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Sull’inammissibilità dell’istanza di revoca dell’ordinanza cautelare.

Redazione — Thu, 11 Apr 2024 07:59:37 +0000

Sull’inammissibilità dell’istanza di revoca dell’ordinanza cautelare.

Processo – Processo amministrativo – Ordinanza cautelare – Istanza di revoca – Revocazione – Inammissibilità.

Fermo restando il problema di fondo dell’esperibilità del rimedio ex art. 398, comma 4, cod. proc. civ., nel processo amministrativo, è comunque inammissibile l’istanza proposta per la revoca di un’ordinanza cautelare se non supportata dall’allegazione di fatti sopravvenuti o comunque successivamente acquisiti (tale non essendo, evidentemente, la critica del provvedimento contestato). Sarebbe inammissibile anche se qualificabile come istanza di “revocazione”; perché la revocazione è un rimedio ammesso contro le sentenze e non contro le ordinanze.

Pres (f.f.) Tulumello – Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1028 del 2024, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano De Bosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Monza e Brianza, non costituito in giudizio;

per la revoca

dell’Ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione III, 1° marzo 2024, -OMISSIS-, resa tra le parti.

Vista l’istanza di revoca e i relativi allegati;

Visti gli artt. art. 58 e 106 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di revoca dell’Ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione III, 1° marzo 2024, -OMISSIS-;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2024 il Cons. Giovanni Tulumello e udito l’avv. Stefano de Bosio per la parte ricorrente;

Considerato:

che il dott. -OMISSIS-, iscritto all’Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della Provincia di Monza e Brianza, ed esercente la professione di medico in forma autonoma, ha agito innanzi al T.A.R. Lombardia avverso la misura della sospensione dall’esercizio della professione, disposta nei suoi confronti dall’Ordine professionale di appartenenza a cagione della contestata inosservanza dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, previsto dall’art. 4 del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, come modificato dal decreto legge 26 novembre 2021 n.172;

che il T.A.R. ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 16 del 2023 (che ha ritenuto irrilevante la questione sul presupposto del difetto di giurisdizione del rimettente);

che, proposto appello, questo è stato respinto con sentenza -OMISSIS-, per difetto d’interesse ad agire;

che l’interessato ha impugnato tale sentenza con ricorso per revocazione domandando in via interinale “la sospensione del termine per impugnare la sentenza -OMISSIS- innanzi alla Corte di Cassazione”, ai sensi dell’art. 398, comma 4, c.p.c.;

che tale domanda è stata respinta dapprima con Decreto -OMISSIS-, quindi con Ordinanza collegiale -OMISSIS-/2024;

Rilevato:

che con successiva istanza depositata il 1° marzo 2024, il ricorrente ha chiesto “la revoca dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato -OMISSIS-/24 del 1° marzo 2024 e la concessione della misura cautelare richiesta (sospensione del termine per ricorrere in Cassazione contro la sentenza impugnata per revocazione)”;

che ad avviso del ricorrente l’ordinanza di cui si chiede la revoca sarebbe stata originata da una svista, così argomentata: “Si tratta di affermazione frutto di una evidente svista, perché la “giurisdizione del G.O. in materia” è stata esibita d’ufficio dal giudice di prime cure, in sentenza, di talché giammai poteva essere “non contestata”, tanto meno è stata “non contestata” la sentenza di prime cure, dal momento che è stato per l’appunto proposto appello per contestare “la giurisdizione del G.O. in materia” (l’intero ricorso in appello verte solo su tale punto), appello che non è stato esaminato dalla sentenza revocanda incorsa nell’errore di fatto revocatorio di ritenere che non vi fossero domande suscettibili di essere decise indipendentemente da questioni di legittimità costituzionale (mentre la stessa ordinanza revocanda ha acclarato che ve ne erano).Del resto, nel ricorso per revocazione, nella parte rescissoria del medesimo, è stato reiterata la contestazione della “giurisdizione del G.O. in materia” (cfr. ricorso per revocazione, pagg. 19-22), di talché solo una svista può avere condotto l’ordinanza revocanda ad affermare “l’acclarata e non contestata giurisdizione del G.O. in materia”, quando la contestazione in questione è il fulcro dell’appello e della fase rescissoria del giudizio di revocazione. La svista lamentata costituisce errore di fatto revocatorio in quanto falsamente suppone una non contestazione (o non impugnazione della sentenza affermativa) della giurisdizione del G.O. (art. 395, n. 4, cod. proc. civ.), contestazione ed impugnazione, invece, esistente ed attuale (dato che il ricorso per revocazione impedisce il passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato che, pur delibando la possibile fondatezza dell’appello, cioè la sussistenza della giurisdizione amministrativa, riteneva priva di interesse per l’appellante la decisione affermativa della giurisdizione amministrativa, supponendo – il che è falso – che la causa avesse ad oggetto solo una questione di legittimità costituzionale e che la Corte Costituzionale potrebbe dichiarare inammissibile in rito la eventuale nuova rimessione della questione di legittimità costituzionale da parte del giudice amministrativo nonostante, in ipotesi, il giudicato interno di affermazione della giurisdizione amministrativa scaturente da una sentenza del Consiglio di Stato affermativa di tale giurisdizione)”;

Ritenuto:

che si pone anzitutto il problema della qualificazione dell’istanza in esame, poiché essa in più punti viene definita “revoca”, ma viene argomentata come un’istanza di revocazione;

che in ogni caso – fermo restando il problema di fondo dell’esperibilità del rimedio ex art. 398, comma 4, cod. proc. civ., nel processo amministrativo: Cons. di Stato, ordinanza n. 4244/2016, sentenza n. 2138/2021 – l’istanza in questione risulta comunque inammissibile perché, ove intesa come revoca, non viene supportata dall’allegazione di fatti sopravvenuti o comunque successivamente acquisiti (tale non essendo, evidentemente, la critica del provvedimento contestato); mentre la revocazione è un rimedio ammesso contro le sentenze e non contro le ordinanze.

Ritenuto, conseguentemente, che l’istanza debba essere dichiarata inammissibile, e che nulla dev’essere statuito in merito alle spese della presente fase, non essendosi costituita la parte intimata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) dichiara inammissibile l’istanza di revoca dell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione III, 1° marzo 2024, -OMISSIS-.

Nulla per le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità del ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Tulumello, Presidente FF, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Pier Luigi Tomaiuoli, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

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T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 12/10/2015 n.1028

Redazione Giustamm.it — Sun, 11 Oct 2015 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 12/10/2015 n.1028

M. Nicolosi, Pres. A. Falferi Est.

Sulla dichiarazione sostitutiva di atto notorio, sul soccorso istruttorio e sulla configurabilità del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale solo durante l’esecuzione di un appalto già affidato

1. Contratti della pubblica amministrazione – Dichiarazione sostitutiva di atto notorio – Espresso richiamo della normativa – Non è obbligatorio – Allegazione del documento – Necessità

2. Contratti della pubblica amministrazione – Affidamento del servizio di trasporto dei pazienti dializzati – Mancata indicazione della data di immatricolazione dei mezzi anteriore al 2007 – Soccorso istruttorio – Equivoca formulazione del bando – Legittimità – Fattispecie

3. Contratti della pubblica amministrazione – Grave errore nell’esercizio dell’attività professionale – può realizzarsi solo durante l’esecuzione di un appalto già affidato e non anche in sede di partecipazione ad una gara

1. In relazione alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio, l’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, richiama le modalità previste dall’art. 38, stesso decreto, il quale, a sua volta, dispone che “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore” dunque, la disposizione normativa richiede unicamente l’allegazione di copia del documento di identità del sottoscrittore, risultando pertanto irrilevante il mancato rinvio espresso agli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 e l’assenza dell’indicazione della consapevolezza delle sanzioni penali di cui all’art. 76 stesso decreto

2. In relazione ad una gara per l’affidamento del servizio di trasporto dei pazienti dializzati appare sufficiente, in sede di soccorso istruttorio, la presentazione di una dichiarazione nella quale la concorrente attestava il possesso dei mezzi idonei e sufficienti per lo svolgimento del servizio, senza indicare la data di immatricolazione dei mezzi stessi. Difatti non pare che la mancanza dell’indicazione relativa all’immatricolazione anteriore all’1.1.2007 possa costituire valido motivo di esclusione dalla gara di cui si tratta, considerata la non univocità del bando di gara sulla obbligatorietà di tale dichiarazione cui si deve aggiungere –e la circostanza appare decisiva –che, a seguito di verifica effettuata dall’Amministrazione resistente sui libretti di circolazione appositamente richiesti, è risultato che effettivamente il parco macchine nella disponibilità dell’aggiudicataria risulta immatricolato dopo la data indicata nel bando di gara.

3. Nelle procedure ad evidenza pubblica il c.d. grave errore nell’esercizio dell’attività professionale può realizzarsi solo durante l’esecuzione di un appalto già affidato e non anche in sede di partecipazione ad una gara. Peraltro e difatti dal casellario ANAC non risulta alcuna annotazione a carico dell’Impresa. Tanto è sufficiente per respingere la violazione ipotizzata dalla ricorrente.

N. 01028/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00591/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 591 del 2015, proposto da:
Autoservizi Favaretto S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gianluigi Florian e Stefano Trubian, con domicilio eletto presso l’avv. Giambattista Zatti in Venezia, Santa Croce, 310;
contro
Azienda Ulss N. 2 Feltre, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Gaz e Alberto Gaz, con domicilio eletto presso il primo in Venezia, Santa Croce, 269;
nei confronti di
V. Antoniazzi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Boris Cagnin, con domicilio eletto presso l’avv. Monica Zecchin in Mestre-Venezia, Calle Legrenzi, 2;
per l’annullamento, previa sospensione cautelare,
-della deliberazione del Direttore Generale della ULSS n. 2 di Feltre n 187 del 13.3.2015, ad oggetto la procedura aperta per l’affidamento dei servizi di trasporto dei pazienti dializzati, utenti disabili e trasporti vari e l’aggiudicazione definitiva de
-con dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato;
-con condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente;
-in subordine, per l’annullamento degli atti con integrale rinnovazione della procedura concorsuale

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 2 Feltre (Bl) e di V. Antoniazzi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 luglio 2015 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società ricorrente esponeva che, con deliberazione n. 772 del 15.10.2014, la ULSS n. 2 di Feltre aveva indetto una gara tramite procedura aperta per l’affidamento dei servizi di trasporto di pazienti dializzati, utenti disabili e trasporti vari, per l’importo a base d’asta di euro 2.000.000,00, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ai sensi degli artt. 51, 81 e 82 del d.Lgs. n. 163/2006. Tra i requisiti di partecipazione richiesti a pena di esclusione vi erano, tra gli altri, la disponibilità di mezzi idonei allo svolgimento del servizio, la cui immatricolazione non doveva essere antecedente al 1° gennaio 2007 e la già svolta prestazione, nel biennio 2013-2014, di un servizio di trasporto di persone dialitiche o disabili per un importo complessivo non inferiore ad euro 200.000,00 più oneri.
Alla scadenza del termine previsto dal bando, pervenivano le offerte di nove operatori economici, tra cui, oltre all’attuale ricorrente, la ditta V. Antoniazzi srl.
Durante l’esame della documentazione amministrativa, la Stazione Appaltante accertava, tra l’altro, che la ditta Antoniazzi srl non presentava la autodichiarazione in ordine al possesso di un parco macchine idoneo allo svolgimento del servizio; nemmeno risultava pervenuta la percentuale di partecipazione effettiva nella esecuzione del servizio che l’impresa aveva dichiarato di aver svolto in RTI presso l’ULSS n. 10 di San Donà di Piave, ai fini della dichiarazione sul possesso del requisito di cui alla sezione “III.2.3) – capacità tecnica”, punto 2) del bando di gara.
La ricorrente precisava che, nonostante si trattasse di carenze comportanti l’immediata esclusione del concorrente, la Stazione Appaltante, nella seduta riservata del 18.12.20014, riteneva di dover avanzare alla ditta Antoniazzi una richiesta di chiarimenti, formalizzata con nota prot. 30778 del 18.12.2014, nella quale era stabilito il termine delle ore 12 del 19.12.2014 per rendere le integrazioni richieste.
A seguito delle integrazioni inviate dalla Antoniazzi srl, nella seduta riservata del 12.1.2015, la Stazione Appaltante riteneva di ammettere la medesima alla successiva fase della procedura.
A seguito dell’espletamento delle operazioni di gara, la società Antoniazzi risultava la miglior offerente, con il ribasso del 21% e veniva individuata quale aggiudicataria provvisoria nella seduta del 3.2.2015. Con successiva deliberazione n. 187 del 13.3.2015, erano approvati gli esiti della procedura di gara e si disponeva l’aggiudicazione definitiva.
Tanto premesso in fatto e riservandosi eventuali motivi aggiunti in esito alla ricezione della documentazione integrale richiesta e solo in parte trasmessa, la ricorrente, ritenuti gravemente illegittimi gli atti impugnati come meglio indicati in epigrafe, denunciava i seguenti profili di illegittimità: “I Violazione di legge: violazione ed errata applicazione dell’art. 38 c.2 e 2 bis del Codice dei Contratti Pubblici. Violazione dell’art. 39 D.L. 90/2014. Violazione degli articoli 46 e 47 D.P.R. 445/2000. Violazione del bando, del disciplinare, della lex specialis di gara. Violazione del principio di par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per manifesta disparità di trattamento. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà tra atti della stessa amministrazione. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. -II Violazione di legge. Violazione /omessa applicazione dell’art. 48 c. 2 del Codice dei Contratti Pubblici. Violazione /omessa applicazione della lex specialis – disciplinare di gara. Carenza assoluta di istruttoria. –III Violazione di legge: violazione dell’art. 38 c. 1 lettera h) e dell’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici. Carenza assoluta di istruttoria.- IV Violazione di legge: violazione del combinato disposto degli articoli 86, 87 e 88 del Codice dei Contratti Pubblici. Mancata individuazione e verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla aggiudicataria. Carenza assoluta di istruttoria. Carenza assoluta di motivazione. –V Violazione della lex specialis di gara. Violazione di legge: violazione dell’art. 84 Codice dei Contratti pubblici. Violazione di legge e della lex specialis sotto altro profilo”. La ricorrente formulava, altresì, istanza di sospensione degli atti impugnati e domanda di risarcimento del danno.
Si costituiva in giudizio l’Unità Locale Socio Sanitaria n. 2 di Feltre, la quale, previa contestazione delle censure formulate dalla parte ricorrente, chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.
Anche la controinteressata Antoniazzi srl resisteva in giudizio, concludendo per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 169, assunta alla Camera di Consiglio del 7 maggio 2015, era respinta l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
In vista dell’Udienza di merito, le parti hanno deposito memorie difensive e di replica con le quali hanno ulteriormente precisato e specificato le rispettive posizioni.
Alla Pubblica Udienza del 22 luglio 2015, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è infondato e và, pertanto, respinto.
Con il primo motivo, in sintesi,la ricorrente, premesso che legge di gara richiedeva “a pena di esclusione” l’attestazione dei requisiti, rileva che, a fronte dell’accertamento della mancanza nella documentazione presentata dalla controinteressata dell’autocertificazione circa il possesso di mezzi idonei e dell’indicazione della percentuale di partecipazione effettiva al RTI nell’esecuzione del servizio che l’impresa aveva dichiarato, quale requisito di partecipazione, di aver reso presso la ULSS n. 10, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto procedere immediatamente all’esclusione della ditta Antoniazzi, non potendo –come invece illegittimamente fatto –richiedere alla medesima integrazioni della documentazione, atteso che il soccorso istruttorio di cui all’art. 38, comma 2 bis, del D.Lgs, 163/2006, invocato impropriamente dalla Stazione Appaltante, riguarderebbe esclusivamente i requisiti di ordine generale e non quelli di capacità tecnico-economica e, comunque, tale istituto non era previsto in alcun modo dalla legge di gara; così operando, la Stazione Appaltante avrebbe, inoltre, violato la par condicio dei concorrenti; sotto altro profilo, la ricorrente rileva che, in ogni caso, la dichiarazione dimessa dalla controinteressata, a seguito della indebita richiesta di integrazione, sarebbe stata depositata solo in data 22.12.2014, quindi dopo la scadenza del termine perentorio assegnato dall’Amministrazione, non sarebbe stata resa nella essenziale forma della dichiarazione sostitutiva di certificazione e di atto di notorietà e sarebbe incompleta non specificando che i mezzi erano stati immatricolati non prima dell’1.1.2007 e che i requisiti erano posseduti sin dal momento della partecipazione alla gara.
L’articolato motivo di ricorso non può trovare accoglimento.
Preliminarmente, si deve osservare che alla procedura di gara di cui si discute si applicano, ratione temporis, le diposizioni di cui all’art. 39, comma 2, del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che, come noto, ha inserito il comma 2 bis all’art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46 del codice dei contratti. Tale innovativa disciplina, di carattere sostanzialistico, obbliga la stazione appaltante, in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali degli elementi o dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti, configurandosi l’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante e, dunque, non più da carenze originarie. Detta previsione esprime la chiara volontà del legislatore di evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara, esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).
Ciò chiarito, è stato correttamente osservato che “l’attuale formulazione dell’art. 46 del Codice dei Contratti – pure invocato dalla ricorrente – non consente l’inserimento nei bandi di gara di clausole espulsive non conformi alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, salvi i casi – per quanto qui di interesse – di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione; con conseguente comminatoria della nullità di clausole espulsive non comprese nell’art. 46” (TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 3 marzo 2015, n. 583).
Pertanto, in considerazione degli esposti principi, le doglianze relative alla asserita illegittimità della richiesta di integrazione documentale da parte della Stazione Appaltante e le connesse censure di violazione della par condicio dei concorrenti sono, all’evidenza, destituite di fondamento, così come la pretesa violazione della legge di gara, che non contemplava le disposizioni di cui alla normativa sopra ricordata (peraltro espressamente richiamata nel verbale di gara di verifica della documentazione amministrativa di data 18.12.2014), dovendosi procedere ad eterointegrazione del bando e del disciplinare di gara.
Per completezza, si deve rilevare, peraltro, che la ditta controinteressata, in relazione alla dichiarazione relativa ai servizi affini a quelli oggetto di gara, aveva reso, già in sede di presentazione della domanda, idonea e completa autodichiarazione, avendo indicato gli importi da essa fatturati nell’ambito del RTI per i servizi resi in favore dell’ULSS n. 10 di San Donà del Piave, con la conseguenza che l’integrazione documentale effettuata su richiesta dell’Amminisatzrione, in relazione a tale aspetto, può valere, al più, come conferma di quanto già correttamente indicato.
Nemmeno fondata è la doglianza relativa ad un asserita tardività della integrazione presentata dalla ditta Antoniazzi srl.
Invero, la Stazione Appaltante, con nota del 18.12.2014, ha provveduto a richiedere alla ditta Antoniazzi srl la documentazione integrativa da presentarsi entro e non oltre il 19.12.2014, ore 12.00: ebbene, come emerge dalla documentazione prodotto dalla controinteressata, l’integrazione documentale di cui si tratta è stata trasmessa dalla ditta Antoniazzi a mezzo PEC in data 19.12.2014, ad ore 9.19 – quindi entro il termine assegnato dalla Stazione Appaltante – e non in data 22.12.2014, come sostenuto in ricorso, essendo questa la data alla quale l’Amministrazione ha provveduto a protocollare la documentazione ricevuta.
Per quanto riguarda la forma della dichiarazione integrativa –utile, giova ribadirlo, solo in relazione ai mezzi idonei al servizio -, la quale non recherebbe né la dizione/qualificazione di autodichiarazione, né il rinvio espresso agli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 e l’indicazione della consapevolezza delle sanzioni penali di cui all’art. 76 stesso decreto, si osserva, da un lato, che l’integrazione di cui si tratta reca la dicitura “autodichiarazione” e, dall’altro che, in ogni caso, in relazione alla dichiarazione sostitutive di atto notorio, l’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, richiama le modalità previste dall’art. 38, stesso decreto, il quale, a sua volta, dispone che “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”: dunque, la disposizione normativa richiede unicamente l’allegazione di copia del documento di identità del sottoscrittore e la controinteressata ha precisato (pag. 14 memoria difensiva del 5.5.2015) di aver allegato all’autodichiarazione del 19.12.2014 la copia del documento di identità del legale rappresentante della ditta, affermazione non specificamente contestata dalla ricorrente.
Infine, in relazione al contenuto della dichiarazione integrativa, che sarebbe insufficiente non contemplando la specificazione che i mezzi sarebbero stati immatricolati non prima dell’1.1.2007, si osserva quanto segue.
Il bando di gara prevedeva, al paragrafo “III.2.3) –Capacita tecnica”, che i concorrenti avrebbero dovuto attestare “1) la disponibilità di un parco macchine idoneo allo svolgimento del servizio in considerazione del numero e tipologia di utenti e della geografia dei luoghi da servire. L’immatricolazione dei mezzi in questione, non dovrà essere antecedente alla data dell’01.01.2007 (…..) 2)di aver prestato nel corso del biennio 2013-2014 servizi di trasporto di persone disabili e/o soggette a trattamento dialitico per conto di Aziende Pubbliche del settore della Sanità per un importo complessivo non inferiore ad euro 200.000, 00 (…..) 3) Di essere in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI ISO 9001-2000”; il disciplinare di gara (pag. 3) stabiliva che nella busta “A- Documentazione Amministrativa” dovevano essere inseriti, tra gli altri documenti, le dichiarazioni sostitutive redatte “esclusivamente in conformità allo schema “ALLEGATO D” e “ALLEGATO E”; il richiamato allegato D, peraltro, in relazione alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica, pur riportando la dichiarazione relativa al possesso della certificazione UNI ISO e lo schema riferito all’elenco dei servizi affini a quello oggetto di gara, non riportava alcun riferimento al requisito della disponibilità di un parco macchine idoneo alla svolgimento del servizio. Come emerge dal verbale del 18.12.2014, la Stazione Appaltante rilevava che “L’operatore Economico V. Antoniazzi Srl non presenta l’autodichiarazione con cui il concorrente dichiari di essere in possesso di un parco macchine idoneo allo svolgimento del servizio” e, con nota di pari data, invitava la Ditta Antoniazzi a presentare la dichiarazione “di cui alla sezione “III.2.3) Caacità tecnica” punto n. 1) del bando di gara”; a riscontro di tale richiesta, l’impresa Antoniazzi presentava dichiarazione nella quale attestava il possesso dei mezzi idonei e sufficienti per lo svolgimento del servizio, senza indicare la data di immatricolazione dei mezzi stessi.
Ebbene, tanto premesso, non pare che la mancanza nella integrazione documentale del 19.12.2014 dell’indicazione relativa al fatto che i mezzi di cui Antoniazzi Srl ha dichiarato la disponibilità erano stati immatricolati non prima della data dell’1.1.2007, possa costituire valido motivo di esclusione dalla gara di cui si tratta, considerando:
-la non univocità della previsione del bando di gara in ordine alla necessità che la dichiarazione relativa ai mezzi dovesse contenere anche la dichiarazione relativa alla data di immatricolazione dei mezzi stessi, non anteriore alla data dell’1.1.2007; -che la Stazione Appaltante, nel ricordato verbale del 18.12.2014, si limitava a rilevare la mancata allegazione della dichiarazione relativa al parco macchine idoneo allo svolgimento del servizio.
A quanto sopra si deve aggiungere –e la circostanza appare decisiva –che, a seguito di verifica effettuata dall’Amministrazione resistente sui libretti di circolazione appositamente richiesti, è risultato che effettivamente il parco macchine nella disponibilità dell’aggiudicataria risulta immatricolato dopo la data indicata nel bando di gara.
In definitiva, le plurime censure di cui al primo motivo di ricorso sono infondate.
Con il secondo motivo di ricorso, denunciando un vizio istruttorio, parte ricorrente evidenzia che la Stazione Appaltante non aveva provveduto, entro il termine perentorio di 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, a richiedere alla aggiudicataria di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando e dichiarati dall’aggiudicataria medesima.
La censura non è fondata.
Dalla documentazione depositata agli atti di causa dall’Amministrazione resistente emerge che la stessa ha proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara da Antoniazzi Srl. In relazione alla natura del termine di 10 giorni per comprovare il possesso dei requisiti, si rileva che il termine di cui al comma 2 dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 (a differenza di quello di cui al comma 1), decorrente dalla conclusione delle operazioni di gara, non riveste carattere perentorio ma ordinatorio, in quanto riferito all’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; TAR Lazio, Roma, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 10863).
La censura, pertanto, non è fondata.
Con il terzo motivo, la ricorrente, precisato che la ditta Antoniazzi Srl aveva dichiarato di non aver commesso gravi errori nell’esercizio della propria attività e di non aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per partecipare a procedure di gara, rileva che con determina n. 245 del 30.8.2014, il Comune di Follina aveva annullato in autotutela l’aggiudicazione in favore di un RTI nel quale la ditta Antoniazzi era capogruppo, in quanto la medesima aveva dichiarato requisiti di partecipazione non confermati negli importi in sede di verifica.
La censura, non è condivisibile.
Invero, la richiamata determina n. 245 non costituisce elemento idoneo per ipotizzare un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale, atteso che questo, eventualmente, può realizzarsi durante l’esecuzione di un appalto già affidato e non in sede di partecipazione ad una gara; quanto alla prospettata dichiarazione non veritiera in ordine ai requisiti di partecipazione, l’Amministrazione resistente ha precisato di aver effettuato apposite verifiche presso l’ANAC, dal cui casellario non risulta alcuna annotazione a carico dell’Impresa Antoniazzi Srl, come emerge dalla documentazione depositata agli atti di causa. Tanto è sufficiente per respingere la violazione ipotizzata dalla ricorrente.
Con il quarto motivo di ricorso, si rileva che, pur avendo la controinteressata presentato un’offerta anomala, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, formulando un ribasso del 21%, la Stazione Appaltante non aveva proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta ed alla eventuale esclusione della concorrente, ai sensi degli artt. 87 e 88 del Codice dei Contratti.
Anche tale censura non può essere accolta.
Invero, la legge di gara prevedeva che l’offerta economica fosse redatta su un modulo che contemplava dieci componenti del prezzo finale – tra cui l’assicurazione e il bollo, il costo del carburante, l’ammortamento automezzi, riparazione ordinaria e straordinaria ecc. -, di modo che i concorrenti, già all’atto della formulazione della propria offerta economica, erano chiamati ad indicare le diverse voci giustificative del prezzo finale offerto. Tale preventiva indicazione ha consentito alla Stazione Appaltante di previamente valutare la congruità ed affidabilità dell’offerta pervenuta. Di un tanto si trova conferma nei verbali di gara, ove si richiama il meccanismo di calcolo su cui si basa lo schema di offerta previsto nei documenti di gara “unitamente alla correlata modalità di giustificazione dei prezzi, già prevista all’interno del modello di offerta redatto dalla Stazione Appaltante”.
Né è condivisibile quanto sostenuto dalla ricorrente, secondo la quale la soluzione adottata dalla Stazione Appaltante sarebbe illegittima perché si sostanzierebbe in una sorta di non ammissibile riesumazione della figura giuridica delle c.d. pregiustificazioni dell’offerta, la cui disciplina è stata abrogata con la riforma del 2009: invero, la circostanza che la disciplina delle c.d. “pregiustificazioni “ sia stata abrogata, non implica necessariamente che un’Amministrazione, nel delineare la specifica legge della gara che intende bandire, non possa richiedere preventivamente, già in sede di formulazione e composizione dell’offerta economica, l’indicazione delle voci giustificative del prezzo offerto.
Con il quinto ed ultimo motivo, parte ricorrente denuncia la violazione dell’art. 84 del Codice dei Contratti, in relazione alla nomina, composizione ed incompatibilità dei componenti della commissione; sotto altro profilo, denuncia il fatto che, nonostante la procedura di gara si fosse protratta in un numero elevato di sedute, non era dato atto a verbale dei criteri di conservazione dei plichi contenenti le offerte; peraltro, per stessa ammissione della Stazione Appaltante, già in data 30.1.2015, l’Amministrazione stava redigendo “congiuntamente all’aggiudicatario del servizio” una prima bozza del piano di esecuzione dello stesso, quando l’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio era intervenuta solo in data 3.2.2015.
Anche l’ultimo motivo di ricorso non può trovare accoglimento.
Quanto alla doglianza relativa alla Commissione, la censura formulata in ricorso –nel quale ci si limita a denunciare la violazione dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 in relazione alla nomina, composizione ed incompatibilità dei componenti della commissione – appare del tutto generica e , come tale, inammissibile. L’approfondimento e specificazione del vizio effettuato nelle memoria difensiva del 4.5.2015 risulta evidentemente tardivo. In ogni caso, la censura è infondata nel merito, attesa l’inapplicabilità alla gara in esame dell’invocato art. 84, che riguarda il caso di aggiudicazione tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove la procedura di cui si discute è stata aggiudicata con il criterio del prezzo più basso. Dai verbali di gara emerge, peraltro, che in occasione della seduta pubblica del 18.12.2014, il RUP era affiancato dall’Ufficiale Rogante e da due testimoni; nelle successive sedute riservate, il RUP era coadiuvato da un proprio assistente; nella seduta pubblica del 3.2.2015, il RUP era affiancato da due testimoni: non risultano, pertanto, sussistenti le censure formulate (tardivamente) dalla ricorrente nei propri atti difensivi.
Per quanto riguarda la censura relativa alla mancanza delle indicazioni sulle modalità di conservazione dei plichi e su possibili manomissioni, si rileva che parte ricorrente, in specie nelle memorie da ultimo depositate, insiste in particolare, quale indizio di manipolazione, sulla nota dell’Amministrazione resistente del 16.4.2015, prot. 9500, nella quale si afferma che “in data 30/01/2015 è stata redatta, congiuntamente all’aggiudicatario del servizio, una prima bozza del piano di esecuzione del servizio”, laddove l’aggiudicazione provvisoria era avvenuta solo in data 3.2.2015.
La censura, per quanto suggestiva, non convince del tutto.
Ricordato che, per giurisprudenza consolidata, nelle gare pubbliche la mancanza di disposizioni puntuali in ordine alle modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l’altra della commissione giudicatrice, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte, quali l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, il luogo di custodia degli stessi e le misure atte a garantirne l’integrale conservazione, non costituiscono causa d’illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato o siano quanto meno forniti indizi che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un’operazione e l’altra (per tutte Consiglio di Stato, sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649), si osserva che l’Amministrazione resistente attribuisce l’inciso di cui alla nota del 16.4.2015, ampiamente valorizzato dalla ricorrente , ad un “mero refuso redazionale”, precisando che la sottoscrizione del piano di esecuzione del servizio “aggiornato al 30 gennaio 2015” è avvenuta solo in data 14 aprile 2015, come da documento depositato agli atti.
Ebbene, tanto premesso, il Collegio rileva che la citata nota del 16.4.2015 –resa in riscontro ad una domanda di accesso della ricorrente -, in cui si afferma che “in data 30/01/2015 è stata redatta, congiuntamente all’aggiudicatario del servizio, una prima bozza del piano di esecuzione del servizio”, ai fini di una possibile valorizzazione nella prospettiva proposta dalla ricorrente, dovrebbe quanto meno trovare conferma in un documento effettivamente sottoscritto alla data del 31.1.2015, documento che non risulta sussistere o, comunque, che non è stato prodotto in giudizio: in buona sostanza, è mancante un elemento di prova che sia idoneo a confermare quanto risultante dalla nota di risposta dell’Amministrazione alla istanza di accesso presentata dalla società ricorrente. D’altra parte, non può non darsi alcun rilievo al documento prodotto dall’Amministrazione (doc. sub n. 14), relativo al “piano di esecuzione del servizio aggiornato al 30/01/15”, sottoscritto dall’aggiudicataria Ditta Antoniazzi e dall’Amministrazione medesima in data 14.4.2015, documento che costituisce elemento di prova in senso opposto a quanto sostenuto dalla parte ricorrente.
Da ultimo, deve, altresì, rilevarsi che nel verbale di data 3.2.2015, relativo alla seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, in presenza di alcuni rappresentanti delle ditte partecipanti, si precisa che “Le buste dei nove candidati vengono dunque controllate nella loro integrità ed aperte dal Responsabile del Procedimento nell’ordine in cui sono pervenute”: è, dunque, formalmente attestato che le buste contenenti le offerte economiche erano integre al momento della loro apertura. Giova, a tal proposito, ricordare che, per giurisprudenza consolidata, il verbale di gara fa fede fino a querela di falso dei fatti che il seggio di gara ha compiuto e che attesta siano avvenuti in sua presenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; id, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2579; TAR Campania, Napoli, sez. I, 22 dicembre 2014, n. 6905; TAR Trentino Alto Adige, Trento, 16 dicembre 2014, n. 466; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 19 novembre 2013 n. 2325). Conseguentemente, in mancanza della proposizione della querela di falso, non è possibile contestare in questa sede, perché ritenuto non veritiero, quanto risultante dai verbali di gara.
In definitiva, anche tale ultima censura non può trovare accoglimento.
In conclusione, per tutte le argomentazioni sopra esposte, il ricorso è infondato e deve, pertanto, essere respinto, unitamente alla domanda risarcitoria.
Le spese di causa seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA, CPA ed accessori come per legge, in favore di ciascuna della parti costituite in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 12/10/2015 n.1028 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/11/2012 n.1028

Redazione Giustamm.it — Wed, 28 Nov 2012 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/11/2012 n.1028

Pres. A. Ravalli; Est. M. Lensi
Impresa Del Fiume S.p.a. (avv. G. Misserini) c/ Abbanoa S.p.a. (avv. M. Mura) e nei confronti di Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Servizi e Forniture (Avv. Distr. St.); I.M.P. Industria Metalmeccanica Srl e CO.VE.CO. Soc. Coop. P.A. (n.c.)

sull’omessa considerazione di fatti rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 38, co. 1, lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale – Art. 38 co. 1, lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Omessa valutazione di aspetti rilevanti – Esclusione dalla gara – Illegittimità

E’ illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara motivato con riferimento alle sentenze penali irrevocabili di condanna a carico di un soggetto cessato dalla carica, ex art. 38 co. 1 lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, laddove emerga che la commissione di gara ha omesso di valutare taluni aspetti a tal fine rilevanti, quali il lungo tempo trascorso dai fatti in questione penalmente rilevanti (circa vent’anni) nonché il brevissimo tempo (circa tre mesi) nel quale il soggetto cessato ha rivestito la carica di amministratore unico della società ricorrente

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 563 del 2012, proposto da:
Impresa Del Fiume S.p.a., con sede in Taranto, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Misserini, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Abbanoa S.p.a., con sede in Nuoro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

nei confronti di

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari è per legge domiciliata;
I.M.P. Industria Metalmeccanica Srl e CO.VE.CO. Soc. Coop. P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della nota del Presidente di gara prot. 60166 del 12.7.2012, avente ad oggetto la procedura aperta per l’esecuzione di lavori inerenti Schema n. 7 “Goceano” – Condotta Adduttrice Mamone-Lodè, con la quale la ricorrente veniva esclusa da detta gara;

– della nota di Abbanoa spa prot.63152 del 23.7.2012, di comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dell’intervenuta esclusione dalla gara, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.L
– della conseguente iscrizione nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ove intervenuta;

di tutti i verbali di gara nei quali è stata comminata la predetta esclusione della ricorrente dalla gara e si è disposto di procedere a segnalare la stessa esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e degli stessi nella parte in cui non includono la ricorrente tra le concorrenti ammesse;

nonché ove necessario e per quanto d’interesse:

– della nota di accompagnamento del 23 luglio 2012; della nota protocollo AB/58337 del 6 luglio 2012 di richiesta informazioni complementari; nonché di tutti verbali di gara nei quali è stato disposto di procedere alla richiesta di informazioni; dell’Alle

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanoa Spa e di Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2012 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori l’avv. Giuseppe Misserini per la parte ricorrente, l’avv. Matilde Mura per Abbanoa Spa e l’avv. Giandomenico Tenaglia per l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

La società ricorrente ha presentato domanda di partecipazione alla gara in questione “Procedura aperta per l’esecuzione di lavori inerenti Schema n. 7 “Goceano” – Condotta Adduttrice Mamone-Lodè”, bandita da Abbanoa spa, depositando le dichiarazioni richieste dall’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e dalla lex specialis, anche in relazione all’amministratore unico cessato Sig. Giovanni Colomba.

La società ricorrente è stata esclusa dalla gara in questione, avendo la commissione di gara ritenuto che “le sentenze penali irrevocabili di condanna a carico del soggetto cessato” configurino causa ostativa alla partecipazione alla gara ai sensi dell’articolo 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, “in relazione alle fattispecie dei reati commessi, alla gravità, commisurata alla continuazione del reato e alla recidiva, e all’incidenza sulla moralità professionale”.

La parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l’annullamento della nota del Presidente di gara prot. 60166 del 12.7.2012, avente ad oggetto la procedura aperta per l’esecuzione di lavori inerenti Schema n. 7 “Goceano” – Condotta Adduttrice Mamone-Lodè, con la quale la ricorrente veniva esclusa da detta gara; della nota di Abbanoa spa prot.63152 del 23.7.2012, di comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dell’intervenuta esclusione dalla gara, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006; della conseguente iscrizione nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ove intervenuta; di tutti i verbali di gara nei quali è stata comminata la predetta esclusione della ricorrente dalla gara e si è disposto di procedere a segnalare la stessa esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e degli stessi nella parte in cui non includono la ricorrente tra le concorrenti ammesse; nonché ove necessario e per quanto d’interesse: della nota di accompagnamento del 23 luglio 2012; della nota protocollo AB/58337 del 6 luglio 2012 di richiesta informazioni complementari; nonché di tutti verbali di gara nei quali è stato disposto di procedere alla richiesta di informazioni; dell’Allegato C – Tabella riassuntiva dei ribassi percentuali offerti – Esiti provvisori, nella parte in cui non include la ricorrente tra le imprese ammesse; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio Abbanoa spa, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Si è costituita in giudizio l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Servizi e Forniture, eccependo l’assoluta carenza di legittimazione passiva.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 31 ottobre 2012, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della nota del Presidente di gara prot. 60166 del 12.7.2012, avente ad oggetto la procedura aperta per l’esecuzione di lavori inerenti Schema n. 7 “Goceano” – Condotta Adduttrice Mamone-Lodè, con la quale la ricorrente veniva esclusa da detta gara; della nota di Abbanoa spa prot.63152 del 23.7.2012, di comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dell’intervenuta esclusione dalla gara, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006; della conseguente iscrizione nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ove intervenuta; di tutti i verbali di gara nei quali è stata comminata la predetta esclusione della ricorrente dalla gara e si è disposto di procedere a segnalare la stessa esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e degli stessi nella parte in cui non includono la ricorrente tra le concorrenti ammesse; nonché ove necessario e per quanto d’interesse: della nota di accompagnamento del 23 luglio 2012; della nota protocollo AB/58337 del 6 luglio 2012 di richiesta informazioni complementari; nonché di tutti verbali di gara nei quali è stato disposto di procedere alla richiesta di informazioni; dell’Allegato C – Tabella riassuntiva dei ribassi percentuali offerti – Esiti provvisori, nella parte in cui non include la ricorrente tra le imprese ammesse; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Per quanto concerne l’eccezione di carenza d’interesse al ricorso, sollevata da Abbanoa S.p.a., deve prendersi atto che con dichiarazione resa a verbale alla pubblica udienza del 31 ottobre 2012, il Difensore della ricorrente ha dichiarato che, anche qualora l’impresa ricorrente fosse stata ammessa alla gara, la medesima non sarebbe risultata vincitrice, risultando in ogni caso migliore l’offerta presentata dalla controinteressata.

Sotto tale profilo, risulta pertanto confermato l’assunto di Abbanoa S.p.a., secondo cui, anche qualora l’impresa ricorrente fosse stata ammessa alla gara, la medesima non sarebbe risultata vincitrice, per cui da un eventuale annullamento dell’esclusione l’impresa ricorrente non conseguirebbe comunque il bene della vita consistente nell’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.

Ciò posto, ritiene tuttavia il collegio che sussista comunque, nel caso di specie, l’interesse della ricorrente all’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, in considerazione di un ulteriore profilo giuridico – rilevante nel caso in esame e che prescinde dal sopra esaminato distinto aspetto dell’interesse all’impugnazione al fine di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto – consistente nell’interesse giuridicamente rilevante dell’impresa ricorrente ad eliminare l’atto giuridico presupposto di un eventuale futuro provvedimento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di annotazione nel casellario informatico.

Né può ritenersi che l’interesse all’impugnazione del provvedimento di esclusione sorga in campo alla ricorrente esclusivamente a seguito dell’effettiva avvenuta adozione del provvedimento di annotazione nel casellario informatico, dovendosi invece ritenere che sussista in capo alla ricorrente l’onere di immediata e tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara – a seguito del quale risulta altresì intervenuta la segnalazione all’Autorità di vigilanza – proprio al fine di eliminare l’atto giuridico presupposto dell’eventuale successivo provvedimento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di annotazione nel casellario informatico.

Per le suesposte considerazioni, deve ritenersi l’ammissibilità del ricorso in esame nella parte in cui si chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, stante l’interesse giuridicamente rilevante dell’impresa ricorrente, nei sensi di sopra evidenziati.

Per quanto concerne l’impugnazione della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici della comminata esclusione, se, da un lato, tale segnalazione costituisce mero atto endoprocedimentale (come tale non autonomamente impugnabile) avuto riguardo al successivo provvedimento di annotazione nel casellario informatico, sotto altra prospettiva, avuto riguardo cioè al provvedimento di esclusione dalla gara ritualmente e correttamente impugnato dalla ricorrente, tale segnalazione costituisce invece atto conseguente, nei confronti del quale la ricorrente può estendere l’impugnazione in occasione appunto del impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, in via principale lesivo degli interessi della ricorrente medesima.

Deve pertanto ritenersi l’ammissibilità in toto del ricorso in esame, sia avuto riguardo al provvedimento di esclusione dalla gara, sia avuto riguardo all’atto conseguente della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici della comminata esclusione.

Nell’ottica sopra evidenziata, deve ritenersi che il ricorso in esame sia stato notificato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, esclusivamente quale soggetto comunque interessato alla vicenda in esame, come risulta, del resto, dalle epigrafe del ricorso medesimo, in cui il ricorso risulta proposto non “contro”, bensì “nei confronti” dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, per cui non risultano pertinenti e rilevanti le eccezioni avanzate dall’Avvocatura dello Stato in ordine alla carenza di legittimazione passiva della predetta Autorità.

Passando al merito della vicenda, preliminarmente deve rilevarsi che, all’atto della presentazione dell’offerta di gara e della relativa documentazione, l’impresa ricorrente ha pacificamente e correttamente dichiarato la sussistenza dei precedenti penali del precedente amministratore unico signor Colomba Giovanni.

Deve pertanto prendersi atto della correttezza e trasparenza dell’operato dell’impresa ricorrente che non ha omesso o occultato alcunché in ordine a tali precedenti penali del precedente amministratore unico signor Colomba Giovanni.

Ciò premesso, deve ritenersi la fondatezza delle censure di difetto di motivazione, mosse dalla ricorrente avverso l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, in ordine all’attuale e perdurante rilevanza di tali precedenti penali, sia in considerazione del lungo tempo trascorso dai fatti in questione penalmente rilevanti (circa vent’anni), sia in considerazione del brevissimo tempo (circa tre mesi) nel quale il signor Colomba Giovanni ha rivestito la carica di amministratore unico della società ricorrente.

Nell’impugnato provvedimento di esclusione, la commissione di gara ha ritenuto che “le sentenze penali irrevocabili di condanna a carico del soggetto cessato” configurino causa ostativa alla partecipazione alla gara ai sensi dell’articolo 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, “in relazione alle fattispecie dei reati commessi, alla gravità, commisurata alla continuazione del reato e alla recidiva, e all’incidenza sulla moralità professionale”.

In tale motivazione, risulta pertanto omessa ogni considerazione in ordine ai profili sopra evidenziati, concernenti il lungo tempo trascorso dai fatti in questione penalmente rilevanti (circa vent’anni), sia il brevissimo tempo (circa tre mesi) nel quale il signor Colomba Giovanni ha rivestito la carica di amministratore unico della società ricorrente.

Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure in tal senso avanzate dalla ricorrente e assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, nella parte d’interesse della ricorrente medesima.

Stante la particolarità della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nella parte d’interesse della ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/11/2012 n.1028 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 31/7/2008 n.1028

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Jul 2008 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 31/7/2008 n.1028

Pres. Baccarini – Est. Lundini
Sbarigia E. (Avv.ti V. Cerulli Irelli, M. Di Giandomenico) c/ Azienda USL Rm/A (Avv. E. Possi); Comune di Roma (Avv. Com.) ed altri

sulla rimessione alla Corte di Giustizia della questione di compatibilità con i principi comunitari di tutela della concorrenza, della libera prestazione dei servizi e della salute umana, delle norme della L.Reg. Lazio n. 26/2002 relative agli orari di apertura e ai periodi di ferie delle farmacie

Farmacie – Orario di apertura e periodi di ferie – L. Reg. Lazio n. 26/2002 – Tutela della concorrenza, della libera prestazione di servizi, della salute umana – Compatibilità – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia – Ragioni

Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità con i principi comunitari di tutela della concorrenza e della libera prestazione di servizi (ex art. 49, 81, 82, 83, 84, 85, 86 del Trattato CE) e con il principio di tutela della salute umana ( ex artt. 152 e 153 del Trattato CE) degli artt. 2, 6, 7, e 8 della L. Regionale Lazio n. 26/2002 che pongono alle farmacie limiti e vincoli obbligatori riguardanti l’orario di apertura e i periodi di ferie, e dell’art. 10, co.2 della stessa legge che consente per gli esercizi del Comune di Roma la possibilità di deroga ai suddetti divieti. Infatti, le limitazioni della possibilità di estensione temporale del servizio da parte dei farmacisti possono costituire, anche se finalizzate all’efficienza del servizio pubblico, misure eccessive ed ingiustificate poiché la tutela degli interessi e delle esigenze pubbliche sottesi al servizio farmaceutico potrebbe essere meglio garantita proprio grazie a pratiche concorrenziali di svincolo dai limiti orari e di apertura fissati per gli esercizi.

REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE TERZA

nelle persone dei Signori:

STEFANO BACCARINI – Presidente
DOMENICO LUNDINI – Cons., rel. est.
CECILIA ALTAVISTA – Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella pubblica udienza del 21 maggio 2008;
Visto il ricorso 6975/2006 e i successivi motivi aggiunti proposti da:

SBARIGIA EMANUELA,

titolare della Farmacia
denominata “Gambero”
sita in Roma, Via del
Gambero 13/A,
rappresentata e difesa da:

CERULLI IRELLI AVV. VINCENZO
DI GIANDOMENICO AVV. MARIANGELA

con domicilio eletto in ROMA

VIA DORA, 1
presso
CERULLI IRELLI AVV VINCENZO

contro

AZIENDA USL RM/A, in persona del
Direttore Generale p.t.,
rappresentato e difeso da:
POSSI AVV. ENRICA
ALESII AVV. ALESSIA
con domicilio eletto in ROMA
VIA ARIOSTO, 9
presso
POSSI AVV. ENRICA

COMUNE DI ROMA, in persona
del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso da:
MURRA AVV. RODOLFO
con domicilio eletto in
AVVOCATURA COMUNE ROMA
presso la sua sede

Via del Tempio di Giove 21

e nei confronti di
ASSIPROFAR – ASSOCIAZIONE SINDACALE PROPRIETARI FARMACIA, in persona del Presidente p.t.
rappresentato e difeso da:
RAMADORI AVV. GIUSEPPE
RAMADORI AVV. PAOLA
con domicilio eletto in ROMA
VIA M. PRESTINARI, 13
presso
RAMADORI AVV. GIUSEPPE

e nei confronti di

ORDINE DEI FARMACISTI DELLA PROVINCIA DI ROMA,

in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso da:
CICCOTTI AVV. SIMONE
con domicilio eletto in Roma,
Via L. CARO n. 62
per l’annullamento (nel ricorso introduttivo)
-della deliberazione dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 9 giugno 2006 n 564/06, trasmessa con nota in data 20 giugno 2006, con la quale sono stati stabiliti, per l’anno 2006, i turni di chiusura per ferie delle farmacie situate nel terr
-della nota della ASL RM/A in data 22.6.2006, di diniego della richiesta, formulata dalla ricorrente con lettera del 31 maggio 2006, di soppressione del periodo di chiusura per ferie della farmacia della quale è titolare;
-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti i motivi aggiunti depositati il 1° giugno 2007 dalla ricorrente suddetta, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata, e proposti
per l’annullamento
-della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 22 marzo 2007 prot. n. 119945/P, di rigetto della richiesta formulata dalla dott.ssa Sbarigia, con lettera in data 18.10.2006, di non effettuare la chiusura annuale per ferie, di non osserv
-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare, dei pareri non favorevoli sull’istanza predetta, espressi dal Comune di Roma, dall’Ordine provinciale dei farmacisti e dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentativ

Visti gli ulteriori motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2007 dalla ricorrente suddetta, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata, e proposti
per l’annullamento
a)della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 1 agosto 2007 prot. 40249, comunicata in pari data, con la quale, in “asserita” ottemperanza dell’ordinanza TAR Lazio, sez. III, n. 3826 del 27.7.2007, l’ASL “non accoglie la richiesta di esonero dal turno ferie estive, già definito con delibera 639 del 25.6.2007 …”;
b)dei pareri non favorevoli resi all’ASL RM/A in merito all’esonero dal turno feriale da:
-Comune di Roma, dipartimento V, prot. N. QE/40893 del 1°.8.2007;
-Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, prot. N. 2668 del 30.7.2007;
-dell’ASSIPROFAR, prot. N. 218/PM del 30.7.2007;
-della Confservizi, prot. N. 939 del 31.7.2007;
c)di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare, della delibera dell’ASL RM/A n. 639 del 25.6.2007, richiamata nel provvedimento sub a) relativa alle “Ferie annuali 2007 delle Farmacie attivate nel territorio dell’Azienda USL RM A”;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e con i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

ASSIPROFAR – ASSOCIAZIONE SINDACALE PROPRIETARI FARMACIA
AZIENDA USL RM/A
COMUNE DI ROMA
ORDINE DEI FARMACISTI DELLA PROVINCIA DI ROMA

Viste le ordinanze cautelari, intervenute nel corso del giudizio, e precisamente:
l’ordinanza n. 4444 del 28.7.2006 (di reiezione dell’istanza di sospensione degli atti impugnati col ricorso introduttivo); l’ordinanza n. 2964 del 21.6.2007, di accoglimento, con sospensione ai fini del riesame degli atti impugnati con i primi motivi aggiunti; l’ordinanza n. 3826 del 27.7.2007, con la quale è stata ordinata l’esecuzione della precedente ordinanza n. 2694/2007; l’ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007, con la quale è stata infine respinta l’istanza cautelare proposta in relazione alla determinazione ASL dell’1.8.2007 gravata con i motivi aggiunti depositati il 2.8.2007;
Viste le memorie difensive delle parti;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 21.5.2008, il Consigliere Domenico LUNDINI, e uditi all’udienza predetta gli avvocati come da verbale;
Considerato e ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente, Dott.ssa Emanuela Sbarigia, è titolare di un’antica Farmacia, denominata “Gambero”, sita in Via del Gambero, nel Centro storico di Roma, nella zona del c.d. Tridente (così denominata dalle tre strade , Via del Babuino, Via Ripetta, Via del Corso, che si dipartono da Piazza del Popolo), tra Piazza del Popolo, appunto, e Piazza San Silvestro, interamente pedonale e cuore turistico della capitale.
Proprio in ragione di tale particolare ubicazione, la ricorrente ha chiesto, il 31.5.2006, all’ASL RM/A, competente per territorio, l’esonero dal periodo di chiusura estiva per ferie 2006, imposto alla Farmacia, manifestando di rinunciarvi. In proposito ha invocato l’art. 10 comma 2 della Legge Regionale Lazio n. 26 del 30.7.2002, che reca la disciplina dell’orario, dei turni e delle ferie delle farmacie aperte al pubblico, e che consente, “per specifici ambiti comunali”, la modifica del turno delle ferie con deliberazione della ASL territorialmente competente, d’intesa con il Sindaco del Comune interessato, con l’Ordine provinciale dei farmacisti e con le Organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative.

2. La domanda suddetta è stata tuttavia respinta, con determinazione del 22.6.2006, sul rilievo, sostanzialmente, che erano già chiuse “per l’anno in corso” le procedure deliberative, e che quindi la ricorrente doveva ormai attenersi al calendario ferie deliberato dalla ASL RM/A.
Avverso il provvedimento di cui sopra è insorta l’istante con il ricorso introduttivo di cui in epigrafe, deducendo, in sintesi: violazione dell’art. 10, comma 2 della L.R. n. 26/02, difetto di motivazione, di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, disparità di trattamento, violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, dei principi desumibili dagli artt. 32 e 41 della Costituzione, violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di tutela della concorrenza, dei consumatori e di liberalizzazione.
L’istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza collegiale n. 4444/2006.

3. In pendenza del ricorso, e precisamente con lettera raccomandata datata 18.10.2006, la Dott.ssa Sbarigia ha successivamente chiesto alla ASL RM/A di essere autorizzata -come del resto ottenuto da altra Farmacia, denominata “Solferino”, sita nei pressi della stazione ferroviaria “Termini”, giusta deliberazione del Direttore Generale n. 995 dell’8.9.2006- a non effettuare la chiusura annuale per ferie; ad effettuare altresì un orario di apertura al pubblico più esteso di quello attualmente imposto, per tutti i giorni dell’anno; a non osservare infine il turno di chiusura festivo. La richiesta è stata motivata tra l’altro in riferimento alla particolare utenza non solo residenziale, ma anche turistica e di transito, della farmacia stessa, analogamente del resto a quella della farmacia “Solferino”.
Anche tale istanza, però, è stata respinta dall’Amministrazione, con nota ASL del 22.3.2007, su conformi pareri negativi del Sindaco, dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti e delle OO.SS. delle Farmacie, essendosi rilevato trattarsi, circa le specifiche richieste di cui sopra, di “possibilità non contemplate rispettivamente dall’art. 8 (Ferie), dall’art. 2 (Orari), dall’art. 6 (Servizio Volontario di Guardia Farmaceutica), dall’art. 7 (Riposo Settimanale)” della suddetta legge Regione Lazio n. 26/2002.
Contro tale diniego la ricorrente ha proposto motivi aggiunti d’impugnativa (depositati il 1° giugno 2007), formulando altresì richiesta di sospensiva e deducendo violazione delle disposizioni della L.R. n. 26/02, illegittimità costituzionale della legge stessa per contrasto con gli artt. 32, 41, 3 e 97 della Costituzione, difetto di istruttoria, di motivazione, contraddittorietà, illogicità, violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di tutela della concorrenza.
Con ordinanza n. 2964 del 22.6.2007, il Tribunale ha accolto, questa volta, l’istanza cautelare, “ai fini del riesame”, rilevando che l’art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/02 “consente, per specifici ambiti comunali, la possibile modifica agli orari di apertura delle farmacie e alle relative ferie” e tenuto conto che “altra farmacia del Comune di Roma è stata autorizzata all’apertura in deroga ”.

4. Dopo una fase di esecuzione dell’ordinanza predetta, in cui la ricorrente ha anche proposto al Tribunale specifico ricorso in ottemperanza, con conseguente intervento di altra ordinanza (n. 3826/2007), declaratoria dell’obbligo della P.A. di provvedere al riesame previa acquisizione dei prescritti pareri sul merito della questione, l’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A” ha provveduto alfine in esecuzione, adottando la nota n. 40249 del 1°.8.2007, di rigetto, anche questa volta, dell’istanza della ricorrente, in applicazione dell’art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/2002, sul sinteticamente riferito rilievo -espresso sulla base dei pareri degli organismi interessati (Comune di Roma, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, Assiprofar, Confservizi) non favorevoli “all’esonero della chiusura per ferie della farmacia in oggetto”- che: il servizio farmaceutico pubblico è adeguatamente assicurato dalle Farmacie di turno; che il numero di ricette spedite mediamente dalla farmacia in questione è inferiore alla media delle ricette spedite dalle farmacie del territorio della ASL RM/A, ciò significando che l’attività principale della Farmacia di cui trattasi è rappresentata soprattutto dalla vendita di farmaci e prodotti parafarmaceutici senza obbligo di ricetta, attualmente disponibili anche presso altri esercizi diversi dalle farmacie; che per la farmacia, infine, della Stazione Termini, vi è stato parere favorevole essendosi ritenuto che la Stazione stessa rientrasse “tra gli specifici ambiti comunali”.
Avverso il sopra citato provvedimento n. 40249/07, si è da ultimo gravata la ricorrente, con motivi aggiunti depositati il 2.8.2007, ed ha dedotto illogicità ed irragionevolezza manifeste, difetto di motivazione e di istruttoria, contraddittorietà e perplessità procedimentale, difetto di presupposti, violazione della L.R. n. 26/02 e delle ordinanze del TAR, violazione degli artt. 32 e 41 Cost..
L’istanza cautelare, proposta insieme ai motivi aggiunti suddetti, è stata motivatamente respinta dalla Sezione, con ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007.
Indi la causa, in tutte le sue articolazioni impugnatorie, è stata fissata per l’esame del merito nella pubblica udienza del 21.5.2008, ove, sentite le parti, è passata in decisione.

5. Premesso quanto sopra, rileva il Collegio che le questioni che vengono in evidenza nella controversia di cui trattasi riguardano gli orari di apertura delle farmacie, i relativi turni di riposo domenicali e festivi, i turni di chiusura per ferie. Si tratta di aspetti dell’esercizio dell’attività d’impresa che, in quanto connessi, secondo la ratio del legislatore regionale, con le esigenze del servizio pubblico, sono, se non totalmente, in larga parte imposti e sottratti alla libera determinazione organizzativa ed imprenditoriale del singolo farmacista.
La normativa specifica rilevante ed applicata nel caso in esame è contenuta nella Legge Regionale Lazio 30.7.2002, n. 26 (“Disciplina dell’orario, dei turni e delle farmacie aperte al pubblico”). In particolare, i relativi artt. 2 (Orari), 6 (Servizio volontario di guardia farmaceutica), 7 (Riposo settimanale), 8 (Ferie), stabiliscono limiti di apertura settimanale invalicabili, obblighi di chiusura nei giorni di domenica, nelle festività infrasettimanali e in una mezza giornata di riposo settimanale, obbligo di chiusura altresì in un periodo annuale di ferie “non inferiore a venti giorni consecutivi”.
Le possibilità di deroga, poi, sono comunque limitate (ad esempio, per situazioni territoriali particolari, per guardia farmaceutica diurna e notturna) e pur sempre subordinate all’esercizio del potere autorizzatorio valutativo e discrezionale dell’Amministrazione. In ogni caso restano fermi ed invalicabili certi limiti d’orario oltre i quali non si può andare, gli obblighi di chiusura domenicali, per riposo e feste infrasettimanali (a parte ipotesi particolari e nella specie irrilevanti di comuni con farmacia unica), per ferie annuali.
Lo stesso art. 10 della L.R. n. 26/2002, contenente “disposizioni particolari” riferite al Comune di Roma, pur nella sua più ampia ed estensiva lettura esegetica propugnata da questo Tribunale (cfr. ordinanza n. 2964/2006), consente sì la possibile modifica (e dunque la deroga) agli orari settimanali di apertura al pubblico delle farmacie e alle relative ferie, ma soltanto “per specifici ambiti comunali”.
Di modo che all’Amministrazione resta comunque riservata l’esclusiva valutazione discrezionale delle specifiche e diverse situazioni, con ampia correlata possibilità di esplicazione, quindi, di un potere inibitorio delle aperture in deroga difficilmente censurabile dai farmacisti interessati, ove sufficientemente e correttamente motivato negli atti in cui esso si esprime.
La situazione della Farmacia in questione è in proposito emblematica, dato che il riconoscimento, sollecitato dall’istante con riferimento al proprio esercizio e alla particolare sua ubicazione nel centro storico ed in zona turistica di Roma, dell’”ambito specifico” comunale legittimante la deroga, si è sostanzialmente rivelato eventualità di remota verificazione pratica, dato il diniego (oggetto d’impugnativa) dell’1.8.2007 espresso nei confronti della ricorrente, ed atteso che nell’ambito territoriale della ASL RM A, pur comprendente il cuore turistico e commerciale della capitale, non risultano autorizzazioni in deroga, ex art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/2002, se non per il caso, a questo punto da considerarsi “eccezionale”, della farmacia sita nella Stazione Termini.

6. Emerge da quanto sopra un quadro (prima di tutto legislativo) di rilevanti limitazioni alle possibilità di libera esplicazione delle libertà di impresa e di concorrenza delle farmacie site come quella in esame nel territorio della Regione Lazio ed in particolare nel comune di Roma, tale da far ipotizzare una possibile violazione dei principi comunitari in tema di libera concorrenza, e dunque una questione che si ritiene di dover pregiudizialmente sottoporre, in via interpretativa e chiarificatrice, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE.
La stessa ricorrente, d’altronde, nel ricorso introduttivo ed in altri atti processuali di parte intervenuti nel corso del giudizio, non ha mancato, da un lato, di stigmatizzare l’orientamento della P.A. volto a privilegiare anche attraverso i turni e gli orari il mantenimento, per le farmacie, di una posizione di utenza inalterata e, dall’altro, di denunciare la lesione della libertà di impresa e la possibile violazione dei principi comunitari in tema di tutela della concorrenza.
La questione di cui sopra è poi sicuramente rilevante ai fini della decisione della causa, anche in considerazione dell’orientamento sfavorevole finora assunto dalla giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) in controversie analoghe, aventi ad oggetto pretese di maggiore liberalizzazione quanto a limiti di orario e aperture in deroga, essendosi ritenuto ostativo il dato normativo del diritto interno (cfr., TAR Lazio, III quater, n. 1088 del 7.2.2008 e, proprio con specifico riferimento alla L.R. Lazio n. 26/2002, Tar Lazio, III, n. 4411/2005).
Nella stessa vicenda in esame, d’altra parte, sebbene limitatamente alla fase cautelare, il Tribunale, con ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007 – ha negato la sospensione dell’efficacia del provvedimento da ultimo assunto l’1.8.2007 dalla ASL RM/A in ordine all’istanza di esonero della farmacia di cui trattasi dalla turnazione estiva- motivando sul rilievo che il diniego appariva non illegittimo all’esito della valutazione operata in applicazione del disposto di cui all’art. 10 comma 2 della ripetuta legge regionale.
Per altro verso, pronunciandosi anch’essa proprio in tema di orari e turni delle farmacie, la Corte Costituzionale, con sentenze n. 446 del 14.4.1988 e n. 27 del 4.2.2003, ha ritenuto non illegittimi costituzionalmente i limiti anche rigorosi agli orari di apertura e ai turni di ferie delle farmacie. Le sentenze pongono particolarmente in risalto il nesso tra il contingentamento delle farmacie e la limitazione degli orari delle stesse, entrambi considerati, alla stregua di una non irragionevole valutazione del legislatore, come strumenti di migliore realizzazione del servizio pubblico considerato nel suo complesso. Si è ritenuto infatti che l’accentuazione di una forma di concorrenza tra le farmacie basata sul prolungamento degli orari di chiusura potrebbe contribuire alla scomparsa degli esercizi minori e così alterare la capillarità della rete delle farmacie stesse.
Le ragioni giustificatrici delle chiusure imposte sono state anche riferite all’art. 36 della Costituzione, con il diritto riconosciuto ai lavoratori a periodi di ferie e riposo settimanale. La Corte ha dunque collocato in un’ottica unificante la tutela della salute degli utenti, la libertà di impresa degli esercenti delle farmacie e l’efficienza del servizio farmaceutico.
Tale essendo, allo stato, l’interpretazione consolidata in subiecta materia, risulta evidente, in punto di rilevanza, che una pronuncia della Corte di Giustizia sull’interpretazione delle pertinenti norme comunitarie avrebbe l’effetto di risolvere in radice la questione all’esame per l’efficacia riflessa che avrebbe sulle norme interne.

7. Circa i termini della questione ed i parametri ordinamentali positivi rilevanti nella materia, va precisato che il servizio delle farmacie, sia pubbliche che private, pur essendo subordinato al rilascio di una autorizzazione (art. 1 L. n. 475/68; artt. 104 ss. R.D. 27.7.1934, n. 1265; L. n. 269/91), viene prevalentemente configurato come concessione di servizio pubblico.
La regolazione degli orari, dei turni e delle ferie, è improntata al principio della “continuità” del servizio farmaceutico a tutela della salute pubblica, principio ricavabile dall’art. 119 del R.D. n. 1265/1934 e dall’art. 29 del R.D. n. 1706/1938. Attualmente la competenza di dettaglio, al fine di garantire organizzatoriamente tale “continuità” sul territorio, anche secondo modalità correlate a specifiche ed effettive necessità locali, spetta tuttavia alle Regioni, trattandosi di disciplina attratta nella legislazione concorrente. Per ciò che attiene agli orari, ai turni e alle ferie delle Farmacie nella Regione Lazio ha provveduto appunto la già citata legge regionale n. 27/2002.
Peraltro, sembra al Collegio che se la finalità essenziale della disciplina legislativa è quella di garantire continuità ed efficienza del servizio a tutela del preminente interesse alla salute degli utenti, possono giustificarsi limiti alle riduzioni degli orari e dei periodi di apertura imposti, ma non certamente il contrario.
Quanto alla questione dell’art. 36 della Costituzione, cui pure si sono fatte risalire le ragioni della chiusura delle farmacie, l’argomento sembra al Collegio inconferente, posto che tale norma si riferisce al lavoratore e non all’impresa. Questa è obbligata da parte sua a rispettare i diritti dei lavoratori, ma la possibilità di svolgere orari continuativi si pone a valle dell’avvenuta osservanza del precetto costituzionale.
Sono poi eloquenti le osservazioni, che il Collegio condivide, formulate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella segnalazione, ex art. 21 L. n.. 287/90, effettuata il 1°.2.2007, in ordine ai “vincoli relativi all’orario di apertura degli esercizi farmaceutici”, in cui tra l’altro si afferma:
– che detti vincoli, presenti nella gran parte delle leggi regionali che disciplinano la materia, riguardano: i) l’orario di apertura massimo quotidiano o settimanale di ogni esercizio, ii) il limite minimo di giorni di chiusura per ferie annuali, iii) l’
– che l’Autorità ha in più occasioni espresso l’auspicio di una maggiore considerazione delle esigenze di promozione della concorrenza in relazione ai suddetti aspetti della regolamentazione dell’attività delle farmacie;
– che in tali occasioni ed interventi è stato evidenziato che, se appaiono giustificati orari e turni minimi di vendita, in quanto tesi ad assicurare l’obiettivo di interesse pubblico della piena reperibilità dei prodotti farmaceutici, i vincoli che imped
– che l’Autorità è consapevole che sulle questioni in esame è intervenuta la Corte Costituzionale ritenendo che i vincoli di cui trattasi sottendano la volontà del legislatore di salvaguardare la distribuzione capillare delle farmacie e, conseguentemente,
– che i recenti mutamenti del contesto normativo, successivi alla citata sentenza, consentono però un ripensamento della disciplina, posto che con legge n. 248/06 di conversione del decreto legge n. 223/2006, il legislatore nazionale ha, infatti, espresso
– che si tratta di normativa a tutela della concorrenza e della libertà di scelta del cittadino-consumatore;
– che l’ingresso sul mercato di nuovi operatori, consentito dalle recenti modifiche normative, determina per numerosi titolari di farmacia l’esigenza di disporre di maggiore libertà nel compimento delle proprie scelte commerciali, anche in termini di orar
– che le predette modifiche normative appaiono informate al principio per cui l’obiettivo di tutelare la salute dei cittadini, cui anche fa riferimento la summenzionata sentenza costituzionale, non è incompatibile con più elevati livelli di concorrenza ne
– che i limiti posti dalle normative regionali vincolistiche non soddisfano i requisiti della necessarietà e proporzionalità, atteso, con riferimento a tale ultimo aspetto, che l’obiettivo di garantire la presenza capillare delle farmacie si presta ad ess
– che i vincoli di cui si discute risultano, infine, discriminatori, atteso che impediscono alle farmacie di operare “ad armi pari” rispetto ai nuovi operatori autorizzati dalla legge n. 248/06 alla vendita di farmaci. In definitiva, paradossalmente, la d
– che ulteriori elementi di problematicità si rinvengono nelle previsioni contenute in un numero significativo di leggi regionali (tra le quali anche la L.R. Lazio n. 26/02) volte a riconoscere competenze più o meno incisive (segnatamente, di tipo consult
– che in conclusione, l’Autorità ha tra l’altro auspicato l’eliminazione del limite di ore massime per l’apertura giornaliera o settimanale (con estensione della facoltà di apertura degli esercizi al di là degli orari minimi previsti dalla normativa), l’e

8. Alla stregua delle notazioni di cui sopra, qui recepite, espresse proprio dall’Autorità istituzionalmente preposta in ambito nazionale alla tutela della concorrenza, ritiene il Collegio ampiamente giustificato il dubbio, che si chiede alla Corte di Giustizia di dirimere, circa la compatibilità della normativa regionale suddetta (articoli sopra specificati della L.R. Lazio n. 26/2002) con i principi comunitari e con le norme del Trattato CE in tema di libera concorrenza.
Ad avviso del Collegio, la stessa connotazione del servizio farmaceutico come servizio pubblico a tutela della salute degli utenti non sembra sufficiente a giustificare con certezza le norme dirigistiche in tema di obblighi di chiusura oraria, giornaliera, settimanale, per ferie e festività, delle farmacie, posto che una liberalizzazione degli orari e delle aperture, da consentirsi evidentemente a tutti gli esercizi, appare idonea a determinare un ampliamento in generale dell’offerta (ferma restando la sua capillarità semmai assicurata dalle piante organiche delle farmacie) proprio a favore dell’utenza.
Sotto altro ma connesso profilo, sembra dunque al Collegio che le limitazioni delle possibilità di estensione temporale del servizio da parte del singolo farmacista, possano costituire, anche se viste nell’ottica della finalizzazione all’efficienza del servizio pubblico, misure eccessive ed ingiustificate, atteso che la stessa tutela degli interessi e delle esigenze pubbliche sottesi al servizio farmaceutico potrebbe forse essere ancor meglio garantita proprio in virtù delle pratiche concorrenziali di svincolo dai limiti orari e di apertura fissati per gli esercizi.

9. Pertanto si pone il dubbio della compatibilità dei vincoli normativi in questione non solo con i principi comunitari in tema di libera concorrenza delle imprese (anche in riferimento all’art. 86 -ex 90- Trattato CE che stabilisce il rispetto delle regole di concorrenza anche per le imprese incaricate di servizi di interesse generale, nei limiti in cui il rispetto delle regole stesse non pregiudichi le finalità generali delle imprese), ma altresì con gli artt. 152 e 153 del Trattato istitutivo della Unione europea, nei quali si prevede che l’azione della Comunità è indirizzata al miglioramento e alla tutela della salute. Al riguardo ritiene il Collegio che il perseguimento delle migliori condizioni di tutela sanitaria, in conformità con l’indirizzo dell’azione comunitaria come sopra sancito, debba operarsi anche nell’organizzazione del servizio farmaceutico, tenuto conto peraltro che a ciò non pare rispondere, per quanto sopra detto, l’attuale assetto legislativo vigente nella Regione Lazio, che impedisce infatti l’apertura delle farmacie oltre gli stretti limiti temporali fissati dalla legge stessa (n. 26/2002) così impedendo l’ampliamento dell’offerta ed il miglioramento del servizio stesso a tutela della salute.

10. Ritiene conclusivamente questo Tribunale che la vigenza nell’ordinamento nazionale, sebbene con limitato riferimento all’ambito territoriale della Regione Lazio, della L.R. n. n. 26/2002 (i cui artt. 2, 6, 7 e 8 pongono per le Farmacie limiti e vincoli obbligatori riguardanti l’orario di apertura massimo consentito, l’imposizione dell’obbligo di chiusura domenicale, per un pomeriggio infrasettimanale, festivo, l’obbligo di chiusura per ferie annuali per un periodo minimo stabilito, ed il cui art. 10, comma 2, consente soltanto, per gli esercizi siti nel Comune di Roma, la mera possibilità di deroga previa valutazione discrezionale dell’Amministrazione condizionata al riconoscimento della specificità dell’ambito comunale di ubicazione della farmacia), pone i seguenti problemi interpretativi che si rimettono per la soluzione alla Corte di Giustizia:
-“Se sia compatibile con i principi comunitari di tutela della libera concorrenza e della libera prestazione dei servizi, di cui, tra l’altro, agli artt. 49, 81, 82, 83, 84, 85, 86 del Trattato CE, l’assoggettamento delle Farmacie ai sopra specificati div
-“Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea l’assoggettamento del servizio pubblico farmaceutico, benché finalizzato alla tutela della salute degli utenti, a condizioni di limitazione o divieto, come quelle stabilite dall

11. La rimessione degli atti alla CGCE impone al Collegio, restando riservata ogni altra questione in merito ed in rito del presente giudizio, di sospendere il giudizio stesso, fino all’esito della sopra indicata questione pregiudiziale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, non definitivamente pronunciando, dispone, per i motivi sopra indicati, l’immediata trasmissione degli atti alla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CEE, e per l’effetto sospende il giudizio in corso.
Manda alla Segreteria di provvedere a tutti gli adempimenti di competenza ed, in particolare:
– di inviare, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità europee, insieme a copia della presente ordinanza, copia di tutti gli atti contenuti nel fascicolo di causa.
Ordina che la presente ordinanza sia depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione anche alle parti.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21.5.2008.

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/4/2008 n.1028

Redazione Giustamm.it — Wed, 23 Apr 2008 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/4/2008 n.1028

Doris Durante – Presidente f.f., Giuseppina Adamo – Estensore. Servizi Multipli Integrati Società coop. soc. (avv. L. Papa) c. Ambito Territoriale Alto Tavoliere (avv. M. Carlino), Coop. soc. La Rete a r.l. – Onlus (avv. V. Antonucci).

in riferimento al contributo a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, va annullata l’intera procedura di gara qualora il bando non rechi l’indicazione del CIG

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Contributo a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Normativa di riferimento – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Contributo a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Bando di gara – Mancata indicazione del CIG – Procedura di gara – Va annullata.

1. In tema di contribuzioni a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, l’obbligo di versamento della contribuzione, a carico dei partecipanti alle procedure per l’affidamento, pur sempre imposto a pena di esclusione dalla gara, non risulta stabilito direttamente dall’art. 1 comma 67, l. 23 dicembre 2005 n. 266, bensì dal complesso di regole fissate dalla delibera dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a ciò abilitata dall’art. 8 comma 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, il quale ultimo ha consentito, attraverso il rinvio all’art.1 comma 67, l. n. 266 del 2005, l’applicazione anche agli altri contratti del meccanismo lì delineato in origine per i soli lavori.

2. In tema di affidamento di un servizio, va annullata l’intera procedura di gara, qualora sia viziato il bando per mancanza dell’indicazione del CIG, in relazione al contributo a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

N. 01028/2008 REG.SEN.
N. 00132/2008 REG.RIC.
N. 00162/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,sul ricorso numero di registro generale 132 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Servizi Multipli Integrati Società Coop.Soc. (S.M.I.), rappresentato e difeso dall’avv. Loredana Papa, con domicilio eletto presso Loredana Papa in Bari, via Calefati, 133;

contro

Ambito Territoriale Alto Tavoliere Piano Sociale di Zona-Capofila Comune di San Severo II Settore Servizi Alla Persona, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Carlino, con domicilio eletto presso Maria Petrocelli in Bari, corso Vittorio Emanuele, 52;
nei confronti di
Cooperativa Sociale La Rete A. r. l.- Onlus, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Antonucci, con domicilio eletto presso Salvatore Basso in Bari, corso Mazzini, 134/B;

sul ricorso numero di registro generale 162 del 2008, proposto da:
Consorzio Cooperative Sociali Opus in proprio e quale Consorzio R.T.I., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto presso Giuseppe Cozzi in Bari, via Cardassi, 58; Consorzio di Cooperative Sociali Aranea;

contro

Ambito Territoriale Alto Tavoliere – Piano Sociale di Zona, Coordinamento Istituzionale dell’Ambito Territoriale N. 2 Ausl Fg/1, Commissione Gara, Autorità di Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavoro, Servizi e Forniture, Comune di Apricena in Persona del Sindaco P.T., Comune di Chieuti in Persona del Sindaco P.T., Comune di Lesina in Persona del Sindaco P.T., Comune di Poggio Imperiale in Persona del Sindaco P.T., Comune di San Paolo di Civitate in Persona del Sindaco P.T., Comune di Serracapriola in Persona del Sindaco P.T., Comune di Torremaggiore in Persona del Sindaco P.T.; Comune di San Severo, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Carlino, con domicilio eletto presso Maria Petrocelli in Bari, corso Vittorio Emanuele, 52;
nei confronti di
Cooperativa Sociale La Rete Oulus, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Antonucci, con domicilio eletto presso Salvatore Basso in Bari, corso Mazzini, 134/B;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso n. 132 del 2008:
della Determinazione dirigenziale, a firma del Dirigente del II settore, del Comune di San Severo Capofila dell’Ambito Territoriale Alto Tavoliere n. 2097 del 21.12.2007, dei verbali della commissione di gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare dell’ Ambito Territoriale Alto Tavoliere del 15.11.2007, del 21.11.2007, del 26.11.2007, del 3.12.2007, nonché della nota prot. n. 402 del 24.12.2007 del Dirigente dell’Ufficio di Piano del Comune di San Severo, nonché di ogni altro atto a questo connesso, presupposto e conseguente,
per la declaratoria di nullità
del contratto eventualmente sottoscritto tra il Comune di San Severo Capofila dell’Ambito territoriale Alto Tavoliere e la società cooperativa La Rete,
per il risarcimento
dei danni che dovessero derivare alla ricorrente dalla esecuzione degli atti impugnati..
quanto al ricorso n. 162 del 2008:
– della determina n. 369 del 7/3/2007 del Dirigente il II Settore del Comune di San Severo di avvio delle procedure per l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento della gestione del servizio di Assistenza Domiciliare nell’Ambito territoriale “Alto Ta
– del bando integrale di gara per l’affidamento della gestione del servizio di Assistenza Domiciliare nell’Ambito territoriale “Alto Tavoliere”;
– del capitolato speciale per la gestione dell’appalto del servizio di assistenza domiciliare;
– del verbale di Commissione di gara n. 1 in data 24/5/2007;
– del verbale di Commissione di gara in data 15/11/2007;
– del verbale di Commissione in data 21/11/2007;
– del verbale di Commissione di gara di aggiudicazione provvisoria (non conosciuto);
– della determinazione n. 2097 del 21/12/2007 di aggiudicazione definitiva ed approvazione contratto;
– del parere reso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture adottato con deliberazione n. 232 del 12/7/2007:
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, anche non noto, compreso il contratto per la fornitura del Servizio di assistenza Domiciliare, ove sottoscritto.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ambito Territoriale Alto Tavoliere Piano Sociale di Zona-Capofila Comune di San Severo II Settore Servizi Alla Persona;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cooperativa Sociale La Rete A.r.l.- Onlus;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Severo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cooperativa Sociale La Rete Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14/2/2008 il dott. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

I ricorsi devono essere riuniti, stante la loro evidente connessione.
Sulla base di un’identica ricostruzione in fatto e di analoghe argomentazioni giuridiche, la cooperativa Servizi multipli integrati (ric. 132/2008) e il Consorzio coop. soc. Opus e Aranea (ric. 162/2008) censurano gli atti della medesima gara, indetta, per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare sul territorio dei Comuni appartenenti all’ambito Territoriale dell’Alto Tavoliere, corrispondente al distretto socio-sanitario n. 1 dell’A.S.L. FG., dalla Città di San Severo; la cooperativa Servizi multipli integrati però impugna la propria esclusione, mentre il Consorzio Opus domanda l’annullamento dell’intera procedura.
Di conseguenza, é opportuno premettere l’esame del secondo gravame, considerato che dall’eventuale accoglimento dello stesso discenderebbe il venir meno dell’interesse della cooperativa alla partecipazione ad una selezione, ormai dichiarata in toto illegittima.
Ambedue le compagini (con altre due concorrenti) sono state escluse in quanto non hanno versato il contributo a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
L’unica ditta ammessa, la cooperativa La Rete, che si è aggiudicata la gara, aveva in effetti pagato tale contributo, ma senza indicare il codice CIG, ovvero il codice identificativo della procedura di riferimento.
La ragione di queste diffuse omissioni era da ricercare nel fatto che nel bando non erano contenuti né la prescrizione del pagamento, né, tanto meno, il codice CIG, in quanto la stazione appaltante non aveva richiesto l’accreditamento al Sistema informativo dell’Autorità di vigilanza per la specifica procedura; non aveva quindi ottenuto il relativo codice identificativo e non aveva versato il contributo cui era tenuto.
Contestano perciò gli interessati che la loro esclusione è da addebitare al comportamento dell’Amministrazione, quest’ultimo contrastante con serie coordinata di norme (articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266; articolo 8, comma 12, dello stesso decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 10 gennaio 2007, pubblicata sulla G.U. n. 12 del 16 gennaio 2007, nonché relativi atti applicativi).
In effetti il legislatore, nell’ambito di misure di contenimento della spesa pubblica, aveva introdotto, nella finanziaria 2006, alcuni strumenti di parziale autofinanziamento delle autorità indipendenti.
In particolare, aveva previsto che la (allora) “Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici” potesse stabilire anno per anno le contribuzioni dovute dai soggetti sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di “opere pubbliche” (articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266).
Come noto, l’ambito dei poteri di vigilanza dell’Autorità anzidetta sono stati ampliati dal codice contratti, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
Il medesimo testo normativo ha così stabilito che “All’attuazione dei nuovi compiti previsti dagli articoli 6, 7, e 8, l’Autorità fa fronte senza nuovi e maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, ai sensi dell’articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266” (articolo 8, comma 12).
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, (ed oggi anche di) servizi e forniture, con propria delibera del 10 gennaio 2007, ha appunto determinato le contribuzioni (individuando i soggetti, pubblici e privati, obbligati, perché sottoposti alla sua vigilanza), con le relative modalità di riscossione, “ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, nell’ambito della sua ampliata competenza, allargata alle procedure finalizzate non solo alla realizzazione di opere pubbliche, ma anche alla conclusione di contratti di fornitura e di svolgimento di servizi.
Ha così stabilito che sono tenuti alla contribuzione, come determinata nella tabella, di cui all’art. 2:
“a) le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori di cui agli articoli 32 e 207 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui alla lettera a);
c) gli organismi di attestazione di cui all’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” (articolo 1).
Ha quindi puntualmente disciplinato le modalità e i termini di versamento della contribuzione, all’articolo 3:
“1. I soggetti di cui all’articolo 1, lettera a), del presente provvedimento sono tenuti al pagamento della contribuzione all’atto dell’attivazione delle procedure di selezione del contraente.
2. Il pagamento di cui al precedente comma avviene al momento della attribuzione, da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, del codice di identificazione del procedimento di selezione del contraente, che deve essere riportato nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque denominata. L’attribuzione del predetto codice di identificazione va richiesta anche per le procedure esonerate dall’obbligo di contribuzione.
3. I soggetti di cui all’art. 1, lettera b), del presente provvedimento sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara.
4. I soggetti di cui all’articolo 1, lettera c), del presente provvedimento sono tenuti al pagamento del contributo da essi dovuto entro trenta giorni dall’approvazione del proprio bilancio.
5. I soggetti contribuenti devono indicare, all’atto del pagamento, la propria denominazione e il proprio codice fiscale; i soggetti di cui all’articolo 1, lettere a) e b), del presente provvedimento devono altresì indicare il codice identificativo della procedura di riferimento di cui al comma 1 del presente articolo.
6. Il versamento delle contribuzioni va effettuato secondo le istruzioni operative presenti sul sito dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture al seguente indirizzo: http://www.autoritalavoripubblici.it/riscossioni.html”.
E’ allora chiaro che l’obbligo di versamento della contribuzione, a carico dei partecipanti alle procedure per l’affidamento, pur sempre imposto a pena di esclusione dalla gara, non risulta stabilito direttamente dall’articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, bensì dal complesso di regole fissate dalla delibera dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a ciò abilitata dall’articolo 8, comma 12, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il quale ultimo ha consentito, attraverso il rinvio all’articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, l’applicazione anche agli altri contratti del meccanismo lì delineato in origine per i soli lavori.
Di riflesso, le circostanze che la stazione appaltante ha prima omesso di comunicare la procedura di gara al sistema informativo dell’Autorità (non ottenendo quindi il relativo codice identificativo) e di versare il contributo a proprio carico e non ha poi potuto riportare tale codice “nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque denominata”, pur non essendo tali oneri accompagnati da una specifica sanzione, hanno comunque comportato la violazione di specifiche regole dettate per questo tipo di gara, non sanabili a posteriori. Invero il mancato rispetto della delibera dell’Autorità ha prodotto, quale conseguenza, una percezione incerta ed errata, da parte dei concorrenti, delle clausole riguardanti la partecipazione e ha condotto in definitiva all’esclusione di quattro ditte su cinque e all’ammissione di un’unica cooperativa (la quale tra l’altro aveva sì pagato il contributo, ma ovviamente senz’indicazione del CIG); sicché, a causa del segnalato comportamento dell’Amministrazione, la procedura di scelta che in concreto si è svolta non risponde assolutamente alle esigenze per le quali essa, come tutte le selezioni pubbliche, è stata indetta, in quanto né garantisce la concorrenza tra i partecipanti né assicura che venga individuata la migliore offerta per l’Amministrazione.
Tale conclusione, che conduce all’annullamento dell’intera procedura di gara, essendone viziato già il bando per mancanza dell’indicazione del CIG, è confortata d’altronde dagli altri atti applicativi emanati dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, come per esempio le “Istruzioni relative alle contribuzioni” (ove si legge: “B2. Operatori economici -Gli operatori economici che intendono partecipare a procedure attivate dai soggetti di cui al precedente punto B1 vengono a conoscenza del codice identificativo della gara (CIG) a cui intendono prendere parte attraverso l’avviso pubblico, la lettera di invito o qualunque richiesta formale o informale di offerta”). Inoltre, nella sezione delle “Istruzioni” dedicata alle c.d. “FAQ”, significativamente alla domanda 29 viene risposto: “Il codice CIG vale ad identificare univocamente la gara alla quale le imprese partecipano; pertanto, i partecipanti, ove non riportino correttamente il CIG sono esclusi dalla gara. Resta salva la facoltà già prevista di chiedere il rimborso del contributo erroneamente versato”.
Non ha invece rilievo l’avviso dell’Autorità (deliberazione n. 232 del 12 luglio 2007), espresso ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, su istanza della Società Cooperativa La Rete a r.l., in quanto riguardante una questione prospettata in fatto e in diritto in maniera più limitata rispetto a quanto domandato e dedotto in giudizio.
Dall’accoglimento del ricorso n. 162/2008, proposto dal Consorzio coop. soc. Opus, discende il venir meno dell’interesse della cooperativa Servizi multipli integrati alla partecipazione alla selezione, ormai riconosciuta in toto illegittima.
Il ricorso n. 132/2008, presentato dalla detta cooperativa (con i successivi motivi aggiunti) dev’essere quindi dichiarato improcedibile.
Data la novità della questione, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione I di Bari,
– accoglie il ricorso n. 162/2008 e, per l’effetto, annulla gli atti della gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare sul territorio dei Comuni appartenenti all’ambito Territoriale dell’Alto Tavoliere, corrispondente al distretto socio-
dichiara improcedibile ricorso n. 132/2008;
dichiara improcedibili anche i relativi motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio2008 con l’intervento dei Magistrati:
Doris Durante, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/04/2008

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 4/3/2008 n.1028

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 Mar 2008 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 4/3/2008 n.1028

Pres., est. A.Onorato
N. Vaia (Avv.ti A. D’Avino e E. Silvestro) c. Amministrazione Provinciale di Napoli (Avv.ti L. Scetta e R. De Vivo)

sull’art. 45, comma XVII, D.Lgs. 80/1980, trasfuso nell’art. 69, comma VII, T.U. 165/2001 che ha devoluto alla giurisdizione del G.O, le controversie in materia di Pubblico Impiego sorte dopo il 30 giugno del 1998

1. Giurisdizione e Competenza – Pubblico Impiego – Art. 45, comma XVII, D.Lgs. 80/1980 (oggi art. 69, comma VII, D.P.R. 165/2001) – Controversie relative al periodo post 30 giugno 1998 – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

2. Giurisdizione e Competenza – Pubblico Impiego – – Art. 45, comma XVII, D.Lgs. 80/1980 (oggi art. 69, comma VII, D.P.R. 165/2001) – Devoluzione al Giudice ordinario – Discrimine temporale – Determinazione – Criteri.

1. Ai sensi dell’ dell’art. 45, comma XVII, del D. Lgs. 31 marzo 1980, n. 80, trasfuso nell’art. 69, comma VII, del T.U. 30 marzo 2001, n. 165, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto qualsiasi provvedimento concernente l’ inquadramento di pubblico dipendente che sia stato emesso dopo il 30 giugno 1998. (1)
2. L’45, comma XVII, del D. Lgs. 31 marzo 1980, n. 80, trasfuso nell’art. 69, comma VII, del T.U. 30 marzo 2001, n. 165, nel trasferire al Giudice ordinario le controversie del pubblico impiego privatizzato, pone il discrimine temporale – individuato in relazione alla data del 30 giugno 1998 – tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa con riferimento al dato storico costituito dall’avverarsi delle circostanze e dei fatti materiali posti alla base della pretesa avanzata, in ordine alla cui giuridica rilevanza sia insorta controversia. Pertanto, nel caso in cui la lesione del diritto del lavoratore è prodotta da un atto, provvedimentale o negoziale, deve farsi riferimento all’epoca della sua emanazione. (2)

— *** —

(1) Ex multis Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 509 del 16 febbraio 2005.
(2) Cfr. Cassazione Civile, SS.UU., sentenza n. 14858 del 28 giugno 2006.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI – QUINTA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
Antonio Onorato – Presidente
Andrea Pannone – Consigliere
Paolo Carpentieri – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1476/2000 proposto da

Nicolino Vaia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Arcangelo D’Avino e Edgardo Silvestro presso il primo elettivamente domiciliato in Napoli, via Filangieri n. 11,

contro

l’Amministrazione provinciale di Napoli, in persona del Presidente pro-tempore, costituito in giudizio rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Scetta e Rita De Vivo e con gli stessi elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Matteotti n. 1,

per l’annullamento

della nota di reiezione dell’istanza di parte ricorrente di equiparazione del trattamento economico-giuridico previsto per gli assistenti di cattedra e per gli insegnanti tecnico-pratici a quello degli insegnanti dello Stato,

e per la declaratoria

del diritto all’inquadramento ed al trattamento economico-giuridico richiesto e per la conseguente condanna al pagamento di quanto a tal titolo risulterà dovuto, con interessi e rivalutazione,

Visto il ricorso con i relativi allegati,
Visti gli atti di costituzione,
Visti gli atti tutti del giudizio,
Relatore all’udienza del 21 febbraio 2008 il presidente,
Uditi i difensori delle parti presenti come da verbale,
Ritenuto e considerato in

FATTO e DIRITTO

La giurisprudenza del Giudice amministrativo( cfr. ex multis Cons. Stato VI Sez. 16 febbraio 2005, n. 509) è ormai costante nell’ affermare che, ai sensi dell’art. 45, diciassettesimo comma, del D. Lgs. 31 marzo 1980, n. 80, trasfuso nell’art. 69, settimo comma, del T.U. 30 marzo 2001, n. 165, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto qualsiasi provvedimento concernente l’ inquadramento di pubblico dipendente che sia stato emesso dopo il 30 giugno 1998.
Dello stesso avviso è la Suprema corte di cassazione la quale ha ribadito che le norme sopra citate. nel trasferire al giudice ordinario le controversie del pubblico impiego privatizzato, pongono il discrimine temporale – individuato in relazione alla data del 30 giugno 1998 – tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa con riferimento al dato storico costituito dall’avverarsi delle circostanze e dei fatti materiali posti alla base della pretesa avanzata, in ordine alla cui giuridica rilevanza sia insorta controversia. Pertanto, nel caso in cui la lesione del diritto del lavoratore è prodotta da un atto, provvedimentale o negoziale, deve farsi riferimento all’epoca della sua emanazione (Cassazione civile sez. un 28 giugno 2006 n. 14858).
Il Collegio non vede motivo per discostarsi da tale orientamento e, pertanto, deve necessariamente dichiarare inammissibile il ricorso in esame che, giova ribadirlo, è rivolto all’annullamento di un provvedimento in tema di inquadramento adottato ben dopo il 30 giugno 1998.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione provinciale delle spese relative al presente giudizio che, comprensive di diritti, onorari ed altre competenze, sono liquidate in € 1200,00(milleduecento)..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 21 febbraio 2008.

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