cui la documentazione in atti potrebbe confermare che i lavoratori interessati siano stati remunerati in misura inferiore rispetto a quella spettante), ciò determinerebbe conseguenze – anche di rilievo – per ciò che riguarda la normativa lavoristica, ma non paleserebbe in alcun modo l’illegittimità del ricorso al meccanismo dell’autoproduzione in quanto tale.
Fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto appena osservato, si rileva altresì quanto segue.
Limitando la presente disamina al testo dell’articolo 70, cit., nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dall’articolo 7, comma 2 del decreto-legge n. 76 del 2013 (ed infatti, le annualità che vengono in particolare contestate sono il 2013 e il 2014), si osserva che non risulta condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui il ricorso al lavoro accessorio da parte degli enti locali fosse ammesso soltanto entro il limite dei tremila euro per ciascun prestatore e soltanto a condizione che il singolo prestatore fosse percettore di prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito.
Il comma 1 dell’articolo 70 prevede(va) che: “1. Per prestazioni di lavoro accessorio si intendono attività lavorative di natura meramente occasionale che non danno luogo, con riferimento alla totalità dei committenti, a compensi superiori a 5.000 euro nel corso di un anno solare, annualmente rivalutati sulla base della variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie degli operai e degli impiegati intercorsa nell’anno precedente. Fermo restando il limite complessivo di 5.000 euro nel corso di un anno solare, nei confronti dei committenti imprenditori commerciali o professionisti, le attività lavorative di cui al presente comma possono essere svolte a favore di ciascun singolo committente per compensi non superiori a 2.000 euro, rivalutati annualmente ai sensi del presente comma. Per l’anno 2013, prestazioni di lavoro accessorio possono essere altresì rese, in tutti i settori produttivi, compresi gli enti locali, fermo restando quanto previsto dal comma 3 e nel limite massimo di 3.000 euro di corrispettivo per anno solare, da percettori di prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito (…)”.
A sua volta, il comma 3 prevede(va) che “3. Il ricorso a prestazioni di lavoro accessorio da parte di un committente pubblico è consentito nel rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle spese di personale e, ove previsto, dal patto di stabilità interno”.
Ad avviso del Collegio (pur dandosi atto della complessiva opinabilità della questione, frutto anche di una formulazione normativa non chiarissima) il complessivo quadro disciplinare desumibile dalle richiamate disposizioni può essere così ricostruito:
– la legittimità del ricorso al lavoro accessorio da parte delle amministrazioni pubbliche è in via generale ammessa al ricorrere delle condizioni di cui al comma 3 – rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle
– il terzo periodo del comma 1 (sul quale si incentrano le doglianze dell’appellante) non può essere inteso nel senso di aver fissato le condizioni tassative per il ricorso all’istituto del lavoro accessorio da parte degli enti locali per l’anno 2003 (alt
9.2. Il settimo motivo di appello deve quindi essere respinto.
10. Le ragioni sin qui esposte palesano l’infondatezza del primo dei motivi aggiunti, con cui si è contestata la statuizione di primo grado in relazione alla determinazione comunale volta alla proroga del servizio.
Ciò, in quanto le ragioni poste a fondamento della rilevata illegittimità sono le medesime (già esaminate e qui ritenute infondate) poste a fondamento dell’impugnativa degli atti impugnati con il ricorso principale di primo grado.
11. Per le medesime ragioni non può essere accolto il secondo dei motivi aggiunti, con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di incompetenza (per violazione delle prerogative del Consiglio).
La questione è stata qui affrontata e dichiarata infondata in sede di disamina del secondo motivo, ragione per cui ci si limita a rinviare alle osservazioni ivi svolte.
12. Ed ancora, per le medesime ragioni già esposte neppure possono essere accolti il quinto e il sesto dei motivi aggiunti (qui riproposti), con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di violazione delle previsioni di cui all’articolo 125 del ‘Codice dei contratti’ per ciò che riguarda la legittimità degli affidamenti in economia.
Tali questioni sono state qui esaminate e dichiarate infondate in sede di disamina del quarto e del quinto motivo, ragione per cui ci si limita anche in questo caso a rinviare alle osservazioni ivi svolte.
13 Infine, non può trovare accoglimento il settimo motivo aggiunto qui riproposto, con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di violazione del principio di tipicità dei modelli organizzativi in tema di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
La questione è stata qui esaminata e dichiarata infondata in sede di disamina del terzo motivo, ragione per cui ci si limita ancora una volta a rinviare alle osservazioni in precedenza svolte.
14. L’infondatezza dei motivi di ricorso per le ragioni dinanzi esaminate palesa altresì l’infondatezza della domanda risarcitoria. Non emergono infatti nel caso di specie gli elementi costitutivi della fattispecie oggettiva foriera di danno.
15. Per le ragioni dinanzi esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1034 proviene da Giustamm.

Pres. est. Pagano
Il Sireneo D’Aequa s.a.s. (Avv.ti Marco Iannaccone, Giovanni D’Aponte, Antonio Parisi) c. Comune di VicoEquense (Avv.Maurizio Pasetto) e MinisterodelleInfrastrutture, Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di VicoEquense (AvvocaturaDistrettualedelloStato) e con l’intervento ad opponendum di AnticoBagno di Seianos.a.s. (Avv.ti Massimo Loffredo, Alessandro Lipani)

1. Demanio – Concessione arenile – Revoca dell’affidamento – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessaria in mancanza di esigenze di urgenza.

2. Demanio – Concessione arenile – Revoca dell’affidamento – Provvedimento emesso a brevissima distanza dall’atto di affidamento – Provvedimenti finalizzati a riottenere la gestione diretta dell’arenile – Illegittimità per eccesso di potere.

1. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento con cui il Comune revochi l’affidamento in concessione di un tratto dell’arenile, motivato sulla scorta di ordinarie inadempienze da parte del gestore, laddove lo stesso non sia preceduto da una comunicazione di avvio del procedimento e delle inadempienze in esso contestate, e non risultino motivi di urgenza. (Nella specie il TAR ha rilevato che la revoca era tanto più illegittima atteso che le condizioni generali di affidamento prevedevano l’attivazione di un procedimento di previa contestazione nel caso di gravi violazioni).

2. Deve ritenersi illegittimo per eccesso di potere, e va annullato, il provvedimento con cui il Comune revochi l’affidamento in subconcessione di un tratto dell’arenile, laddove tale provvedimento sia stato adottato insieme ad altri in rapida successione con il sotteso scopo di raggiungere la spoliazione del tratto litoraneo e acquisire la gestione diretta dello stesso. (Nella specie il Comune aveva disposto e revocato l’affidamento dell’arenile alla diretta ricorrente e alla seconda graduata nell’arco di un brevissimo lasso di tempo, rendendo di fatto impossibile alla ditta interessata l’attivazione di un servizio di balneazione organizzato).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3297 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Il Sireneo D’Aequa S.a.s., in persona del legale rapp.tep.t. A. De Rosa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Iannaccone, Giovanni D’Aponte, Antonio Parisi, con domicilio eletto presso Antonio Parisi in Napoli, via S. Aspreno n. 13;

Comune di Vico Equense in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Pasetto, con domicilio eletto presso Maurizio Pasetto in Vico Equense, via Filangieri, 98c/O Palazzo Comune; 
Ministero Infrastrutture, Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di Vico Equense, in persona del rispettivo legale rapp.tep.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvoc.raDistrett.le dello Stato Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz n. 11;

adopponendum:
Antico Bagno di Seiano S.a.s. di Maria Esposito & C., rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Loffredo, Alessandro Lipani, con domicilio eletto presso Alessandro Lipani in Napoli, via Ponte di Tappia n. 47;

del decreto n. 20 del 09/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha revocato l’affidamento in subconcessione di un tratto dell’arenile del demanio marittimo comunale denominato “Pezzolo” disposto in favore della società ricorrente con decreto sindacale n.4 del 23/06/2013;
del decreto n. 21 del 12/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha disposto l’affidamento in sub concessione del predetto litorale;
del decreto n. 22 del 13/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha revocato l’affidamento della sub concessione del predetto litorale;
del decreto n. 23 del 17/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha stabilito che Il Sireneo sas riconsegni ad horasl’are demaniale “Pezzolo”;
del decreto n. 24 del 21/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha revocato l’affidamento della sub concessione del predetto litorale e disposto la gestione diretta del predetto litorale per il tramite del Servizio demanio dell’ente comunale;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vico Equense in Persona del Sindaco P.T. e di Ministero Infrastrutture e di Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di Vico Equense;
Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 il dott. Alessandro Pagano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

–Esaminato il ricorso ed i motivi aggiunti con i quali la parte istante grava gli atti epigrafati deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili, concludendo per l’accoglimento;
– Viste le difese delle parti costituite che concludono per la reiezione;
–Trattenuta la causa in decisione all’udienza indicata, previa concessione della tutela cautelare,

DIRITTO

1.- Il Tribunale giudica il ricorso fondato.
1.1.- Sono sottoposti allo scrutinio di legittimità di questo Tribunale i provvedimenti con i quali il Comune di Vico Equense ha inteso revocare la concessione di suolo demaniale marittimo (località “Pezzolo”) affidata alla società “Il Sireneo”.
In particolare, la concessione era stata rilasciata con decreto n. 4 del 23 giugno 2013 a seguito di procedura ad evidenza pubblica all’esito della quale, prima graduata era risultata la attuale ricorrente e seconda, l’Antico Bagno di Seiano sas di Maria Esposito.
E’ seguito il decreto n. 20 del 9 luglio 2013 con il quale è stata revocata la concessione per rilevate inadempienze della conduzione dello stabilimento balneare su quel tratto di suolo destinato al “Il Sireneo”.
Come si evince dal decreto nr. 20/2013 citato, a tanto si era giunti poiché erano stati evidenziati “cumuli di rifiuti urbani sull’arenile”, la mancanza di servizi in tema di “sorveglianza e soccorso della balneazione”, di “pulizia nel tratto riservato alla libera fruizione” e di “sorveglianza e guardiania notturna”.
A questi rilievi, la parte ricorrente con il ricorso introduttivo ha replicato deducendo alcune questioni di fatto (fra cui l’impossibilità a gestire completamente il litorale affidatole per ingerenze indebite di altro soggetto) ed, in diritto, la violazione delle garanzie partecipative della L. 241/1990 nonché delle condizioni generali di affidamento, oltre molteplici profili di eccesso di potere.
Rispetto ai quattro motivi articolati, il Tribunale giudica palesemente fondati i primi due, atteso che, per giurisprudenza consolidata, l’atto di revoca, quale manifestazione di “secondo grado” della pubblica amministrazione, deve essere preceduto dall’avviso dell’avvio del procedimento. (In generale, CdS, sez. VI, 6413 – 26 ottobre 2006: In tutti i casi in cui l’Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giudiziali originate da un precedente atto, è necessario l’avviso di avvio del procedimento, salvo che non sussistano ragioni di urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento ovvero quando all’interessato sia stato comunque consentito di evidenziare i fatti e gli argomenti a suo favore. L’accoglimento della censura relativa alla mancata comunicazione dell’inizio del procedimento amministrativo conclusosi con l’adozione dell’atto impugnato, ha carattere assorbente di ogni altro motivo di ricorso).
E’ pur vero che possono -in tesi- apprezzarsi ragioni di urgenza, ma le stesse, ad avviso del Tribunale, devono tuttavia assumere un obiettivo rilievo che, nella specie, non appare affermarsi con assoluto rigore concretandosi la contestazione (nell’originario provvedimento gravato) in presunte “ordinarie” inadempienze che, in altri termini, sembrano ricomprendersi in quelle “tipiche” contestabili ad un gestore di stabilimento balneare: in ogni caso, -è dirimente sottolinearlo- era stato previsto, dalle condizioni generali di affidamento contenute nel decreto sindacale n. 4/2013, un procedimento di previa contestazione “nel caso di gravi violazioni” con riconoscimento di un termine “non inferiore a cinque giorni per presentare le proprie giustificazioni” (Art. 8).
E’ dunque la stessa amministrazione che si era procedimentalmente auto-vincolata in caso di rilevanti manchevolezze del gestore, assicurando un previo contraddittorio.
Ma anche a voler considerare in diversa ottica il contenuto emergenziale del provvedimento, ciò che ad avviso del Tribunale risulta decisivo –soprattutto nell’angolazione prospettata nei successivi atti dell’amministrazione e stigmatizzata nei motivi aggiunti- è lo stesso incalzante svolgersi della vicenda amministrativa de qua che si compendia in successive decretazioni con cui si è rinnovata la revoca (nel frattempo sospesa con plurimi decreti di questo stesso Tribunale) fino a giungere in un brevissimo lasso di tempo al decreto n. 24 del 21 luglio 2013 ove, superando anche la precedente scelta espressa con l’attribuzione della concessione alla seconda graduata (interventoreadopponendum), si opta per la gestione diretta di quel litorale.
Incalzare dei provvedimenti rispetto ai quali non appaiono peraltro irragionevoli le difese della parte istante in ordine alle difficoltà di organizzare medio tempore (id est fra il 10 ed il 21 di luglio) al meglio il servizio balneare (cfr., ex pluris, pg. 4 e seg. dei motivi aggiunti dep. il 17.7.2013).
Se, come autorevolmente si afferma, il processo amministrativo si è progressivamente trasformato da lite sull’atto a giudizio sul rapporto, la vicenda in esame risulta paradigmatica, nel senso che il segnalato, rapido, susseguirsi degli atti adottati all’evidente scopo di raggiungere (comunque ed in breve tempo) il risultato della spoliazione del tratto litoraneo conteso, disvela, nell’ innegabile legame che la contestualità della lettura consente, quel finalismo deviato che, anche nel risalto della palese antitesi ai provvedimenti giurisdizionali di volta in volta adottati –decreti presidenziali nr. 1158 del 12.7.2013; nr. 1171 del 18.7.2013; 1280 del 26.7.2013)– costituisce sicuro indice del lamentato eccesso di potere (ex pluris, per irragionevolezza, travisamento, illogicità).
Assorbite, pertanto, tutte le restanti censure, il ricorso, unitariamente considerato va accolto e gli atti gravati vanno dunque annullati.
Le spese di causa seguono la soccombenza del Comune e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto del valore e della natura e complessità della controversia, del numero e dell’importanza e complessità delle questioni trattate.
Vanno infine compensate integralmente nei confronti dell’interventoreadopponendum.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna la amministrazione resistente al pagamento delle spese di causa, in favore della parte ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.000= oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente, Estensore
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Diana Caminiti, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 14/2/2014 n.1034 proviene da Giustamm.

Pres.Maruotti – Est. Lopilato
Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust (Avv. Stato) c/ Sibc Cisal – Sindacato Indipendente Banca Centrale Antitrust, Fisac-Cgil dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv. A. Porpora)

sull’individuazione del controinteressato nel rito in materia di accesso ai documenti amministrativi, nonché sulla applicabilità dell’art. 49 c.p.a. a tale rito

1. Accesso agli atti – Controinteressato – Individuazione – Presupposto – Riservatezza – Pregiudizio

2. Giustizia amministrativa – Diritto alla riservatezza – Ambito applicativo – Estensione ai dati personali su vita lavorativa – Ammissibilità

3. Giustizia amministrativa – Notificazioni – Assenza destinatario – Impossibilità notifica al Comune di residenza – Conseguenze – Copia atto ad addetto ufficio – Ammissibilità – Presupposto – Relazione tra consegnatario e destinatario – Necessità – Sussiste

4. Giustizia amministrativa – Integrazione contraddittorio ex art. 49 c.p.a. – Ratio – Economia processuale – Conseguenza – Applicabilità nel rito dell’accesso agli atti – Ammissibilità

5. Atto amministrativo – Organizzazione sindacale – Diritto accesso – Sussiste – Presupposto – Tutela proprie prerogative – Tutela iscritti – Necessità – Limiti

6. Atto amministrativo – Diritto accesso – Presupposto – Documenti richiesti – Prova lesione interesse – Necessità – Non sussiste – Mezzo utile per la difesa –Sufficienza

7. Giustizia amministrativa – Organizzazione sindacale – Difesa interesse istituzionalizzato – Conflitto interessi lavoratori iscritti – Esclusione – Conseguenze

1. In materia di accesso agli atti della pubblica amministrazione, per controinteressati devono intendersi coloro che per effetto dell’ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.

2. La nozione di diritto alla riservatezza conosce diverse declinazioni interne che ne definiscono il significato e la portata e, a seguito dell’adozione del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (Codice di protezione dei dati personali), nell’ambito della predetta nozione rientrano, non solo i cosiddetti dati “sensibili” o “ultrasensibili”, ma anche i « dati personali», tra i quali devono essere ricompresi quelli afferenti alla vita lavorativa.

3. In materia di regolarità delle notificazioni, l’art. 139, co. 2, c.p.c., applicabile anche al giudizio amministrativo, stabilisce che, quando non è possibile effettuare la notifica in mani proprie ovvero nel Comune di residenza, «l’ufficiale giudiziario consegna copia dell’atto» ad una persona «addetta» all’«ufficio o all’azienda». Affinché tale notificazione sia regolare è sufficiente che «esista una relazione tra consegnatario e destinatario idonea a far presumere che il primo porti a conoscenza del secondo l’atto ricevuto» ¹ e, la prova della mancanza di tale rapporto, spetta alla parte che ne eccepisce la irregolarità. (Nella specie l’appellante si limitava a rilevare come il plico non fosse stato consegnato dall’agente notificatore postale a mani dell’interessato. La deduzione pertanto veniva ritenuta generica e in quanto tale non sufficiente a ritenere violate le regole che presiedono al procedimento di notificazione).

4. L’art. 49 c.p.a. prevede, su un piano generale, che il giudice può non ordinare l’integrazione del contraddittorio «nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato». La ratio perseguita dalla norma è quella, non sussistendo il rischio di pregiudizio del diritto di difesa, di economia processuale. La valorizzazione della ragione giustificativa del citato art. 49 porta a ritenere che lo stesso sia applicabile anche nel caso in cui le concrete modalità di accoglimento del ricorso in materia di accesso sono tali da escludere la possibilità di pregiudizio della posizione dei controinteressati.

5. Sussiste il diritto dell’organizzazione sindacale ad esercitare il diritto di accesso per la cognizione di documenti che possano coinvolgere sia le prerogative del sindacato quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera l’associazione. Le organizzazioni sindacali sono, pertanto, legittimate ad agire a tutela sia degli interessi delle organizzazioni stesse, sia degli interessi giuridicamente rilevati degli appartenenti alla categoria rappresentata. Tuttavia, la legittimazione non può tradursi in iniziative di preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’amministrazione datrice di lavoro, sovrapponendosi e duplicando compiti e funzioni demandati ai soggetti istituzionalmente ed ordinariamente preposti nel settore di impiego alla gestione del rapporto di lavoro.

6. In materia di accesso agli atti della pubblica amministrazione, il “collegamento” tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto e la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.

7. In tema di conflitto di interessi tra lavoratori nelle controversie in cui ad agire in giudizio sono gli enti esponenziali di interessi collettivi, per valutare tale conflitto occorre avere riguardo a quello che viene definito “interesse istituzionalizzato”. Non è, dunque, sufficiente che l’azione proposta possa, in concreto, ledere la posizione di taluni dei soggetti appartenenti alla categoria purché l’ente persegua l’interesse che ha costituito la ragione della creazione dell’ente stesso. Nel caso di specie è stato escluse che ricorresse un conflitto di interessi tra lavoratori, atteso che l’interesse in rilievo era quello relativo al rispetto delle normative di disciplina delle modalità di instaurazione del rapporto di lavoro, non sussistendo dunque alcuna situazione conflittuale.

______________________________

¹Cfr. Cass., sez. I, 17 dicembre 2007, n. 26572.

N. 01034/2012REG.PROV.COLL.

N. 08837/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8837 del 2011, proposto dalla

Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12

contro

la Sibc Cisal – Sindacato Indipendente Banca Centrale Antitrust, Fisac-Cgil dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Porpora, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, piazza Adriana, n. 20

nei confronti di

la signora Chiara Lacava, non costituitasi nel secondo grado del giudizio;

sentenza 12 ottobre 2011, n. 8014, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione prima;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Sibc Cisal – Sindacato Indipendente Banca Centrale Antitrust e di Fisac-Cgil dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Messineo e l’avvocato Porpora.

1.– Il Sindacato indipendente Banca centrale Antitrust – Sibc Cisal in data 21 aprile 2011 ha presentato all’Autorità garante della concorrenza e del mercato una istanza di accesso finalizzata ad acquisire elementi per verificare il rispetto della normativa vigente e degli accordi sindacali sottoscritti dall’Autorità «in materia di assunzione del personale con contratto a tempo determinato in assegnazione temporanea proveniente da altre pubbliche amministrazioni (con particolare riferimento agli uffici di assegnazione, al regime giuridico relativo a tali assunzioni, al trattamento economico, ai titoli di studio ed ai requisiti professionali posseduti dagli assunti)».

In particolare, la richiesta era relativa alle delibere adottate dall’Autorità ed aventi ad oggetto assunzioni:

– di «15 unità in servizio in posizione di comando»;

– «utilizzando l’istituto del comando per professionalità non rinvenibili in numero sufficiente presso l’Autorità e di 4 unità da assumere con contratto a tempo determinato»;

– di «10 unità in servizio in posizione di comando» e «10 unità in servizio con contratto a tempo determinato».

La richiesta comprendeva, inoltre, «le delibere adottate dall’Autorità dal 7 marzo 2007» sino al momento della domanda di accesso di «assunzioni di unità con contratto a tempo determinato e di personale in assegnazione temporanea proveniente da altre pubbliche amministrazioni».

Infine, si richiedeva per ciascuna delle suindicate unità «documentazione relativa all’amministrazione di provenienza, ai titoli di studio, alle esperienze professionali ed alla qualifica pregressa all’assunzione in Autorità, al trattamento economico precedentemente goduto ed ai relativi accordi con l’amministrazione di provenienza», nonché «all’incarico ricoperto in Autorità, alle mansioni svolte, all’ufficio o direzione di assegnazione, al trattamento economico riconosciuto ed alla relativa base normativa di assunzione».

1.1.– Con il provvedimento impugnato nel giudizio di primo grado, l’Autorità ha affermato che la richiesta di accesso alle delibere «relative alle singole unità lavorative assunte con contratto a tempo determinato, in posizione di comando e in posizione di fuori ruolo non sia rappresentativa di una situazione giuridicamente rilevante, atteso che la stessa attiene a documentazione relativa a singole posizioni lavorative e, in ogni caso, non necessaria al perseguimento delle prerogative» che l’organizzazione sindacale «dichiara di voler perseguire».

1.2.– Con sentenza 12 ottobre 2011, n. 8014 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione prima, ha accolto il ricorso n. 5159 del 2011, ritenendo sussistente la legittimazione ad ottenere la richiesta documentazione.

In particolare, il Tar ha ritenuto che tale legittimazione derivasse da una serie di accordi stipulati tra l’Autorità e le organizzazioni sindacali.

A tale proposito sono state richiamati nella predetta sentenza:

– l’accordo del 7 marzo 2007 che «obbligava l’Autorità ad avvalersi dell’istituto del comando nei limiti previsti dalla legge»;

– l’accordo del 16 aprile 2007 (attuativo del primo) che «precisava che detto personale, dipendente di amministrazioni pubbliche anche ad ordinamento autonomo, di organi costituzionali e di altre autorità indipendenti, avrebbe dovuto essere in possesso di
– l’accordo del 31 maggio 2010, con cui «le parti hanno convenuto sull’esigenza di promuovere l’avvio di una diversa politica di acquisizione delle risorse umane, veicolata dallo svolgimento di procedure concorsuali, con corrispondente tendenziale conteni
Il Tar conclude sul punto ritenendo che i predetti accordi «recavano tutti l’indicazione dell’obbligatoria attivazione, ad opera della procedente Autorità, di ipotesi di concertazione e/o preventiva informazione» con le organizzazioni sindacali.

2.– L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha proposto appello avverso la predetta sentenza per i motivi indicati nei punti successivi.

2.1.– Si sono costituite nel presente giudizio le organizzazioni sindacali chiedendo il rigetto del ricorso.

3.– L’appello non è fondato.

4.– Innanzitutto, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado «per mancata instaurazione del contraddittorio con i controinteressati».

4.1.– In via preliminare deve rilevarsi, su un piano generale, come per controinteressati in materia di accesso devono intendersi coloro che per effetto dell’ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2011, n. 3190).

Come è noto, la nozione di diritto alla riservatezza conosce diverse declinazioni interne che ne definiscono il significato e la portata. Ai fini della risoluzione della presente controversia è sufficiente rilevare come, a seguito dell’adozione del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (Codice di protezione dei dati personali), nell’ambito della predetta nozione rientrano, non solo i cosiddetti dati “sensibili” o “ultrasensibili”, ma anche i « dati personali», tra i quali devono essere ricompresi quelli afferenti alla vita lavorativa.

Per quanto attiene alle modalità di proposizione dell’azione l’art. 116, primo comma, cod. proc. amm., nella versione originaria, prevedeva che il ricorso in materia di accesso dovesse essere notificato, oltre che all’amministrazione, «agli eventuali controinteressati», aggiungendo che si applica l’articolo 49 dello stesso codice. La formulazione della norma non chiariva, però, se il ricorso dovesse essere notificato ad almeno uno dei controinteressati, a pena di inammissibilità, ovvero se ciò fosse non necessario essendo onere del giudice disporre poi l’integrazione del contraddittorio.

Il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195, ha modificato la disposizione sopra riportata prevedendo espressamente, allo scopo di evitare qualunque dubbio in sede applicativa, che il ricorso deve essere notificato «ad almeno un controinteressato».

4.2.– Alla luce di tale disciplina occorre esaminare l’eccezione sollevata dell’appellante con riguardo ad aspetti prospettati in via gradata.

In relazione ad un primo profilo si rileva la inammissibilità dell’intero ricorso in quanto lo stesso sarebbe stato notificato alla dott.ssa Chiara Lacava, che non potrebbe essere considerata contro interessata, in quanto la documentazione richiesta riguardava il personale in assegnazione temporanea per il periodo 2010 e 2011, mentre la dipendente a cui è stato notificato il ricorso «risulta essere in servizio presso l’Autorità appellante da epoca antecedente all’indicato biennio».

In ogni caso, si osserva, tale notificazione non sarebbe stata regolare: l’agente notificatore avrebbe, infatti, consegnato il plico non a mani proprie ma «presso la sede dell’Autorità» ove la predetta dipendente «presta servizio».

In relazione ad un secondo profilo, l’appellante deduce come, anche a volere ritenere che il ricorso sia stato regolarmente notificato ad almeno uno dei controinteressati, il Tar avrebbe omesso di ordinare l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri dipendenti coinvolti con conseguente nullità della sentenza.

Ritiene la Sezione che tali deduzioni non siano fondate.

In primo luogo, deve rilevarsi come non sia corretto il rilievo secondo cui la dott.ssa Lacava non sarebbe controinteressata, sia perché la domanda di accesso ha riguardato, come già sottolineato, anche dati anteriori all’anno 2010, sia perché la difesa dell’Autorità si è limitata a rilevare genericamente che la dipendente presta servizio da «epoca precedente».

Per quanto attiene, poi, alla regolarità della notificazione nei suoi confronti, l’art. 139, secondo comma, c.p.c., applicabile anche al giudizio amministrativo, stabilisce che, quando non è possibile effettuare la notifica in mani proprie ovvero nel Comune di residenza, «l’ufficiale giudiziario consegna copia dell’atto» ad una persona «addetta» all’«ufficio o all’azienda».

Affinché tale notificazione sia regolare è sufficiente che «esista una relazione tra consegnatario e destinatario idonea a far presumere che il primo porti a conoscenza del secondo l’atto ricevuto» (Cass., sez. I, 17 dicembre 2007, n. 26572).

La prova della mancanza di tale rapporto spetta alla parte che ne eccepisce la irregolarità: nella specie l’appellante si è limitato a rilevare come il plico non sia stata «consegnato dall’agente notificatore postale a mani dell’interessata». La deduzione è generica e in quanto tale non sufficiente a ritenere violate le regole che presiedono al procedimento di notificazione. Si tenga conto, inoltre, che nella specie le parti resistenti nel presente giudizio hanno rilevato come la dott.ssa La Cava abbia «ritirato personalmente il ricorso presso l’ufficio dove era stato depositato il plico (…)».

Chiarito che l’atto introduttivo del giudizio di primo grado è stato regolarmente notificato ad uno dei controinterassati, occorre adesso verificare se il giudice di primo grado avesse o meno l’onere di ordinare l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri controinteressati.

L’art. 49 cod. proc. amm. prevede, su un piano generale, che il giudice può non ordinare l’integrazione del contraddittorio «nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato». La ratio perseguita dalla norma è quella, non sussistendo il rischio di pregiudizio del diritto di difesa, di economia processuale.

Nel caso in esame, il giudice di primo grado, pur avendo accolto il ricorso, ha puntualizzato che «la dimostrata presenza di singole posizioni soggettive per le quali possa (in ragione del concreto contenuto degli atti offerti in conoscenza) fondatamente predicarsi la presenza di dati sensibili e/o altrimenti preclusivi alla divulgabilità, ben potrà trovare tutela in idonee forme di “opacizzazione” ovvero di “oscuramento” di elementi comunque suscettibili di identificazione soggettiva».

La valorizzazione della ragione giustificativa del citato art. 49 porta a ritenere che lo stesso sia applicabile anche nel caso in cui le concrete modalità di accoglimento del ricorso in materia di accesso sono tali da escludere la possibilità di pregiudizio della posizione dei controinteressati.

In definitiva, se nel rito in materia di accesso i controinteressati sono coloro che hanno diritto alla tutela della riservatezza e se, nella specie, tale tutela deve essere assicurata nei confronti dei titolari dei dati sensibili e personali, le disposizioni modali predefinite nella sentenza di primo grado fanno sì che tali soggetti sono stati adeguatamente protetti senza necessità che il Tar disponesse l’integrazione del contraddittorio.

5.– Le appellanti con altro motivo sostengono che le organizzazioni sindacali sarebbero prive di legittimazione alla luce di una attenta analisi del contenuto degli accordi richiamati nella sentenza di primo grado.

In particolare, si assume che l’accordo del 7 marzo 2007 si occupa di «alcuni aspetti dell’ordinamento delle carriere e del trattamento economico del personale dipendente», stabilendo che «i criteri generali relativi alle professionalità e alle modalità di individuazione dei livelli retributivi per il personale comandato saranno concordati con le organizzazioni sindacali»; essendo stato raggiunto l’accordo il 16 aprile 2007, «tale obbligo risulta definitivamente assolto». Per quanto attiene all’accordo del 16 aprile 2007 si assume come nessuna clausola di esso «si occupi di relazioni sindacali». Allo stesso modo non rilevante, per il suo contenuto, che viene riportato, sarebbe l’accordo del 31 maggio 2010.

Con altro motivo, connesso a quello appena esposto, si deduce come non «si riesce ad ipotizzare un reale ed effettivo interesse dei dipendenti a conoscere atti che riguardino le assunzioni con contratti a termine o con comando di altri dipendenti».

I motivi, così riassunti, non sono fondati.

L’art. 22 prevede che il diritto di accesso deve essere riconosciuto a «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso».

In primo luogo, deve rilevarsi come la giurisprudenza di questa Sezione abbia più volte avuto modo di affermare che «sussiste il diritto dell’organizzazione sindacale ad esercitare il diritto di accesso per la cognizione di documenti che possano coinvolgere sia le prerogative del sindacato quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera l’associazione» (sentenza 11 gennaio 2010, n. 24). Le organizzazioni sindacali sono, pertanto, legittimate ad agire a tutela sia degli interessi delle organizzazioni stesse, sia degli interessi giuridicamente rilevati degli appartenenti alla categoria rappresentata.

Ne consegue che, nella specie, è sufficiente rilevare la collocazione istituzionale, in attuazione della normativa di settore, dei sindacati resistenti nell’ambito dell’organizzazione datoriale per ritenere presente questo primo presupposto.

In secondo luogo, la stessa giurisprudenza, sopra richiamata, ha puntualizzato come la legittimazione non possa tuttavia «tradursi in iniziative di preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’amministrazione datrice di lavoro, sovrapponendosi e duplicando compiti e funzioni demandati ai soggetti istituzionalmente ed ordinariamente preposti nel settore di impiego alla gestione del rapporto di lavoro».

Nel caso in esame anche tale requisito sussiste e deriva, come correttamente messo in rilievo dal Tar, dal contenuto degli accordi sopra riportati. In particolare, assume speciale rilevanza l’accordo del 31 maggio 2007, con il quale le parti deducono come negli ultimi anni vi sia stata la «sostanziale interruzione dell’attività di reclutamento e l’ampio ricorso a forme di lavoro flessibili e temporanee» e che è necessario, si legge, ricercare soluzioni di sistema volte tra l’altro a ridurre progressivamente l’utilizzo di forme di lavoro a termine e flessibile e di coprire posti di ruolo «attraverso procedure concorsuali».

L’oggetto degli accordi è, dunque, sufficiente ad attribuire “concretezza” alla pretesa azionata dalle organizzazioni sindacali evitando che l’istanza di accesso si risolva in un controllo generalizzato dell’attività posta in essere dall’Autorità.

Per quanto attiene, infine, alla asserita mancanza di un interesse reale ed effettivo dei dipendenti in relazione all’oggetto dell’istanza di accesso, è sufficiente richiamare il costante orientamento di questo Consiglio secondo cui il «collegamento» tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto e la documentazione richiesta deve essere, «genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse» (Cons. Stato, sez. III, 13 gennaio 2012, n. 116)

6.– Con l’ultimo motivo di appello si assume come, «anche a volere ritenere che le organizzazioni sindacali intendano tutelare l’interesse dei dipendenti di ruolo in posizione meno elevata nella carriera volto ad indurre l’amministrazione a bandire i concorsi per i posti ricoperti con comando o con assunzioni non di ruolo temporanee, non v’è dubbio che l’interesse che in tale modo si vorrebbe tutelare da parte delle oo.ss. non sia omogeneo ed indivisibile per tutti gli associati e, che, anzi, ricorra un tipico caso di conflitto di interessi tra lavoratori».

Il motivo non è fondato.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con la sentenza 3 giugno 2011, n. 10, ha già avuto modo di affermare, con riferimento ad una fattispecie diversa ma con argomentazioni estensibili a tutte le controversie in cui ad agire in giudizio siano enti esponenziali di interessi collettivi, che per valutare tale conflitto occorre avere riguardo a quello che viene definito «interesse istituzionalizzato». Non è, dunque, sufficiente che l’azione proposta possa, in concreto, ledere la posizione di taluni dei soggetti appartenenti alla categoria purché l’ente persegua l’interesse che ha costituito la ragione della creazione dell’ente stesso. Nel caso di specie è indubbio che l’interesse che viene in rilievo è quello al rispetto delle normative di disciplina delle modalità di instaurazione del rapporto di lavoro, con la conseguenza che non sussiste la situazione conflittuale prospettata.

7.– Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in appello deve essere respinto.

Le spese del secondo grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 8837 del 2011, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Autorità garante della concorrenza e del mercato al pagamento di euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge, in favore delle parti resistenti per le spese e le competenze del giudizio di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/2/2012 n.1034 proviene da Giustamm.

va sospesa l’ esclusione dalla gara a procedura aperta per la gestione dei servizi di igiene urbana di un Comune nel quinquennio 2011-2016, esclusione adottata sul presupposto della cessata validità, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, delle prescritte certificazioni di qualità; considerato che alla citata data era già stata attivata, a cura dell’autorità competente, la procedura di rinnovo del titolo di partecipazione in questione, successivamente conclusasi con esito positivo con riconoscimento dell’efficacia al titolo senza soluzione di continuità; in conseguenza la mancata disponibilità materiale del documento non sembra integrare il difetto del richiesto requisito di partecipazione, essendo il positivo riscontro della persistenza dei prescritti requisiti intervenuto prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte. (G.S.)

N. 01034/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01691/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1691 del 2011, proposto da:

Agesp S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Danilo Tassan Mazzocco e Giorgio Lezzi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, Via Amedei, n. 8

contro

Comune di Marnate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Rossana Colombo e Angelo Ravizzoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Simona Scarsi, in Milano, Piazza Grandi, n. 4;

Commissione di gara presso il Comune di Marnate

nei confronti di

Colombo Biagio S.r.l., non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia

del provvedimento di esclusione di AGESP S.p.A. dalla gara a procedura aperta per la “Gestione dei servizi di igiene urbana quinquennio 1.7.2011 – 30.6.2016”, comunicato alla ditta ricorrente nel corso della seduta pubblica del 16 maggio 2011;

dei verbali delle operazioni di gara n. 1 del 28 aprile 2011 e n. 2 del 16 maggio 2011, con i quali la Commissione giudicatrice ha proceduto rispettivamente alla valutazione delle buste contenenti la documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti e alla disamina del parere legale reso dal consulente del Comune, allegato al verbale n. 2;

del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale, nella parte in cui recano previsioni nulle in forza della vigente normativa di settore, nonché della comunicazione do Comune in data 12 maggio 2011, n. 7464;

di ogni altro atto, presupposto, connesso e consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marnate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

che la ricorrente impugna la propria esclusione dalla procedura di gara, indetta dall’Amministrazione resistente, adottata sul presupposto della cessata validità, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, delle prescritte certificazioni di qualità;

che alla citata data era già stata attivata, a cura dell’autorità competente, la procedura di rinnovo del titolo di partecipazione in questione, successivamente conclusasi con esito positivo con riconoscimento dell’efficacia al titolo senza soluzione di continuità;

Considerato:

che la mancata disponibilità materiale del documento, ad un primo sommario esame, non sembra integrare il difetto del richiesto requisito di partecipazione, essendo il positivo riscontro della persistenza dei prescritti requisiti intervenuto prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte;

Ritenuto, per quanto precede:

che il ricorso sembra essere sorretto dal prescritto fumus;

che è da ritenersi sussistente, altresì, il periculum in mora stante l’evidente lesività del provvedimento impugnato che inibisce la partecipazione della ricorrente alla procedura di gara;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) accoglie l’istanza di sospensione e dispone la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 2.11.2011.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi € 1.200,00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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