Pres. Di Benedetto – Est. Plantamura

Sull’imprescindibilità  dei dati scientifici e tecnici per l’individuazione dei coefficienti di efficienza dei fertilizzanti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1318 del 2020, proposto da 
Var S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enzo Robaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piera Pujatti e Annalisa Santagostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Toninelli Fratelli Società  Agricola, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della DGR. 30 marzo 2020 – n. XI/3001, “Linee guida regionali per la protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole nelle zone non vulnerabili ai sensi della direttiva nitrati 91/676/CEE“;

– della DGR 2 marzo 2020 – n. XI/2893 “Approvazione del Programma d’azione regionale per la protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole nelle zone vulnerabili ai sensi della direttiva nitrati 91/676/CEE – 2020-2023“;

entrambe limitatamente alle disposizioni di cui al capitolo 10 dell’Allegato A di ciascuna DGR, le quali, nello stabilire il parametro di efficienza dell’azoto in rapporto al tipo di matrice utilizzato, lo fissano in via generale per i fertilizzanti in un coefficiente pari ad “1”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza il giorno 23 marzo 2021 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 2/7/2020 e depositato il 28/7/2020 l’esponente – operante nel settore del recupero dei fanghi da depurazione e nella produzione di fertilizzanti, fra cui il “compost” (ammendante compostato misto, di cui all’Allegato 2, p.5, del D.lgs. n. 75/2010) – ha impugnato le Delibere 2 marzo 2020, n. XI/2893, e 30 marzo 2020, n. XI/3001, chiedendone l’annullamento nella parte in cui hanno attribuito il medesimo coefficiente di efficienza dell’azoto (pari ad 1) per tutti i fertilizzanti.

2) Con un unico motivo l’esponente deduce la violazione dell’articolo 1 e seguenti della Direttiva CE 12 dicembre 1991 n. 676/1991, la violazione dell’articolo 92 del D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, la violazione del D.M. 25 febbraio 2016, il difetto di attribuzione e l’incompetenza, nonchè, l’eccesso di potere per illogicità  manifesta, per contraddittorietà , per sviamento, per disparità  di trattamento, per difetto di istruttoria, per travisamento, per insussistenza dei presupposti e per difetto di motivazione.

3) Si costituita la regione Lombardia.

4) Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2020 parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

5) In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie e repliche.

6) All’udienza del 23 marzo 2021, presenti in collegamento da remoto in videoconferenza gli avvocati Francesca Trolli, in sostituzione di E. Robaldo, per la parte ricorrente, e Annalisa Santagostino per la Regione Lombardia, la causa stata trattenuta per la decisione.

7) Preliminarmente, il Collegio ritiene utile tratteggiare il quadro normativo di riferimento, partendo dalla «Direttiva del Consiglio relativa alla protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole», del 12/12/1991, n. 91/676/CEE (cd. Direttiva Nitrati).

Con essa il Consiglio europeo, al dichiarato fine di «ridurre l’inquinamento delle acque causato direttamente o indirettamente dai nitrati di origine agricola» e di «prevenire qualsiasi ulteriore inquinamento di questo tipo» (art. 1) ha ritenuto indispensabile da parte degli Stati membri:

(i) individuare le “zone vulnerabili” [ovvero, tutte le zone note che scaricano le loro acque in acque soggette ad inquinamento provocato da composti azotati (cfr. l’art. 3 della Direttiva)]; (ii) fissare «programmi di azione» per le zone vulnerabili, contenenti «le misure vincolanti» di cui all’art. 5 comma 4. Tale comma rinvia all’Allegato III ove si legge che «Le misure in questione comprendono norme concernenti:

1) i periodi in cui proibita l’applicazione al terreno di determinati tipi di fertilizzanti;

2) la capacità  dei depositi per effluenti di allevamento&;

3) la limitazione dell’applicazione al terreno di fertilizzanti conformemente alla buona pratica agricola e in funzione delle caratteristiche della zona vulnerabile interessata, in particolare:

a) delle condizioni del suolo, del tipo e della pendenza del suolo;

b) delle condizioni climatiche, delle precipitazioni e dell’irrigazione;

c) dell’uso del terreno e delle prassi agricole, inclusi i sistemi di rotazione delle colture;

e basata sull’equilibrio tra:

I) il fabbisogno prevedibile di azoto delle colture, e

II) l’apporto alle colture di azoto proveniente dal terreno e dalla fertilizzazione, corrispondente:

– alle quantità  di azoto presente nel terreno nel momento in cui la coltura comincia ad assorbirlo in misura significativa (quantità  rimanenti alla fine dell’inverno);

– all’apporto di composti di azoto tramite la mineralizzazione netta delle riserve di azoto organico nel terreno;

– all’aggiunta di composti di azoto proveniente da effluenti di allevamento;

– all’aggiunta di composti di azoto proveniente da fertilizzanti chimici e da altri fertilizzanti.

2. Tali misure garantiranno che, per ciascuna azienda o allevamento, il quantitativo di effluente di allevamento sparso sul terreno ogni anno, compreso quello distribuito dagli animali stessi, non superi un determinato quantitativo per ettaro.

Il suddetto quantitativo per ettaro corrisponde al quantitativo di effluente contenente 170 kg di azoto.

Tuttavia:

a) per i primi quattro anni del programma di azione, gli Stati membri possono accordare un quantitativo di effluente contenente fino a 210 kg di azoto;

b) durante e dopo i primi quattro anni del programma di azione, gli Stati membri possono stabilire quantitativi diversi da quelli indicati in precedenza. Questi quantitativi devono essere fissati in maniera tale da non compromettere il raggiungimento degli obiettivi di cui all’articolo 1 e devono essere giustificati in base a criteri obiettivi, ad esempio: &».

In attuazione della Direttiva 91/676/CEE stato emanato il D.Lgs. 11/05/1999, n. 152, che, all’art. 19, ha disciplinato (nei commi da 1 a 4) le aree vulnerabili, rinviando all’Allegato 7/A-I per i criteri d’individuazione e all’Allegato 7/A-III per il relativo elenco, mentre, nei commi successivi, ha previsto tempi e contenuti dei «programmi d’azione».

A seguire, lo stesso Decreto ha disciplinato (all’art. 38) «l’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento, delle acque di vegetazione dei frantoi oleari, sulla base di quanto previsto dalla legge 11 novembre 1996, n. 574, nonchè dalle acque reflue provenienti dalle aziende di cui all’articolo 28, comma 7, lettere a) b) e c), e da altre piccole aziende agroalimentari ad esse assimilate, così come individuate in base al decreto del Ministro delle politiche agricole e forestali di cui al comma 2» (così, il comma 1 dell’art. 38).

La stessa norma ha, quindi, attribuito alle Regioni la disciplina delle attività  di utilizzazione agronomica «sulla base dei criteri e delle norme tecniche generali adottati con decreto del Ministro delle politiche agricole e forestali, di concerto con i Ministri dell’ambiente, dell’industria, del commercio e dell’artigianato, della sanità  e dei lavori pubblici, di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del predetto decreto ministeriale, garantendo nel contempo la tutela dei corpi idrici potenzialmente interessati ed in particolare il raggiungimento o il mantenimento degli obiettivi di qualità  di cui al presente decreto» (così, il comma 2 dell’art. 38).

In attuazione di tale ultima previsione stato emanato il DM 25 febbraio 2016, n. 5046, recante, appunto, i criteri e le norme tecniche generali per la disciplina regionale dell’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento e delle acque reflue nonchè per la produzione e l’utilizzazione agronomica del digestato.

Il DM in parola ha disciplinato, per quanto qui d’interesse, all’art. 5, il «Piano di utilizzazione agronomica», prevedendone la predisposizione «Ai fini della corretta utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento, delle acque reflue e del digestato e di un accurato bilanciamento degli elementi fertilizzanti, in funzione soprattutto delle caratteristiche del suolo e delle asportazioni prevedibili, sia in zone non vulnerabili che in zone vulnerabili da nitrati», e rinviando, per le relative modalità , all’Allegato V, parte A, del medesimo Decreto.

In tale Allegato si legge, fra l’altro, quanto segue:

Contenuti del Piano di utilizzazione agronomica.

Ai fini di una razionale gestione delle pratiche di fertilizzazione, con particolare riguardo alla fertilizzazione azotata, il Piano di Utilizzazione Agronomica (PUA) volto a definire e giustificare, per un periodo di durata non superiore a cinque anni, le pratiche di fertilizzazione adottate,

rispettando i limiti di apporto degli effluenti zootecnici e dei fertilizzanti organici.

La procedura di redazione del Piano prevede le seguenti fasi:

&

3. elaborazione dei dati per l’individuazione:

– delle dosi di azoto da utilizzarsi per coltura e/o avvicendamento, calcolate mediante l’equazione del bilancio dell’azoto di seguito riportata, da applicare a livello di area aziendale omogenea;

– dei tipi di fertilizzanti o di acque reflue;

– delle rispettive quantità , in considerazione degli indici di efficienza;

– delle modalità  di utilizzazione, in relazione alle aree omogenee, alle colture, ai suoli, ai mezzi di distribuzione, ecc.

Per fertilizzante azotato si intende qualsiasi sostanza contenente uno o più composti azotati applicati al suolo per favorire la crescita delle colture. Sono compresi gli effluenti zootecnici di cui all’art. 112 del decreto legislativo 152/06, le acque reflue provenienti dalle aziende di cui all’art.101, comma 7, lettere a), b), c) del decreto legislativo 152/06 e da piccole aziende agroalimentari, il digestato disciplinato dal presente decreto, i fanghi disciplinati dal decreto legislativo 99/92 ed i fertilizzanti ai sensi del Dlgs. 75/10.

In ottemperanza alla Direttiva 91/676/CEE, la procedura del PUA deve contemplare la determinazione di alcuni parametri idonei alla formulazione di un bilancio dell’azoto relativo al sistema suolo-pianta:

1) il fabbisogno prevedibile di azoto delle colture;

2) l’apporto alle colture di azoto proveniente dal suolo e dalla fertilizzazione».

Lo stesso Decreto ha, infine, definito la «MAS», ovvero, la «quantità  massima di azoto efficiente ammessa per singola coltura al fine di conseguire la resa mediamente ottenibile nelle condizioni di campo di una determinata area agricola, individuata nell’Allegato X al presente decreto».

Il D.Lgs. 03/04/2006, n. 152, ha abrogato il D.Lgs. 11/05/1999, n. 152, riproducendo le norme qui d’interesse nel Titolo III “Tutela dei corpi idrici e disciplina degli scarichi“, Capo I, “Aree richiedenti specifiche misure di prevenzione dall’inquinamento e di risanamento” e Capo IV “Ulteriori misure per la tutela dei corpi idrici“. Gli artt. 19 e 38 sono stati riprodotti, rispettivamente, agli artt. 92 e 112 del D.Lgs. n. 152/2006.

A completamento del quadro va richiamato anche il D.Lgs. 29/04/2010, n. 75, in materia di fertilizzanti, che ha rimesso ad apposito decreto del Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali l’inserimento di nuovi concimi nazionali, ammendanti, correttivi, substrati di coltura, matrici organiche, prodotti ad azione specifica, rispettivamente negli allegati 1, 2, 3, 4,5 e 6», la definizione di nuovi tipi di fertilizzanti» e le altre modifiche degli allegati 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14» (cfr. art. 10).

Il Decreto ha fornito (all’art. 2) la definizione dei «prodotti» e «materiali» sussumibili fra i fertilizzanti, ricomprendendo fra di essi, fra gli altri, gli «ammendanti», ovvero, «i materiali da aggiungere al suolo in situ, principalmente per conservarne e migliorarne le caratteristiche fisiche o chimiche o l’attività  biologica, disgiuntamente o unitamente tra loro, i cui tipi e caratteristiche sono riportati nell’allegato 2».

L’Allegato 2 del D.lgs. n. 75/2010 occupandosi, appunto, degli «ammendanti», ha incluso al n. 5 l’ammendante comportato misto», oggetto dell’attività  della ricorrente

8) Tanto premesso, si può passare a scrutinare le censure imperniate sulla violazione dell’assetto di competenze delineato nella «Direttiva Nitrati», come attuata nel Codice dell’Ambiente (D.lgs. 152/2006) e nel DM 25 febbraio 2016, n. 5046.

8.1) Le censure sono infondate.

Il Collegio ritiene utile prendere le mosse dalla definizione dei fertilizzanti, contenuta nell’art. 2 del D.lgs. n. 152/1999, che, in linea con la definizione prevista dal legislatore comunitario (all’art. 2 della Direttiva n. 91/676), fa riferimento a «qualsiasi sostanza contenente, uno o più composti azotati, sparsa sul terreno per stimolare la crescita della vegetazione; sono compresi gli effluenti di allevamento, i residui degli allevamenti ittici e i fanghi di cui alla lettera v» (questi ultimi definiti, a seguire, nello stesso articolo, come «i fanghi residui, trattati o non trattati, provenienti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane»).

Ebbene, i Programmi d’azione, imposti agli Stati membri dalla Direttiva n. 91/676, per la tutela delle acque dall’inquinamento, riguardano tutti i fertilizzanti e, quindi, anche gli ammendanti.

L’Ente, a cui il D.lgs. n. 152/1999 prima, e il D.lgs. n. 152/2006 poi, hanno rimesso sia l’individuazione delle zone vulnerabili, che la definizione e l’attuazione dei Programmi d’azione, proprio la regione, come chiaramente ricavabile dall’art. 19 del primo Decreto, a tenore del quale:

1. Le zone vulnerabili sono individuale secondo i criteri di cui all’allegato 7/A-I.

2. Ai fini della prima individuazione sono designate zone vulnerabili le aree elencate nell’allegato 7/A-III.

3. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sulla base dei dati disponibili, e per quanto possibile sulla base delle indicazioni stabilite nell’allegato 7/A-I, le regioni, sentita l’Autorità  di bacino, possono individuare ulteriori zone vulnerabili ovvero, all’interno delle zone indicate nell’allegato 7/A-III, le parti che non costituiscono zone vulnerabili.

4. Almeno ogni quattro anni le regioni, sentita l’Autorità  di bacino, rivedono o completano le designazioni delle zone vulnerabili per tener conto dei cambiamenti e fattori imprevisti al momento della precedente designazione. A tal fine le regioni predispongono e attuano, ogni quattro anni, un programma di controllo per verificare le concentrazioni dei nitrati nelle acque dolci per il periodo di un anno, secondo le prescrizioni di cui all’allegato 7/A-I, nonchè riesaminano lo stato eutrofico causato da azoto nelle acque dolci superficiali, delle acque di transizione e delle acque marine costiere.

5. Nelle zone individuate ai sensi dei commi 2, 3 e 4 devono essere attuati i programmi di azione di cui al comma 6, nonchè le prescrizioni contenute nel codice di buona pratica agricola di cui al decreto 19 aprile 1999 del Ministro per le politiche agricole, pubblicato nel S.O. alla G.U. n. 102 del 4 maggio 1999.

6. Entro un anno dall’entrata in vigore del presente decreto per le zone designate ai sensi dei commi 2 e 3 ed entro un anno dalla data di designazione per le ulteriori zone di cui al comma 4, le regioni, sulla base delle indicazioni e delle misure di cui all’allegato 7/A-IV, definiscono ovvero rivedono, se già  posti in essere, programmi d’azione obbligatori per la tutela e il risanamento delle acque dall’inquinamento causato da nitrati di origine agricola, e provvedono alla loro attuazione nell’anno successivo per le zone vulnerabili di cui ai commi 2 e 3 e nei successivi quattro anni per le zone di cui al comma 4.

7. Le regioni provvedono, inoltre, a:

a) integrare, se del caso, in relazione alle esigenze locali, il codice di buona pratica agricola, stabilendone le modalità  di applicazione;

b) predisporre ed attuare interventi di formazione e di informazione degli agricoltori sul programma di azione e sul codice di buona pratica agricola;

c) elaborare ed applicare entro quattro anni a decorrere dalla definizione o revisione dei programmi di cui al comma 6, i necessari strumenti di controllo e verifica dell’efficacia dei programmi stessi sulla base dei risultati ottenuti; ove necessario, modificare o integrare tali programmi individuando, tra le ulteriori misure possibili, quelle maggiormente efficaci, tenuto conto dei costi di attuazione delle misure stesse.

8. Le variazioni apportate alle designazioni, i programmi di azione, i risultati delle verifiche dell’efficacia degli stessi e le revisioni effettuate devono essere comunicati al Ministero dell’ambiente, secondo le modalità  indicate nel decreto di cui all’articolo 3, comma 7. Al Ministero per le politiche agricole data tempestiva notizia delle integrazioni apportate al codice di buona pratica agricola di cui al comma 7, lettera a) nonchè degli interventi di formazione e informazione.

9. Al fine di garantire un generale livello di protezione delle acque il codice di buona pratica agricola di raccomandata applicazione al di fuori delle zone vulnerabili».

Come già  detto, il Decreto n. 152/1999 stato abrogato dal D.lgs. n. 152/2006 che, nella Parte Terza, relativa alla prevenzione degli inquinamenti delle acque superficiali e sotterranee, ha riprodotto, fra gli altri, la norma su riportata (all’art. 92), con il relativo Allegato (ora Allegato 7/A).

Ne consegue che, la DGR XI/2893 impugnata, recante l’approvazione del programma d’azione regionale per la protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole nelle zone vulnerabili», si radica nella previsione dell’art. 92 del D.lgs. n. 152/2006 e risulta, quindi, riconducibile fra le attribuzioni della Regione Lombardia, senza evidenziare – sotto tale profilo – il vizio dedotto con le censure in esame.

Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi riguardo alle Linee Guida, di cui alla DGR n. XI/3001, che, come chiarito nelle «Finalità  e principi generali» (di cui al punto 1.1), disciplinano, nelle zone non vulnerabili da nitrati di fonte agricola, «l’utilizzazione agronomica dei seguenti materiali o sostanze, anche in miscela tra loro:

a) effluenti di allevamento, come definiti al capitolo 1.3;

b) acque reflue, come definite al capitolo 1.3;

c) digestati, come definiti al capitolo 1.3;

d) fertilizzanti, come definiti al capitolo 1.3;

e) fanghi di depurazione, di cui al d.lgs. 99/1992, oggetto di utilizzazione agronomica» (così, il punto 1.2).

In relazione ai fertilizzanti, poi, le stesse Linee guida prevedono (al punto 2.1), in presenza di determinate condizioni, la redazione del Piano di Utilizzazione Agronomica: «documento che integra la Comunicazione nitrati delle imprese che producono o utilizzano un elevato quantitativo di azoto» (così, al punto 2.2).

Per i contenuti del Piano di Utilizzazione Agronomica (PUA) si rimanda all’Allegato 10, ove previsto che, la procedura per la redazione del PUA, «deve contemplare la determinazione di alcuni parametri idonei alla formulazione di un bilancio dell’azoto relativo al sistema suolo-pianta che contempli:

1) il fabbisogno prevedibile di azoto delle colture;

2) l’apporto alle colture di azoto proveniente dal suolo e dalla fertilizzazione.

Il bilancio viene definito con la seguente equazione:

(Kc x FC) + (Ko x FO) = MAS», dove:

FC la quantità  di N apportata con “fertilizzanti” disciplinati dal presente PdA; & KC il coefficiente di efficienza relativo agli apporti di “fertilizzanti” disciplinati dal presente PdA», che si considera uguale a 1»;

FO la quantità  di N apportata con matrici organiche diverse dai “fertilizzanti” disciplinati dal presente PdA (effluenti zootecnici, digestato disciplinato dal presente PdA, fanghi di depurazione, acque reflue recuperate di cui al DM 185/2003, ecc.);

” KO il coefficiente di efficienza relativo agli apporti di fertilizzante organico (FO). Esso varia in funzione del tipo di fertilizzante organico.

” MAS il quantitativo massimo di azoto apportabile per anno alle singole colture. Vedi Allegato 2».

Ne consegue che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, il concetto di efficienza dell’azoto non stato introdotto da parte resistente, risultando già  disciplinato nell’ambito del «Piano di utilizzazione agronomica», di cui all’art. 5 del DM 25/02/2016, e relativo Allegato V, parte A, i quali, come riportato in precedenza, risultano applicabili anche nelle zone non vulnerabili.

In base, quindi, al combinato disposto degli artt. 38, comma 2 del D.lgs. n. 152/1999 (ora art. 112 del D.lgs. n. 152/2006) e 5 del DM 25.02.2016, risulta attribuito alle Regioni il potere di disciplinare, attraverso il Piano di Utilizzazione Agronomica, le attività  di utilizzazione agronomica sia degli effluenti zootecnici che dei fertilizzanti organici, tra cui gli ammendanti, al fine di verificarne l’accurato bilanciamento» [così, l’art. 5 citato (che, all’ultimo comma, rimette alle regioni stesse, oltrechè alle province autonome, anche la possibilità  di «adottare modalità  informatizzate di gestione dei Piani di utilizzazione agronomica per valorizzare le banche dati esistenti e semplificare le procedure amministrative in capo alle aziende senza ridurre il livello di dettaglio informativo»)].

9) Quanto alla scelta di attribuire all’ammendante compostato misto (e agli atri fertilizzanti organici di cui al D.lgs. 75/2010) un coefficiente di efficienza pari ad “1”, criticata con le restanti censure di eccesso di potere (per illogicità , contraddittorietà  e difetto d’istruttoria), il Collegio osserva quanto segue.

9.1) Il paragrafo intitolato «Il concetto di bilancio dell’azoto», contenente la contestata formula, con la relativa legenda, contenuto nelle due DDGR, in entrambi i casi, nell’Allegato 10.

Tale disciplina risulta ancorata alla Direttiva n. 91/676/CEE, cd.Direttiva Nitrati, la quale, come sopra esposto, all’art. 5, comma 3, ha previsto che:

I programmi d’azione tengono conto:

a) dei dati scientifici e tecnici disponibili, con riferimento principalmente agli apporti azotati rispettivamente di origine agricola o di altra origine; &».

Analoga previsione contenuta nell’art. 19 del D.lgs. n. 152/99, poi trasfuso nel D.lgs. n. 152/2006.

In particolare, l’Allegato 7/A-IV del primo Decreto ha chiaramente affermato che: «I programmi d’azione sono obbligatori per le zone vulnerabili e tengono conto dei dati scientifici e tecnici disponibili, con riferimento principalmente agli apporti azotati rispettivamente di origine agricola o di altra origine, nonchè delle condizioni ambientale locali».

Il DM 25/02/2016, dal canto suo, agli Allegati X e V, applicabili anche alle zone non vulnerabili, mostra di distinguere nettamente il coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei concimi chimici o minerali [per i quali «in genere si considera il 100% del titolo commerciale del concime azotato» (cfr. Allegato V)] da quello dei fertilizzanti organici, per i quali gli apporti risultano variabili, «in funzione della coltura, dell’epoca e della modalità  di distribuzione e delle strutture del suolo».

Consegue da tali norme che, l’individuazione regionale del coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei fertilizzanti diversi dai concimi minerali non può essere effettuata sulla base di un valore solo teorico, ma richiede l’applicazione dei dati scientifici e tecnici disponibili, atti a giustificare la scelta sulla base del rapporto tra l’azoto recuperato nei tessuti vegetali e quello applicato (arg. ex Allegato V, citato).

Nella fattispecie in esame, come confermato dalla stessa Regione in sede di controdeduzioni alle «osservazioni dei soggetti competenti in materia ambientale» (cfr. la Tabella 2 dell’Allegato B alla DGR n. XI/2893, del 2/03/2020, pubblicata sul BURL in data 7/03/2020), la contestata scelta del parametro «1» stata effettuata andando addirittura contro i dati tecnico-scientifici. Si legge, in dettaglio, nelle citate controdeduzioni che: «Si portato ad 1 il valore di efficienza “nominale” di tutti i fertilizzanti, uguale a quello attualmente attribuito ai soli fertilizzanti minerali, consapevoli che si tratta di un valore agronomicamente non reale, ma appunto teorico o nominale. In un’ottica di economia circolare, infatti, si incentiva il ricorso anche ai fertilizzanti organici, e non solo a quelli chimici, per soddisfare il fabbisogno nutritivo delle piante una volta raggiunto il massimo quantitativo di azoto da effluenti di allevamento utilizzabile, spingendo, nello stesso tempo, verso un’utilizzazione più efficiente delle risorse nel rispetto e tutela dell’ambiente. Si fa presente che l’efficienza dei fanghi di depurazione rimasta uguale a quella della programmazione attuale, ossia di 0.5».

Resta, quindi, confermato che, la scelta del predetto coefficiente stata effettuata, da parte regionale, sulla base di una valutazione che, non solo, prescinde dai dati scientifici e tecnici disponibili, ma, si pone addirittura in contrasto con il valore agronomicamente reale dei fertilizzanti, di cui al D.lgs. n. 75/2010.

In tale contesto, evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione (cfr., tra le altre, Cons. Stato, II, 07/09/2020, n. 5380; id., IV, 27/03/2017, n. 1392, id., III, 2/11/2016, n. 1225) e, dunque, la fondatezza delle suesposte censure di eccesso di potere, con particolare riguardo alla irragionevolezza e al difetto d’istruttoria, il cui apprezzamento possibile senza eccedere dai limiti del sindacato estrinseco, qual quello rimesso al giudice amministrativo al cospetto di attività  connotata da ampia discrezionalità , sia tecnica che amministrativa (cfr., da ultimo, TAR, Sicilia, Palermo, sez. I , 03/02/2021, n. 389).

Sussiste, dunque, l’illegittimità  delle DDGR n. XI/2893, del 2/03/2020, e n. XI/3001, del 30 marzo 2020, nelle parti recanti l’assegnazione del valore «1» al coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei fertilizzanti, trattandosi di scelta che, contrariamente a quanto richiesto dal legislatore, nazionale e comunitario, risulta effettuata senza adeguata istruttoria, ovvero, senza tenere conto dei dati scientifici e tecnici disponibili con riguardo agli apporti dei fertilizzanti in esame, oltrechè in modo irragionevole.

10) La radicalità  dei vizi riscontrati consente di assorbire le restanti censure.

11) Per quanto sin qui esposto, quindi, il ricorso come in epigrafe specificato va accolto, limitatamente alla parte rivolta contro l’assegnazione del valore «1» al coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei fertilizzanti (di cui all’Allegato 10, rispettivamente, pagine 81 di 86, 82 di 86, e Tabella 1 di pagina 82 di 86, della DGR XI/2893, e pagine 82 di 87, 83 di 87, e Tabella 1 di pagina 83 di 87, della DGR XI/3001); per l’effetto, vanno annullate le predette DDGR, nelle parti interessate dall’assegnazione del predetto coefficiente di efficienza.

12) Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, in considerazione della novità  e complessità  delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore

Roberto Lombardi, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 21/4/2021 n.1025 proviene da Giustamm.

S. Romano, Presidente, A. Cacciari Estensore

Sulla necessità di esercitare il potere di autotutela nel rispetto dell’affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole evidenziando l’interesse pubblico alla caducazione del medesimo e comparandolo con l’interesse del privato a mantenerlo in essere

N. 01025/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00876/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 876 del 2014, proposto da:
Piccolo Costruzioni s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Di Sotto e Gianluca Parente, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Capialbi in Firenze, Via XXIV Maggio 20;
contro
Autostrade per l’Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Colzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, Via San Gallo 76;
per l’annullamento
– dell’atto di Autostrade per l’Italia s.p.a. datato 22.4.2014, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 28.4.2014 e comunicato a mezzo mail del 29.4.2014, recante l’annullamento della procedura aperta relativa ai lavori di ampliamento dell’area di servizio
– del punto 14) – rubricato Altre Informazioni – lett. j) del suddetto bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – 5° Serie speciale – “Contratti Pubblici” n. 146 del 20.12.2010, che così recita: “La stazione appaltante
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2016 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. L’impresa ricorrente, in esito a una procedura aperta indetta dell’intimata Società Autostrade per l’Italia s.p.a., è risultata aggiudicataria definitiva di un contratto pubblico di lavori avente ad oggetto l’ampliamento dell’area di servizio Lucignano Est sull’autostrada Firenze-Roma. La stazione appaltante, con nota 27 marzo 2014, ha però disposto la revoca dell’aggiudicazione a seguito di una interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di Roma. Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato, in uno con la revoca, presso questo Tribunale Amministrativo con ricorso rubricato sub R.g. n. 704/2014.
Successivamente la stazione appaltante, con atto del 22 aprile 2014, ha annullato l’intera procedura di gara in base al disposto di cui al punto 14 del relativo bando secondo il quale “la stazione appaltante potrà, proprio insindacabile giudizio, annullare il presente bando senza più il concorrente possa avanzare alcuna pretesa”. Quest’ultimo provvedimento, unitamente alla citata norma della legge di gara, è stato impugnato presso questo Tribunale Amministrativo con il presente ricorso, notificato il 20 maggio 2014 e depositato il 28 maggio 2014. Lamenta la ricorrente l’illegittimità della citata disposizione di lex specialis poiché a suo dire un’amministrazione aggiudicatrice non potrebbe riservarsi la facoltà di ritirare gli atti di gara a proprio giudizio insindacabile, né nel caso di specie sussistevano le condizioni per revocare la procedura stabilite dall’articolo 81, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 applicabile ratione temporis e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241. La norma invocata dalla stazione appaltante a supporto della propria decisione, secondo la ricorrente, dovrebbe essere interpretata come riferita all’annullamento del solo bando e non dell’intera procedura, e comunque a procedure in corso di svolgimento e non ancora concluse con un’aggiudicazione definitiva, come nel caso di specie. Inoltre tra l’emanazione dell’aggiudicazione e il preteso esercizio dell’autotutela è trascorso un lungo periodo di tempo e il provvedimento impugnato non reca alcuna motivazione circa l’esistenza di un interesse pubblico, ulteriore rispetto al ripristino della legalità violata. Secondo la ricorrente l’annullamento dell’intera procedura, essendo intervenuto subito dopo la revoca dell’aggiudicazione per interdittiva antimafia e la notifica del ricorso avverso quest’ultima, denoterebbe l’intenzione della stazione appaltante di non conservare integre le sue ragioni nel corso del giudizio.
La ricorrente formula anche domanda di risarcimento del danno, in via principale nella forma specifica della stipulazione del contratto, e in via subordinata per equivalente domandando il ristoro sia del mancato utile in misura pari al 10% della propria offerta, sia del danno curriculare nella misura del 5% dello stesso prezzo o, in subordine, per entrambe le voci nella misura ritenuta congrua secondo valutazione giudiziale.
Si è costituita Autostrade per l’Italia replicando che la revoca dell’aggiudicazione è stata disposta in conseguenza della sopravvenuta interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di Roma e a fronte del ritardo accumulato nel corso dell’opera, ha preferito poi annullare l’intera procedura piuttosto che disporre l’aggiudicazione a favore di un altro soggetto. I motivi di gravame non coglierebbero nel segno poiché al momento della decisione dell’annullamento la ricorrente, in virtù della sua estromissione, era un soggetto da ritenere estraneo alla procedura.
Con ordinanza di questo Tribunale 19 novembre 2014, n. 1802, è stata dichiarata l’incompetenza a favore del T.A.R. Lazio sede di Roma sul ricorso R.g. n. 704/2014, mentre con ordinanza 19 novembre 2014 n. 1803 il presente processo è stato sospeso fino alla definizione della controversia precedente. Quest’ultima si è conclusa in secondo grado con sentenza 5 febbraio 2016, n. 463, del Consiglio di Stato che ha annullato sia il provvedimento interdittivo emanato dalla Prefettura di Roma che quello di revoca dell’aggiudicazione dell’appalto di lavori in questione. La ricorrente allora ha depositato istanza per la prosecuzione del giudizio l’11 marzo 2016 deducendo, in memoria depositata il 4 maggio 2016, che detta sentenza avrebbe fatto cadere il presupposto su cui si era basato l’annullamento della gara, ovvero la revoca dell’aggiudicazione definitiva già disposto a suo favore a causa dell’emanazione della interdittiva prefettizia.
Resiste Autostrade per l’Italia eccependo l’inammissibilità di quest’ultima censura perché non è stata dedotta nel ricorso, ma in memoria non notificata.
All’udienza del 25 maggio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
La stazione appaltante ha inteso annullare l’intera procedura di gara avvalendosi di una clausola che, a suo dire, le avrebbe lasciato piena facoltà in tal senso senza che alcun concorrente potesse avanzare alcuna pretesa. Tale clausola si riferisce, però, all’annullamento del bando di gara, ovvero ad una procedura in corso di svolgimento. Nel caso di specie invece era già intervenuta un’aggiudicazione definitiva e questo provvedimento segna il venire in essere di un affidamento giuridicamente tutelato in capo all’aggiudicatario, che la stazione appaltante è obbligata a rispettare (Consiglio di Stato sez. V, 5 maggio 2016 n. 1797). Ciò non significa che questa non possa provvedere in autotutela poiché tale facoltà appartiene a qualunque amministrazione ed è connaturata all’attività che esse svolgono, limitatamente all’autotutela decisoria che viene in rilievo nel caso di specie. Tale facoltà, tuttavia, deve essere esercitata nel rispetto dell’affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole al privato, evidenziando l’interesse pubblico alla caducazione del medesimo e comparandolo con l’interesse del privato a mantenerlo in essere. Non è invece ammissibile riconoscere un potere insindacabile in capo alle stazioni appaltanti volto a porre nel nulla una procedura già conclusa, ciò che trasmoderebbe in un inammissibile arbitrio. Autostrade per l’Italia, nel caso di specie, avrebbe dovuto motivare in specifico la propria decisione di annullare la gara evidenziando l’interesse pubblico ad agire in tal senso e comparandolo con quello dell’impresa ricorrente a mantenere in essere l’aggiudicazione intervenuta.
Non possono essere prese in considerazione le ragioni dell’autotutela esplicitate nelle memorie difensive dell’intimata poiché, come correttamente rappresentato dal procuratore della ricorrente in pubblica udienza, esse rappresentano una motivazione postuma del provvedimento impugnato che non può essere presa in considerazione nella presente sede. In tema di motivazione postuma è stato infatti stabilito che mentre è legittima l’integrazione in sede giudiziale, da parte dell’Amministrazione competente, della motivazione dell’atto amministrativo mediante gli atti del procedimento o un successivo provvedimento di convalida, sono invece inammissibili le argomentazioni difensive addotte a giustificazione del provvedimento impugnato mediante un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio (C.d.S. III, 26 febbraio 2016 n. 790).
Il ricorso è quindi fondato per tale assorbente ragione, dedotta con il secondo motivo di ricorso, sicché l’annullamento può limitarsi al provvedimento della stazione appaltante 22 aprile 2014.
Per scrupolo di completezza si aggiunge che l’inserzione nella legge di gara di una clausola come quella che viene in rilievo nella presente sede non è idonea ad attribuire alcun potere insindacabile alle stazioni appaltanti poiché nell’ordinamento non esistono poteri insindacabili, se non con riguardo all’attività politica che evidentemente non compete ad Autostrade per l’Italia. Il potere di autotutela deve sempre essere esercitato nei limiti previsti dagli articoli 21 quinquies e 21 nonies della legge 241/1990, che ne definiscono i canoni di legittimità e, inoltre, con riguardo ai canoni di liceità di cui agli articoli 1337 e 1338 del codice civile i quali fondano l’istituto della responsabilità precontrattuale, applicabile sia ai privati che pongono in essere contrattazioni civilistiche sia alle pubbliche amministrazioni che pongono in essere procedure di gara secondo le regole dell’evidenza pubblica (C.d.S. V, 5 maggio 2016 n. 1797). Non esistono quindi aree del potere amministrativo svincolate da regole di legittimità e liceità, e certamente non può disporre in senso contrario una autodeterminazione della stessa stazione appaltante nella redazione della legge di gara.
Il ricorso pertanto deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere annullato il provvedimento di annullamento della gara emanato da Autostrade per l’Italia il 22 aprile 2014 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 28 aprile 2014.
3. La ricorrente formula domanda risarcitoria in via principale, mediante richiesta di condanna della stazione appaltante alla stipulazione del contratto pubblico, e in via subordinata mediante condanna della stessa al pagamento di un ristoro equivalente.
Come evidenziato in pubblica udienza dal procuratore della resistente, il contratto pubblico di appalto di cui si tratta non è stato affidato ad altri né è stata indetta un’altra gara per la sua aggiudicazione. Sussistono quindi le condizioni per disporre (non il risarcimento, ma più correttamente) la reintegrazione in forma specifica. Alla caducazione del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della ricorrente consegue infatti, quale effetto ripristinatorio della sentenza, la sua reintegrazione nell’aggiudicazione del contratto pubblico di cui si tratta, che trova reviviscenza conseguentemente all’emanazione del presente provvedimento giudiziario. La stazione appaltante pertanto, a fini conformativi, dovrà provvedere a stipulare il contratto di appalto con la ricorrente, restando salve eventuali sopravvenienze di fatto o di diritto delle quali dovrà essere data puntualmente motivazione e ragione in eventuali provvedimenti futuri.
Le spese processuali seguono la soccombenza e pertanto Autostrade per l’Italia è condannata al loro pagamento nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) cui devono essere aggiunti gli accessori di legge.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Condanna Autostrade per l’Italia s.p.a. a stipulare il contratto d’appalto salve ulteriori sopravvenienze e al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/6/2016 n.1025 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. A. Cacciari
Trasporti Territorio Energia s.r.l. (TTE s.r.l.) (Avv. G. Viciconte) contro la Regione Toscana (Avv. L. Caso)

sull’esercizio del potere di revoca/annullamento in capo all’amministrazione appaltante sulla quantificazione del danno derivante dalla mancata esecuzione del contratto aggiudicato e sull’indennizzo ex art. 21 quinquies l. 241/90

1. Contratti della p.a.- Revoca dell’aggiudicazione provvisoria- Risarcimento del solo interesse negativo. Revoca dell’aggiudicazione definitiva – Illegittimo esercizio del potere di autotutela- Risarcimento

2. Esercizio legittimo del potere di revoca ex art. 21 quinquies l. 241/90- Indennizzo- Onere della prova

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1478 del 2013, proposto da: Trasporti Territorio Energia s.r.l. (TTE s.r.l.) in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale G. Mazzini 60; contro la Regione Toscana in persona del Presidente in carica della Giunta, rappresentata e difesa dall’avv. Luciana Caso, domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1; per l’annullamento – del decreto n. 3090 del 29 luglio 2013, comunicato a mezzo pec alla società ricorrente in data 6 agosto 2013, del Dirigente responsabile della Direzione Generale politiche mobilità, infrastrutture e trasporto pubblico locale, area di coordinamento trasporto pubblico locale, della Regione Toscana, avente ad oggetto: “Revoca del decreto n. 2970 del 3/7/2012 di indizione della gara mediante procedura aperta per l’affidamento di “Servizi propedeutici e di supporto alla gara per l’affidamento del servizio di TPL per il lotto unico regionale”. Approvazione avviso di revoca del bando di gara” e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, nonché per il risarcimento dei danni. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana; Vista la memoria difensiva della difesa regionale; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2015 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO

L’impresa Trasporti Territorio Energia, all’esito di apposita procedura selettiva indetta dalla Regione Toscana con decreto dirigenziale 3 luglio 2012, n. 2970, è risultata aggiudicataria in via provvisoria del contratto avente ad oggetto lo svolgimento di servizi propedeutici e di supporto alla gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale per il lotto unico regionale. Non essendo ancora stata comunicata l’aggiudicazione definitiva, il 7 gennaio 2013 ha inviato una diffida a provvedere cui la Regione ha risposto rappresentando che stava valutando la revisione degli indirizzi di gara per l’affidamento del servizio. Dopo un’ulteriore diffida la Regione, con decreto dirigenziale 29 luglio 2013, n. 3090, ha revocato l’indizione della procedura svolta in asserita applicazione della delibera di Giunta Regionale 27 febbraio 2013, n. 129. Tale provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 15 ottobre 2013 e depositato il 30 ottobre 2013, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici. Si è costituita la Regione Toscana chiedendo il rigetto del ricorso. All’udienza del 10 giugno 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
 

DIRITTO

1. L’impresa ricorrente, risultata aggiudicataria provvisoria della gara indetta dalla Regione Toscana per svolgere servizi propedeutici e di supporto alla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale su scala regionale, impugna il provvedimento con cui è stata revocata la gara in cui era risultata vincitrice. Con unico articolato motivo chiede in via principale l’annullamento dell’atto di revoca poiché, a suo dire, l’esame comparato delle deliberazioni della Giunta Regionale 4 giugno 2012, n. 493/2012 e n. 129/2013, quest’ultima invocata dalla Regione a motivo della revoca contestata, dimostrerebbe che con la seconda verrebbe modificato solo l’indirizzo relativo al bando di qualificazione, mentre per il resto sarebbero attuate conferme, aggiunte o integrazioni senza alcun fondamentale mutamento di indirizzo, contrariamente a quanto sostiene la Regione. In particolare, la ricorrente lamenta che il progetto di rete del servizio di trasporto locale non sarebbe cambiato ma sarebbe stato mantenuto quello già oggetto dell’intesa assunta nella Conferenza dei servizi minimi del 25 maggio 2012. La delibera 129/2013 avrebbe riguardato solo l’inserimento nel capitolato della previsione di una fase graduale, per un massimo di ventiquattro mesi, al fine del passaggio alla rete definitiva. La motivazione del provvedimento di revoca sarebbe quindi insussistente poiché non sarebbero mutati gli indirizzi della Giunta Regionale con la deliberazione invocata a motivo della revoca. La ricorrente chiede, oltre all’annullamento del provvedimento impugnato, il risarcimento del danno computando il danno emergente costituito dalle spese dei costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e la partecipazione alla procedura; il lucro cessante nella misura del 10% del valore dell’appalto sulla base dell’offerta economica presentata in gara; un’ulteriore percentuale del valore dell’appalto a titolo di danno curriculare ed infine il danno esistenziale nella forma del danno all’immagine. Nell’uno e nell’altro caso la somma da corrispondere ammonterebbe ad € 80.000,00. Sostiene che in ogni caso le spetta il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale per la violazione, da parte della Regione Toscana, del dovere di lealtà. A tale titolo chiede il ristoro delle spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto; delle perdite sofferte per non avere usufruito di ulteriori occasioni contrattuali ed infine del danno curriculare. In via subordinata chiede che venga accertato il diritto a conseguire un indennizzo, nella misura di € 30.000,00 ai sensi dell’art. 21 quinquies, legge 7 agosto 1990 n. 241, a causa del lungo tempo intercorso tra l’aggiudicazione provvisoria e il provvedimento di revoca intervenuto in violazione degli artt. 11 e 12 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La Regione Toscana replica che l’art. 1, comma 301, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità per l’anno 2013) avrebbe modificato l’art. 16 bis del d.l. 16 luglio 2012, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, definendo i criteri di ripartizione del fondo per il trasporto pubblico locale a favore delle regioni, i quali sono poi stati dettagliati dal successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 marzo 2013. Tra detti criteri è compreso il mantenimento dei livelli occupazionali nel settore e il rispetto dei questo parametro si sarebbe rivelato incompatibile con la messa a gara di una rete razionalizzata, presupponendo necessariamente il mantenimento dell’assetto di rete esistente. La delibera 129/2013 avrebbe disposto che detta gara prevedesse il mantenimento dell’offerta esistente di trasporto pubblico locale sicché, venuta meno la necessità di effettuare valutazioni su beni e personale, correttamente sarebbe stato revocato l’atto di indizione della gara di cui odiernamente si tratta. Deduce che l’infondatezza del ricorso renderebbe a sua volta infondata l’istanza risarcitoria, la quale comunque dovrebbe essere respinta poiché l’aggiudicatario provvisorio nelle gare di appalto non è titolare di alcuna posizione giuridica qualificata e tutelata dall’ordinamento né, nel caso di specie, sarebbero stati violati i doveri di correttezza e buona fede, con conseguente inconfigurabilità della responsabilità precontrattuale. In ogni caso la ricorrente non avrebbe provato il danno che lamenta, e la natura endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria escluderebbe la corresponsione di qualunque indennizzo a suo favore. 2. Ai fini del decidere è anzitutto necessario qualificare la posizione della ricorrente in termini di aggiudicataria provvisoria o definitiva. Se l’aggiudicazione provvisoria è provvedimento interinale ad effetti instabili e pertanto non è suscettibile di creare alcun affidamento qualificato (ex multis C.d.S. V, 29 ottobre 2014 n. 5374), non altrettanto deve dirsi per l’aggiudicazione definitiva poiché con questo provvedimento si consolida la posizione dell’aggiudicatario creandosi un’aspettativa giuridicamente tutelata alla stipulazione del contratto ed alla sua esecuzione. La procedura per l’affidamento dei contratti pubblici, disciplinata dagli articoli 11 e 12 del d.lgs. 163/2006, configura infatti la stipulazione del contratto come evento normalmente conseguente all’aggiudicazione definitiva e subordinata solo all’acquisizione di efficacia della stessa dopo il positivo controllo sul possesso dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara. Nel caso di specie è quindi indispensabile verificare se la ricorrente sia qualificabile come aggiudicataria provvisoria o definitiva: nel primo caso, infatti, non avendo ancora sviluppato un legittimo affidamento circa l’esecuzione del contratto, in caso di annullamento del provvedimento impugnato non potrebbe lamentare alcun danno corrispondente al mancato guadagno che ne sarebbe derivato e residuerebbe solo la possibilità di ottenere il risarcimento del cosiddette “interesse negativo” ove fosse provata la responsabilità precontrattuale della Regione. Nelle ipotesi di revoca o annullamento della procedura per l’affidamento di un contratto pubblico occorre distinguere tra il danno derivante dalla mancata esecuzione del contratto aggiudicato e quello, invece, conseguente alla partecipazione ad una gara che si è rivelata inutile a seguito dell’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante. Il primo presuppone l’illegittimità del provvedimento emanato in via di autotutela e che la procedura fosse giunta ad un punto tale da creare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario in ordine alla stipulazione del contratto pubblico, e deve essere quantificato nella misura dell’utile che questi avrebbe conseguito con lo svolgimento del lavoro, del servizio o della fornitura. Si tratta quindi di responsabilità della pubblica amministrazione conseguente all’illegittimo esercizio di un potere pubblico. Il secondo consegue invece all’esercizio legittimo dell’autotutela da parte della stazione appaltante ma con violazione, da parte sua, dei canoni di buona fede concretizzantesi nel mancato rispetto dei doveri di comportarsi lealmente e di salvaguardare la altrui utilità nei limiti di un sacrificio non apprezzabile, come stabilito dagli art. 1337 e 1338 del codice civile, applicabili all’attività contrattuale tanto dei privati, quanto delle amministrazioni pubbliche. La loro violazione concretizza una lesione alla libertà negoziale del concorrente e comporta il risarcimento dei danni da questo subiti per l’inutile partecipazione alla gara, da quantificare nei limiti dell’interesse negativo a non essere coinvolto in inutili trattative e consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara e nel valore delle occasioni contrattuali conseguentemente svanite. È quindi necessario individuare il carattere provvisorio o definitivo dell’aggiudicazione in questione tenuto conto che l’art. 12 del d.lgs. n. 163, al comma 1, prevede un termine di trenta giorni per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, decorso il quale l’aggiudicazione si intende approvata e diviene quindi definitiva. Nel caso in esame le parti, pur richieste, non hanno fornito elementi atti a indicare con certezza il giorno in cui l’aggiudicazione provvisoria é stata emanata; è certo però che la ricorrente il 7 gennaio 2013 ha inviato alla Regione una diffida a provvedere all’aggiudicazione definitiva e pertanto può ritenersi che a quella data l’aggiudicazione provvisoria fosse già intervenuta. Poiché il provvedimento impugnato di revoca della gara di cui si discute è stato emanato il 29 luglio 2013, deve ritenersi che i trenta giorni previsti dall’ordinamento affinché l’aggiudicazione provvisoria si trasformi in definitiva fossero ampiamente trascorsi e che, pertanto, la revoca abbia inciso su una gara che già era giunta all’aggiudicazione definitiva e che si fosse quindi creato un legittimo affidamento in capo alla ricorrente in ordine all’esecuzione del contratto de quo. 3. Venendo allo scrutinio delle censure di illegittimità del provvedimento di revoca impugnato, è da dire che le condizioni di esecuzione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, a supporto della quale era stata indetta la gara di cui odiernamente si discute, erano nel frattempo modificate. La deliberazione della Giunta Regionale n. 129/2013 dà atto della modificazione dell’art. 16 bis del d.l. 16 luglio 2012, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, ad opera dell’art. 1, comma 301, l. 24 dicembre 2012, n. 228, a seguito della quale è stato istituito un fondo nazionale per il concorso finanziario statale agli oneri del trasporto pubblico ed è stata prevista la definizione dei criteri di ripartizione mediante un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Tali criteri, ex lege, dovevano essere finalizzati a incentivare le regioni e gli enti locali a razionalizzare e rendere efficiente la programmazione e la gestione dei servizi medesimi mediante: a) un’offerta di servizio più idonea, più efficiente ed economica per il soddisfacimento della domanda di trasporto pubblico; b) il progressivo incremento del rapporto tra ricavi da traffico e costi operativi; c) la progressiva riduzione dei servizi offerti in eccesso in relazione alla domanda e il corrispondente incremento qualitativo e quantitativo dei servizi a domanda elevata; d) la definizione di livelli occupazionali appropriati; e) la previsione di idonei strumenti di monitoraggio e di verifica, con il vincolo di definire adeguati livelli occupazionali. A tal fine logicamente la Regione ha previsto di mantenere l’offerta esistente di trasporto pubblico locale rimandando l’attuazione della rete razionalizzata ad un momento successivo, poiché il rispetto del parametro occupazionale, come correttamente dedotto nelle sue difese, presupponeva il mantenimento dell’assetto esistente della rete di trasporto. Essendo quindi cambiate le condizioni per lo svolgimento della gara a supporto della quale la ricorrente era chiamata a svolgere i propri servizi la Regione, con valutazione immune da irragionevolezza, ha ritenuto che i medesimi non fossero più necessari. Il capitolato prestazionale dell’odierna gara, la cui analisi è stata richiamata dal procuratore della ricorrente durante l’udienza di discussione, prevedeva all’articolo 1 lo svolgimento di attività di studio di mezzi, impianti e personale attualmente impiegato nello svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale e la predisposizione di un modello di linee guida preliminari per i concorrenti che avrebbero partecipato alla gara per il suo affidamento, a partire da una proposta di rete definita dalla Regione in esito alla conferenza di servizi. Il presupposto della gara di cui in questa sede si discute era quindi costituito dalla trasformazione della rete del servizio di trasporto pubblico locale che la Regione, in conseguenza di una modifica della normativa statale in materia, ha logicamente ritenuto di non attuare, e di tanto viene dato atto nella deliberazione giuntale n. 129/2013. Il provvedimento di revoca impugnato si presenta quindi legittimo, con esclusione di alcuna responsabilità provvedimentale in capo alla Regione alla quale, peraltro, non può essere imputato neanche alcun titolo di responsabilità precontrattuale, poiché la modifica delle condizioni di svolgimento della gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale consegue ad un mutamento della legislazione nazionale. Trattasi di factum principis che non è in alcun modo imputabile alla Regione intimata. La ricorrente, infine, non può nemmeno vantare alcun titolo per la corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies, comma 1, della legge n. 241 in caso di revoca del provvedimento poiché questo è destinato a coprire eventuali pregiudizi che i soggetti interessati abbiano subito, ma di tali danni non viene data alcuna prova in atti e non può ritenersi che il lasso di tempo trascorso tra l’aggiudicazione (prima provvisoria, poi divenuta definitiva ) e l’emanazione del provvedimento di revoca costituisca fatto notorio idoneo a fondare una presunzione di danno. Anche nel caso della revoca il danno, al fine della corresponsione dell’indennizzo, deve essere dimostrato dall’interessato il quale é esonerato solo dal provare la sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’amministrazione danneggiante, e ciò differenzia l’istituto in esame dal risarcimento del danno. La norma di cui la ricorrente invoca l’applicazione non prevede un quantum di indennizzo in misura automatica ma stabilisce che esso debba essere corrisposto (solo) nei casi in cui la revoca abbia determinato un danno in capo ai soggetti interessati; pertanto, in base ai principi generali in materia di onere probatorio, la sussistenza del pregiudizio deve essere da loro dimostrata, ciò che nel caso di specie non è avvenuto. In conclusione, il ricorso deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di € 3.000,00.
 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente Bernardo Massari, Consigliere Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/07/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 8/7/2015 n.1025 proviene da Giustamm.

A. Cavallari – Presidente, R.M. Palmieri – Estensore

sull’inoperatività dell’istituto del c.d. soccorso istruttorio in caso di documentazione del tutto omessa

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Lettera di invito – Consultazione del capitolato speciale e di tutti gli elaborati di progetto – Allegazione dell’attestato di presa visione degli elaborati d’appalto – Clausola – Ingiustificato aggravio della procedura – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Soccorso istruttorio – In caso di documentazione del tutto omessa – Inoperatività.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la clausola della lettera di invito che prevede la consultazione, da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa, del capitolato speciale e di tutti gli elaborati di progetto, con obbligo, a pena di esclusione, di allegazione dell’attestato di presa visione degli elaborati d’appalto, è una clausola che non mira ad imporre un ingiustificato aggravio della procedura, dovendosi al contrario ritenere del tutto proporzionata rispetto agli scopi (partecipazione informata delle imprese partecipanti alla gara) che essa è volta a realizzare.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’istituto del c.d. soccorso istruttorio, per non risolversi in una non consentita alterazione della par condicio competitorum, opera soltanto nel caso di documentazione incompleta, e giammai in quello di documentazione del tutto omessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1703 del 2008, proposto da:

Impresa Luigi Frisullo, rappresentato e difeso dall’avv. Pantaleo Ernesto Bacile, con domicilio eletto presso Pantaleo Ernesto Bacile in Lecce, via B. Martello, 19;

Comune di Morciano di Leuca;

Impresa Giordano Gaetano, rappresentato e difeso dall’avv. Silvestro Lazzari, con domicilio eletto presso Silvestro Lazzari in Lecce, via Taranto, N.92; Guglielmo Costruzioni Srl; Impresa Longo Anacleto, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Gaballo, con domicilio eletto presso Paolo Gaballo in Lecce, via Garibaldi, 43;

della aggiudicazione della procedura ristretta per l’appalto dei lavori di adeguamento degli scarichi e delle immissioni nel sottosuolo delle acque meteoriche, importo complessivo d’appalto 415.000,00 oltre IVA al 10 % avvenuta con verbale 12/11/2008 del Comune di Morciano di Leuca, in favore della ditta Giordano Gaetano da Torre S. Susanna, a seguito dell’illegittima esclusione dell’Impresa Frisullo ricorrente nonché delle ditte Guglielmo Costruzioni e Longo Anacleto in quanto non avrebbero prodotto l’attestato di presa visione degli elaborati d’appalto, nonostante esplicita richiesta in tal senso rivolta alla stazione appaltante; nonché per quanto occorra, della clausola del bando di procedura ristretta, pubblicato all’albo pretorio del Comune di Morciano di Leuca in data 23/09/2008, in cui si prescrive l’allegazione alla documentazione di gara resa dal partecipante a pena di esclusione, di un attestato di presa visione degli elaborati d’appalto rilasciato dall’Amministrazione; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;nonché, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, della deliberazione della Giunta Municipale n. 96 del 18/11/2008, pubblicata il 19/11/2008 e mai notificata al ricorrente, del Comune di Morciano di Leuca con cui veniva affidata in via definitiva la realizzazione dei lavori di adeguamento degli scarichi e delle immissioni nel sottosuolo delle acque meteoriche, all’impresa Giordano Gaetano da Torre S. Susanna, per l’importo complessivo di Euro 388.811,83 al netto del ribasso del 3,45 oltre ad Euro 12.294,85 per oneri di sicurezza, oltre ad IVA come per legge; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impresa Giordano Gaetano e di Impresa Longo Anacleto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. Roberto Michele Palmieri e udito per la parte ricorrente l’avv. Bacile Pantaleo Ernesto.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’impresa ricorrente ha partecipato, previo invito, alla procedura ristretta per l’appalto dei lavori di adeguamento degli scarichi e delle immissioni nel sottosuolo delle acque meteoriche, indetta dal Comune di Morciano di Leuca con bando pubblicato all’albo pretorio in data 23.9.2008.

Il giorno 12.11.2008 ha avuto luogo la procedura ristretta, nel corso della quale essa è stata esclusa dalla gara, per mancata produzione dell’attestato di presa visione degli elaborati d’appalto, espressamente richiesto, a pena di esclusione, dalla lettera di invito.

Avverso il verbale di aggiudicazione provvisoria, nonché della relativa clausola del bando, è insorta la ricorrente, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 64 d. lgs. n. 163/06; art. 1 co. 2 e 18 l. n. 241/90; eccesso di potere, illegittimità derivata; 2) violazione dell’art. 46 d. lgs. n. 163/06; art. 18 l. n. 241/90; eccesso di potere.

Con motivi aggiunti del 12.12.2008 la ricorrente ha altresì impugnato l’aggiudicazione definitiva, per i seguenti motivi: 1) violazione degli artt. 79 co. 5, d. lgs. n. 163/06, 14 co. 3 d. lgs. n. 190/02 e della circ. min. n. 2107/03; eccesso di potere; 2) violazione dell’art. 64 d. lgs. n. 163/06; art. 1 co. 2 e 18 l. n. 241/90; eccesso di potere, illegittimità derivata; 3) violazione dell’art. 46 d. lgs. n. 163/06; art. 18 l. n. 241/90; eccesso di potere.

Nella Camera di Consiglio del 14.1.2009 è stata rigettata la nuova richiesta cautelare.

Alla pubblica udienza del 10.5.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono infondati, e devono pertanto essere rigettati.

Con il primo motivo di ricorso principale, deduce la ricorrente – esclusa dalla gara in esame per non aver prodotto l’attestato di presa visione degli elaborati di appalto, espressamente richiesto a pena di esclusione dalla lettera di invito – l’illegittimità dell’esclusione medesima, avendo essa autonomamente dichiarato, in sede di presentazione dell’istanza di partecipazione, di avere preso visione di tutti gli atti di gara.

L’assunto è infondato.

Premette anzitutto il Collegio che del tutto irrilevanti, ai fini in esame, devono ritenersi le doglianze del ricorrente relative ad asserite illegittimità commesse dalla stazione appaltante nei confronti di altre imprese partecipanti alla gara, stante l’infondatezza, per le ragioni che seguono, dei motivi di gravame proposti dalla ricorrente.

Ciò premesso, recita espressamente la lettera di invito che: “.. il capitolato speciale e tutti gli elaborati di progetto possono essere consultati dal titolare o legale rappresentante … . Ai soggetti di cui sopra verrà rilasciato l’attestato di presa visione degli elaborati d’appalto, che dovrà essere allegato, a pena di esclusione, alla documentazione di gara”.

Tale essendo il contenuto della clausola in esame, occorre ora indagare la sua ratio giustificatrice. E sul punto, reputa il Collegio che detta clausola, lungi dall’essere ingiustificatamente gravatoria, mira a garantire la partecipazione responsabile delle imprese alla gara, attraverso un obbligo di informazione finalizzato a far si che le stesse abbiano piena contezza delle caratteristiche peculiari dell’appalto per il quale si accingono a concorrere, sì da essere in grado di presentare offerte quanto più possibili aderenti alle caratteristiche tecniche dell’appalto medesimo.

Per tali ragioni, deve escludersi che la clausola divisata miri ad imporre un ingiustificato aggravio della procedura, dovendosi al contrario ritenere del tutto proporzionata rispetto agli scopi (partecipazione informata delle imprese partecipanti alla gara) che essa mira a realizzare. Ed è appena il caso di precisare che, avuto riguardo alla sua ratio giustificatrice, l’attestazione di conoscenza rilasciata dalla stazione appaltante non può in alcun modo essere supplita da una generica dichiarazione del concorrente di avere preso cognizione di tutti gli atti di gara, come avvenuto nel caso in esame. Invero, in disparte l’assorbente rilievo che la ricorrente non ha documentato la sua piena conoscenza di tutti gli atti di gara, ma solo di una parte di essi, rileva il Collegio che una dichiarazione siffatta costituisce mera clausola di stile, che non consente in alcun modo alla stazione appaltante di verificare l’effettiva cognizione di tutti gli atti di gara da parte dell’odierna ricorrente.

Per tali ragioni, del tutto legittimamente quest’ultima è stata esclusa dalla gara, non avendo prodotto l’attestato di conoscenza degli atti di gara da rilasciarsi a cura della stazione appaltante, e richiesto sotto pena di esclusione dalla stessa.

Ciò chiarito, va ora esaminato l’ulteriore assunto di parte ricorrente, secondo cui essa sarebbe stata impedita alla presentazione dell’attestato, a cagione del rifiuto in tal senso opposto dall’Ufficio tecnico della stazione appaltante.

La censura è priva di rilievo giuridico.

Recita sul punto la lettera di invito che: ” il Capitolato speciale e tutti gli elaborati, che sono alla base dell’appalto, sono consultabili … fino a tre giorni antecedenti il termine di presentazione delle offerte”.

Tanto premesso, emerge dagli atti di causa che la ricorrente ha richiesto l’attestato in data 10.11.2008, vale a dire due giorni prima della gara, tenutasi il 12.11.2008. È evidente, allora, la tardività di tale richiesta, che del tutto legittimamente è stata disattesa dalla stazione appaltante. Né può essere condiviso l’assunto di parte ricorrente, secondo cui il suddetto termine era imposto soltanto ai fini della presa visione della documentazione, e non anche del ritiro dell’attestato, rilasciabile, in tesi, anche il giorno stesso della gara. Invero, in disparte la predetta assenza di prova, da parte della ricorrente, della conoscenza di tutti gli atti di gara – la qual cosa già implica, di per sé, il rigetto della relativa censura – va rilevato che l’interpretazione in esame contrasta ictu oculi con le esigenze di non aggravamento dell’istruttoria. Ciò in quanto essa finisce con l’imporre alla stazione appaltante una abnorme sospensione della gara in itinere, seguita dall’apertura di un subprocedimento teso a riscontrare – con un’istruttoria complessa, e dagli esiti quantomai incerti – l’effettiva ed autonoma presa visione, da parte delle concorrenti, di tutti gli atti di gara, e indi dar luogo al rilascio della relativa attestazione. Ma, se così fosse, non vi sarebbe più alcuna necessità di rilascio di attestazione da parte della stazione appaltante, potendo a quel punto l’effettiva conoscenza degli atti di gara essere direttamente riscontrata dalla commissione. Con il che verrebbero del tutto obliterate quelle esigenze di serietà di partecipazione, sopra descritte, che sono alla base della preventiva allegazione dell’attestato di conoscenza degli atti di gara da parte delle imprese ad essa partecipanti.

Alla luce di tali considerazioni, il primo motivo di ricorso è infondato, e va pertanto rigettato.

Va parimenti disatteso il secondo motivo di gravame, fondato sull’asserita violazione, ad opera della stazione appaltante, delle previsioni di cui all’art. 46 d. lgs. n. 163/06. Ciò in quanto la giurisprudenza ha sul punto da tempo condivisibilmente chiarito che l’istituto del c.d. soccorso istruttorio, per non risolversi in una non consentita alterazione della par condicio competitorum, opera soltanto nel caso di documentazione incompleta, e giammai in quello – quale appunto il caso in esame – di documentazione del tutto omessa.

Del pari infondata deve infine reputarsi l’ulteriore censura di parte ricorrente, fondata sull’asserita violazione dell’art. 18 l. n. 241/90, essendo sin troppo evidente che la previsione in esame opera in presenza di fatti, stati e qualità che la p.a. è tenuta a certificare, e non anche nei casi in cui tale certificazione sia conseguenza di attività da compiersi a cura del privato, cui faccia riscontro una successiva e formale presa d’atto da parte dell’amministrazione, come appunto nel caso in esame.

Conclusivamente, il ricorso deve, per le suddette ragioni, reputarsi infondato.

Ne consegue il suo rigetto, con ulteriore rigetto, per le medesime ragioni, dei motivi aggiunti.

Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nonché sui motivi aggiunti, li rigetta. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario

Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 4/6/2012 n.1025 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Rel. Scola
G. Casarano e Multi Invest s.r.l. (Avv. G. Pellegrino)c./ Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato), Commissario straordinario del Governo per il coordinamento delle procedure antiraket ed antiusura ed altri

sulla legittimità della sospensione del procedimento di erogazione ai sensi della L. n. 108/96 e della L.n. 44/99, quando sia sopraggiunta una inchiesta penale i cui esiti influenzerebbero negativamente il procedimento stesso

1. Procedimento amministrativo – Sospensione cautelativa dell’erogazione del beneficio finanziario – Inchiesta penale sopraggiunta – Legittimità – Ragioni

2. Procedimento amministrativo – Sospensione cautelativa del procedimento di anticipazione sul mutuo concesso – Illegittimità – Ragioni

3. Procedimento amministrativo – Interesse legittimo – Risarcimento per la mancata erogazione ex L. n. 108/96 e della L.n. 44/99 – Sopravvenuta inchiesta penale – Non sussiste

1. E’ legittimo il provvedimento disposto dal Comitato di solidarietà per il coordinamento delle iniziative antiraket ed antiusura, che dispone la sospensione in via cautelativa del procedimento finalizzato all’erogazione del mutuo senza interessi, ai sensi della L. n. 108/96 e della L.n. 44/99, quando il richiedente sia coinvolto in una inchiesta penale riguardante il delitto di truffa aggravata e continuata per il conseguimento di erogazioni pubbliche. Infatti, l’eventuale successivo accertamento con sentenza penale di condanna, potrebbe concorrere a giustificare un giudizio negativo circa l’effettiva rispondenza del piano di impiego delle somme richieste in mutuo, con le finalità intrinseche della normativa.

2. E’ illegittima la sospensione cautelare dell’anticipazione sul mutuo concesso ex art. 14 L.n. 108/96 e L.n. 44/99, in quanto, tale anticipazione, non superiore al 50% dell’importo erogabile a titolo di mutuo, può essere concessa, previo parere favorevole del pubblico ministero, solo allorquando ricorrano situazioni di urgenza, specificamente documentate dal soggetto istante ed è connotata ontologicamente dal carattere indilazionabile, per cui l’amministrazione è tenuta a pronunciarsi prontamente.

3. Non sussiste l’interesse al risarcimento per la revoca dell’erogazione già accordata ai sensi della L. n. 108/96 e della L.n. 44/99, qualora non sia possibile valutare preventivamente la spettanza della parte ricorrente a ricevere l’erogazione stessa, essendo sopravvenuta una inchiesta penale per l’accertamento del delitto di truffa ex art. 640bis c.p., ai danni della PA, in relazione ad un’attività imprenditoriale, dai cui esiti scaturirebbe l’incapacità di contrarre con la PA.

sulla legittimità della sospensione del procedimento di erogazione ai sensi della L. n. 108/96 e della L.n. 44/99, quando sia sopraggiunta una inchiesta penale i cui esiti influenzerebbero negativamente il procedimento stesso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1025/07 Reg.Dec.
N. 6023-7266 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui due ricorsi riuniti in appello n. 6023/2006 e n. 7266/2006, proposti:
il primo, da

– Casarano Gianfranco, in proprio e quale rappresentante legale della Multi Invest s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, in corso Rinascimento n. 11, Roma;

c o n t r o

– il Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in via dei Portoghesi n. 12, Roma;
– il Commissario straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura; il Comitato di solidarietà per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura, in persona del legale rappresentante in carica; l’Ufficio territoriale di Governo-Prefettura di Lecce, in persona del Prefetto in carica; la CONSAP s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica: tutti non costituiti in giudizio;

il secondo, dal

– Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in via dei Portoghesi n. 12, Roma;

c o n t r o

– Casarano Gianfranco, in proprio e quale rappresentante legale della Multi Invest s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, in corso Rinascimento n. 11, Roma;

per annullamento e/o riforma, previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del T.a.r. Puglia, Lecce, sezione I, n. 3606/2005, resa inter partes e concernente il decreto 26 luglio 2004 n. 2212 del Commissario straordinario per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura, recante sospensione del procedimento di erogazione (anche anticipata) di mutuo senza interessi già accordato al Casarano.

Visti i due ricorsi in appello con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della p.a. appellata nel primo
gravame e dell’appellato Casarano nel secondo.
Vista la memoria illustrativa depositata dal Casarano in entrambi gli appelli.
Visti gli atti tutti della causa.

Relatore, alla pubblica udienza del 12 gennaio 2007, il Consigliere Aldo SCOLA.
Uditi, per le parti, l’avv. Gianluigi Pellegrino e l’avvocato dello Stato Melania Nicoli.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Il ricorrente – esercente l’attività imprenditoriale nel settore calzaturiero e parallelamente in quello della consulenza finanziaria, tramite la s.r.l. Multi Invest, quale maggiore azionista e legale rappresentante della stessa – esponeva che il suo impegno diretto nel settore manifatturiero aveva seguito una ultraventennale tradizione familiare, peraltro, con infausti risultati per ragioni esterne alle normali capacità imprenditoriali ed al ciclo produttivo dell’impresa;
Era, infatti, accaduto che nei primi anni del decennio trascorso il padre del ricorrente, dovendo far fronte alle improvvise e momentanee difficoltà finanziarie dovute ad un incendio nei locali di una società di cui era proprietario ed amministratore, si era trovato di fronte ad un’assoluta chiusura degli istituti di credito, con la conseguente necessità di rivolgersi agli usurai, il che aveva innescato una vorticosa e drammatica spirale di debiti sempre maggiori, che avevano finito con lo strozzare qualsiasi possibilità di riassestamento della sua situazione economica, coinvolgendo anche i familiari dell’imprenditore (tra cui il Casarano che, succeduto nell’attività imprenditoriale, si era trovato nell’impossibilità assoluta di proseguirla, con seri pericoli anche per la sua stessa incolumità fisica, tanto che nel maggio 2003 aveva sporto la sua prima denuncia penale contro gli usurai che per oltre dieci anni avevano vessato lui e la sua famiglia.
La locale magistratura inquirente aveva potuto avviare importanti indagini, vòlte a definire il quadro della situazione del mercato illegale del credito nel basso Salento, con rilevanti sviluppi (numerosi arresti in flagranza di reato), grazie anche alla costante e fattiva collaborazione offerta dal Castrano, che, con istanza 6 novembre 2003 all’Ufficio territoriale del Governo di Lecce, aveva chiesto di poter beneficiare, ex art. 14, legge n. 108/1996, e legge n. 44/1999, di un mutuo senza interessi dell’importo di € 600.000,00, con anticipazione di € 250.000,00, al dichiarato fine di agevolare il proprio pieno reinserimento nel tessuto economico.
L’istruttoria aveva avuto esito pienamente positivo, sicchè l’istante era stato ammesso al beneficio e, in attesa della compiuta erogazione che l’art. 14, comma 3, legge n. 108/1996, subordinava all’intervento del decreto di rinvio a giudizio (ex seconda parte del medesimo terzo comma), gli era stato comunicato che il Comitato di solidarietà per le vittime dell’estorsione e dell’usura, nella seduta del 24 aprile 2004, aveva deliberato la concessione (in suo favore) di un’anticipazione pari a € 150.000,00, invitandolo a presentare il piano di investimento per l’impiego delle somme, debitamente redatto: ciò che egli aveva fatto, inviando la documentazione necessaria alla materiale erogazione dell’anticipazione sul citato mutuo.
Era, peraltro, accaduto che, in una vicenda del tutto estranea al sistema dell’usura, il Casarano si fosse trovato coinvolto in inchieste penali relative ad aziende di cui era consulente finanziario, divenendo oggetto, in data 19 maggio 2004, di un’ordinanza di custodia cautelare domiciliare emessa dal G.i.p. presso il Tribunale penale di Lecce (poi revocata in data 16 giugno 2004): comunque, anche dopo tale episodio, il medesimo era tornato a denunciare reati di usura ed aveva ricevuto, dapprima, la nota 3-6 agosto 2004, prot. n. 267/Area I/SIC dell’Ufficio territoriale del Governo-Prefettura di Lecce, comunicantegli che: “come richiesto dal Ministero dell’interno, si è in attesa di ulteriori notizie sugli sviluppi del processo penale n. 9171/2003 R.G.N.R. che lo ha visto coinvolto”, e, successivamente (in data 23 agosto 2004), il decreto prot. n. 2212 del 26 Luglio 2004, a firma del Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket e antiusura, che: “preso atto delle notizie di stampa riguardanti (il ricorrente) pervenute in data 24 Maggio 2004 dall’Ufficio territoriale del Governo di Lecce, relativamente alle quali sono stati chiesti chiarimenti”, e richiamata la deliberazione 24-31 maggio 2004 del Comitato di solidarietà per le vittime dell’estorsione e dell’usura, aveva stabilito “la sospensione del procedimento amministrativo …. in attesa delle richieste notizie”.
Il Casarano, ritenendo illegittimi i provvedimenti amministrativi indicati in epigrafe, li impugnava dinanzi al T.a.r. di Lecce (chiedendo anche il risarcimento dei relativi danni), per:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 14, legge n. 108/1996, e 16, d.P.R. n. 455/1999, ed eccesso di potere per falsità dei presupposti e sviamento;
2) violazione degli artt. 1, 2, 3 e 7, legge n. 241/1990, e del principio di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa.
Si costituivano in giudizio, tramite l’Avvocatura distrettuale dello Stato, le autorità statali intimate, depositando una memoria difensiva con cui replicavano concludendo per la reiezione del ricorso.
Il Casarano (arrestato il 15 ottobre 2004 dalla Guardia di Finanza per truffa aggravata ai danni dello Stato) depositava pure istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, accolta con ordinanza del T.a.r. n. 1183 del 27 ottobre 2004 (ma riformata in appello da questa VI sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1728 del 5 aprile 2005).
I primi giudici accoglievano in parte il ricorso (annullando solo quanto concernente la sospesa determinazione circa l’anticipazione di parte dell’assentito mutuo), con sentenza poi impugnata (con un primo appello, seguito da memoria) dal Casarano per le peculiarità del procedimento di concessione dell’anticipazione del mutuo rispetto a quella del mutuo definitivo (parere favorevole del pubblico ministero invece del rinvio a giudizio: art. 14, comma 3, legge n. 108/1996); i limiti connaturati al potere di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti amministrativi; l’esclusione dal beneficio o la sua sospensione per i soli reati di usura, tanto più inammissibile in rapporto alla mera pendenza dei relativi procedimenti penali; la logica premiale della discussa normativa, nei casi di rilevanti contributi forniti per le indagini relative ai fatti forieri dei danni (rinvio a giudizio di otto persone e patteggiamento per altre due); l’affidabilità del Casarano sancita dal G.i.p. del Tribunale penale di Lecce; il divieto di creare atipiche fattispecie sanzionatorie (come si sarebbe tentato di fare per il reato addebitato al Casarano); infine, la sicura attendibilità del piano di reinserimento da lui presentato.

Il Ministero appellato si costituiva in giudizio con memoria, resistendo al gravame, mentre interponeva autonomo appello contro la medesima sentenza (per motivi attinenti ai capi di essa che l’avevano visto soccombente), in cui il Casarano si costituiva, eccependone l’inammissibilità e l’infondatezza pure con apposita memoria.

Dopo la pubblica udienza di discussione le vertenze passavano in decisione.

D I R I T T O

I due appelli possono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza, per la loro palese connessione oggettiva e soggettiva.
Tanto premesso, i due gravami sono infondati e vanno respinti per le ragioni correttamente evidenziate dai primi giudici e qui riassunte dal collegio come segue.
Il Casarano (antecedentemente all’adozione del decreto da lui impugnato) non era stato ancora ammesso al discusso beneficio finanziario (concessione del richiesto mutuo senza interessi), ma il Comitato di solidarietà per le vittime dell’estorsione e dell’usura, nella seduta dal 27 aprile 2004, aveva soltanto deliberato la concessione in suo favore di un’anticipazione (a titolo di mutuo), ex art. 14, comma 3, legge 7 Marzo 1996 n. 108, peraltro subordinando espressamente l’emissione del provvedimento concessorio alla verifica (tramite il competente Ufficio territoriale del Governo) della sussistenza dei necessari requisiti soggettivi previsti dalla citata legge n. 108/1996, nonché all’acquisizione di un aggiornato piano di restituzione e di utilizzazione della somma concessa.
Con il decreto commissariale impugnato, la p.a. non aveva inteso disporre la revoca del provvedimento di erogazione del beneficio finanziario de quo o della sua anticipazione, né far luogo alla sospensione (tipica) della concessione del mutuo senza interessi (art. 14, commi 7, 8 e 9, legge 7 marzo 1996 n. 108), non sussistendo (nel caso di specie) le tassative ipotesi ostative all’erogazione od al mantenimento del mutuo agevolato previste dalla citata norma di legge, ma aveva voluto, invece, utilizzare il generale potere cautelare di sospensione dell’efficacia dei propri provvedimenti (bloccando temporaneamente il corso del procedimento amministrativo) per assicurare la corretta gestione del Fondo di solidarietà per le vittime dell’usura.
Infatti, accanto alle menzionate ipotesi tassative che precludono in radice (per mancanza dei requisiti soggettivi contemplati dalla legge) la concessione del beneficio finanziario in questione, l’art. 14, comma 5, legge n. 108/1996, conferisce al Commissario straordinario ed al Comitato di solidarietà per le vittime dell’estorsione e dell’usura il potere discrezionale di disattendere la domanda di concessione del mutuo senza interessi, nell’ipotesi in cui la stessa sia corredata da un piano di investimento ed uso delle somme richieste non realmente rispondente alla dichiarata finalità di reinserimento della vittima del delitto di usura nella economia legale.
Orbene, l’accertata pendenza a carico del soggetto istante di un procedimento penale per il delitto di truffa aggravata e continuata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis, c.p.), costituiva una grave ragione che, ove definitivamente accertata con sentenza penale di condanna, avrebbe potuto concorrere a giustificare un giudizio negativo da parte della competente p.a. circa l’effettiva rispondenza del piano di impiego delle somme richieste in mutuo al fine di reinserire l’imprenditore nella legalità, e (nelle more del relativo procedimento penale) permettere alla p.a. di usare il generale potere cautelare di sospensione dei propri atti, per preservare la corretta gestione del Fondo di solidarietà per le vittime dell’usura.
Tuttavia, se quanto sopra rilevato consentiva di ritenere legittima la (discrezionale) decisione delle autorità resistenti di sospendere, in via cautelativa (sino all’esito del predetto processo penale), il procedimento amministrativo finalizzato alla concessione a titolo definitivo del beneficio finanziario richiesto dal Casarano (mutuo senza interessi), analogo discorso non poteva essere fatto per la decisione di sospendere anche ogni determinazione inerente all’eventuale assentimento della (pure) invocata anticipazione sul mutuo.
Infatti, posto che tale anticipazione (non superiore al 50 per cento dell’importo erogabile a titolo di mutuo) può essere concessa (previo parere favorevole del pubblico ministero) solo allorquando ricorrano situazioni di urgenza specificamente documentate dal soggetto istante, appare evidente il carattere ontologicamente indilazionabile delle determinazioni amministrative da assumere in proposito e, quindi, affetta dai prospettati profili di eccesso di potere la decisione di estendere la sospensione cautelare anche alla stessa.
Ciò non significava, però, che l’anticipazione richiesta dal ricorrente dovesse essergli senz’altro accordata, ma solo che le autorità resistenti avevano l’obbligo di pronunciarsi prontamente in proposito, previa valutazione discrezionale del piano di investimento ed uso delle somme richieste (concretamente presentato dall’interessato) che, nel vagliarne la possibile idoneità, apprezzasse anche i fatti storici (se ritenuti, allo stato, provati) oggetto dell’imputazione penale elevata a suo carico.
Dagli esibiti atti strumentali del procedimento culminato con l’impugnato decreto di sospensione si ricavano agevolmente sia le motivazioni della disposta sospensione cautelare, sia il termine finale della stessa (l’esito del procedimento penale pendente a carico del Casarano) e, considerato il carattere cautelare del provvedimento gravato, non sarebbe stata necessaria alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento amministrativo all’interessato (art. 7, legge n. 241/1990).
Infine, l’art. 32-quater, c.p., in caso di condanna per il delitto di cui all’art. 640-bis, c.p., commesso in relazione ad un’attività imprenditoriale, prevede la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la p.a. e l’art. 4, comma 1, lett. c), legge 23 febbraio 1999 n. 44, stabilisce che l’elargizione del mutuo di cui trattasi spetta a condizione che la vittima istante (al tempo dell’evento e successivamente) non risulti destinaria (tra l’altro) di provvedimenti implicanti divieti ex art. 10, legge n. 575/1965: per cui la domanda impugnatoria proposta dal ricorrente non poteva che essere accolta parzialmente, nei limiti sopra precisati.
La domanda risarcitoria azionata doveva, invece, essere disattesa per l’evidente impossibilità, allo stato (in considerazione dei margini di discrezionalità residuanti in capo alla p.a., in sede di rinnovazione dell’azione amministrativa), di valutare (con giudizio prognostico) la spettanza alla parte ricorrente del bene finale della vita relativo all’azionato interesse legittimo.
Le considerazioni che precedono tolgono fondamento al gravame del Casarano, come pure all’appello della p.a., non ravvisandosi nell’impugnata pronuncia alcuna traccia d’incoerenza, perplessità o contraddittorietà.
I due appelli riuniti vanno, dunque, respinti, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese dei due relativi giudizi di seconda istanza possono integralmente compensarsi per giusti motivi tra le parti in causa, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta,
– riunisce i due appelli;
– respinge i due appelli;
– compensa spese ed onorari dei riuniti giudizi di secondo grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Palazzo Spada, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

Claudio VARRONE Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Aldo SCOLA Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 03/03/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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