1. Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006 , n. 4949.

2. Consiglio di Stato , sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369, ma si veda anche Consiglio di Stato , sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6879, e più di recente, Consiglio di Stato , sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490

3.Consiglio Stato , sez. V, 14 aprile 2008 , n. 1660.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5414 del 2009, proposto da:
Bcs Biomedical Computering System Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Bonifava, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via G. Mercalli N. 13;

Azienda Ospedaliera “Ospedale di Lecco”, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Lorenzoni, Rocco Mangia, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, 43;

Impresa Sysline Spa, Impresa Dsc Digital System Computers Srl;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 01429/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA SERVIZI INFORMATICI PER AZ. OSPEDALIERA DI LECCO-RIS.DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera “Ospedale di Lecco”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Giancarlo Montedoro e uditi per le parti gli avvocati avv. De Portu C. e l’avv. G. Meloni su delega dell’avv. Lorenzoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado la BCS Biomedical Computering System srl impugnava i verbali di gara relativi alla procedura bandita dall’Azienda “Ospedale di Lecco” per la fornitura dei servizi di provider ed help desk, manutenzione personal computer e stampanti dell’Azienda Ospedaliera di Lecco relativi all’ammissione delle contro interessate Sysline spa e DSC srl, all’attribuzione dei punteggi alle rispettive offerte ed all’aggiudicazione provvisoria in favore di Sysline

L’impugnativa veniva estesa, con atto di motivi aggiunti proposto dopo l’aggiudicazione definitiva, a quest’ultimo atto e, per quanto potesse occorrere, anche al regolamento di gara nella parte in cui ricomprende , fra i criteri di aggiudicazione, quello relativo alle caratteristiche e qualità del servizio provider proposto, nell’ipotesi in cui venisse interpretato come un criterio analitico e descrittivo, includente l’elemento relativo agli impegni dei concorrenti.

In ultimo veniva impugnato il verbale di gara della seduta del 15 aprile 2008 nella parte in cui non rileva l’anomalia dell’offerta delle controinteressate.

Veniva proposta anche domanda risarcitoria.

La gara era una gara per fornitura di servizi di provider sulla base della Carta Regionale dei servizi, help desk e manutenzione dei personal computer, monitors, stampanti e periferiche, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le ditte, all’esito delle valutazioni tecniche , avevano riportato i seguenti punteggi :

Sysline punti 50

DSC punti 49,67

BCS punti 47,55

L’offerta economica veniva poi esaminata con l’attribuzione dei seguenti punteggi

Sysline ( euro 186.211,20) punti 50

DSC ( euro 192.054,00) punti 48,48

BCS ( 256.001,00) punti 36,37.

L’amministrazione, valutata la sussistenza dei presupposti dei cui all’art. 86 comma 2 del d.lgs. n. 163 del 2006 richiamati nel regolamento di gara, in relazione alla insufficienza delle giustificazioni presentate dalle prime due classificate, chiedeva chiarimenti con riguardo al costo del lavoro.

Resi i chiarimenti la gara veniva aggiudicata a Sysline.

Il ricorso ha contestato gli atti impugnati per i seguenti motivi :

1) l’inammissibilità delle offerte delle concorrenti, prima e seconda classificata, per violazione della Carta regionale dei servizi ritenuta parte integrante della lex specialis in quanto da essa richiamata;

2) la mancata esclusione di Sysline per non aver dichiarato la propria disponibilità a svolgere un servizio h24;

3) la modifica dell’offerta economica in sede di chiarimenti;

4) la violazione della disciplina relativa alla verifica di anomalia.

Con l’atto di motivi aggiunti si deducevano ulteriori vizi del procedimento di gara :

5) le operazioni della Commissione di gara che aveva ritenuto i criteri di valutazione stabiliti dalla normativa di gara come analitici e descrittivi ,, procedendo a specificarli fissando i criteri motivazionali cui attenersi nella valutazione delle offerte tecniche;

6)il regolamento di gara nella parte in cui stabilisce tra i criteri di aggiudicazione quello relativo alle caratteristiche ed alla qualità del servizio provider proposto ove interpretato come criterio analitico e descrittivo;

7) il mancato svolgimento del giudizio di verifica della non anomalia delle offerte;

8) il difetto di motivazione dell’aggiudicazione.

La sentenza ha rigettato la domanda rilevando che : 1) la carta regionale non poteva essere assunta a parametro dell’ammissibilità dell’offerta tanto non risultando dalla lex specialis; 2) il secondo ed il terzo motivo erano inammissibili per carenza di interesse perché proposti solo avverso la prima classificata; 3) il giudizio di anomalia si era svolto con motivazione per relationem ai chiarimenti forniti dalle ditte contro interessate.4) non si era verificata alcuna violazione delle regole relative ai sub-criteri o sub-punteggi.

Appella BCS .

Resiste l’Azienda Ospedaliera di Lecco.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di appello BCS sostiene che le offerte delle imprese Sysline e DSC, rispettivamente prima e seconda classificata nella graduatoria di gara, risultavano prive dei requisiti minimi di ammissibilità sanciti dalla lex specialis.

In particolare si evidenzia che , fra i requisiti minimi di ammissibilità dell’offerta, devono essere annoverati anche quelli derivanti dalle prescrizioni regionali della Carta dei servizi dei provider, richiamate dal Capitolato speciale e dal disciplinare di gara.

Si sottolinea che il Capitolato prevede che : “con riferimento alle prescrizioni regionali, ciascun aderente ( Azienda sanitaria regionale ) dovrà acquistare i servizi del Service provider aggiudicatario del lotto di appartenenza dell’aderente stesso”.

Si sostiene che il richiamo alle “prescrizioni regionali” imponesse il rispetto da parte degli offerenti, delle disposizioni regionali regolanti gli aspetti organizzativi, tecnici e normativi relativi ai provider che forniscono servizi alle Aziende sanitarie.

Tali aspetti sostanziavano quindi uno standard minimo di qualità che gli offerenti avrebbero dovuto assicurare nelle rispettive offerte, non essendo perciò ammissibili proposte che avessero considerato un peggioramento di tali parametri inderogabili.

La stessa Commissione di gara , nella valutazione delle offerte tecniche , aveva tenuto conto delle prescrizioni regionali come livello minimo di qualità da garantire.

La Commissione aveva rilevato nella seduta del 29 febbraio 2008, analizzando “ Caratteristiche e qualità del servizio provider proposto dalla ditta BCS” che esso avrebbe comportato un “lieve miglioramento degli standard regionali” mentre la proposta DSC avrebbe comportato un “consistente miglioramento” e che in generale tutte le proposte era presentate nel rispetto di modalità e tempi previsti dal contratto regionale.

Il Disciplinare di gara poi aveva previsto quale requisito di ammissione l’iscrizione della ditta nell’albo dei provider abilitati a fornire servizi di assistenza e servizi di rete agli aderenti al programma CRS-SISS della Regione Lombardia”.

Il rispetto delle prescrizioni regionali costituiva requisito per l’iscrizione all’albo, con ciò confermando la circostanza che la Carta dei servizi regionali dovesse assumersi come documento individuante i requisiti minimi del servizio da fornire.

Il capitolato speciale dei provider al punto 8.1.3 prevedeva che il service provider ( per assistenza obbligatoria di base) dovesse “rilasciare ogni anno all’aderente 0,3 giorni/persona per ogni PDL ( postazione di lavoro) che risulti essere stato avviato in quell’anno o nei precedenti”.

Si assume che né l’offerta Sysline né quella della DSC rispettino la prescrizione 8.1.3 che avrebbe comportato un numero di giornate/uomo annuali pari a 147 mentre la Sysline ne aveva offerte 52,5 e la DSC 110 .

La censura non ha pregio muovendo da un presupposto erroneo.

La prescrizione del capitolato che richiama la Carta dei servizi non sancisce in alcun modo che essa va presa a parametro del servizio minimo ammissibile.

In particolare essa si limita a prevedere che “con riferimento alle prescrizioni regionali, ciascun aderente ( Azienda sanitaria regionale ) dovrà acquistare i servizi del Service provider aggiudicatario del lotto di appartenenza dell’aderente stesso”.

Questa clausola serve solo, unitamente all’altra che impone l’iscrizione all’albo regionale dei provider, a chiarire che l’azienda regionale deve acquistare servizi dal service provider aggiudicatario del lotto di appartenenza dell’aderente stesso ossia deve acquistare i servizi da soggetto munito della necessaria legittimazione in forza dell’iscrizione all’albo dei provider abilitati e della vittoria del lotto di gara di pertinenza dell’aderente alla carta dei servizi ma non comporta l’automatica assunzione di tutto il contenuto della carta regionale dei servizi a documento che definisce i requisiti minimi del servizio.

Va inoltre in particolare considerato che, nella specie, il contratto ha un oggetto complesso che, al di là dell’assistenza di base ( service provider ), comporta manutenzione, fornitura di monitor , stampanti periferiche e servizi vari ( come l’help desk) che richiedono la presenza fissa in sito di persone che consentono di “coprire”anche il servizio di provider ( comprendente infatti help desk di primo livello).

Un servizio più complesso quindi per il quale non avrebbe senso il richiamo rigido alla Carta dei servizi regionali di cui la Commissione ha opportunamente tenuto conto ( premiando le offerte che garantivano un miglioramento della qualità rispetto allo standard regionale ) ma senza assumere che ogni prescrizione della carta dei servizi assumesse rilievo di requisito necessario dell’offerta.

L’operato della Commissione di gara non è censurabile nel silenzio della lex specialis in proposito.

Va poi considerato – in consonanza con quanto già rilevato dal giudice di prime cure – che sia Sysline che DSC hanno offerto di erogare ulteriori giornate -oltre quelle offerte – secondo le esigenze dell’assistenza e senza oneri per l’amministrazione, con ciò offrendo comunque un’attività di assistenza conforme o superiore – secondo le circostanze – alle prescrizioni regionali che non vanno intese rigidamente ma solo come standard indicativo di un’offerta avente qualità accettabile nei contratti di service provider .

Ne consegue il rigetto del primo motivo di appello ( pag. 7-19 del ricorso in appello).

Con il secondo motivo di appello si ripropongono le doglianze relative alla supposta mancata verifica dell’anomalia delle offerte delle prime due classificate ( va ricordato che BCS è solo la terza classificata e che la sua offerta economica è sensibilmente più onerosa delle offerte delle altre ditte ); doglianze proposte con il quarto motivo del ricorso originario e con il sesto motivo (proposto con atto di motivi aggiunti in primo grado).

In primo luogo va rilevato che il sub-procedimento per la verifica della non anomalia delle offerte si è nei fatti svolto.

In atti v’è la richiesta di chiarimenti del 22 maggio 2008 e vi sono le missive del 27 maggio 2008 di chiarimenti Sysline e del 25 maggio 2008 recante chiarimenti forniti da DSC.

Alla luce di questi atti, anche in difetto di un richiamo esplicito alla norma del codice dei contratti pubblici ( art. 86 comma 5 ) che impone la verifica, è indubitabile che la verifica si sia in fatto svolta.

Si è ritenuto in giurisprudenza che “nelle gare per la realizzazione di un’opera pubblica il giudizio di anomalia dell’offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso negativo; in caso, invece, di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate” (Consiglio Stato , sez. IV, 20 maggio 2008 , n. 2348).

Ancora si è ritenuto che “nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniera particolarmente approfondita solamente nel caso in cui esprima un giudizio negativo che fa venire meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, invece, che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale nel caso di esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tal caso trovare sostegno “per relationem” nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente” (Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006 , n. 4949).

Nella vigenza della legge Merloni erano stati affermati principi analoghi avendo il Consiglio di Stato ritenuto che “L’art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994 (secondo cui “le offerte devono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate dal bando di gara o dalla lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta”) ha portata innovativa rispetto all’art. 30.4 direttiva 93/37/Cee, poiché anticipa il momento del contraddittorio alla fase di formazione delle offerte, mentre la direttiva comunitaria prevede che la stazione appaltante lo instauri successivamente, in relazione alle offerte che appaiono anormalmente basse; l’art. 30.4 della direttiva prevede che l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, chieda, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’ offerta e verifichi detta composizione in merito alle giustificazioni fornite. L’art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994 ha finalità acceleratoria poiché l’amministrazione, tramite la presentazione preventiva delle giustificazioni relative alle offerte, può disporre tempestivamente di tutti gli elementi utili per poterle verificare; tale disciplina è perfettamente compatibile con quella comunitaria, la quale impone il principio dell’obbligatorietà della verifica in contraddittorio, senza precisare il momento in cui tale contraddittorio deve essere inderogabilmente instaurato, mentre, comunque sia, la disciplina nazionale non esclude un contraddittorio successivo, se la convenienza della proposta non risulti già sufficientemente giustificata (o, al contrario, apparentemente del tutto inattendibile). La verifica delle offerte anomale – che va compiuta tenendo conto di tutti gli elementi costitutivi dell’ offerta e delle giustificazioni fornite al riguardo dal concorrente per comprovarne la congruità rispetto alla prestazione dovuta – è un procedimento preciso e distinto rispetto a quello di evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione e va concluso con una determinazione espressa – motivata anche “per relationem ” alle giustificazioni validamente fornite dall’offerente – che contenga una valutazione positiva dell’ offerta controllata. La motivazione “per relationem ” di un provvedimento amministrativo può avere a oggetto, oltre che atti posti in essere dalla stessa amministrazione, anche la documentazione versata nel corso del procedimento, ancorché proveniente da privati, la quale, nel momento in cui viene acquisita al procedimento, assume un valore giuridico che rende possibile la “relatio”. Nell’ambito del procedimento di verifica delle offerte anomale previsto dall’art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994, eseguito sulle giustificazioni preventive presentate dalle ditte concorrenti, debbono comunque ritenersi ammissibili giustificazioni ulteriori, anche alla stregua di una interpretazione della normativa in questione compatibile con la disciplina comunitaria. Il responsabile del procedimento, per la verifica delle offerte anomale, può avvalersi degli organismi tecnici della stazione appaltante ed anche, eventualmente, di soggetti esterni alla commissione di gara che, per il tecnicismo che contraddistingue tale fase, possono affiancarsi alla commissione stessa. La verifica delle offerte anomale non deve riguardare – per esigenza di economicità, efficienza ed efficacia del procedimento di verifica, nonché in base al divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1 l. n. 241 del 1990 – tutte le offerte sospette, ma deve essere effettuata progressivamente a partire dall’ offerta di ribasso più alta. Tale verifica termina quando si ritiene un’ offerta non anomala , ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna non anomala : ciò significa che, se una delle offerte sospette risulti non anomala , a questa va aggiudicato l’appalto, essendo perciò superfluo verificare le altre offerte sospette che presentino minori ribassi. (Consiglio Stato , sez. VI, 06 agosto 2002 , n. 4094).

E se è vero che , prima dell’introduzione dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, si richiedeva comunque che il sub-procedimento di anomalia fosse concluso con una valutazione positiva di congruità sia pure motivata per relationem (Consiglio Stato , sez. VI, 03 aprile 2002 , n. 1853), dopo la riforma legislativa del 2005 che ha introdotto l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, va rilevato che l’omessa menzione della relatio nell’aggiudicazione definitiva non assume alcun significato sostanziale quando la verifica si sia in fatto svolta, i chiarimenti siano stati nella sostanza ritenuti congrui e l’amministrazione in giudizio abbia fatto ad essi riferimento per giustificare l’aggiudicazione senza che l’impresa ricorrente abbia controdedotto in modo specifico avverso tali deduzioni difensive; sicché , in conclusione, in ricorrenza di tali condizioni sostanziali e processuali, l’omessa menzione della relatio nel provvedimento di aggiudicazione definitiva, può essere considerata una mera omissione formale costituente irregolarità.

Né tale verifica è lacunosa perché – come nella specie – è limitata al costo del lavoro poiché l’art. 87 del codice dei contratti pubblici prevede che l’amministrazione richieda le giustificazioni “eventualmente necessarie” (avendo già ogni concorrente corredato l’offerta sin dalla sua presentazione delle giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara).

Ne consegue il rigetto del secondo motivo del ricorso in appello ( pag. 19-31 dell’atto di appello ).

Con il terzo motivo di appello si pone la questione dell’illegittimità dell’operato della Commissione che, nel fissare i criteri motivazionali, avrebbe posto in essere un sostanziale stravolgimento dei parametri di valutazione delle offerte tecniche.

L’art. 83 del codice dei contratti pubblici ha dettato una puntuale disciplina di questo importante aspetto della materia degli appalti pubblici costituito dal rapporto fra le prescrizioni del bando ( o lex specialis della gara ) ed i criteri fissati dalla commissione di gara.

Secondo la tradizionale tesi prevalente nella giurisprudenza amministrativa prima del codice dei contratti pubblici, la commissione di gara poteva specificare i criteri previsti dal bando in sub-criteri, cui attribuire sub-pesi e sub-punteggi rispetto a quelli previsti dal bando.

Tuttavia tale assetto del diritto vivente non appariva soddisfacente, perché, pur rispettando formalmente la par condicio dei concorrenti, risultava poco trasparente: infatti non consentiva la formulazione delle offerte conoscendo tutti i criteri di valutazione e consentiva , in buona sostanza, di introdurre criteri di valutazione “nuovi” dopo che le offerte erano state presentate, sicché i concorrenti non potevano tener conto degli orientamenti della commissione.

Su tale questione è stata sollevata una questione di legittimità comunitaria da CdS VI ord. 9 luglio 2004 n. 5033.

La questione è stata decisa con sentenza della Corte di Giustizia Sez. II, 24 novembre 2005 in causa C-331/04.

La Corte ha ritenuto in tal caso che il diritto comunitario non osti a che un commissione giudicatrice attribuisca un peso relativo ai sub-elementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente , effettuando una ripartizione tra questi ultimi, del numero di punti previsti per detto criterio dell’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara purché una tale decisione:

1) non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti dal capitolato d’oneri o nel bando di gara;

2) non contenga elementi che , se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;

3) non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.

L’operato della Commissione , nella specie, appare rispettoso del principio secondo il quale “la Commissione giudicatrice in una gara d’appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse e che non intrdoduca nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando” (Consiglio di Stato , sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369, ma si veda anche Consiglio di Stato , sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6879, e più di recente, Consiglio di Stato , sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490 ove si è posto l’accento sulla circostanza -ritenuta viziante -che criteri di aggiudicazione sono stati specificati in seduta successiva all’apertura delle offerte).

Non appare conducente insistere ulteriormente su tale aspetto, se non per evidenziare che, allorché sia prescritta una attività valutativa tecnicamente discrezionale di un criterio entro un minimo ed un massimo, giocoforza l’ampiezza del parametro preso in esame viene (se non altro a livello intellettivo) scomposta con riferimento ai singoli elementi che concorrono a formarlo.

L’avere esposto in via preventiva rispetto all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica i criteri di tale scomposizione valutativa, costituisce semmai autovincolo per la commissione che esplicita preventivamente il livello di apprezzamento delle (ancora ad essa ignote) proposte.

Né detti criteri erano distonici – come in punto di fatto osservato con condivisibile motivazione dai primi Giudici – rispetto ai (macro)parametri di riferimento, ovvero introducevano elementi valutativi “nuovi”, imprevedibili, di guisa che potrebbe dirsi venuta meno la funzione specificatrice dei medesimi : non risultato pertanto integrate le “condizioni negative di legittimità” enucleate dalla giurisprudenza comunitaria (causa n. 331/2004) secondo cui gli artt. 36 della direttiva 92/50 e 34 della direttiva 93/38 devono essere interpretati nel senso che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai sub-elementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione ( come si è ricordato in precedenza e qui si ribadisce ):

– non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara;

– non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;

– non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.

La recente decisione della Corte di Giustizia (in C. n. 532/06) non appare indicativa di un orientamento trasponibile al caso sottoposto all’odierna cognizione del Collegio, atteso che, in detta sede, si evidenziò che “la commissione aggiudicatrice ha menzionato nel bando di gara i soli criteri di aggiudicazione individuando in un momento successivo, dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse, sia i coefficienti di ponderazione sia i sottocriteri per tali criteri di aggiudicazione. Orbene, ciò non soddisfa evidentemente l’obbligo di pubblicità previsto dall’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza.” ( per un caso analogo cfr. CdS VI 16 marzo 2009 n. 1555).

A tenore della lex specialis ( pag. 10 del regolamento di gara ) “lett. h) criteri di aggiudicazione” il criterio di aggiudicazione era l’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi in base agli elementi “qualità della fornitura” e “prezzo” della stessa con coefficienti pari a 50/100 per ciascun elemento dell’offerta.

Quanto ai “parametri valutativi della qualità” della fornitura essi sono stati predeterminati dal regolamento di gara distinguendo fra caratteristiche e qualità del “servizio provider” e del “servizio help desk” e prevedendo altresì una valutazione ad hoc della “relazione sulla sostenibilità ambientale”. Per ciascun parametro si prevedeva l’assegnazione di un punteggio fra 1 e 10 ad insindacabile giudizio della Commissione previa fissazione, da parte della stessa, di appositi criteri motivazionali.

Il regolamento prevedeva poi che il voto sulla qualità dell’ offerta di ciascun concorrente sarebbe stato determinato attribuendo determinati pesi a ciascun parametro valutativo in base ad una formula di calcolo del voto medio ponderato.

Ciò premesso, la Commissione si è limitata ad applicare la legge e la lex specialis della gara.

Per il parametro “caratteristiche e qualità del servizio provider proposto” la commissione, infatti, ha ritenuto di graduare i punteggi in relazione agli impegni del concorrente rispetto ai requisiti minimi del servizio descritti nel capitolato speciale.

Il riferimento ad “impegni” dei concorrenti ( espressione che deve ritenersi richiamare null’altro che gli obblighi oggetto dell’offerta quale predeterminata dalla lex specialis ) non comporta alcuna reale innovazione degli elementi dell’offerta predeterminati dal bando, in quanto è evidente che la commissione per valutare la qualità del servizio offerto ha in sostanza semplicemente evidenziato che avrebbe fatto riferimento allo standard di qualità regionale ( senza con ciò – come si è detto – assumendo l’inammissibilità delle offerte che si discostassero da detto parametro qualitativo per quanto detto nell’esame del primo motivo ), quale ulteriore fattore di obiettivizzazione del giudizio ( all’interno delle caratteristiche prefissate dell’offerta ed al solo fine di graduare i punteggi con la valutazione affidata al suo insindacabile giudizio).

Gli “impegni dei concorrenti” non sono nuovi ed autonomi sub-criteri non previsti dalla lex specialis ma semplicemente gli obblighi oggetto dell’offerta ( che è impegnativa ed è fatta di obblighi ) quale predeterminati dal capitolato.

Può pertanto condividersi la decisione del giudice di primo grado che ha ritenuto che la specificazione operata dalla Commissione sia perfettamente rispettosa tanto di quanto prescritto dal punto h) del verbale di gara tanto del disposto di cui all’art. 86 del codice dei contratti.

Ne consegue il rigetto del terzo motivo di appello ( pag. 31-41).

Gli ulteriori motivi sono inammissibili come già dichiarato dal giudice di prime cure che ha rilevato che non vi è interesse alla loro proposizione perché essi attingono solo la posizione dell’impresa prima classificata e non anche della seconda.

In grado di appello detti motivi sono stati riproposti puramente e semplicemente senza alcuna critica alla sentenza impugnata, sicchè vanno dichiarati inammissibili per genericità.

Nel giudizio di appello – che non è un iudicium novum – la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante attraverso l’enunciazione di specifici motivi; tale specificità dei motivi esige che, alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata, vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logico-giuridico delle prime, non essendo le statuizioni di una sentenza separabili dalle argomentazioni che la sorreggono; ragion per cui, alla parte volitiva dell’appello, deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice; pertanto, non si rivela sufficiente il fatto che l’atto d’appello consenta di individuare le statuizioni concretamente impugnate, ma è altresì necessario, pur quando la sentenza di primo grado sia stata censurata nella sua interezza, che le ragioni sulle quali si fonda il gravame siano esposte con sufficiente grado di specificità, da correlare, peraltro, con la motivazione della sentenza impugnata. (Consiglio Stato , sez. V, 14 aprile 2008 , n. 1660).

Ne segue il rigetto dei restanti motivi di appello ( quarto e quinto ) e della domanda risarcitoria.

Sussistono i motivi eccezionali per la compensazione delle spese attesa la novità e difficoltà delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, definitivamente pronunciando, sul ricorso in epigrafe specificato :

Rigetta l’appello.

Compensa integralmente le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

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