Pres. A.Onorato – Rel. P. Severini
Checcoli Mauro, in proprio e quale legale rappresentante dello studio arco, capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. tra Studio arco Studi architettura ed urbanistica – Arata Isozaki & Associates CO. LTD. – Uberto Siola e associati – Arch. Francesco Sapio – Steam S.r.L. – Tecnogeco Progetti S.r.L. – Studio tecnico ing. Armando Picariello – arch. Giuseppina Franca Varesi Associati – Arch. (avv. Soprano) c/ Università di Napoli Federico II (avv. Ferola)

sull’applicabilità del d.P.R. 554/99 recante disposizioni di attuazione della legge quadro in materia di appalti di lavori pubblici n.109 del 1994 agli incarichi di progettazione

Contratti della P.A.- Incarichi di progettazione – D.P.R. 554/99. – Inapplicabilità – Competenza delle Regioni

Gli incarichi di progettazione per la realizzazione d’opere pubbliche, del genere di quelle che formano oggetto della gara, bandita dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, rientrano nella competenza delle Regioni, il che esclude l’applicabilità del Regolamento emanato con d.P.R. 554/99. Dalla lettura delle materie riservate alla competenza legislativa concorrente delle Regioni, appare evidente come quella dei lavori pubblici e in particolare degli appalti di progettazione non rientra in tale novero; e, non essendo neppure, la detta materia, riservata alla legislazione esclusiva statale, sempre secondo l’elencazione contenuta nel nuovo testo dell’art. 117 Cost., ne deriva evidentemente che la stessa appartiene all’ambito della competenza esclusiva delle Regioni, nel quale non residua obbligo d’adeguamento ai principi desumibili dalla legge.

sull’applicabilità del d.P.R. 554/99 recante disposizioni di attuazione della legge quadro in materia di appalti di lavori pubblici n.109 del 1994 agli incarichi di progettazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER LA CAMPANIA
NAPOLI- SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ANTONIO ONORATO, Presidente;ANDREA PANNONE, Consigliere;
PAOLO SEVERINI, Referendario, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

alla pubblica udienza del 24 giugno 2004;
visto il ricorso n. 1670/2003, proposto da:
Checcoli Mauro, in proprio e quale legale rappresentante dello Sstudio Arco,capogruppo mandataria della costituenda A.T.I.. tra Studio Arco Studi Architettura ed Uurbanistica – Arata Isozaki & Associates co.Lltd. – Uberto Siola e Associati – Arch. Francesco Sapio – Steam s.r.l. – Tecnogeco Progetti s.r.l. – Studio Tecnico Ing. Armando Picariello – Arch. Giuseppina Franca Varesi Associati – Arch. Anna Iacotucci, rappresentato e difeso da SOPRANO ENRICO, con domicilio eletto in Napoli, Via Melsiugro, 4, presso, Soprano Enrico

contro

UNIVERSITA’ STUDI DI NAPOLI – FEDERICO II ,
rappresentata e difesa da:
FEROLA RAFFAELEcon domicilio eletto in Napoli,VIA PARTENOPE N.1,pressoFEROLA RAFFAELE

e nei confronti di
INTERPLAN SECONDA S.R.L.
PROF. ING. LEONARDO PAGNINI, ALBERTO IZZO & PARTNERS S.R.L.,
TEKNE S.P.A,RPA S.P.A, non costituti in giudizio

ISHIMOTO EUROPE S.R.L., rappresentata e difesa daCIAMPOLI GIUSTINO, SANSONE PAOLO, IACCARINO CARLO,con domicilio eletto in Napoli
VIA S. PASQUALE A CHIAIA, 55
presso
IACCARINO CARLO

e con l’intervento di
ISHIMOTO ARCHITECTURAL & ENGINEERING FIRM INC.
CORBELLINI S.R.L.rappresentate e difese daCIAMPOLI GIUSTINO,
SANSONE PAOLO,
IACCARINO CARLO,
con domicilio eletto in Napoli
VIA S. PASQUALE A CHIAIA, 55
presso
IACCARINO CARLO

per l’annullamento
del bando di gara indetto – ai sensi del d. l.vo 157/95 – per l’affidamento dello studio di fattibilità, progetto preliminare, progettazione definitiva delle opere civili e degli impianti per gli interventi di realizzazione di strutture universitarie (Facoltà di Ingegneria e di Giurisprudenza) nell’area dell’ex complesso industriale Cirio di S. Giovanni a Teduccio – Napoli, della nota esplicativa al bando di gara, di tutti gli atti e i verbali della Commissione di gara, della nota dell’Università degli Studi di Napoli, prot. 071597 del 26.11.2002, di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi;
nonché, giusta il primo atto di motivi aggiunti, per l’annullamento
del provvedimento d’aggiudicazione della gara, di tutti gli atti e provvedimenti di gara successivi alla fase di selezione dei concorrenti idonei da invitare alla presentazione delle offerte, e in particolare dei verbali di gara successivi al verbale n. 6 del 4.11.2002 della Commissione aggiudicatrice, del contratto d’appalto eventualmente stipulato, della nota prot. N. 29/S/2002 XI del 20.01.2004, del dirigente della Ripartizione Contratti dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi;
nonché, giusta il secondo atto di motivi aggiunti, per l’annullamento
del verbale d’acquisizione della documentazione, datato 25 luglio 2003 e dei verbali della Commissione dal n. 1 del 16.09.2003 al n. 24 del 5.02.2004, della delibera n. 006 del Consiglio d’Amministrazione, del 19.02.2004, dell’eventuale contratto d’appalto e di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi,
nonché per il risarcimento dei danni

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e con gli atti di motivi aggiunti;Visto gli atti di costituzione in giudizio di:

UNIVERSITA’ STUDI DI NAPOLI – FEDERICO II
ISHIMOTO EUROPE S.R.L.
ISHIMOTO ARCHITECTURAL & ENGINEERING FIRM INC.
CORBELLINI S.R.L.

Viste le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito, all’udienza del 24 giugno 2004, il relatore, Referendario Paolo Severini;
Uditi altresì, per le parti, i difensori, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, l’ing. Mauro Checcoli, nell’indicata qualità, impugnava gli atti e i provvedimenti, pure meglio in epigrafe specificati, rappresentando, in fatto, che:
– l’Università degli Studi di Napoli aveva indetto, ai sensi del d. l.vo n. 157/95, una procedura ristretta per l’affidamento della progettazione preliminare e definitiva delle opere civili e degli impianti per gli interventi di realizzazione di strutture universitarie (Facoltà di Ingegneria e di Giurisprudenza) nell’area dell’ex complesso industriale Cirio a S. Giovanni a Teduccio (Napoli), con redazione di studio di fattibilità e piano di sicurezza e coordinamento, per un importo complessivo presunto dei servizi pari ad euro 2.500.000 I.V.A. esclusa,

– il punto 13 del bando di gara individuava i requisiti minimi che i candidati alla gara dovevano possedere a pena d’esclusione, disponendo in particolare i documenti che dovevano essere allegati alla domanda, sempre a pena d’esclusione (tra cui le dichiarazioni del fatturato globale per servizi d’architettura e ingegneria nel triennio 1999 – 2001, non inferiore a 8.000.000 di euro, e del fatturato complessivo relativo allo stesso triennio, per incarichi eseguiti direttamente, di progettazione integrale definitiva e/o esecutiva d’edifici complessi, non inferiore a 2.000.000 di euro);

– al punto n. 15 del bando di gara si prevedeva espressamente che gli interessati avrebbero dovuto richiedere la nota esplicativa contenente ulteriori informazioni sui requisiti di partecipazione e sulla compilazione della domanda;

– alla gara chiedeva di partecipare il costituendo raggruppamento temporaneo, di cui era capogruppo il ricorrente, facendo pervenire, entro i termini fissati dal bando, la propria domanda e la documentazione di gara richiesta;

– la Commissione di gara, nella seduta del 12.07.2002, procedeva all’apertura delle buste ed alla verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti d’ammissione, di cui al punto 13 del bando di gara;

– che, completata la verifica, la Commissione di gara riscontrava per alcuni concorrenti carenze documentali, per altri irregolarità, e – secondo il ricorrente del tutto illegittimamente – decideva di chiedere integrazioni ai concorrenti, nei cui confronti aveva verificato l’incompletezza della documentazione prodotta;

– in data 17.09.2002, e successivamente, la Commissione procedeva all’esame della documentazione integrativa richiesta e alla dichiarazione d’idoneità dei concorrenti alla partecipazione alla gara; in particolare, nella seduta del 14.11.02, ammetteva alla gara lo studio Arco;

– nella stessa seduta del 14.11.02, dopo aver riscontrato che i candidati ammessi erano in numero superiore a sei, fissato nella nota esplicativa al bando di gara per l’invito alla fase successiva della gara, la Commissione procedeva alla selezione con i criteri descritti al punto 6) della stessa nota esplicativa;

– con nota, a firma del dirigente della III Ripartizione, prot. n. 071597 del 26.11.02, ricevuta on data 5.12.2002, l’Università Federico II di Napoli comunicava allo studio Arco l’esito della preselezione della gara e la non ammissione al prosieguo della stessa.

Avverso gli atti e provvedimenti impugnati, il ricorrente articolava le seguenti censure:
– I) Violazione del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e succ. modificaz.; violazione degli artt. 50 e ss. del d.P.R. n. 554/99; violazione dei principi e dei criteri per l’affidamento dei servizi di progettazione; violazione del giusto procedimento di legge; perplessità:

– IA) I requisiti individuati ed utilizzati dall’Amministrazione, per la selezione dei candidati da ammettere alla licitazione privata, violavano, secondo il ricorrente, la disciplina in materia d’aggiudicazione degli appalti di servizi di progettazione; in particolare, le procedure per l’affidamento dei servizi di progettazione, d’importo stimato pari o superiore al controvalore di euro 200.000, erano regolate dal capo V del Regolamento della Legge Quadro in materia di Lavori pubblici, approvato con d.P.R. 554 del 21.12.1999; tale regolamento, emesso ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. b) della l. 109/94, nella specifica disciplina degli incarichi di progettazione andava ad innovare la disciplina di settore, precedentemente costituita dalla direttiva comunitaria n. 50/92 e dal relativo decreto legislativo di recepimento, n. 157/95, contenenti la disciplina generale delle aggiudicazioni degli appalti sopra soglia comunitaria. Veniva in rilievo, in particolare, il titolo IV del Regolamento della legge Merloni, atteso il riferimento, ex art. 50 del d.P.R. 554/99, ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata e ad altri servizi tecnici concernenti la redazione dei progetti nonché alle attività tecnico – amministrative connesse alla progettazione; la logica, cui era improntata la disciplina speciale, muoveva dall’intento di definire, con maggiore puntualità, “il quadro di regolamentazione applicabile all’assegnazione di tale categoria di contratti”; in tale ottica, il dato normativo di maggior rilievo consisteva nella “specificazione da parte della normativa regolamentare dei requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi per l’ammissione alla gara”, diversi da quelli previsti, per la generalità dei servizi, dalla direttiva comunitaria n. 92/50 e dal d. l.vo 157/95; in particolare, tali requisiti erano fissati dall’art. 66 del d.P.R. 554/99, che di seguito si riporta (Requisiti di partecipazione. 1. I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo: a) al fatturato globale per servizi di cui all’articolo 50, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra 3 e 6 volte l’importo a base d’asta; b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 50, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare; c) all’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di cui all’articolo 50, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori da progettare; d) al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico); particolarmente importante, per il ricorrente, la prescrizione regolamentare di cui al comma 1 lett. b) dell’art. 66 cit., funzionale alla verifica della capacità tecnica dei concorrenti, atteso che detta previsione richiedeva la prova, da parte del candidato, d’aver svolto servizi di progettazione di lavori, appartenenti a ciascuna delle classi e categorie dei lavori, oggetto del servizio da affidare, per un importo globale variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare, “e non, come illegittimamente previsto nel gravato bando, la prova di un “fatturato” per servizi svolti” (id est: importo dei lavori progettati piuttosto che fatturato della progettazione svolta, o anche criterio di qualificazione tecnica anziché criterio di qualificazione economico – finanziaria), con la conseguenza che l’Amministrazione, al fine di procedere alla verifica del possesso di tale requisito, avrebbe dovuto prevedere sia l’ammontare dei lavori oggetto dell’incarico di progettazione, sia un “quantum minimale di lavori per ciascuna classe e categoria”, mentre non l’aveva fatto, con ciò violando gli obblighi, in tal senso previsti dall’art. 63 comma 1 lett. c) e dall’art. 67 comma 1 del d.P.R. 554/99; in pratica, la stazione appaltante aveva bandito la gara, oggetto del presente gravame, ai sensi del d. l.vo 157/95, ribadendo nella nota esplicativa di aver individuato, per la selezione, i requisiti di cui al detto decreto legislativo, richiedendo quale requisito d’ammissione l’espletamento, da parte del concorrente, di servizi di progettazione per un fatturato complessivo di euro 2.000.000, diviso in percentuale per servizi di progettazione strutturale, impiantistica e meccanica, laddove, “in ossequio alle norme dettate dal legislatore, avrebbe dovuto prevedere, per l’ammissione dei concorrenti, l’espletamento di servizi di progettazione relativi a lavori, il cui importo globale”, per ogni classe e categoria di lavori cui si riferivano i servizi da affidare, avrebbe dovuto essere pari ad una cifra compresa tra 2 e 4 volte “l’importo stimato dei lavori da progettare”; quindi non solo la stazione appaltante s’era illegittimamente riferita al fatturato dei servizi di progettazione espletati, anziché all’importo dei lavori oggetto dei servizi di progettazione svolti, ma aveva anche violato il parametro numerico (da 2 a 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare) individuato dalla citata norma regolamentare. Ciò aveva comportato, quale conseguenza, l’alterazione della procedura di selezione alla gara, essendo stato consentito il superamento del giudizio d’idoneità anche a soggetti che – secondo una procedura rispettosa delle norme regolamentari in questione – non avrebbero superato il vaglio della verifica del possesso dei requisiti minimi d’ammissione, con l’evidente ulteriore conseguenza che la rosa degli idonei sarebbe stata diversa, e diverso l’esito dell’ammissione alla fase successiva della licitazione privata;

– IB) Ulteriori profili di violazione dell’art. 66 del d.P.R. 554/99 erano rappresentate dal fatto: a) che l’Amministrazione aggiudicatrice, quanto al requisito di cui alla lett. b) dell’art. 13 del bando di gara: 1) aveva prescritto – nella nota esplicativa al bando medesimo, punto 13 b) – quale condizione per l’ammissione alla gara che per i soggetti raggruppati tale requisito doveva essere posseduto in misura pari almeno al 50% da uno dei componenti il raggruppamento e per la parte restante complessivamente dagli altri concorrenti, ciascuno dei quali doveva comunque possedere un fatturato complessivo 1999 – 2001 non inferiore a 1,3 milioni di euro, in contrasto con l’art. 65 comma 4 del d.P.R. 554/99, che di seguito si trascrive: 4. La stazione appaltante può chiedere, nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 17, comma 1, lettera g) della legge che i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 66, comma 1, lettere a), b) e d) siano posseduti in misura non superiore al 60% dal capogruppo; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi; 2) aveva richiesto, per l’ammissione alla gara, che i concorrenti fossero in possesso di un fatturato globale per servizi d’architettura e d’ingegneria pari a 8.000.000 di euro, riferito però al triennio 1999 – 2001 e non – come prescriveva la lett. b) dell’art. 66 cit. – agli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando; b) che la stessa Amministrazione, quanto al requisito di cui alla lett. c) dell’art. 13 del bando di gara: 1) dapprima aveva circoscritto l’espletamento dei servizi ad un periodo di tre anni decorrenti dalla pubblicazione del bando, anziché di dieci come previsto dalla norma; 2) e, inoltre, nella nota esplicativa aveva introdotto un elemento di valutazione del requisito in esame, limitando il fatturato per servizi di progettazione ai soli edifici complessi, dei quali aveva per di più introdotto una definizione soggettiva, laddove il testo del d.P.R. 554/99 faceva riferimento al possesso dei requisiti di partecipazione e qualificazione dei concorrenti da determinarsi esclusivamente con riferimento a classi e categorie della vigente Tariffa Professionale (art. 66 comma 1 lett. c) d.P.R. 554/99); c) che infine l’Amministrazione, quanto al requisito di cui alla lett. d) del punto 13 del bando di gara, aveva richiesto la presentazione di curricula, il che non era assolutamente previsto dalla disposizione regolamentare, cui era demandata l’individuazione dei requisiti d’ammissione alle gare per l’affidamento dei servizi di progettazione.

– II) Violazione del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e succ. modificaz.;

violazione art. 67 d.P.R. 554/99; violazione dei criteri per l’affidamento di servizi di progettazione mediante il sistema della licitazione privata;
violazione del giusto procedimento di legge; manifesta ingiustizia;
perplessità: le disposizioni di cui all’art. 67, commi 2 e 4, del Regolamento della legge Merloni prevedevano: 2. Sono invitati a presentare offerta i soggetti in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara in numero compreso fra cinque e venti. (…) 4. Se il numero dei soggetti in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello fissato, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all’allegato F) e per i restanti tramite sorteggio pubblico; era previsto cioè, dal 2° comma dell’art. 67 del d.P.R. citato, il cd. istituto della “forcella”, consistente nella previsione nel bando di gara dei limiti minimo e massimo entro cui era stabilito che si dovesse collocare il numero dei concorrenti qualificati che s’intendevano invitare; ebbene, di detta norma erano possibili due interpretazioni, la prima secondo cui l’Amministrazione sarebbe sempre obbligata a recepire tale banda di oscillazione (da cinque a venti); la seconda, secondo cui l’Amministrazione sarebbe, invece, libera d’indicare, in cifra secca, il numero dei candidati idonei, compreso tra 5 e 20, cui sarà consentito di accedere alla fase della formulazione delle offerte; se si fosse ritenuta preferibile la prima interpretazione, l’Amministrazione, indicando un numero fisso di candidati, avrebbe violato la citata norma regolamentare; se invece si fosse ritenuta preferibile la seconda interpretazione, allora l’Amministrazione avrebbe violato la successiva disposizione del comma 4° del Regolamento, che stabilisce i criteri da seguire per il caso in cui il numero dei concorrenti, per i quali sia stato positivamente riscontrato il possesso dei requisiti di partecipazione, sia superiore a quello fissato nel bando (invece di seguire la procedura ivi fissata, la stazione appaltante aveva infatti adottato un sistema selettivo del tutto sui generis, ovvero aveva formato una graduatoria divisa in tre gruppi in base al fatturato per servizi decrescente, per ciascuno dei quali erano stati scelti i due migliori per fatturato; la conseguenza era che – qualora invece l’Amministrazione, in ossequio al disposto dell’art. 67 co. 4 del d.P.R. 554/99, avesse seguito la procedura di cui all’All. F del Regolamento della Merloni – con ogni probabilità la graduatoria dei soggetti da invitare sarebbe stata diversa e avrebbe potuto ricomprendere, diversamente da quanto era accaduto, la costituenda A.T.I. capeggiata dal ricorrente);
– III) Violazione dei principi e dei criteri per l’aggiudicazione degli appalti pubblici; violazione del giusto procedimento di legge; violazione dei principi d’imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa; violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara; perplessità; manifesta ingiustizia: ulteriore e diversa censura concerneva la decisione, assunta dalla Commissione di gara nella seduta del 12 luglio 2002, in sede di valutazione della documentazione allegata alle domande di partecipazione dei concorrenti, per accertarne la rispondenza ai requisiti minimi richiesti a pena d’esclusione dal bando di gara, di chiedere a taluni concorrenti integrazioni della documentazione riscontrata come carente, e ad altri concorrenti, invece, dei chiarimenti; in particolare, per i concorrenti n. 7, 11, e 12, la Commissione riscontrava che gli stessi avevano omesso di suddividere il fatturato nelle tre componenti architettonico – strutturale, meccanica ed elettrica, mentre per i concorrenti n. 2, 3, 10 e 15, verificava che i medesimi avevano omesso di indicare la superficie utile, espressa in mq; in pratica, per tutti questi concorrenti (2, 3, 7, 10, 11, 12 e 15), la Commissione aveva rilevato alcune carenze nella compilazione delle , il cui contenuto era posto a base della verifica in questione, e aveva domandato loro di produrre integrazioni a tale documentazione; invece, per i concorrenti identificati dai n. 1, 5, 6, 8, 11, 12, e 13 era stata riscontrata la mancata specificazione del fatturato globale di cui al punto 13, 4° capoverso della nota esplicativa al bando di gara, e la Commissione aveva deciso di chiedere loro dei chiarimenti; riteneva il ricorrente che, mentre quest’ultima richiesta di chiarimenti poteva sicuramente considerarsi ammissibile, era invece inammissibile la richiesta d’integrazione documentale, disposta nei confronti degli altri sette concorrenti, “in quanto avente ad oggetto errori ed omissioni tali da determinarne l’esclusione”. In particolare, la suddivisione del fatturato nelle suddette tre componenti, essendo richiesto dal bando a pena d’esclusione, non poteva essere oggetto d’integrazione documentale, ma doveva determinare la Commissione ad escludere i concorrenti in questione, anche alla luce di quanto stabilito nella scheda descrittiva d’incarico, di cui alla nota esplicativa al bando (“le schede descrittive di incarico dovranno essere tassativamente prodotte in accordo con il facsimile allegato e dovranno essere compilate in tutte le loro parti”); il ricorrente citava un precedente della Sezione, a sostegno, e lamentava che la mancata esclusione dei concorrenti, sopra individuati, aveva certamente influito sulla formazione della graduatoria dei partecipanti da invitare alla gara (e ciò nonostante che solo due dei suddetti concorrenti – n. 2 e 11 – fossero stati selezionati per la seconda fase della gara);

– IV) Domanda di risarcimento dei danni: era chiesto il risarcimento dei danni, nella forma dell’ingiustificata perdita di chance che il ricorrente aveva subito, a causa dell’illegittima procedura di gara, che non gli aveva consentito di partecipare alla fase successiva della licitazione privata (era richiesta la nomina di un c. t. u. che quantificasse il danno ingiusto, in tal modo patito).

– V) Istanza istruttoria: era infine richiesta l’acquisizione degli atti e documenti, presentati dai vari partecipanti alla gara.

In data 19 febbraio 2003 si costituiva l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, che depositava in data 11.03.03 documentazione pertinente al ricorso e, in data 12.03.03, memoria difensiva, in cui si segnalava:
– che con delibera del Consiglio d’Amministrazione n. 15 del 10.05.2002, l’Ateneo Federiciano aveva approvato il bando di gara, per l’appalto della progettazione preliminare e definitiva per la realizzazione dei nuovi insediamenti universitari (Facoltà di Ingegneria e di Giurisprudenza) nell’area dell’ex stabilimento industriale Cirio;

– il bando di gara faceva riferimento alla categoria 12, CPC 867 (Servizi di architettura ed ingegneria anche integrata), per l’importo complessivo presunto di euro 2.500.000, e stabiliva, quanto alle condizioni minime di carattere economico e tecnico dei concorrenti, in particolare, al punto 13 b) la dichiarazione del fatturato globale per servizi d’architettura ed ingegneria nel triennio 1999 – 2001, per un importo non inferiore ad euro 8.000.000, al punto 13 c) la dichiarazione del fatturato complessivo nel triennio 1999 – 2001 per incarichi di progettazione definitiva, comprensiva di progettazione preliminare e/o esecutiva, di edifici complessi, non inferiore a euro 2.000.000, e al punto 13 d) la presentazione del curriculum vitae del preposto come responsabile alla concezione architettonica;

– che, ai fini dell’espletamento della gara tra i soggetti selezionati nella fase di prequalifica, in numero massimo di 6 concorrenti, la nota esplicativa al bando prevedeva la redazione di una graduatoria in ordine decrescente del fatturato di cui al punto 13 b) del bando;

– che alla fase di prequalifica avevano partecipato 15 concorrenti;

– che la Commissione di gara aveva esaminato la documentazione, aveva chiesto integrazioni della documentazione a tutti i concorrenti, ed aveva quindi proceduto alla selezione, secondo quanto stabilito dalla nota esplicativa al bando;

– che la concorrente A.T.I. Studio Arco, individuata nei verbali di gara come concorrente n. 13, non aveva superato – in base alla graduatoria del fatturato di cui al punto 13 b) del bando – la fase di prequalifica;

– riguardo alle censure articolate nel ricorso dalla predetta concorrente, la difesa dell’Università osservava – quanto al primo e al secondo motivo – che la pretesa violazione del Regolamento, approvato con d. P. R. 554/99, quanto ai requisiti per la partecipazione alla gara e all’applicazione della cd. “forcella”, era infondata; infatti, la gara indetta dall’Ateneo napoletano era sottratta all’ambito d’operatività della disciplina regolamentare, atteso che l’art. 3 della l. 109/94 aveva conferito al Governo la delega a disciplinare, in via regolamentare, diversi settori, e con sentenza n. 482/1995 la Corte Costituzionale aveva stabilito che tale potestà regolamentare doveva ritenersi preposta ad intervenire nelle sole materie, non riservate alla competenza delle Regioni; in particolare, nel caso dell’art. 3 della l. 109/94, la Corte riteneva che fosse prevista esclusivamente la delegificazione statale e che fosse rispettata l’attribuzione, alla legge, dei rapporti con le Regioni, “non comprese tra le amministrazioni e gli enti destinatari del Regolamento, secondo l’espressa previsione ed elencazione che ne fa l’art. 2, comma 2 lett. a) l. 109/94”; proseguiva la difesa dell’ente, rilevando come, in attuazione della l. 15.03.1997, n. 59, contenente delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni ed enti locali per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa, l’art. 94 del d. l.vo 31.03.1998 n. 112 stabiliva che erano delegate, alle Regioni, le funzioni relative alla progettazione, esecuzione e manutenzione straordinaria di tutte le opere, relative alle materie di cui all’art. 1 co. 3 l. 59/1997, non espressamente mantenute allo Stato; tra le materie riservate alle Regioni, ai sensi dell’art. 1 co. 3, era prevista l’istruzione universitaria; concludeva, pertanto, nel senso che la riconducibilità della progettazione per la realizzazione delle opere in questione alle funzioni, rientranti nella competenza regionale, escludeva l’applicabilità del citato Regolamento della legge Merloni; per di più, la riforma dell’art. 117 della Costituzione, attuata con l. cost. 18.10.2001 n. 3, aveva riservato alla potestà legislativa regionale ogni materia, non espressamente riservata alla legislazione dello Stato, e tra le materie riservate non erano compresi i lavori pubblici; infine, l’art. 17 co. 10° della l. 109/94 stabiliva che per l’affidamento di incarichi di progettazione, d’importo superiore alla soglia comunitaria, s’applicavano le disposizioni di cui al d. l.vo 157/95 in materia di appalti pubblici di servizi, mentre prevedeva, al comma 11, solo per gli incarichi di progettazione d’importo inferiore alla soglia comunitaria che le modalità d’aggiudicazione fossero disciplinate dal Regolamento;

– anche a prescindere dalle precedenti considerazioni, rilevava la difesa dell’Università come legittimamente fossero stati fissati i parametri, per la valutazione del requisito di cui al punto 13 c) del bando, in conformità dell’art. 14 del d. l.vo 157/95 (dimostrazione della capacità tecnica fornita mediante l’elenco dei principali servizi prestati dal ricorrente) anziché in conformità dell’art. 66 del d.P.R. 554/99 (avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi d’ingegneria e d’architettura per un importo variabile da 2 a 4 volte l’importo stimato dei lavori oggetto della progettazione), atteso che la previsione regolamentare violava la regola della massima partecipazione alla gara, “in quanto la fissazione del parametro in relazione all’importo dei lavori, rispetto all’importo dei servizi, eleva la soglia di valutazione del requisito ad un valore eccedente le prestazioni richieste dal servizio oggetto della gara, non commisurato alla capacità del concorrente di realizzare la progettazione; e tanto ciò è vero che il ricorrente si duole della mancata applicazione del d.P.R. 554/1999, proprio perché essa avrebbe avuto un effetto restrittivo della concorrenza, favorendo le sue chances di rientrare nella forcella degli ammessi alla gara”; sul punto poteva quindi concludersi, secondo la difesa dell’Amministrazione, che legittimamente la stessa Amministrazione aveva disapplicato la normativa regolamentare, contrastante con la disciplina comunitaria della materia, “in virtù del potere riconosciutole dalla consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato”;

– che, quanto al terzo motivo di ricorso, secondo cui il potere d’integrazione documentale, attribuito all’Amministrazione, era stato esercitato, nella specie, per sanare omissioni, sanzionate con espressa comminatoria d’esclusione, la difesa dell’Università osservava che era sufficiente, a disattendere la censura, rilevare – in punto di fatto – che nessuno dei candidati in contestazione aveva omesso di presentare la dichiarazione sostitutiva prevista dal bando, e, in punto di diritto, che solo a tale omissione il bando ricollegava la sanzione dell’esclusione; per quanto concerneva, poi, le schede descrittive, queste erano state predisposte per acquisire, con la massima precisione possibile, informazioni sull’esperienza globale dei candidati, nell’attività di progettazione integrata d’edifici complessi; gli elementi individuati nella scheda descrittiva altro non erano, quindi, che specificazione dei requisiti previsti dal bando e, pertanto, le richieste della Commissione ai concorrenti dovevano ritenersi chiarimenti in ordine a requisiti, di cui risultava già dimostrata la sussistenza; in ogni caso, all’insufficiente o poco chiara compilazione delle schede descrittive non era connessa alcuna sanzione d’esclusione; anzi, la totale omissione di una scheda comportava unicamente la mancata presa in considerazione dell’incarico, cui la stessa afferiva, mentre l’Amministrazione si riservava – in linea generale – di richiedere chiarimenti ed informazioni complementari sul contenuto delle schede; infine, la predisposizione della scheda appariva “preordinata ad evitare esclusioni collegate ad erronea compilazione e la tassatività del facsimile è stata prevista sia a tutela della trasparenza e della par condicio sia per consentire l’adozione di un procedimento sostanzialmente giusto”; e la richiesta d’integrazione del contenuto della scheda era conforme alla normativa comunitaria, atteso che l’art. 34 della direttiva n. 92/50 espressamente prevedeva che le amministrazioni potevano invitare i prestatori di servizi ad integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati, relativamente ai requisiti d’idoneità soggettiva e alla capacità economica e tecnica, di cui agli artt. 29 e 32.

Con memoria difensiva, prodotta in data 26.03.2003, la difesa del ricorrente replicava alle argomentazioni difensive dell’Università, rilevando – in sintesi – che l’art. 94 d. l.vo 112/98, nell’esercizio della delega conferita al Governo dalla legge Bassanini, stabiliva che erano delegate alle Regioni le funzioni relative alla progettazione, esecuzione e manutenzione straordinaria di tutte le opere relative alle materie di cui all’art. 1 comma 3 della legge 59/97, tra cui, alla lett. q), l’istruzione universitaria; da ciò la difesa dell’Università aveva fatto discendere la possibilità di disapplicare il d.P.R. 554/99, disciplinante la procedura per l’affidamento degli incarichi di progettazione, sul presupposto che nel trasferimento di funzioni, operato dal d. l.vo 112/98, rientrasse anche la competenza legislativa, il che invece non era, atteso che l’art. 1 della l. 59/97 aveva trasferito alle Regioni e agli enti locali “funzioni e compiti amministrativi”; in ogni caso, anche a voler ammettere che il d. l.vo 112/98 avesse conferito alle Regioni la potestà regolamentare nelle materie oggetto di trasferimento, o addirittura la potestà legislativa, era principio consolidato nella giurisprudenza costituzionale che solo il concreto esercizio delle potestà legislative delle Regioni e delle Province, su ciascuna delle materie ad esse attribuite, limitava la competenza statale; in altre parole, affermava il ricorrente, in ossequio al principio di continuità dell’ordinamento giuridico, era necessario applicare la normativa statale, anche nelle materie di competenza regionale, fin quando le Regioni non avessero esercitato, in concreto, le proprie attribuzioni, dettando una diversa disciplina (era citata giurisprudenza costituzionale a supporto); del resto, il nuovo assetto costituzionale determinato dall’entrata in vigore della l. cost. n. 3/2001 non comportava alcuna abrogazione implicita delle norme statali dettate in materia, bensì la loro perdurante vigenza fin quanto “le mutate competenze legislative trovino espressa attuazione con apposite norme regionali che diano applicazione ai nuovi principi costituzionali”; del pari destituita di fondamento, secondo la difesa del ricorrente, l’affermazione dell’Università, secondo la quale la normativa regolamentare, di cui al d.P.R. 554/99, sarebbe stata contrastante con la disciplina comunitaria (direttiva 92/50 CEE) in materia di servizi pubblici, il che aveva indotto la stazione appaltante a disapplicare il regolamento in questione, relativamente alla procedura concorsuale de qua; in particolare, il contrasto con la normativa comunitaria sarebbe stato determinato dalla circostanza che i requisiti d’ammissione dei candidati alla procedura concorsuale, individuati dal d.P.R. 554/99, erano maggiormente selettivi, rispetto a quelli previsti nella direttiva comunitaria recepita nel d. l.vo 157/95 e regolante gli appalti di servizi in genere; al riguardo, osservava il ricorrente che il regolamento in questione era stato emanato ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. b) della l. 109/94, che per la specifica materia degli incarichi di progettazione andava ad innovare la disciplina di settore, precedentemente rappresentata dal d. l.vo 157/95, di recepimento della direttiva 92/50; in ogni caso, quand’anche vi fosse stato contrasto tra le norme del regolamento e quelle della direttiva comunitaria, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disapplicare il regolamento in questione, trattandosi di una fonte comunitaria non direttamente applicabile nel nostro ordinamento, bensì vincolante solo nelle finalità e quindi bisognosa d’atti interni di recepimento; del tutto destituito di fondamento, secondo il ricorrente, l’altro assunto della difesa dell’Università, secondo cui il d.P.R. 554/99 non poteva applicarsi alle procedure d’affidamento di incarichi di progettazione, d’importo superiore alla soglia comunitaria, perché l’art. 17 co. 10 della l. 109/94 stabiliva che in tal caso s’applicavano le disposizioni di cui al d. l.vo 157/95 in materia d’appalti pubblici di servizi; veniva ribadita, al riguardo, la natura di regolamento di delegificazione propria del d.P.R. in oggetto, ex art. 17 co. 2° della l. 400/88, ed erano citate, a supporto, due decisioni dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici; veniva, infine, contestato l’assunto di controparte, secondo cui la mancata specificazione, da parte d’alcuni concorrenti, delle tre componenti del fatturato, non era idonea a determinarne l’esclusione dalla gara; era errata, in particolare, la convinzione, espressa dalla difesa dell’Amministrazione, per cui gli elementi individuati nella scheda descrittiva d’incarico, allegata alla nota esplicativa al bando, erano richiesti non ai fini della verifica delle condizioni minime di partecipazione, previste a pena d’esclusione, bensì al fine della selezione dei concorrenti; affermava, invece, il ricorrente, che era proprio e solo dalla scheda descrittiva d’incarico che poteva evincersi il possesso del requisito di cui al punto 13 lett. c) del bando, come si ricavava sia dall’intestazione della stessa scheda, sia dall’esclusione del concorrente n. 5, operata, nella seduta del 23 settembre 2002, proprio a seguito dell’esame delle schede descrittive d’incarico dal medesimo prodotte.
In data 8.10.2003 il ricorrente depositava altra copia del ricorso, notificata ai controinteressati, mentre il 20.11.2003 la difesa dell’Università produceva brevi note difensive, in cui ribadiva la necessità di disapplicare il regolamento n. 554/99, sia per il contrasto con la normativa comunitaria, rappresentata dalla direttiva 92/50, sia “per l’evidente violazione dell’art. 17 co. 10 della l. 109/94 che per le gare di progettazione, d’importo superiore alla soglia comunitaria, impone l’applicazione del d. l.vo 157/95, lasciando all’area regolamentare solo la disciplina degli appalti sotto soglia”.
Con ordinanza, resa all’esito della camera di consiglio del 20.11.2003, la Sezione, rilevato che il ricorso, ad un primo sommario esame, non era favorevolmente valutabile in sede cautelare; rilevato in particolare, quanto al censurato contrasto dei requisiti, individuati dall’Amministrazione per la selezione dei candidati da ammettere alla licitazione privata in oggetto, con il Regolamento della legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con D.P.R. n. 554 del 21.12.1999, che detto Regolamento, secondo la recentissima giurisprudenza della Corte Costituzionale, non era legittimato a disciplinare materie di competenza regionale (cfr. sentenza della Consulta del 1° ottobre 2003, n. 302, secondo la quale non spettava allo Stato adottare, con il D.P.R. 21.12.1999 n. 554, norme applicabili nei confronti delle Regioni ); rilevato, quanto all’ulteriore censura articolata in ricorso, impingente del cattivo uso, da parte della Commissione di gara, del potere di richiedere integrazioni documentali ai concorrenti, che la stessa non era suscettibile di favorevole valutazione, alla luce delle precisazioni fornite dalla difesa dell’Amministrazione; respingeva la domanda cautelare, presentata unitamente all’atto introduttivo del giudizio.
Con il primo atto di motivi aggiunti, depositato il 6.02.2004, il ricorrente, nell’indicata qualità, impugnava gli atti e provvedimenti, meglio in epigrafe specificati, esponendo, in fatto, le vicende successive alla proposizione del ricorso, in particolare segnalava di aver proposto appello al C. di S. in s. g., avverso l’ordinanza cautelare della Sezione, sopra riportata, affermando in proposito che le argomentazioni, sviluppate in tale ordinanza, non potevano essere condivise, “nella parte in cui, richiamando una recente sentenza della Corte Costituzionale, n. 302 del 1° ottobre 2003, ritengono non applicabile alla procedura di appalto di cui è causa le disposizioni di cui al Regolamento della Legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con d.P.R. n. 554 del 21.12.1999, perché non legittimato a disciplinare materie di competenza regionale”; ciò in quanto era stato “omesso di considerare un punto veramente decisivo dell’iter argomentativo seguito dalla Corte”, vale a dire che non avendo la Regione Campania ancora legiferato in materia, agli appalti di progettazione (e dunque anche all’appalto de quo) continua ad applicarsi la normativa di cui agli artt. 50 e ss. del d.P.R. 554/99”; quindi il ricorrente riferiva d’aver avuto notizia dell’aggiudicazione dell’appalto in oggetto, e d’aver quindi presentata istanza d’accesso agli atti di gara, ex artt. 22 e ss. della l. 241/90, tuttavia denegata dal Dirigente della III Ripartizione – Ufficio Contratti – dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, sul presupposto della mancanza in capo all’A. T. I. ricorrente, non ammessa alle fasi successive della gara, di un “interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”; tanto premesso, il ricorrente, facendo espressa riserva della proposizione d’ulteriori motivi aggiunti, all’atto della conoscenza degli ulteriori atti emanati dall’Amministrazione, li impugnava comunque, sin da quel momento, deducendo avverso gli stessi le medesime censure, già articolate nell’atto introduttivo del giudizio e sopra ampiamente riportate; nonché deduceva ulteriori vizi, propri del diniego d’accesso oppostogli dall’Università (Violazione artt. 22 e ss. della l. 241/90; violazione del d.P.R. n. 352 del 27.06.1992; violazione dell’art. 24 della Cost.; manifesta ingiustizia); e riformulava domanda di risarcimento dei danni e istanza istruttoria, con riferimento agli atti, il cui accesso era stato negato dall’Ateneo napoletano.
Il Consiglio di Stato in s. g., all’udienza camerale del 10 febbraio 2004, respingeva l’appello, proposto dal ricorrente avverso l’ordinanza cautelare della Sezione, n. 5713/2003, con la seguente motivazione: “Ritenuto che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’appello cautelare considerata la circostanza della applicazione da parte dell’Amministrazione della disciplina comunitaria in materia di appalto di servizi (dir. n. 92/50 recepita con il d. lgs. n. 157/1995), rilevante anche in tema di servizi di progettazione sopra – soglia e prevalente rispetto alla disciplina di cui all’art. 66 DPR n.554/99”.
Seguiva, in data 7 aprile 2004, la proposizione, da parte di Checcoli Mauro, sempre nell’indicata qualità, di un secondo atto di motivi aggiunti, con cui, a seguito dell’intervenuta presa visione degli ulteriori atti di gara (avvenuta grazie all’annullamento, da parte dell’Università, con nota prot. 013836 del 24.02.2004, del precedente diniego d’accesso), erano impugnati gli altri atti e provvedimenti, meglio in epigrafe specificati, avverso cui erano dedotte le stesse censure, già articolate nel ricorso introduttivo (e ribadite col primo atto di motivi aggiunti); ed era ripetuta anche la domanda di risarcimento dei danni ingiusti, asseritamente subiti nella forma della perdita di chance.
In data 13 aprile 2004 si costituivano in giudizio i controinteressati Ishimoto Europe s. r. l., Ishimoto Architectural & Engineering Inc. e Corbellino s. r. l., chiedendo che il ricorso fosse dichiarato improponibile, inammissibile e comunque infondato.
Seguiva, in data 18 giugno 2004, la proposizione di memorie conclusive da parte sia del ricorrente, sia dell’Università degli Studi “Federico II”.
Il ricorrente riproponeva gli argomenti, già svolti nel ricorso introduttivo e nei due atti di motivi aggiunti, richiamando, a sostegno, oltre alle due decisioni dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, anche una recente sentenza del C. di S. e citazioni dottrinarie, al fine di dimostrare “la palese illegittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante che, in evidente contrasto con la disciplina legislativa vigente in materia d’affidamento d’incarichi di progettazione, ha fatto rinvio per la fase di qualificazione dei concorrenti ai requisiti di carattere economico e tecnico di cui al d. l.vo 157/95 e, dunque, a criteri e condizioni del tutto difformi da quelle previste nel capo V del d.P.R. 554/99 per le procedure di affidamento degli incarichi di progettazione “sopra soglia”.
La difesa dell’Amministrazione, dal canto suo, ribadiva e ampliava le conclusioni, già rassegnate nelle precedenti memorie prodotte in giudizio; osservava, in particolare, quanto al richiamo operato da controparte al cd. principio di continuità dell’ordinamento giuridico, e alla conseguente applicazione dei regolamenti statali, fino all’emanazione di un’autonoma disciplina regionale, che detto principio, desunto dall’art. 10 della l. 62/53, ed enunciato in materia dall’art. 1 co. 3° del d.P.R. 554/99, poteva “trovare applicazione solo nei casi in cui vi sia obbligo delle Regioni di adeguarsi ai principi desumibili dalla legge, mentre per i lavori pubblici il nuovo assetto costituzionale (art. 117 Cost. novellato dalla l. Cost. n. 3/2001) sancisce l’attribuzione alla competenza esclusiva e non a quella concorrente delle Regioni”. Né giovava al ricorrente, sempre secondo la difesa dell’Amministrazione, la citazione, a suo avviso inappropriata, di un passo della sentenza n. 376/2002 della Corte Costituzionale, nella quale la Consulta aveva precisato che l’emanazione dei regolamenti statali di delegificazione comportava semplicemente la sostituzione, in parte qua, delle norme legislative statali di dettaglio, che già risultassero applicabili, a titolo suppletivo e cedevole, in assenza di corrispondente disciplina regionale (nella specie, tuttavia, prima del d.P.R. 554/99 non vi erano – nella materia in esame – disposizioni di dettaglio, bensì soltanto quelle generali, e generiche, dettate dal d. l.vo 157/95).
Alla pubblica udienza del 24 giugno 2004, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, il ricorso era deciso, con pubblicazione del dispositivo della sentenza mediante deposito in Segreteria, nel termine previsto dall’art. 23 bis comma 6° della legge 1034/1971, come novellato dall’art. 4 della legge 205/2000.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.
Con il primo e il secondo motivo di ricorso vengono censurate talune previsioni del ”bando di gara ridotto G. U. C. E.”, concernente la procedura ristretta – ai sensi della direttiva 92/50/CEE – indetta dall’Università “Federico II” di Napoli, per l’affidamento dell’appalto di servizi, concernente lo studio di fattibilità, il progetto preliminare e la progettazione definitiva delle opere civili e degli impianti per gli interventi di realizzazione di strutture universitarie (Facoltà di Ingegneria e Giurisprudenza) nell’area dell’ex complesso industriale Cirio a S. Giovanni a Teduccio – Napoli, con piano di sicurezza e coordinamento, ed importo complessivo presunto dei servizi pari a 2.500.000 euro, IVA esclusa (gara espressamente indetta, dall’Ateneo napoletano, ai sensi del d. l.vo 157/95, recante «Attuazione della direttiva Cons. C.E.E. n. 92/50 in materia di appalti pubblici di servizi»).
La ratio delle censure, di cui ai punti I) e II) del ricorso, riguardanti talune previsioni del bando in oggetto, come risulta in maniera dettagliata dall’esposizione delle stesse, operata in narrativa, consiste nel loro asserito contrasto rispetto a talune disposizioni del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 544 (Regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni); indipendentemente da ogni considerazione in merito alla sussistenza o meno dell’evidenziato contrasto (per la cui esposizione si rinvia a quanto diffusamente supra esposto), la prima questione da esaminare, e che riveste, in caso di risposta negativa, carattere dirimente rispetto alle censure medesime, è se alla procedura di gara de qua dovessero, o meno, applicarsi le disposizioni del citato regolamento di delegificazione.
Il Collegio ritiene che dette disposizioni non fossero, nella specie, applicabili, per una serie di convergenti ragioni.
1) Dispone l’art. 17 (Effettuazione delle attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie) della l. 109/94 (legge quadro in materia di lavori pubblici), ai commi 10 e 11, quanto segue: 10. “Per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo pari o superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, si applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni, ovvero, per i soggetti tenuti all’applicazione del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modificazioni, le disposizioni ivi previste. 11. Per l’affidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra 100.000 euro e la soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, il regolamento disciplina le modalità di aggiudicazione che le stazioni appaltanti devono rispettare, in alternativa alla procedura del pubblico incanto, in modo che sia assicurata adeguata pubblicità agli stessi e siano contemperati i principi generali della trasparenza e del buon andamento con l’esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali e il corrispettivo dell’incarico”.
Come risulta evidente dalla lettura delle citate norme, per l’affidamento d’incarichi di progettazione d’importo pari o superiore alla soglia d’applicazione della disciplina comunitaria in materia d’appalti pubblici di servizi, pari a 200.000 euro (di cui all’art. 1 d. l.vo 17 marzo 1995 n. 157), come il presente, s’applica appunto il citato decreto legislativo, mentre l’applicazione delle norme del regolamento, circa le modalità di aggiudicazione, è riservata agli incarichi di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra 100.000 euro e la predetta soglia comunitaria.
Né vale obiettare in contrario, da parte del ricorrente, che il d.P.R. 554/99, in quanto emanato in ossequio alla delega contenuta nell’art. 3 co. 1 della l. 109/94 (“È demandata alla potestà regolamentare del Governo, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con le modalità di cui al presente articolo e secondo le norme di cui alla presente legge, la materia dei lavori pubblici con riferimento: (…) b) alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli incarichi di progettazione”), e quindi in quanto regolamento di cd. “delegificazione” contenente tra l’altro la disciplina di dettaglio della specifica materia degli incarichi di progettazione, andrebbe ad innovare il quadro normativo, prima rappresentato dal d. l.vo 157/95. “contenente la disciplina delle procedure di aggiudicazione degli appalti di tutti i servizi, non soltanto di quelli a contenuto tecnico – progettuale”; con la conseguenza che le procedure d’affidamento degli incarichi di progettazione risulterebbero regolate dalle disposizioni di cui agli artt. 50 e ss. del d.P.R. 554/99, mentre l’applicazione della normativa comunitaria e nazionale di recepimento, in materia d’appalto pubblico di servizi, sarebbe limitata unicamente alle norme disciplinanti termini, bandi e avvisi di gara (cfr. art. 65 co. 2 del d.P.R. 554/99).
A fronte di tale obiezione, non può che richiamarsi il dato testuale, secondo cui tanto il comma 10, quanto il comma 11 dell’art. 17 della l. 109/94 fanno espresso riferimento proprio all’affidamento di incarichi di progettazione; quanto, poi, alla norma di cui all’art. 65, comma 2, del d.P.R. 554/99 (“Alle procedure di cui al comma 1 si applicano le norme comunitarie e nazionali di recepimento in materia di appalto pubblico di servizi per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara”), la stessa, coordinata con quella di cui al primo comma dello stesso art. 65 (“I servizi di cui all’articolo 50, sono affidati mediante licitazione privata o pubblico incanto qualora il corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall’articolo 62, commi 3, 4 e 5, sia pari o superiore al controvalore in Euro di 200.000 DSP“), non fa che ribadire, anziché escludere, che per ciò che concerne i “bandi di gara” degli appalti di servizi “attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata e gli altri servizi tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo ed esecutivo nonché le attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione” (cfr. art. 50 d.P.R. 554/99), di valore pari o superiore a 200.000 DSP, dev’essere osservata la normativa comunitaria in materia, oltre che le relative norme nazionali di recepimento. Oltre a ciò, si consideri quanto emerge dalla seguente massima della Corte dei Conti: “I contratti di affidamento di incarichi di progettazione vanno considerati a tutti gli effetti come appalti di pubblici servizi, e, in quanto tali, disciplinati dal D. Lgs n. 157 del 1995, di recepimento della direttiva 92/50/CEE; pertanto, non è conforme a legge la norma contenuta nel regolamento di attuazione della legge – quadro in materia di lavori pubblici (legge n. 109 del 1994) che prevede una diversa e specifica disciplina con riferimento alle cause di esclusione dalla procedura concorsuale“ (Sez. Contr., del. n. 40 del 08-05-2000, Presidenza del Consiglio dei Ministri (p.d. a00820).
Le predette argomentazioni, in quanto fondate su dati di carattere testuale, avrebbero, di per sé sole, efficacia decisiva, quanto all’impossibilità d’applicare, alla gara in oggetto, il d.P.R. 554/99; tuttavia vi sono anche ulteriori ragioni, che ostano a tale applicazione.
2) Dispone l’art. 66, comma 1°, del d.P.R. 554/99, sotto il titolo “Requisiti di partecipazione”: “I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo: a) al fatturato globale per servizi di cui all’articolo 50, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra 3 e 6 volte l’importo a base d’asta; b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 50, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare” (…).
Le corrispondenti disposizioni del d. l.vo 157/1995 si rinvengono negli art. 13, 1° comma, e 14, 1° comma, che di seguito si riportano: 13. Capacità economica e finanziaria. 1. “La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: (…) c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”; 14. Capacità tecnica. 1. “La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti, negli appalti di cui all’allegato 1, può essere fornita mediante: a) l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi; se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente” (…).
Le predette disposizioni di carattere normativo, rispettivamente contenute nel Regolamento della legge quadro in materia di lavori pubblici e nel decreto legislativo d’attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, vanno ora poste a raffronto con le norme del bando in oggetto, emanato dall’Università “Federico II” di Napoli.
Dispone, al riguardo, l’art. 13 del citato “Bando di gara ridotto G. U. C. E.”, sotto la rubrica Condizioni minime di carattere economico e tecnico che i prestatori di servizi devono soddisfare: “Alla domanda dovranno essere allegati a pena d’esclusione i seguenti documenti: a) dichiarazione attestante l’iscrizione di cui all’art. 30, comma 3, direttiva 92/50/CEE; b) dichiarazione del fatturato globale per servizi di architettura ed ingegneria del triennio 1999 – 2001, non inferiore a 8 milioni di euro; c) dichiarazione del fatturato complessivo relativo al triennio 1999 – 2001, per incarichi, eseguiti direttamente, di progettazione integrale definitiva (comprensiva di progettazione preliminare) e/o esecutiva di edifici complessi, non inferiore a 2 milioni di euro, di cui almeno il 65% (1.300.000 euro) attinente progettazione architettonica e strutturale, il 20% (400.000 euro) attinente progettazione di impianti meccanici ed il 15% (300.000 euro) attinente progettazione di impianti elettrici e speciali; d) curriculum vitae del soggetto che sarà proposto in offerta come responsabile della concezione architettonica. I requisiti minimi sono indicati nella nota esplicativa di cui al punto 15 a)”.
Orbene, in disparte i requisiti di cui alle lett. a), b) e d) del citato bando, occorre concentrare l’attenzione sul requisito di cui alla lett. c), concernente la capacità tecnica dei concorrenti, dimostrabile mediante la dichiarazione del fatturato complessivo relativo al triennio 1999 – 2001, per incarichi eseguiti direttamente, di progettazione integrale definitiva o esecutiva di edifici complessi, non inferiore a 2 milioni di euro.
Tale requisito appare conforme alla disciplina di rango legislativo, e di derivazione comunitaria, dettata dall’art. 14 del d. l.vo 157/95 (“La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti, negli appalti di cui all’allegato 1, può essere fornita mediante: a) l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi”), laddove ben diversa appare la normativa, di rango regolamentare, di cui al d.P.R. 554/99 (“I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo: (…) b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 50, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare”).
In sostanza, il riferimento, nel d.P.R. 554/99, all’importo di stima “dei lavori da progettare”, al fine di dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti, anziché ai principali servizi di progettazione espletati (con l’indicazione dei rispettivi importi), nel caso specifico avrebbe comportato un’elevazione consistente della soglia richiesta per essere ammessi alla licitazione privata e un chiaro effetto limitativo della concorrenza, in violazione del principio, di derivazione comunitaria, della massima partecipazione alla gara.
Che dalla pretesa applicazione del d.P.R. 554/99, sarebbe derivato l’effetto di restringere la concorrenza, nell’ambito della specifica gara in esame, emerge, del resto, chiaramente dalla stessa prospettazione del ricorso, dove s’afferma che la mancata considerazione, nella specie, della disciplina regolamentare “aveva comportato, quale conseguenza, l’alterazione della procedura di selezione alla gara, essendo stato consentito il superamento del giudizio d’idoneità anche a soggetti che – secondo una procedura rispettosa delle norme regolamentari in questione – non avrebbero superato il vaglio della verifica del possesso dei requisiti minimi d’ammissione, con l’evidente ulteriore conseguenza che la rosa degli idonei sarebbe stata diversa, e diverso l’esito dell’ammissione alla fase successiva della licitazione privata”.
Legittimamente, allora, la stazione appaltante ha richiesto, ai concorrenti, “la dichiarazione del fatturato complessivo relativo al triennio 1999 – 2001, per incarichi eseguiti direttamente, di progettazione integrale definitiva o esecutiva di edifici complessi”, s’è cioè riferita ai servizi (o incarichi) di progettazione espletati, in tal modo uniformandosi al dettato legislativo.
La Sezione ritiene, quindi, che la normativa regolamentare de qua, da ritenersi illegittima perché contrastante col dettato legislativo, espressione del predetto principio fondamentale in tema d’appalti pubblici, dovesse essere, nella specie, disapplicata.
Nella specie s’è in presenza, cioè, di una vera e propria disapplicazione del regolamento contenuto nel d.P.R. 554/99, per contrasto con il decreto legislativo, di derivazione comunitaria, n. 157/95; si tratta, cioè, di un caso in cui il provvedimento amministrativo ha disatteso il regolamento illegittimo, ma al contempo si è posto in rapporto di conformità con la legge; il che equivale a dire, in accordo con la dottrina più accreditata, che il citato regolamento non è idoneo ad esplicare alcun effetto ai fini della decisione, in quanto il G. A., accertata la conformità a legge del provvedimento, per il principio della gerarchia delle fonti, applicherà unicamente la legge, ignorando il regolamento, che considererà improduttivo d’effetti, riguardo al caso deciso.
Del resto, questa è anche la ragione per cui è stato respinto, dal Consiglio di Stato, l’appello, interposto dal ricorrente avverso l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare, pronunziata dalla Sezione.
Né possono ritenersi valide le obiezioni manifestate, in proposito, dal ricorrente, secondo il quale il regolamento emanato con d.P.R. 554/99 andrebbe viceversa ad innovare, nella specifica materia degli incarichi di progettazione, “la disciplina di settore precedentemente normata dal decreto legislativo 157/95 di recepimento della direttiva 92/50”, con la conseguenza che non vi sarebbero “ostacoli di principio per il Regolamento (…) a precisare parametri e criteri selettivi nell’ambito di quelli già fissati in termini generali dalla normativa comunitaria e nazionale di recepimento”; e secondo cui, anche a voler ammettere un contrasto tra le norme del regolamento e quelle dettate dalla normativa comunitaria, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disapplicare il regolamento in parola, poiché la direttiva 92/50 non sarebbe una fonte comunitaria direttamente applicabile nel nostro ordinamento, bensì “vincolante solo nelle finalità” e quindi “bisognosa di essere recepita dagli Stati membri con norme interne, il che è avvenuto in Italia con il d. l.vo 157/95)”.
Si tenga presente, infatti, che nella specie non si tratta di “precisare parametri e criteri selettivi nell’ambito di quelli già fissati in termini generali dalla normativa comunitaria e nazionale di recepimento”, bensì di risolvere un contrasto, già manifestatosi, tra norme di diversa derivazione e dotate di forza giuridica affatto differente; quanto, poi, all’asserita natura di direttiva non autoesecutiva della n. 92/50, s’osserva che nella specie la stessa è stata recepita nel nostro ordinamento, col citato d. l.vo 157/95, assai prima che venisse emanato il regolamento di delegificazione del quale si pretende, da parte del ricorrente, l’applicazione alla procedura di gara in oggetto; con la conseguenza che non si tratta tanto di verificare se l’atto normativo nazionale (il Regolamento della l. 109/94) sia, o meno, incompatibile rispetto ad un regolamento comunitario ovvero rispetto a una direttiva comunitaria (self executing) successivi, quanto, piuttosto, d’affermare, con decisione, la resistenza della norma comunitaria, già recepita, e quindi già entrata a far parte della gerarchia delle fonti a livello primario, rispetto alla normativa nazionale, di livello subordinato, sopravvenuta, qualora, e nella misura in cui tale normativa (come nella specie) si ponga in rapporto d’incompatibilità rispetto ad essa.
Risulta confermato, pertanto, anche sotto tale ulteriore profilo, che non hanno pregio le censure, volte a far risaltare come illegittima la mancata applicazione, da parte dell’Università, del citato regolamento della legge quadro sui lavori pubblici, censure di cui ai punti I) e II) del ricorso.3) Più in generale, deve escludersi, anche sotto altro concorrente aspetto, che la gara in esame potesse ritenersi compresa nella sfera d’operatività del Regolamento d’attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici.
Ai sensi dell’art. 3 della l. 109/94, già richiamato in precedenza, è demandata alla potestà regolamentare del Governo, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, la materia dei lavori pubblici con riferimento, tra l’altro, alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli incarichi di progettazione.
Subito dopo l’emanazione della suddetta norma, la Corte Costituzionale ha esaminato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 109 del 1994, sollevata da alcune Regioni e, con la sentenza n. 482 del 1995, l’ha dichiarata infondata rilevando, fra l’altro, l’inesattezza del presupposto interpretativo da cui le ricorrenti muovevano, e così testualmente motivando: “I regolamenti governativi, compresi quelli delegati, non sono legittimati a disciplinare materie di competenza regionale o provinciale (sentenza n. 333 del 1995). Né lo strumento della delegificazione, previsto dall’art. 17 della legge n. 400 del 1988 può operare per fonti di diversa natura, tra le quali vi è un rapporto di competenza e non di gerarchia. Nel caso in esame la disposizione denunciata prevede esclusivamente la delegificazione statale, rispettando l’attribuzione alla legge della disciplina dei rapporti con le regioni e le province autonome. Difatti queste ultime non sono comprese tra le amministrazioni e gli enti destinatari del regolamento, secondo l’espressa previsione ed elencazione che ne fa l’art. 2, comma 2, lettera a), della legge n. 109 del 1994”.
Ciò posto, si deve altresì considerare che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, del d. l.vo 112/98, sono state delegate alle Regioni, ex art. 4, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59, le funzioni relative alla progettazione, esecuzione e manutenzione straordinaria di tutte le opere relative alle materie di cui all’art. 1, comma 3, della medesima legge n. 59, non espressamente mantenute allo Stato ai sensi delle lettere c), d), e) e f) dell’articolo 93 del citato decreto legislativo; e che tra le materie di cui all’art. 1, comma 3, della l. 59/97 è compresa, alla lett. q), l’istruzione universitaria.
A ciò aggiungasi che l’art. 3 della l. cost. 18.10.2001 n. 3, nel sostituire l’art. 117 Cost., ha stabilito, tra l’altro, che spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato, tra cui – secondo l’elencazione contenuta nello stesso art. 117 Cost. – non è compresa quella dei lavori pubblici.
In conformità a tali plurimi indici normativi, può senz’altro concludersi nel senso che gli incarichi di progettazione per la realizzazione d’opere pubbliche, del genere di quelle che formano oggetto della gara, bandita dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, rientrano nella competenza delle Regioni, il che esclude, secondo quanto emerge dalla citata sentenza della Consulta, n. 482/95, l’applicabilità del Regolamento emanato con d.P.R. 554/99.
Anche di recente, del resto, la Corte Costituzionale è tornata sul tema dei rapporti tra regolamenti di delegificazione e materie, comprese nella competenza delle Regioni, con riferimento, tra le altre, proprio a disposizioni del d.P.R. 554/99, vale a dire del Regolamento del quale il ricorrente pretenderebbe l’applicazione alla gara de qua.
In particolare, la Corte costituzionale, con sentenza 23 settembre – 1° ottobre 2003, n. 302 (in Gazz. Uff. 8 ottobre 2003, n. 40 – Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l’altro: a) che non spetta allo Stato e per esso al Presidente del Consiglio dei Ministri, adottare, con il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, norme applicabili nei confronti delle Regioni, anche a statuto speciale, e delle Province autonome di Trento e di Bolzano, e, conseguentemente, ha annullato gli artt. 1, comma 2, 2, comma 1, lettera b), 5, comma 1, lettera h) e 8, comma 1, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, nonché gli artt. 1, comma 2 e 188, commi 8, 9 e 10 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nella parte in cui si riferiscono alle Regioni, anche a statuto speciale, e alle Province autonome di Trento e di Bolzano; b) che non spetta allo Stato e per esso al Presidente del Consiglio dei Ministri adottare, con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, norme applicabili nei confronti delle Province autonome di Trento e di Bolzano, e, conseguentemente ha annullato l’art. 1, comma 3, del predetto D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nella parte in cui si riferisce alle Province autonome di Trento e di Bolzano.
Giova riportare, per maggiore chiarezza, le norme (art. 1, commi 2° e 3°) del d.P.R. 554/99, interessate dalla pronuncia d’incostituzionalità della Corte: 2. “Le Regioni, anche a statuto speciale, le Province autonome di Trento e Bolzano e gli enti regionali da queste finanziati applicano il regolamento per i lavori finanziati in misura prevalente con fondi provenienti dallo Stato o realizzati nell’ambito di funzioni da questo delegate, nonché nelle materie non oggetto di potestà legislativa a norma dell’articolo 117 della Costituzione”; 3. “Ai sensi dell’articolo 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62, i soggetti di cui al comma 2 applicano le disposizioni del regolamento fino a quando non avranno adeguato la propria legislazione ai principi desumibili dalla Legge”.
Ha osservato, in particolare, la Corte, che il prevalente finanziamento statale e l’afferenza a funzioni delegate o a materie estranee al vecchio art. 117 della Costituzione non giustificano l’applicabilità del regolamento che, in via generale, non si applica alle Regioni e si deve escludere che il criterio del finanziamento prevalente sia suscettibile di trasferire un’opera pubblica dalla sfera di competenza regionale a quella statale.
La conclusione, secondo la quale – trattandosi di gara concernente materia di competenza regionale – non era possibile, da parte dell’Amministrazione appaltante, l’applicazione del Regolamento della legge quadro in materia di lavori pubblici, in aderenza ai principi fissati dalla Consulta nelle citate decisioni, è stata fortemente contrastata dal ricorrente, il quale, dapprima, nella sua prima memoria difensiva, di replica al controricorso, affermava che, anche a voler ammettere che il d. l.vo 112/98 avesse conferito alle Regioni la potestà regolamentare nelle materie oggetto di trasferimento, o addirittura la potestà legislativa, era principio consolidato nella giurisprudenza costituzionale che solo il concreto esercizio delle potestà legislative delle Regioni e delle Province, su ciascuna delle materie ad esse attribuite, limitava la competenza statale; in altre parole, affermava il ricorrente, in ossequio al principio di continuità dell’ordinamento giuridico, era necessario applicare la normativa statale, anche nelle materie di competenza regionale, fin quando le Regioni non avessero esercitato, in concreto, le proprie attribuzioni, dettando una diversa disciplina (era citata giurisprudenza costituzionale a supporto); del resto, il nuovo assetto costituzionale determinato dall’entrata in vigore della l. cost. n. 3/2001 non comportava alcuna abrogazione implicita delle norme statali dettate in materia, bensì la loro perdurante vigenza fin quanto “le mutate competenze legislative trovino espressa attuazione con apposite norme regionali che diano applicazione ai nuovi principi costituzionali”; quindi, nel primo atto di motivi aggiunti, segnalava di aver proposto appello al C. di S. in s. g., avverso l’ordinanza cautelare della Sezione, n. 5713/2003, sopra riportata, affermando in proposito che le argomentazioni, sviluppate in tale ordinanza, non potevano essere condivise, “nella parte in cui, richiamando una recente sentenza della Corte Costituzionale, n. 302 del 1° ottobre 2003, ritengono non applicabile alla procedura di appalto di cui è causa le disposizioni di cui al Regolamento della Legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con d. P. R. n. 554 del 21.12.1999, perché non legittimato a disciplinare materie di competenza regionale”; ciò in quanto era stato “omesso di considerare un punto veramente decisivo dell’iter argomentativo seguito dalla Corte”, vale a dire che non avendo la Regione Campania ancora legiferato in materia, agli appalti di progettazione (e dunque anche all’appalto de quo) continuava ad applicarsi la normativa di cui agli artt. 50 e ss. del d.P.R. 554/99” (analoghe considerazioni erano espresse, infine, nella memoria conclusiva, prodotta dalla difesa del ricorrente il 18 giugno 2004).
Rileva, al riguardo, il Collegio, che la citata sentenza n. 302/2003 della Corte Costituzionale ha motivato, sul punto, nel modo seguente: “Con riferimento alla censura relativa dell’art. 1, comma 3, del d. P. R. n. 544 del 1999, secondo cui, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 62 del 1953, le regioni, anche a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano applicano le disposizioni del regolamento fino a quando non avranno adeguato la propria legislazione ai principi desumibili dalla legge, occorre distinguere fra Regioni ordinarie e Province di Trento e Bolzano (accomunate, per quel che interessa, alla Regione Trentino-Alto Adige).
Nei confronti delle prime la norma impugnata non è illegittima, perché ad esse si applica il meccanismo dell’art. 10 della legge n. 62 del 1953, esplicitamente richiamata.
La disposizione denunciata va intesa nel senso che il regolamento si applica ove la preesistente legislazione regionale risulti in concreto abrogata per effetto del suo contrasto con i principi fondamentali recati dalla legge n. 109 del 1994, oltre che là dove non vi sia mai stata legislazione regionale (e dunque la disciplina statale previgente e ora “delegificata” continui ad applicarsi in forza del principio di continuità)”.
Se questo è vero, e quindi parrebbe, ad una prima lettura, confermare le critiche, svolte dal ricorrente contro le argomentazioni della difesa dell’Università (argomentazioni condivise, dal Collegio, nella più volte citata ordinanza cautelare), si deve, tuttavia, tenere nel debito conto che il principio di continuità, dal quale dovrebbe derivare in subiecta materia la perdurante applicabilità del d.P.R. 554/99, è espresso, dall’art. 1 co. 3° dello stesso d. P. R. nei termini seguenti: “Ai sensi dell’articolo 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62, i soggetti di cui al comma 2 applicano le disposizioni del regolamento fino a quando non avranno adeguato la propria legislazione ai principi desumibili dalla Legge”; ne consegue che l’applicazione del Regolamento permane solo nelle materie in cui via sia obbligo, da parte delle Regioni, di adeguare la propria legislazione ai principi desumibili dalla legge statale, secondo il noto meccanismo, tipico della legislazione regionale concorrente, ribadito dal nuovo testo dell’art. 117 Cost, introdotto con l. cost. 3/2001: “Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni; commercio con l’estero; tutela e sicurezza del lavoro;
istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni;
ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all’innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo;
protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione;
produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
Ebbene, dalla lettura delle materie riservate alla competenza legislativa concorrente delle Regioni, appare evidente come quella dei lavori pubblici e in particolare degli appalti di progettazione non rientra in tale novero; e, non essendo neppure, la detta materia, riservata alla legislazione esclusiva statale, sempre secondo l’elencazione contenuta nel nuovo testo dell’art. 117 Cost., ne deriva evidentemente che la stessa appartiene all’ambito della competenza esclusiva delle Regioni, nel quale non residua obbligo d’adeguamento ai principi desumibili dalla legge.
Del resto, è lo stesso art. 117 Cost. ad enunciare espressamente che: “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia”.
Si consideri, ancora, che la stessa Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi su taluni ricorsi delle Regioni, che lamentavano come la previsione dell’emanazione di regolamenti di delegificazione si estendesse a materie e procedimenti di competenza regionale, ha statuito, con la sentenza n. 376 del 10 – 23 luglio 2002, il seguente importante principio: “La delegificazione riguarda dunque e può riguardare – oltre a
disposizioni di leggi statali regolanti oggetti a qualsiasi titolo
attribuiti alla competenza dello Stato – solo disposizioni di leggi
statali che, nelle materie regionali, già avessero carattere di
norme di dettaglio cedevoli la cui efficacia s’esplicava
nell’assenza di legislazione regionale”; con la conseguenza che, poiché nella materia oggetto del presente ricorso non esistevano, prima dell’emanazione del d.P.R. 554/99, norme di dettaglio, ma solo le disposizioni di carattere generale – e di derivazione comunitaria – del d. l.vo 157/95, alcun effetto di sostituzione di tali norme preesistenti poteva, in concreto, realizzarsi.
Del resto, ciò è conforme a quanto emerge dalla sentenza n. 302/2003, nella parte in cui tale decisione afferma che solo la disciplina statale previgente e ora “delegificata” continua ad applicarsi in forza del principio di continuità.Si consideri, infine, che, secondo la massima della Corte dei Conti, citata in precedenza: “La norma contenuta nell’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 554 del 1999 (regolamento di attuazione della legge-quadro in materia di lavori pubblici – L. n. 109 del 1994) in base alla quale le Regioni sono tenute ad applicare le disposizioni del predetto regolamento fino a quando non avranno provveduto ad adeguare la propria legislazione ai principi desumibili dalla citata legge-quadro, va ritenuta conforme a legge in considerazione del carattere meramente transitorio della disposizione stessa” (Sez. Contr., del. n. 40 del 08-05-2000, Presidenza del Consiglio dei Ministri (p.d. a00818).
Ne risulta confermata la conclusione, sopra esposta, dell’inapplicabilità del d.P.R. 554/99, alla gara indetta dall’Università degli Studi “Federico II” di Napoli, in quanto concernente materie di competenza regionale e come tali sottratte, per le ragioni testé esposte, all’ambito d’operatività del citato Regolamento di delegificazione.
4) Dev’essere, infine, esaminata la censura di cui al punto III) del ricorso, fondata su presupposti diversi dalle due precedenti, e, in particolare, sull’asserito illegittimo uso, da parte della Commissione di gara, del potere di richiedere integrazioni documentali a taluni dei concorrenti.
Dalla lettura del verbale n. 1), del giorno 12 luglio 2002, si ricava, in particolare, che preliminarmente la Commissione, presa visione del bando di gara, stabiliva che “qualora la documentazione presentata dai concorrenti dovesse risultare poco chiara, si chiederanno, per iscritto, le relative integrazioni”.
La Commissione procedeva, quindi, alla “disamina della documentazione” presentata dalla concorrente n. 1), e rilevava che il fatturato globale di cui al punto 13 b) del bando, riferito a ciascun componente dello stesso, non era stato specificato come previsto al punto 13, 4° capoverso, della nota esplicativa al bando di gara, e decideva, pertanto, di chiedere “le dovute integrazioni e gli opportuni chiarimenti”; la stessa mancata specificazione – insieme, in taluni casi, ad altre irregolarità – era, altresì, riscontrata con riferimento ai concorrenti n. 5), 6), 8), 11), 12) e 13), e anche in tali casi la Commissione decideva di consentire l’integrazione dei documenti e di domandare chiarimenti ai medesimi.
La Commissione procedeva poi alla disamina della documentazione presentata dalla concorrente n. 2), e rilevava che, relativamente all’incarico svolto dalla capogruppo TEKNE S.p.a. presso l’Aeroporto di Genova, non era stata specificata la superficie utile, espressa in mq, come previsto al punto 2) della scheda tipo allegata alla nota esplicativa al bando di gara; anche in tal caso si decideva di chiedere “le dovute integrazioni e gli opportuni chiarimenti”; la stessa mancata specificazione era riscontrata pure in sede d’esame della documentazione prodotta dalle concorrenti n. 10), 15) e 3) (in tale ultimo caso, insieme con altre irregolarità).
La Commissione procedeva poi alla disamina della documentazione presentata dalla concorrente n. 7), e riscontrava che non erano state trasmesse tutte le schede con l’indicazione del “fatturato del candidato” suddiviso in civile, meccanico ed elettrico, non era stato indicato il componente del raggruppamento, cui sarebbe stato conferito il mandato, e, per le schede d’incarico di uno dei soggetti raggruppati, era mancata l’indicazione della superficie utile di ciascun incarico, espressa in mq.; l’omessa suddivisione del fatturato nelle tre componenti di cui sopra era riscontrata, dalla Commissione, anche riguardo ai concorrenti n. 11) e 12); per tutti, si decideva di “chiedere le dovute integrazioni e gli opportuni chiarimenti”.Per ciò che concerneva, infine, la documentazione prodotta dalle concorrenti n. 4), 9) e 14), la Commissione constatava “il possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando”.
Tale essendo quanto emerge dalla lettura del verbale in questione, è d’uopo riportare sinteticamente la relativa censura formulata nell’atto introduttivo del giudizio, per l’analitica illustrazione della quale è d’uopo rinviare a quanto esposto in narrativa.
In pratica, secondo il ricorrente, per i concorrenti 2), 3), 7), 10), 11) 12) e 15), la Commissione aveva rilevato alcune carenze nella compilazione delle , il cui contenuto era posto a base della verifica in questione, e aveva domandato loro di produrre integrazioni a tale documentazione; invece, per i concorrenti identificati dai n. 1), 5), 6), 8), 11), 12) e 13) era stata riscontrata la mancata specificazione del fatturato globale di cui al punto 13, 4° capoverso della nota esplicativa al bando di gara, e la Commissione aveva deciso di chiedere loro dei chiarimenti; riteneva il ricorrente che, mentre quest’ultima richiesta di chiarimenti poteva sicuramente considerarsi ammissibile, era invece inammissibile la richiesta d’integrazione documentale, disposta nei confronti degli altri sette concorrenti, “in quanto avente ad oggetto errori ed omissioni tali da determinarne l’esclusione”.
La censura non ha pregio, posto che dalla lettura del bando si ricava che gli unici casi, in cui è prevista l’esclusione dei concorrenti, sono: 1) la mancata allegazione, alla domanda, dei documenti e delle dichiarazioni di cui alle lett. a), b) e c) e d) dell’art. 13 del medesimo bando (iscrizione ex art. 30 co. 3° direttiva 92/50/CEE, fatturato globale per servizi d’architettura e ingegneria, fatturato complessivo relativo al triennio 1999/2001, curriculum vitae del responsabile della concezione architettonica); 2) la mancata richiesta – all’indirizzo dell’Amministrazione – almeno 10 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande, della “nota esplicativa contenente ulteriori informazioni sui requisiti di partecipazione e sulla compilazione della domanda” (art. 15 lett. a) del bando); 3) quelli previsti dall’art. 12 del d. l.vo 157/95 (art. 15, lett. c) del bando).
La disposizione di legge, da ultimo citata, prevede: “(…) Sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o in qualsiasi altra situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui sono stabiliti, o a carico dei quali è in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, oppure versano in stato di sospensione dell’attività commerciale; b) nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari; c) che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice; d) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; e) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; f) che si sono resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire informazioni che possono essere richieste ai sensi del presente articolo o degli articoli da 13 a 17”.
Come può facilmente notarsi, nessuna delle carenze documentali riscontrate, dalla Commissione, a carico dei concorrenti, può essere ricondotta ad una delle cause d’esclusione previste dal bando, e sopra riportate.
A ciò aggiungasi che in tutti i casi, in cui ha riscontrato irregolarità nella documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara, la Commissione ha deciso di richiedere “le dovute integrazioni e gli opportuni chiarimenti”; appare dunque arbitraria l’affermazione, contenuta in ricorso, che solo a taluni concorrenti (quelli del primo gruppo) sarebbero state richieste integrazioni, e ad altri (quelli del secondo gruppo, tra cui l’A.T.I. capeggiata dal ricorrente) meri chiarimenti.
Si consideri, ancora, che ai sensi dell’art. 16 del d. l.vo 157/95, sotto la rubrica Completamento e chiarimento dei documenti presentati, si prevede che: “Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
L’attività della Commissione va considerata pertanto, anche sotto questo aspetto, conforme alla disciplina comunitaria (recepita col citato decreto legislativo), cui il bando di gara è espressamente improntato.
Quanto poi in particolare all’obiezione del ricorrente secondo la quale la suddivisione del fatturato nelle tre componenti architettonico – strutturale, meccanica ed elettrica, essendo richiesta dal bando a pena d’esclusione, non poteva essere oggetto d’integrazione documentale, ma doveva determinare la Commissione ad escludere i concorrenti n. 7, 11 e 12, si ribadisce che solo la mancata allegazione della dichiarazione di cui al punto c) dell’art. 13 del bando era idonea a determinare l’esclusione della ditta concorrente.
Quanto, poi, all’ulteriore sviluppo di tale censura, secondo cui le schede descrittive d’incarico dovevano essere tassativamente prodotte in accordo con il facsimile predisposto dall’Amministrazione, e compilate in tutte le sue parti, e che quindi le carenze riscontrate nella compilazione di tali schede, da parte di taluni concorrenti, dovevano comportarne l’esclusione dei medesimi dalla procedura concorsuale in oggetto, s’osserva che – dalla lettura nota esplicativa al bando di gara – alla voce “scheda descrittiva d’incarico”, è spiegato che: “Alla domanda di partecipazione i candidati dovranno quindi allegare una scheda descrittiva per ciascuno degli incarichi di cui al precedente punto 13 c)”, e che: “Gli incarichi privi delle anzidette schede non saranno considerati ai fini del rispetto dei requisiti minimi di cui al citato punto 13 c) e del calcolo del fatturato convenzionale”.
Se quindi, secondo i termini della nota esplicativa in questione (da considerarsi parte integrante della lex specialis della gara), l’unica conseguenza derivante dalla descrizione dell’incarico senza avvalersi del facsimile predisposto dall’Università era rappresentata dalla mancata considerazione dell’incarico medesimo, ai fini del calcolo del fatturato convenzionale, a fortiori l’erronea compilazione delle schede in questione non poteva, in alcun modo, determinare l’esclusione d’alcuni concorrenti.
A ciò aggiungasi che nella stessa nota esplicativa al bando, sempre nella sezione riservata alla “scheda descrittiva di incarico”, è testualmente prevista la riserva, per l’Università, di “richiedere ai candidati chiarimenti ed informazioni complementari sul contenuto delle schede ed estratti dei contratti aventi per oggetto tali prestazioni”.
Quanto, poi, all’ulteriore obiezione secondo cui, proprio in ragione dell’esame delle schede descrittive d’incarico della concorrente n. 5), la Commissione decideva d’escluderla dalla gara, nel corso della seduta del 23.09.2002, con la conseguenza che le schede in questione rivestirebbero dunque importanza decisiva ai fini del rispetto del requisito di cui al punto 13 lett. c) del bando (Condizioni minime di carattere economico e tecnico), s’osserva viceversa che la Commissione – nel valutare la documentazione presentata dal gruppo pilotato dall’ENETEC s. r. l. – rilevava che le schede concernenti due edifici erano inferiori al minimo di 10.000 mq, previsto al punto 13 c) della nota esplicativa al bando di gara; e dalla mancata considerazione di tali edifici, ai fini del calcolo del fatturato, derivava che lo stesso non rispettava il minimo richiesto dal punto 13 c) del bando di gara.
Ne deriva che l’esclusione del concorrente, in tal caso, non è dipeso da errata compilazione delle schede, bensì dalla carenza di requisiti sostanziali, desunti proprio dalle schede descrittive d’incarico in questione.
E’ innegabile, del resto, che sia stata proprio la scheda in oggetto il documento, allegato alla domanda di partecipazione, da cui s’è evinto, nel caso di cui sopra, il mancato possesso di determinati requisiti da parte del concorrente.
Ma davvero non si comprende come ciò possa comportare la conseguenza – patrocinata dal ricorrente – secondo cui da ogni imperfezione nella redazione delle schede debba derivare l’esclusione del concorrente, in palese contrasto con la lettera del bando, e della stessa nota esplicativa, che detta automatica esclusione non prevedono.
Ne consegue che legittimamente la Commissione ha esercitato il suo potere di richiedere integrazioni della documentazione e chiarimenti alle varie ditte concorrenti.
Tra l’altro, onde fugare ogni sospetto di violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara, s’osserva ancora che tale attività integrativa ha riguardato pressoché tutti concorrenti, atteso che solo per tre di loro la Commissione riteneva di non avvalersi di tale potere.
Quanto, infine, alla sentenza della Sezione (n. 459/03) citata dal ricorrente, secondo la quale decisione il principio della regolarizzazione documentale sarebbe applicabile solo in via suppletiva, laddove le prescrizioni del bando o della lettera d’invito non prevedano espressamente l’esclusione a sanzione dell’inosservanza anche formale delle prescrizioni stesse, s’osserva che essa non contraddice le conclusioni cui s’è appena giunti, posto che nella specie le prescrizioni del bando, integrate dalla nota esplicativa al medesimo, non prevedevano affatto – lo si ribadisce – l’esclusione dei concorrenti quale sanzione per le irregolarità, di carattere formale, riscontrate a carico di taluni concorrenti.
5) In conformità alle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto; al rigetto del medesimo, consegue quello della domanda di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente.
Sussistono, data anche la novità di talune questioni, giustificati motivi per disporre la compensazione integrale, tra le parti, delle spese del presente giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Seconda Sezione di Napoli – definitivamente decidendo sul ricorso emarginato (ricorso n. 1670 del 2003);

RESPINGE

il ricorso e la richiesta di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente;

DICHIARA

integralmente compensate tra le parti le spese di lite;

ORDINA

all’Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 24 giugno 2004.
Il Presidente L’Estensore
(Antonio Onorato) (Paolo Severini)

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