Marta Cartabia, Presidente, Francesco Viganò, Redattore; (Giudizio di legittimità  costituzionale degli artt. 34, secondo comma, e 574-bis, terzo comma, del codice penale, promosso dalla Corte di cassazione, sezione sesta penale)

Minore di età : la nozione del ” “best interests”

1.- Persona umana – minore di età  – “best interest” – nozione.

2.- Persona umana – minore – art. 574-bis C.P. – pena accessoria – automatismo – qlc – è fondata per violazione degli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost.

1. Il principio secondo cui in tutte le decisioni relative ai minori di competenza delle pubbliche autorità, compresi i tribunali, deve essere riconosciuto rilievo primario alla salvaguardia dei “migliori interessi” (best interest) o dell’ “interesse superiore” (intérêt supérieur) del minore, secondo le formule utilizzate nelle rispettive versioni ufficiali in lingua inglese e francese, nasce nell’ambito del diritto internazionale dei diritti umani, a partire dalla Dichiarazione universale dei diritti del fanciullo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1959, e di qui confluito – tra l’altro – nell’art. 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo e nell’art. 24, comma 2, CDFUE, per essere assunto altresì quale contenuto implicito del diritto alla vita familiare di cui all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) dalla stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

2. Il carattere intrinsecamente offensivo del delitto di cui all’art. 574-bis cod. pen. rispetto allo stesso interesse del minore non basta a giustificare – al metro dei parametri costituzionali evocati: artt. 2, 3, 30 e 31 Cost. – l’automatica applicazione della pena accessoria ex art. 34 C.P. in caso di condanna a pena non sospesa. Occorre, in effetti, considerare che tale pena accessoria presenta caratteri del tutto peculiari rispetto alle altre pene previste dal codice penale, dal momento che, incidendo su una relazione, colpisce direttamente, accanto al condannato, anche il minore, che di tale relazione è il co-protagonista. La sanzione in esame investe, pertanto, necessariamente anche una persona diversa dal colpevole: e ciò accade, come giustamente rileva l’ordinanza di rimessione, de iure, e non solo de facto, come invece rispetto alle altre pene, i cui effetti pure si possono riverberare – ma in via meramente riflessa ed eventuale – sui familiari del condannato.

Va pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 574-bis, terzo comma, del codice penale, nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all’estero ai danni del figlio minore comporta la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale, anziché la possibilità per il giudice di disporre la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 34, secondo comma, e 574-bis, terzo comma, del codice penale, promosso dalla Corte di cassazione, sezione sesta penale, nel procedimento penale a carico di A. F., con ordinanza del 21 giugno 2019, iscritta al n. 209 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 48, prima serie speciale, dell’anno 2019,

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito il Giudice relatore Francesco Viganò nella camera di consiglio del 6 maggio 2020, svolta ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1), lettera a);

deliberato nella camera di consiglio del 6 maggio 2020.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 29 gennaio 2019, depositata il 21 giugno 2019 e pervenuta a questa Corte il 4 novembre 2019, la Corte di cassazione, sezione sesta penale, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 574-bis del codice penale, in riferimento agli artt. 2, 3, 27, terzo comma, 30 e 31 della Costituzione, nonché all’art. 10 Cost., in relazione alla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, nella parte in cui, dal loro combinato disposto, impongono che alla condanna per sottrazione e trattenimento di minore all’estero commessa dal genitore in danno del figlio minore consegua automaticamente e per un periodo predeterminato dalla legge la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale.

1.1.– La Sezione rimettente espone che il 30 aprile 2016 il Tribunale ordinario di Grosseto ha condannato la signora A. F. alla pena di due anni e un mese di reclusione, unitamente alla pena accessoria della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale, per avere eluso, in più occasioni, il provvedimento del Tribunale per i minorenni di Firenze in ordine all’affidamento condiviso dei due figli minorenni (artt. 81, secondo comma, e 388, secondo comma, cod. pen.), e per avere sottratto i medesimi al padre, portandoli in Austria contro la volontà di quest’ultimo (artt. 81, secondo comma, e 574-bis cod. pen.).

Il 6 aprile 2018 la Corte d’appello di Firenze ha rigettato l’appello dell’imputata, confermando la sua responsabilità per i reati accertati dal primo giudice, e in accoglimento dell’appello interposto dal pubblico ministero ha rideterminato la pena in quella di due anni e sei mesi di reclusione.

A. F. ha quindi proposto ricorso per cassazione, eccependo tra l’altro l’illegittimità costituzionale degli automatismi previsti dalle disposizioni censurate in relazione all’applicazione della pena accessoria della sospensione della responsabilità genitoriale.

1.2.– Ad avviso del giudice a quo, le questioni prospettate sono rilevanti, dal momento che il giudizio di cassazione non potrebbe essere definito indipendentemente dalla loro soluzione, che concernerebbe tanto l’automatismo dell’applicazione della pena accessoria in questione per il delitto di sottrazione di minori all’estero commesso «da un genitore in danno del figlio minore» prevista dall’art. 574-bis, terzo comma, cod. pen., quanto la determinazione automatica della sua misura ai sensi dell’art. 34, secondo comma, cod. pen.

1.3.– Quanto alla non manifesta infondatezza delle questioni, la Sezione rimettente osserva che la pena accessoria della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale comporta conseguenze che ricadono sui figli dei condannati non già «semplicemente de facto – come può avvenire per qualsiasi provvedimento giudiziario – ma de jure». Dagli artt. 2 (che, riconoscendo e tutelando i diritti fondamentali dell’individuo, costituisce fondamento anche per la tutela dei diritti dei minorenni), 3, 29 e 30 Cost., nonché dall’art. 8 della Convenzione sui diritti del fanciullo (che impegna gli Stati parte a rispettare, tra l’altro, il diritto dei minori alle proprie relazioni familiari) si evincerebbe, tuttavia, il «principio secondo cui in tutte le decisioni relative ai minorenni deve considerarsi il preminente interesse degli stessi»; di talché qualsiasi provvedimento che incide sulla responsabilità genitoriale potrebbe giustificarsi solo in quanto non contrasti con l’esigenza di tutela del minore.

Mentre i provvedimenti di sospensione o decadenza dalla responsabilità genitoriale previsti dagli artt. 330 e 333 del codice civile sono adottati di regola da parte di un giudice specializzato (il tribunale per i minorenni) che, all’esito di un vaglio delle concrete circostanze del caso, ne ravvisi l’effettiva opportunità, la pena accessoria prevista dalle disposizioni censurate dovrebbe essere disposta in modo automatico dal giudice penale, al quale sarebbe impedito di «valutare la corrispondenza tra la sospensione della responsabilità genitoriale e gli interessi dei minorenni, così negando la possibilità di effettuare un diverso bilanciamento tra i diritti di quest’ultimi e le esigenze punitive dello Stato verso i genitori».

Il giudice a quo rammenta come la sentenza n. 31 del 2012 di questa Corte abbia ritenuto costituzionalmente illegittimo l’art. 569 cod. pen., nella parte in cui stabiliva che alla condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato conseguisse automaticamente la perdita della potestà genitoriale, dal momento che tale soluzione normativa precludeva al giudice la possibilità di valutare l’interesse del minorenne nel caso concreto, con conseguente violazione dell’art. 3 Cost.; e ciò anche in considerazione dell’impossibilità per il giudice, creata dalla medesima disposizione allora censurata, di assumere una determinazione che gli consentisse di tenere nel debito conto il preminente interesse morale e materiale del minore nel caso concreto.

Simili considerazioni varrebbero, secondo la Sezione rimettente, anche in relazione alla previsione automatica della medesima pena accessoria per il delitto di cui all’art. 574-bis cod. pen., previsione che sarebbe suscettibile di compromettere il diritto del minore «di crescere con i genitori e di essere educati da questi, salvo che ciò comporti un grave pregiudizio».

Una tale compromissione risulterebbe d’altronde in contrasto anche con gli artt. 2, 30 e 31 Cost., nonché con l’art. 3, comma 1, della menzionata Convenzione sui diritti del fanciullo, a tenore del quale «[i]n tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità ammnistrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente», e con la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77, la quale stabilisce che in tutti i procedimenti che riguardano un minorenne l’autorità giudiziaria deve acquisire «informazioni sufficienti al fine di prendere una decisione nell’interesse superiore del fanciullo».

Il giudice a quo dubita dunque della compatibilità degli automatismi censurati con i principi costituzionali e internazionali richiamati (questi ultimi ritenuti rilevanti in relazione all’art. 10 Cost.), anche considerando che il delitto ex art. 574-bis cod. pen. – come già il delitto di alterazione di stato, oggetto della sentenza n. 31 del 2012 – non comporterebbe «una presunzione assoluta di pregiudizio per gli interessi morali e materiali del minorenne, per cui è ragionevole che il giudice debba poter valutare, in relazione al caso concreto, la inidoneità del genitore all’esercizio della responsabilità genitoriale».

La Sezione rimettente richiama, altresì, la giurisprudenza di questa Corte che considera incompatibili con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. pene accessorie sproporzionate per eccesso rispetto al concreto disvalore del fatto di reato (è citata la sentenza n. 222 del 2018), osservando che l’applicazione automatica di una pena accessoria contrasterebbe con il principio della finalità rieducativa della pena «nei casi in cui il delitto ex art. 574-bis cod. pen. sia stato motivato dalla finalità di preservare il figlio da pregiudizi che potrebbero essergli arrecati dall’altro genitore», dal momento che il condannato in una tale situazione «non potrebbe ricavare una rieducazione dalla sospensione della sua potestà genitoriale».

Dopo aver rammentato altre pronunce con cui questa Corte ha dichiarato illegittimi automatismi nella disciplina delle misure alternative alla detenzione (sono citate le sentenze n. 445 del 1997, n. 504 e n. 186 del 1995) ovvero nell’applicazione di pene accessorie (sono citate, oltre alla sentenza n. 31 del 2012, le sentenze n. 22 del 2018 e n. 7 del 2013), il giudice a quo si sofferma ancora sulla sentenza n. 222 del 2018, evidenziando che da tale pronuncia si evince il principio secondo cui, «quando una sanzione si rivela manifestamente irragionevole, un intervento correttivo della Corte costituzionale è possibile se essa può essere sostituita ancorandosi a “precisi punti di riferimento, già rinvenibili nel sistema legislativo”, anche se il sistema non offre un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima senza provocare vuoti di tutela degli interessi toccati dalla norma oggetto della pronuncia».

Il collegio rimettente osserva, infine, che anche «la previsione di una durata fissa della pena accessoria presenta profili di dubbia costituzionalità perché contrasta con il principio di proporzionalità della pena […] e con il principio di necessaria individualizzazione delle pene», che imporrebbero «una adeguata calibrazione della applicazione e della durata» della pena accessoria in questione.

2.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dell’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili e, comunque, infondate.

2.1.– Anzitutto, il giudice a quo avrebbe fornito una lacunosa dimostrazione della rilevanza delle questioni prospettate, non consentendo in particolare a questa Corte «di verificare se il motivo di gravame da cui nasce la questione di costituzionalità riproduca effettivamente una doglianza già mossa nell’atto di appello avverso la sentenza del Tribunale di Grosseto, che pure aveva già irrogato all’imputata la suddetta pena accessoria». Laddove – osserva l’Avvocatura generale dello Stato – l’imputata non avesse già sollevato avanti alla Corte d’appello una doglianza relativa alla sanzione irrogatale, il motivo di gravame svolto avanti alla Corte di cassazione rimettente sarebbe inammissibile, con conseguente irrilevanza nel giudizio a quo delle questioni prospettate.

Il difetto di motivazione sulla rilevanza si apprezzerebbe, inoltre, anche rispetto all’assenza di indicazioni «sulle capacità genitoriali dell’imputata, sulla sua condotta nel rapporto con l’altro coniuge relativamente ai figli, sulla volontà dei figli di interrompere i rapporti col padre, sul rapporto tra i figli e lo stesso padre»; il che comporterebbe l’impossibilità di «far fondatamente presumere la derivazione [in danno dei figli] di effetti pregiudizievoli dall’applicazione della pena accessoria irrogata alla madre». Un tale difetto di motivazione sulla rilevanza, osserva l’Avvocatura generale dello Stato, aveva del resto condotto questa Corte a dichiarare inammissibile, con ordinanza n. 150 del 2013, una questione identica a quella oggi proposta dalla sezione rimettente.

Nel giudizio a quo, infine, non assumerebbe alcuna rilevanza concreta «la questione della durata predeterminata della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale, alla quale il ricorso presentato nell’interesse dell’imputata, per come riportato dall’ordinanza, neppure accenna».

2.2.– Nel merito, le questioni sarebbero comunque infondate.

L’automatismo di cui si duole il collegio rimettente sarebbe, infatti, posto a tutela del minore, il quale – in conseguenza della condotta di illecita sottrazione e trattenimento all’estero – subirebbe «una compromissione, spesso definitiva, del proprio diritto di godere degli affetti familiari e di essere educato e assistito dai propri genitori». La condotta incriminata dall’art. 574-bis cod. pen. sarebbe, in effetti, «di sicuro pregiudizio per l’interesse morale e materiale del minore», ciò che renderebbe del tutto ragionevole la comminatoria, a carico del genitore che abbia compiuto il reato e che per questo si sia dimostrato inadatto a esercitare la propria responsabilità genitoriale, della pena accessoria in questione.

Una tale considerazione, secondo l’Avvocatura generale dello Stato, renderebbe inapplicabile a questo caso la ratio delle sentenze n. 31 del 2012 e n. 7 del 2013 di questa Corte, concernenti reati che non necessariamente sono commessi a danno del minore, come invece il delitto di cui all’art. 574-bis cod. pen., che mira a tutelare «i singoli rapporti e gli specifici interessi che fanno capo ai componenti il nucleo familiare».

D’altra parte, la pena accessoria qui all’esame non è la decadenza dall’esercizio della responsabilità genitoriale, ma la semplice sospensione della stessa, che priva solo temporaneamente il genitore dei diritti a essa inerenti, conservandogli peraltro la possibilità di frequentare il figlio e di vigilare sulla sua istruzione, educazione e condizioni di vita, nonché la titolarità dei doveri che discendono dal proprio ruolo genitoriale.

Né sarebbe fondato il dubbio di legittimità costituzionale sollevato in relazione al carattere predeterminato della durata della pena accessoria, dal momento che l’art. 34 cod. pen. si limiterebbe a dettare un criterio di computo per la durata della pena stessa, senza togliere al giudice la discrezionalità nella fissazione della pena principale, la quale poi si rifletterà sull’entità della pena accessoria, assicurandone così la proporzionalità alla gravità del fatto da cui deriva la pena principale.

Considerato in diritto

1.– Con l’ordinanza indicata in epigrafe, la Corte di cassazione, sezione sesta penale, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 574-bis del codice penale, in riferimento agli artt. 2, 3, 27, terzo comma, 30 e 31 della Costituzione, nonché all’art. 10 Cost., in relazione alla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, nella parte in cui impongono che alla condanna per sottrazione e trattenimento di minore all’estero commessa dal genitore in danno del figlio minore consegua automaticamente e per un periodo predeterminato dalla legge la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale.

Secondo la Sezione rimettente, l’automatismo applicativo discendente dalle disposizioni censurate – quanto, anzitutto, all’an della pena accessoria – sarebbe incompatibile con il principio della preminenza degli interessi del minore in ogni decisione pubblica che lo riguarda, principio a sua volta ricavabile da una pluralità di parametri costituzionali, e in particolare dagli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost., nonché dall’art. 10 Cost., in relazione alla Convenzione sui diritti del fanciullo.

L’automatismo nell’an della pena accessoria della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale sarebbe, altresì, in contrasto con il principio di proporzionalità della pena desumibile dagli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. La pena in questione risulterebbe eccessiva specie allorché il reo sia stato motivato dalla finalità di preservare il figlio da pregiudizi che potrebbero essergli arrecati dall’altro genitore; situazione, questa, in cui la pena non potrebbe esplicare alcuna efficacia rieducativa.

Infine, il giudice a quo censura l’automatismo nel quantum della pena accessoria discendente dalle disposizioni censurate, ritenendolo incompatibile – ancora – con i principi di proporzionalità e individualizzazione della pena di cui agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.

2.– Preliminare all’esame delle questioni prospettate è un breve inquadramento del contesto normativo nelle quali esse si inseriscono.

2.1.– L’art. 34 cod. pen. – la prima delle disposizioni censurate – disciplina in via generale le pene accessorie della decadenza e della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale, stabilendo al primo comma che la decadenza si applica (soltanto) ai delitti per i quali essa sia espressamente prevista, e al secondo comma che la sospensione opera invece come conseguenza automatica della «condanna per delitti commessi con abuso della responsabilità genitoriale […] per un periodo di tempo, superiore al doppio della pena inflitta».

L’art. 34 non specifica, peraltro, quale sia il contenuto delle due pene accessorie in parola, limitandosi a precisare – al terzo comma – che la decadenza dalla responsabilità genitoriale importa «anche» – e, dunque, non esclusivamente – «la privazione di ogni diritto che al genitore spetti sui beni del figlio in forza della responsabilità genitoriale di cui al titolo IX del libro I del codice civile», nonché – al quarto comma – che la sospensione dal relativo esercizio importa «anche l’incapacità a esercitare, durante la sospensione», i medesimi diritti.

Il più preciso contenuto delle due pene accessorie in esame si ricava, a contrario, dalle disposizioni del codice civile dedicate alla «responsabilità genitoriale»: espressione con cui è stata sostituita – ad opera dell’art. 93, lettera c), del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219) – la precedente formula «potestà dei genitori», che a sua volta aveva sostituito – per effetto dell’art. 122 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale) – il sintagma originario «patria potestà».

L’art. 316 cod. civ., come modificato dal citato d.lgs. n. 154 del 2013, disciplina – pur senza definirne puntualmente il contenuto – la responsabilità genitoriale, attribuendone la titolarità a entrambi i genitori, chiamati a esercitarla «di comune accordo, tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio».

Come chiarisce la Relazione illustrativa al d.lgs. n. 154 del 2013, «la nozione di responsabilità genitoriale, presente da tempo in numerosi strumenti internazionali (tra cui il reg. CE n. 2201/2003 – c.d. Bruxelles II bis – relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale), è quella che meglio definisce i contenuti dell’impegno genitoriale, da considerare non più come una potestà sul figlio minore, ma come un’assunzione di responsabilità da parte dei genitori nei confronti del figlio». Tale nozione consiste – prosegue la Relazione – in «una situazione giuridica complessa idonea a riassumere i doveri, gli obblighi e i diritti derivanti per il genitore dalla filiazione», precisandosi che essa è «necessariamente più ampia rispetto alla (vecchia) potestà, in quanto dovrebbe reputarsi in essa ricompresa anche la componente economica rappresentata dall’obbligo di mantenimento dei figli». Ciò che permette, conclude la Relazione, di attribuire «risalto alla diversa visione prospettica che nel corso degli anni si è sviluppata ed è ormai da considerare patrimonio condiviso: i rapporti genitori-figli non devono più essere considerati avendo riguardo al punto di vista dei genitori, ma occorre porre in risalto il superiore interesse dei figli minori».

Le due pene accessorie disciplinate dall’art. 34 cod. pen. prevedono dunque la decadenza (definitiva) ovvero la sospensione (temporanea) dal fascio complesso di diritti, potestà, obblighi, che si riassumono nel concetto civilistico di «responsabilità genitoriale» di cui all’art. 316 cod. civ.

L’ultimo comma dell’art. 34 cod. pen. dispone, peraltro, che – in caso di sospensione condizionale della pena relativa a un reato per il quale sia prevista in astratto la pena accessoria della decadenza o della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale – gli atti del procedimento penale debbano essere trasmessi al tribunale per i minorenni, affinché assuma i «provvedimenti più opportuni nell’interesse dei minori». La ratio della disposizione si collega evidentemente all’art. 166 cod. pen., il quale prevede che la sospensione condizionale della pena si estende di regola anche alle pene accessorie; sicché l’ultimo comma dell’art. 34 cod. pen. si preoccupa di assicurare che anche in tale ipotesi vengano comunque assunti gli opportuni provvedimenti a tutela del minore, ad opera però non direttamente del giudice penale, ma del tribunale per i minorenni, il quale potrà così intervenire – se del caso – adottando le misure previste dagli artt. 330 e 333 cod. civ.

In particolare, l’art. 330 cod. civ. dispone che «[i]l giudice può pronunziare la decadenza dalla responsabilità genitoriale quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio», precisando al secondo comma che «[i]n tal caso, per gravi motivi, il giudice può ordinare l’allontanamento del figlio dalla residenza familiare ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore». Il genitore decaduto potrà peraltro essere reintegrato nella responsabilità genitoriale ai sensi dell’art 332 cod. civ., allorché siano cessate le ragioni per le quali la decadenza è stata pronunciata.

Ai sensi invece del successivo art. 333 cod. civ., «[q]uando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dare luogo alla pronuncia di decadenza prevista dall’art. 330, ma appare comunque pregiudizievole al figlio, il giudice, secondo le circostanze del caso, può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l’allontanamento di lui dalla residenza familiare ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore». Tali provvedimenti, peraltro, sono – ai sensi dell’ultimo comma dello stesso art. 333 cod. civ. – «revocabili in qualsiasi momento».

Nella specifica ipotesi in cui penda tra i genitori, innanzi al giudice ordinario civile, un giudizio di separazione o di divorzio, ovvero un procedimento sulla responsabilità genitoriale di figli nati da coppia non coniugata ai sensi dell’art. 316 cod. civ., l’art. 38, primo comma, del regio decreto 30 marzo 1942, n. 318 (Disposizioni per l’attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie) prevede che la competenza per i procedimenti di cui all’art. 333 cod. civ. spetti allo stesso giudice ordinario, con esclusione della competenza del tribunale per i minorenni.

2.2.– La seconda disposizione oggetto di censure da parte del rimettente è l’art. 574-bis cod. pen.

Introdotta a mezzo della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), la norma mira ad apprestare una più energica tutela penale contro l’odioso fenomeno della sottrazione o del trattenimento di minori all’estero contro la volontà di uno o entrambi i genitori esercenti la responsabilità genitoriale ovvero del tutore, con l’effetto di impedire a costoro l’esercizio della responsabilità stessa.

Accanto alle pene principali della reclusione da uno a quattro anni per l’ipotesi prevista dal primo comma, e da sei mesi a tre anni per l’ipotesi – prevista dal secondo comma – caratterizzata dalla sottrazione o trattenimento di minore ultraquattordicenne con il suo consenso, il terzo comma dell’art. 574-bis prevede, come conseguenza automatica della condanna, la pena accessoria della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale a carico del genitore che abbia commesso il fatto «in danno del figlio minore».

Tale terzo comma ribadisce in effetti la previsione di cui all’art. 34, secondo comma, cod. pen., che – come si è poc’anzi sottolineato – prevede in via generale la pena accessoria in questione come conseguenza automatica della condanna per tutti i delitti commessi con abuso della responsabilità genitoriale, come è certamente qualificabile il delitto di sottrazione o trattenimento di minori all’estero. In mancanza poi di specifica indicazione sulla durata della pena accessoria nel medesimo terzo comma dell’art. 574-bis cod. pen., essa dovrà ricavarsi dalla stessa disposizione generale di cui all’art. 34, secondo comma, cod. pen., che ne àncora il quantum al doppio della pena principale in concreto inflitta.

2.3.– Dal tenore complessivo della motivazione dell’ordinanza di rimessione, alla luce del quadro normativo sin qui illustrato, si evince dunque che oggetto delle censure del giudice a quo sono, più precisamente: a) il terzo comma dell’art. 574-bis cod. pen., nella parte in cui prevede come conseguenza automatica della condanna la pena accessoria della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale a carico del genitore che abbia commesso il delitto di sottrazione o trattenimento di minore all’estero in danno del figlio minore; e b) il secondo comma dell’art. 34 cod. pen., nella parte in cui dispone che – in tal caso – la durata della pena accessoria in parola è pari al doppio della pena principale inflitta.

3.– In punto di ammissibilità delle questioni prospettate, si osserva quanto segue.

3.1.– Sono anzitutto inammissibili le questioni aventi ad oggetto l’art. 34, secondo comma, cod. pen.

3.1.1.– Quanto ai profili concernenti l’automatismo nell’an della pena accessoria in questione, se l’obiettivo della Sezione rimettente è quello di eliminare tale automatismo con riferimento al solo delitto di cui all’art. 574-bis cod. pen., l’oggetto del presente giudizio di costituzionalità deve essere, per l’appunto, confinato al solo terzo comma dell’art. 574-bis cod. pen., che stabilisce la regola secondo cui la condanna del genitore per il delitto di sottrazione o trattenimento di minore all’estero compiuto in danno del figlio minore «comporta», con carattere di automaticità, la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale.

Ed invero, l’estensione del sindacato di costituzionalità all’art. 34, secondo comma, cod. pen. sui profili concernenti l’automatismo nell’an della pena accessoria sarebbe, per un verso, inutile rispetto agli scopi perseguiti dalla sezione rimettente, posto che l’art. 574-bis, terzo comma, cod. pen. si atteggia a lex specialis rispetto a quella disposizione, come tale destinata a trovare applicazione in caso di condanna per il delitto di sottrazione o trattenimento di minore all’estero in luogo della lex generalis; per altro verso, detta estensione risulterebbe eccedente rispetto a tali scopi, dal momento che l’art. 34, secondo comma, cod. pen. si applica alla generalità dei delitti commessi con abuso della responsabilità genitoriale, dei quali non si occupa – né potrebbe occuparsi – l’ordinanza di rimessione.

3.1.2.– Relativamente poi alle questioni concernenti il quantum della pena accessoria, oggetto della disciplina di cui all’art. 34, secondo comma, cod. pen., è fondata l’eccezione – per il vero appena accennata dall’Avvocatura generale dello Stato – secondo cui tali questioni non spiegano alcuna rilevanza nel giudizio a quo.

Dall’ordinanza di rimessione si evince che la ricorrente non ha articolato motivi di ricorso sul quantum della pena accessoria irrogatale, concentrando piuttosto le sue censure sull’an della sua applicazione, rispetto alle quali ha sollecitato la Corte di cassazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale. In caso di rigetto di tali questioni, la Sezione rimettente dovrebbe dunque disattendere il ricorso dell’imputata, senza poter sindacare la durata della pena accessoria concretamente irrogata; mentre in caso di accoglimento delle questioni aventi ad oggetto l’art. 574-bis cod. pen. in riferimento all’automatismo nell’an della pena accessoria, ben potrebbe annullare il capo della sentenza impugnata relativo all’applicazione della pena accessoria stessa, rinviando gli atti al giudice del merito. Sarebbe poi quest’ultimo a dover valutare se irrogare la pena accessoria e, in caso affermativo, a determinarne la durata, facendo a quel punto applicazione dell’art. 34, secondo comma, cod. pen.

3.2.– Quanto poi ai parametri evocati, inammissibile deve ritenersi la censura formulata in riferimento all’art. 10 Cost., in relazione alla Convenzione sui diritti del fanciullo.

Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, le «norme del diritto internazionale generalmente riconosciute» cui l’ordinamento italiano si conforma ai sensi dell’art. 10, primo comma, Cost. sono soltanto quelle del cosiddetto diritto internazionale generale, certamente comprensivo delle norme consuetudinarie (sentenze n. 73 del 2001, n. 15 del 1996 e n. 168 del 1994), ma con esclusione del diritto internazionale pattizio (sentenze n. 224 del 2013, n. 113 del 2011, nonché n. 348 e n. 349 del 2007, e precedenti conformi ivi citati).

La citata Convenzione, come la generalità del diritto internazionale pattizio, vincola piuttosto il potere legislativo statale e regionale ai sensi e nei limiti di cui all’art. 117, primo comma, Cost., secondo le note scansioni enucleate dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 (nel senso, per l’appunto, del rilievo ex art. 117, primo comma, Cost. della Convenzione sui diritti del fanciullo, sentenza n. 7 del 2013).

Ciò non impedisce, peraltro, alla predetta Convenzione – così come alla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77, citata in motivazione nell’ordinanza di rimessione, nonché alla stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), che tra l’altro aspira a sintetizzare le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’intera Unione – di poter essere utilizzata quale strumento interpretativo delle corrispondenti garanzie costituzionali, tra le quali in particolare gli artt. 2, 30 e 31 Cost., specificamente evocati dalle ordinanze di rimessione (amplius, al riguardo, infra, 4.1. e 4.2.).

3.3.– Non è fondata, invece, l’eccezione formulata dall’Avvocatura generale dello Stato e relativa all’allegato difetto di motivazione sulla rilevanza delle questioni, che deriverebbe dal non avere il giudice a quo chiarito se la ricorrente avesse già formulato una doglianza contro l’applicazione della pena accessoria innanzi alla Corte d’appello; ciò che condizionerebbe, ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato, la stessa ammissibilità del corrispondente motivo di gravame nel giudizio di cassazione.

A prescindere qui dal rilievo che, come risulta dagli atti, la ricorrente aveva in effetti già formulato la doglianza in parola in sede di appello, l’esigenza di una puntuale motivazione sulla rilevanza della questione non può essere dilatata sino a esigere, nell’ordinanza medesima, una specifica confutazione di tutte le eventuali, e meramente ipotetiche, ragioni di inammissibilità della domanda spiegata innanzi al giudice a quo. E ciò in assenza, almeno, di plausibili ragioni – emergenti dalla stessa ordinanza di rimessione – che possano condurre questa Corte a dubitare di tale ammissibilità.

Nel caso di specie, tali ragioni ictu oculi non sussistono: anzi, dal momento che lo stesso giudice a quo dà atto che la pena inflitta all’imputata era stata rideterminata in peius nel giudizio d’appello, all’imputata sarebbe comunque stato consentito formulare motivi di ricorso per cassazione attinenti al trattamento sanzionatorio – e dunque anche alla pena accessoria in questione – pure laddove una tale doglianza non fosse stata in precedenza articolata quale motivo d’appello (art. 609, comma 2, del codice di procedura penale).

3.4.– L’Avvocatura generale dello Stato lamenta infine un difetto di motivazione sulla rilevanza delle questioni anche sotto il profilo dell’omessa illustrazione, da parte dell’ordinanza di rimessione, delle circostanze di fatto dalle quali dovrebbe desumersi il carattere pregiudizievole per i figli dell’applicazione della pena accessoria alla madre.

Anche questa eccezione è infondata.

È vero che questioni analoghe a quelle oggi all’esame, sollevate da un giudice di merito, sono state ritenute inammissibili da questa Corte con ordinanza n. 150 del 2013, proprio in ragione dell’insufficiente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio a quo, non essendo stato neppure precisato – in quell’occasione – se la pena detentiva sarebbe stata sospesa o meno, con conseguente incertezza circa la possibilità stessa – giusta il disposto dell’art. 34, ultimo comma, cod. pen. – di applicare la pena accessoria.

Le questioni odierne, tuttavia, sono state sollevate non già da un giudice di merito, ma dalla Corte di cassazione, investita del ricorso avverso una sentenza di condanna a pena non sospesa, alla quale segue di diritto l’applicazione della pena accessoria in esame. Avendo la Corte medesima già ritenuto infondati gli ulteriori motivi di ricorso contro la sentenza di condanna, anche le doglianze sulla statuizione relativa alla pena accessoria dovrebbero essere rigettate, a meno che non vengano accolte le questioni di legittimità costituzionale prospettate in questa sede: ciò che comporterebbe l’esito obbligato dell’annullamento in parte qua della sentenza di condanna.

Il che basta ai fini della rilevanza delle questioni relative all’automatismo nell’an della pena accessoria all’esame, risultando invece superflua ogni ulteriore descrizione della fattispecie concreta, della quale dovrebbe semmai occuparsi il giudice del rinvio chiamato a valutare se applicare la pena accessoria medesima.

4.– Nel merito, conviene esaminare congiuntamente le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 574-bis, terzo comma, cod. pen. in riferimento agli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost.

Richiamando tali parametri costituzionali, il giudice a quo in buona sostanza dubita della legittimità della disciplina censurata sotto un triplice concorrente profilo, in quanto: a) imporrebbe al giudice penale di irrogare la sanzione accessoria della sospensione dall’esercizio dalla responsabilità genitoriale anche allorché ciò sia contrario all’interesse preminente del minore, b) violerebbe il diritto del minore di mantenere relazioni con entrambi i genitori, e c) introdurrebbe un automatismo incompatibile con la necessità di una valutazione caso per caso dell’adozione di un provvedimento che riguarda direttamente il minore.

4.1.– Rispetto al primo profilo, sono certamente pertinenti i richiami agli articoli 30 e 31 Cost.

Il principio secondo cui in tutte le decisioni relative ai minori di competenza delle pubbliche autorità, compresi i tribunali, deve essere riconosciuto rilievo primario alla salvaguardia dei “migliori interessi” (best interests) o dell’ “interesse superiore” (intérêt supérieur) del minore, secondo le formule utilizzate nelle rispettive versioni ufficiali in lingua inglese e francese, nasce nell’ambito del diritto internazionale dei diritti umani, a partire dalla Dichiarazione universale dei diritti del fanciullo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1959, e di qui confluito – tra l’altro – nell’art. 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo e nell’art. 24, comma 2, CDFUE, per essere assunto altresì quale contenuto implicito del diritto alla vita familiare di cui all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) dalla stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Grande Camera, sentenza 6 luglio 2010, Neulinger e Shuruk contro Svizzera, paragrafi da 49 a 56 e 135; Grande Camera, sentenza 26 novembre 2013, X contro Lettonia, paragrafo 96; sezione terza, sentenza 19 settembre 2000, Gnahoré contro Francia, paragrafo 59).

Tale principio – già declinato da questa Corte, con riferimento all’art. 30 Cost., come necessità che nelle decisioni concernenti il minore venga sempre ricercata «la soluzione ottimale “in concreto” per l’interesse del minore, quella cioè che più garantisca, soprattutto dal punto di vista morale, la miglior “cura della persona”» (sentenza n. 11 del 1981) – è stato, peraltro, già considerato da plurime pronunce di questa Corte come incorporato altresì nell’ambito di applicazione dell’art. 31 Cost. (sentenze n. 272 del 2017, n. 76 del 2017, n. 17 del 2017 e n. 239 del 2014), il cui contenuto appare dunque arricchito e completato da tale indicazione proveniente dal diritto internazionale (sentenza n. 187 del 2019).

4.2.– Quanto poi al diritto del minore di mantenere un rapporto con entrambi i genitori, occorre parimenti rilevare che tale diritto – riconosciuto oggi, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 315-bis, primo e secondo comma, cod. civ., ove si sancisce il diritto del minore a essere «educato, istruito e assistito moralmente» dai genitori, nonché dall’art. 337-ter, primo comma, cod. civ., ove si riconosce il suo diritto di «mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori» e «di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi» – è affermato altresì da una pluralità di strumenti internazionali e dell’Unione europea, al cui rispetto il nostro Paese si è vincolato.

L’art. 8, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo riconosce il diritto del minore alle proprie «relazioni familiari»; il successivo art. 9, comma 1, impone agli Stati parte di vigilare «affinché il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell’interesse preminente del fanciullo»; e il comma 3 del medesimo art. 9 ulteriormente chiarisce che «[g]li Stati parte rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo». L’art. 24, comma 3, CDFUE dal canto suo sancisce il diritto del minore di «intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse». E la stessa Corte EDU, in sede di interpretazione dell’art. 8 CEDU, riconosce parimenti il diritto di ciascun genitore e del minore a godere di una «mutua relazione» (Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza 10 settembre 2019, Strand Lobben e altri contro Norvegia, paragrafo 202; sezione prima, sentenza 28 aprile 2016, Cincimino contro Italia, paragrafo 62; Grande Camera, sentenza 12 luglio 2001, K. e T. contro Finlandia, paragrafo 151; Grande Camera, sentenza 13 luglio 2000, Elsholz contro Germania, paragrafo 43; sezione terza, sentenza 7 agosto 1996, Johansen contro Norvegia, paragrafo 52).

Alla luce di tali obblighi internazionali, correttamente la Sezione rimettente evoca, quale base normativa del diritto in questione nell’ordinamento costituzionale italiano, l’art. 30 Cost., il cui primo comma, sancendo il dovere dei genitori di «educare» i figli, non può che presupporre il correlativo diritto del minore a essere educato da entrambi i genitori; ciò che necessariamente implica il suo diritto a vivere con loro una relazione diretta e personale, salvo che essa risulti in concreto pregiudizievole per i suoi interessi.

4.3.– Pertinente è, inoltre, il riferimento all’art. 2 Cost.: e ciò sia perché i due diritti della persona di minore età su cui fa perno l’ordinanza di rimessione devono senz’altro essere ricondotti al novero di quei «diritti inviolabili dell’uomo» che la Repubblica si impegna a riconoscere e garantire; sia perché il principio personalista, che permea tutta la Costituzione italiana e che trova espressione anche e soprattutto in quell’articolo, impone di riconoscere e garantire i diritti della persona non solo come singolo, ma anche nelle relazioni in cui essa concretamente si trova, e nelle quali soltanto essa si può sviluppare.

4.4.– Infine, la censura relativa all’automatismo nell’applicazione della sanzione, che impedirebbe al giudice di ricercare la soluzione ottimale per il minore nella situazione concreta, nonché l’eventuale sussistenza di una violazione del suo diritto alle relazioni personali con entrambi i genitori, appare riconducibile, altresì, all’ambito applicativo dell’art. 3 Cost., che vieta irragionevoli equiparazioni di trattamento di situazioni differenziate, e che non a caso è stato già utilizzato da questa Corte quale (unico) fondamento della pronuncia di illegittimità costituzionale di una disposizione che prevedeva una preclusione automatica all’accesso alla detenzione domiciliare, ritenuta incompatibile con le esigenze preminenti di tutela del figlio minore del condannato (sentenza n. 211 del 2018).

5.– Tali questioni, così precisate quanto all’oggetto e ai parametri, sono fondate.

5.1.– Il genitore che commetta un fatto di sottrazione e trattenimento di minori all’estero compie, invero, un delitto di elevata gravità, che offende tanto il diritto dell’altro genitore, quanto il diritto del minore a vivere la propria relazione con quest’ultimo (supra, 4.2. e 4.3.).

L’eventuale consenso, o comunque la mancata opposizione, del minore alla condotta del genitore autore del reato non esclude, evidentemente, il carattere offensivo del fatto anche nei riguardi dello stesso minore, che ha comunque diritto, pure in contesti di elevata conflittualità familiare o di rapporto problematico con l’altro genitore, di essere mantenuto in una situazione che permetta, in futuro, un’evoluzione più armonica di quel rapporto. E ciò salvo il caso che esso appaia chiaramente pregiudizievole – e debba per questa ragione essere interrotto – in base a una valutazione che, però, spetta unicamente all’autorità giudiziaria competente, in esito a un’accurata istruttoria, e che non può certo essere anticipata in via unilaterale dall’altro genitore, seppur in ipotesi animato dalle migliori intenzioni (e salvo il caso estremo dello stato di necessità).

Proprio l’elevata gravità del delitto in questione segna, come non a torto sottolinea l’Avvocatura generale dello Stato, una netta distinzione tra la questione oggi all’esame di questa Corte e quelle decise con le sentenze n. 31 del 2012 e n. 7 del 2013, con le quali fu dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’automatismo applicativo della pena accessoria della perdita della responsabilità genitoriale in conseguenza della condanna per i delitti, rispettivamente, di alterazione e soppressione di stato, entrambi solo eventualmente lesivi dell’interesse del minore.

5.2.– Tuttavia, il carattere intrinsecamente offensivo del delitto di cui all’art. 574-bis cod. pen. rispetto allo stesso interesse del minore non basta a giustificare – al metro dei parametri costituzionali evocati – l’automatica applicazione della pena accessoria in questione in caso di condanna a pena non sospesa.

Occorre, in effetti, considerare che tale pena accessoria presenta caratteri del tutto peculiari rispetto alle altre pene previste dal codice penale, dal momento che, incidendo su una relazione, colpisce direttamente, accanto al condannato, anche il minore, che di tale relazione è il co-protagonista.

Dunque, la sanzione in esame investe necessariamente anche una persona diversa dal colpevole: e ciò accade, come giustamente rileva l’ordinanza di rimessione, de iure, e non solo de facto, come invece rispetto alle altre pene, i cui effetti pure si possono riverberare – ma in via meramente riflessa ed eventuale – sui familiari del condannato (in questo senso già la sentenza n. 7 del 2013: la pena accessoria allora all’esame incideva «su una potestà che coinvolge non soltanto il suo titolare ma anche, necessariamente, il figlio minore»).

L’impatto di tale sanzione sul minore è, d’altra parte, tutt’altro che trascurabile.

Come si è già rilevato (supra, 2.1.), la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale comporta in capo al genitore che ne è colpito non solo la perdita temporanea del potere di rappresentanza legale del figlio nell’ambito dei rapporti patrimoniali, ma – ben più radicalmente – la privazione, per tutto il tempo della sospensione, dell’intero fascio di diritti, poteri e obblighi inerenti al concetto legale di «responsabilità genitoriale», con conseguente venir meno di ogni potere di assumere decisioni “per” il figlio: comprese quelle che attengono alle sue necessità di vita quotidiana e che l’art. 357 cod. civ., nel disciplinare i poteri del tutore, indica riassuntivamente con l’espressione «cura della persona».

Per quanto, allora, la pena accessoria in questione non comporti ipso iure il divieto di convivere con, o di frequentare il minore, è evidente che la privazione di ogni potere decisionale nell’interesse del minore impedirà, di fatto, al genitore sospeso dall’esercizio della propria responsabilità di vivere il proprio rapporto con il figlio al di fuori della immediata sfera di sorveglianza dell’altro genitore, o comunque di persona che sia titolare della relativa responsabilità e sia, pertanto, in grado di assumere in ogni momento le necessarie decisioni per il figlio.

Una tale situazione, che rende oggettivamente più difficile la stessa relazione con il minore in conseguenza dell’applicazione della pena accessoria in esame, rischia così di danneggiare in primis proprio quest’ultimo. E ciò in violazione, tra l’altro, dello stesso principio di personalità della responsabilità penale di cui all’art. 27, primo comma, Cost., il cui contenuto minimale è pur sempre il divieto di prevedere a applicare pene a danno di una persona per un fatto altrui (sentenza n. 364 del 1988).

5.3.– È ben vero che le ragioni di tutela del diritto del minore di intrattenere regolarmente relazioni e contatti personali con il genitore vengono meno, come prevedono all’unisono l’art. 9, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo e l’art. 24, comma 3, CDFUE, allorché la prosecuzione di tale rapporto sia contraria all’interesse preminente del minore. Ma non è ragionevole assumere che la sospensione dalla responsabilità genitoriale di chi si sia in passato reso responsabile del delitto di cui all’art. 574-bis cod. pen. costituisca sempre e necessariamente, come pare presupporre il legislatore, la soluzione ottimale per il minore.

5.3.1.– Al riguardo, occorre anzitutto considerare che i fatti sussumibili nell’art. 574-bis cod. pen. possono presentare caratteristiche assai varie, anche in relazione alla loro concreta dimensione offensiva per l’interesse del minore.

Basti considerare che il terzo comma ora censurato prevede la medesima pena accessoria (automatica) della sospensione della responsabilità genitoriale tanto per le ipotesi di cui al primo comma, più severamente sanzionate (reclusione da uno a quattro anni), quanto per quelle di cui al secondo comma, meno severamente sanzionate (reclusione da sei mesi a tre anni). Queste ultime ipotesi sono caratterizzate dal consenso del minore ultraquattordicenne alla condotta del genitore autore della sottrazione o del trattenimento. Il fatto resta qui gravemente lesivo dei diritti dell’altro genitore; ma la sua concreta dimensione offensiva per il minore, che pure permane in relazione all’esigenza di garantirgli la possibilità di un più armonico sviluppo futuro del proprio rapporto anche con quel genitore, è certamente attenuata, posto che il minore stesso, ormai adolescente, vive oggi evidentemente come problematico quel rapporto.

Ma anche all’interno delle ipotesi abbracciate dal primo comma, non è infrequente che la condotta costitutiva del reato venga compiuta da un genitore straniero in contesti di elevata conflittualità familiare, in cui accade che l’autore conduca all’estero il minore – o semplicemente lo trattenga oltre il termine assentito dall’altro genitore, o comunque autorizzato dal provvedimento del tribunale – ritenendo che la condotta dell’altro genitore sia pregiudizievole per il minore. Ciò non giustifica il fatto, che resta qualificabile come reato, la valutazione di un genitore non potendo ovviamente sostituirsi a quella dell’autorità giudiziaria competente; ma certo non consente di desumere meccanicamente dalla commissione del reato che il mantenimento del rapporto tra il suo autore e il minore sia senz’altro pregiudizievole per gli interessi di quest’ultimo.

Né, ancora, potrebbe argomentarsi che la sospensione della responsabilità genitoriale è destinata a operare soltanto a fronte di fatti che in concreto assumano una elevata gravità, sul rilievo che – ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 34 cod. pen. – tale pena accessoria non trova applicazione nel caso di pena detentiva condizionalmente sospesa. Non sempre, infatti, una pena inferiore a due anni di reclusione può essere sospesa: e ciò per ragioni che nulla hanno a che fare con la gravità del singolo fatto di reato. L’autore potrebbe, ad esempio, avere già fruito in passato della sospensione condizionale per un reato del tutto eterogeneo, e non potere per tale ragione ottenere il beneficio nemmeno a fronte di una pena di pochi mesi di reclusione, inflitta per un ritardo di qualche giorno nel rimpatrio del minore dopo una vacanza nel proprio paese d’origine. Anche in un caso siffatto, la disposizione censurata imporrebbe al giudice di applicargli la pena accessoria in parola.

5.3.2.– Il problema principale determinato dalla previsione della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale come pena accessoria che segue automaticamente alla condanna per il delitto di cui all’art. 574-bis cod. pen. consiste però nella cecità di questa conseguenza – concepita in chiave sanzionatoria dal legislatore – rispetto all’evoluzione, successiva al reato, delle relazioni tra il figlio minore e il genitore autore del reato medesimo.

Se, infatti, una misura che frappone significativi ostacoli alla relazione tra il figlio e il genitore in tanto può legittimarsi in quanto tale relazione risulti in concreto pregiudizievole per il figlio (artt. 8, comma 1, e 9, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo; art. 24, comma 3, CDFUE), in base al principio generale secondo cui ogni decisione che riguarda il minore deve essere guidata dal criterio della ricerca della soluzione ottimale per il suo interesse, la stessa applicazione della pena accessoria ora all’esame potrà giustificarsi solo ove risponda in concreto agli interessi del minore, da apprezzare secondo le circostanze di fatto esistenti al momento della sua applicazione: le quali, naturalmente, comprendono anche tutto ciò che è accaduto dopo il fatto da cui è scaturita la responsabilità penale del genitore. Tali circostanze ben potrebbero, infatti, aver evidenziato come il mantenimento del rapporto con il genitore autore della sottrazione o trattenimento all’estero non risulti pregiudizievole per il minore, e anzi corrisponda a un suo preciso interesse, che lo Stato avrebbe allora il dovere di salvaguardare, in via preminente rispetto alle stesse esigenze punitive nei confronti di chi abbia violato la legge penale.

Ciò tanto più quando – come è in effetti avvenuto nel caso oggetto del giudizio a quo – le stesse autorità giudiziarie italiane competenti nei paralleli procedimenti civili concernenti la salvaguardia degli interessi del minore, successivamente alla sottrazione o al trattenimento illeciti all’estero, abbiano deciso di affidarlo – in via condivisa o addirittura esclusiva – proprio al genitore autore del reato, ritenendolo il più idoneo a farsi carico degli interessi del figlio.

5.3.3.– L’irragionevolezza dell’automatismo previsto dalla disposizione censurata, rispetto all’esigenza primaria di ricerca della soluzione ottimale per il minore, è vieppiù evidenziata dalla circostanza che la pena accessoria in questione è destinata a essere inesorabilmente eseguita soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza, spesso a molti anni di distanza dal fatto.

Prima di tale momento, l’ordinamento offre alle diverse autorità giurisdizionali che si succedono nel corso del procedimento penale – il giudice per le indagini preliminari, il tribunale in composizione monocratica, e infine la corte d’appello – un ampio margine di valutazione relativamente alla possibile adozione di un provvedimento cautelare di sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale; un provvedimento, peraltro, il cui contenuto può, ai sensi dell’art. 288, comma 1, cod. proc. pen., essere opportunamente calibrato a seconda delle specifiche esigenze del caso concreto, potendo il giudice privare «in tutto» o anche solo «in parte» l’imputato dei poteri inerenti a tale responsabilità.

Tale margine di discrezionalità concesso al giudice penale durante il procedimento penale viene però del tutto meno quando la sentenza di condanna passa in esecuzione: qualunque cosa sia accaduta nel frattempo, e indipendentemente da qualsiasi valutazione circa l’interesse attuale del minore in quel momento. E ciò in frontale ed evidente contrasto con i diritti del minore sin qui rammentati.

5.4.– Da tutto quanto precede discende che l’automatica applicazione della pena accessoria della sospensione della responsabilità genitoriale prevista dall’art. 574-bis, terzo comma, cod. pen. è incompatibile con tutti i parametri costituzionali sopra indicati, interpretati anche alla luce degli obblighi internazionali e del diritto dell’Unione europea in materia di tutela di minori che vincolano l’ordinamento italiano.

I limiti del devolutum non consentono a questa Corte di affrontare l’interrogativo – sul quale peraltro ben potrà il legislatore svolgere ogni opportuna riflessione – se il giudice penale sia l’autorità giurisdizionale più idonea a compiere la valutazione di effettiva rispondenza all’interesse del minore di un provvedimento che lo riguarda, quale è l’applicazione di una pena accessoria che incide sul suo diritto a mantenere relazioni personali e contatti diretti con entrambi i genitori, ferma restando comunque la necessità di assicurare un coordinamento con le autorità giurisdizionali – tribunale per i minorenni o, se del caso, tribunale ordinario civile – che siano già investite della situazione del minore. E ciò anche al fine di garantire il rispetto della previsione – sancita espressamente dall’art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo e dagli artt. 3 e 6 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, e ripresa in linea di principio a livello di legislazione ordinaria dagli artt. 336-bis e 337-octies cod. civ. – di sentire il minore che abbia un discernimento sufficiente, e di tenere in debito conto la sua opinione, in relazione a tutte le decisioni che lo riguardano.

I vincoli costituzionali sopra menzionati impongono però a questa Corte di porre rimedio al vulnus riscontrato in continuità con lo spirito delle sentenze n. 31 del 2012 e n. 7 del 2013, sostituendo l’attuale automatismo con il dovere di valutazione caso per caso, da parte dello stesso giudice penale, se l’applicazione della pena accessoria in questione costituisca in concreto la soluzione ottimale per il minore, sulla base del criterio secondo cui tale applicazione «in tanto può ritenersi giustificabile […] in quanto essa si giustifichi proprio in funzione di tutela degli interessi del minore» (sentenza n. 7 del 2013). Valutazione, quest’ultima, che non potrà che compiersi in relazione alla situazione esistente al momento della pronuncia della sentenza di condanna – e dunque tenendo conto necessariamente anche dell’evoluzione delle circostanze successive al fatto di reato.

5.5.– La dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 574-bis, terzo comma, cod. pen., nei termini appena indicati, comporta che esso dovrà trovare applicazione in quanto lex specialis – attribuente al giudice il “potere” di disporre la pena accessoria in questione anziché il “dovere” di irrogarla – nelle ipotesi di condanna per il delitto di sottrazione e trattenimento di minori all’estero; rimanendo così esclusa in queste specifiche ipotesi – limitatamente all’an della pena accessoria – l’applicabilità della regola generale di cui all’art. 34, secondo comma, cod. pen. (che non è interessata dalla presente pronuncia), la quale prevede in caso di «condanna per delitti commessi con abuso della responsabilità genitoriale» l’automatica applicazione di tale pena accessoria.

6.– Resta assorbita la questione di legittimità costituzionale dell’art. 574-bis, terzo comma, cod. pen. formulata in riferimento al principio di proporzionalità della pena di cui agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 574-bis, terzo comma, del codice penale, nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all’estero ai danni del figlio minore comporta la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale, anziché la possibilità per il giudice di disporre la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale;

2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 34 cod. pen., sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 27, terzo comma, 30 e 31 della Costituzione, nonché all’art. 10 Cost., in relazione alla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, dalla Corte di cassazione, sezione sesta penale, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

3) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 574-bis cod. pen., sollevata, in riferimento all’art. 10 Cost., in relazione alla Convenzione sui diritti del fanciullo, dalla Corte di cassazione, sezione sesta penale, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 maggio 2020.

F.to:

Marta CARTABIA, Presidente

Francesco VIGANÒ, Redattore

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 29 maggio 2020.

Il Direttore della Cancelleria

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 29/5/2020 n.102 proviene da Giustamm.

Est. Reuiu, Pres. Conti   Parti M. T., M. T., (Avv.ti Ranieri Felici, Antonella Felici Bedetti) , Comune di San Marcello (Avv. Antonio Mastri) , Provincia di Ancona (Avv. Claudia Domizio)

Sulle varianti al Piano Regolatore Generale.

 
 
 

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 6/2/2020 n.102 proviene da Giustamm.

nota a sentenza a T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – SEZIONE i – Sentenza 6 novembre 2019, n. 1911  a cura di Martina Marchitelli

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 1/12/2019 n.102 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a  CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – 11 novembre 2019, n. 956   a cura di Alessandra Petronelli

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 30/11/2019 n.102 proviene da Giustamm.

Pres. M. Filippi/Est. T. Capitanio

Piano regolatore – Tutela del paesaggio

N. 00102/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00281/1999 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 281 del 1999, proposto da Società  P.A.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Felici Ranieri e Antonella Felici Bedetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Panzavuota, in Ancona, corso Mazzini n.73;

contro

Comune di Grottammare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Ortenzi, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24; Provincia di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carla Cavaliere, domiciliata presso la Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24;

per l’annullamento

dei seguenti atti:

a) deliberazione del Consiglio Comunale di Grottammare n. 24 del 20 marzo 1995, con la quale sono state fissate le linee di indirizzo programmatico per l’impostazione della nuova pianificazione territoriale;

b) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 56 del 19 giugno 1997 con cui è stato adottato il nuovo piano regolatore generale;

c) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 10 del 2 e 3 febbraio 1998, avente ad oggetto: “Parere in merito alle osservazioni pervenute a seguito della pubblicazione del nuovo piano regolatore generale adottato”;

d) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 100 del 19 ottobre 1998, avente ad oggetto: “Nuovo piano regolatore generale del Comune di Grottammare. Determinazioni del Consiglio comunale in merito alle modifiche proposte dalla Provincia”;

e) deliberazione della Giunta Provinciale di Ascoli Piceno n. 537 del 9 novembre 1998, con cui è stato approvato il piano regolatore generale del Comune di Grottammare in adeguamento al P.P.A.R.;

f) tutti gli atti preparatori dei summenzionati provvedimenti, ancorchè non espressamente richiamati negli stessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grottammare e della Provincia di Ascoli Piceno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2019 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta ricorrente, nella spiegata veste di proprietaria di un compendio immobiliare ricadente in località  Montesecco del territorio di Grottammare (foglio 16, p.lle 68 – giù  68/A – e 647 – giù  68/B), impugna i seguenti provvedimenti, adottati dal Comune e dalla Provincia di Ascoli Piceno:

a) deliberazione del Consiglio Comunale di Grottammare n. 24 del 20 marzo 1995, con la quale sono state fissate le linee di indirizzo programmatico per l’impostazione della nuova pianificazione territoriale;

b) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 56 del 19 giugno 1997 con cui è stato adottato il nuovo piano regolatore generale;

c) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 10 del 2 e 3 febbraio 1998, avente ad oggetto: “Parere in merito alle osservazioni pervenute a seguito della pubblicazione del nuovo piano regolatore generale adottato”;

d) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 100 del 19 ottobre 1998, avente ad oggetto: “Nuovo piano regolatore generale del Comune di Grottammare. Determinazioni del Consiglio comunale in merito alle modifiche proposte dalla Provincia”;

e) deliberazione della Giunta Provinciale di Ascoli Piceno n. 537 del 9 novembre 1998, con cui è stato approvato il piano regolatore generale del Comune di Grottammare in adeguamento al P.P.A.R.;

f) tutti gli atti preparatori dei summenzionati provvedimenti, ancorchè non espressamente richiamati negli stessi.

2. Al riguardo, la ditta P.A.M. espone che:

– l’area in questione, giù  interessata fin dal 1977 da un progetto di lottizzazione denominato “Montesecco”, nel previgente P.R.G. aveva destinazione a “Zona di espansione intensiva C3”;

– in sede di adozione del nuovo P.R.G. l’area è stata riclassificata come “zona agricola collinare”;

– considerate le significative modifiche introdotte con l’adozione del nuovo P.R.G., la ditta proprietaria dell’area ha presentato le osservazioni al Comune, evidenziando la preesistenza di un piano di lottizzazione convenzionato nel 1979 (e in seguito prorogato), l’avvenuta realizzazione delle opere di urbanizzazione da parte del Comune, l’illogicità  di attribuire la destinazione a zona agricola ad un settore di un comparto che, per il resto, è stato quasi totalmente edificato;

– il Comune ha controdedotto alle osservazioni, ma le ragioni esposte al riguardo non appaiono condivisibili.

3. Questi i motivi di ricorso:

– violazione, falsa interpretazione e falsa applicazione dell’art. 26 della L.R. 5 agosto 1992 n. 34, con particolare riferimento al quarto comma in connessione con la violazione, la falsa interpretazione e la falsa applicazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241 perchè, avendo il Comune operato una variante ad effetto speciale sull’area di proprietà  della società  ricorrente mutandone la destinazione, avrebbe dovuto motivare in modo rigoroso tale scelta individuando e specificando l’interesse pubblico sotteso e fare luogo anche alla comparazione dei diversi interessi, pubblico e privato, per mettere in evidenza la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello del privato;

– violazione, falsa interpretazione e falsa applicazione della L.R. 8 marzo 1990 n. 13 con riferimento alle prescrizioni di cui agli artt. 2, 3, 4, 7, 8 e 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444. Eccesso di potere per errore sui presupposti, falsa rappresentazione della realtà , mancanza di doverose indagini essenziali. Contraddittorietà  ed ingiustizia manifesta. Sviamento;

– violazione, falsa interpretazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 31 delle N.T.A. del P.P.A.R. in relazione ai vincoli pretestuosamente addotti dal Comune di Grottammare in sede di controdeduzioni alle osservazioni presentate dai privati. Eccesso di potere per falsa rappresentazione della realtà , errore sui presupposti. Contraddittorietà , illogicità , ingiustizia manifesta, sviamento.

La società  ricorrente chiede altresì che il Tribunale disponga c.t.u. al fine di accertare il reale stato dei luoghi.

4. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Grottammare e la Provincia di Ascoli Piceno, chiedendo il rigetto del ricorso.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 9 gennaio 2019.

5. Il ricorso non merita accoglimento.

Va premesso che – come risulta dalla relazione generale al P.R.G. depositata in atti dalla difesa comunale l’11 aprile 2018 – il Comune di Grottammare ha colto l’occasione della revisione complessiva dello strumento urbanistico per risolvere quelli che, a giudizio dell’amministrazione in carica al momento dell’approvazione degli atti impugnati, erano stati errori del passato, soprattutto con riguardo ad alcune zone del territorio comunale, fra cui quella in cui ricade la proprietà  della società  ricorrente.

Le zone in parola erano state infatti interessate da alcuni piani di lottizzazione approvati sul finire degli anni ’70 del XX secolo e quasi tutti convenzionati negli anni successivi, per effetto dei quali le zone in questione avrebbero dovuto essere oggetto di una massiccia edificazione. Nel corso degli anni le singole lottizzazioni hanno subito vicende alterne, ma il dato comune ai vari comparti è stata la mancata integrale attuazione delle previsioni urbanistiche, di modo che molti lotti sono rimasti in tutto o in parte inedificati.

Ritenendo di dover porre rimedio a tali scelte asseritamente errate e dovendo comunque tenere conto dei vincoli discendenti dal P.P.A.R. (approvato dal Consiglio Regionale nel 1989), l’amministrazione in carica ha deciso di modificare, con riguardo alle aree non ancora interessate dall’edificazione e che ricadevano nelle previsioni del P.P.A.R., la destinazione impressa dal previgente P.R.G. e dai rispettivi piani attuativi.

Naturalmente tali scelte non sono state condivise dai proprietari interessati, i quali hanno proposto numerosi ricorsi davanti a questo T.A.R. Alcuni di questi ricorsi sono passati in decisione all’odierna udienza pubblica unitamente a quello in trattazione (ricorsi nn. 276/1999 R.G., n. 278/1999 R.G. e 280/1999 R.G.).

Questa premessa è utile a dar conto del fatto che la scelta pianificatoria contestata con il presente ricorso non costituisce una decisione singolare ed estemporanea adottata dal Comune di Grottammare, ma si inserisce nel quadro di una strategia pianificatoria di sistema e va dunque giudicata tenendo presente il quadro di riferimento.

6. Passando dunque all’esame del primo motivo di ricorso, il Collegio osserva quanto segue.

6.1. Per giurisprudenza consolidata, il fatto che un suolo abbia ricevuto dal P.R.G. una destinazione che ne consente lo sfruttamento a fini edificatori non impedisce al Comune, in sede di variante parziale o generale dello strumento urbanistico, di assegnare al lotto una destinazione che inibisce invece la trasformazione del territorio o ne riduce la potenzialità  edificatoria (in terminis, Cons. Stato, n. 5713/2005). Tale principio trova una parziale deroga solo se l’affidamento del proprietario discende da un piano attuativo giù  approvato, convenzionato e ancora efficace, dovendo in questo caso il Comune esplicitare in maniera puntuale ed esauriente le ragioni di pubblico interesse che giustificano la lesione del legittimo affidamento, fermo restando, perà², che una destinazione di zona precedentemente impressa non determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più¹ mutabile (così, ex plurimis, Cons. Stato, n. 3497/2011).

6.2. Nella specie, dagli atti del giudizio risulta che:

– il piano di lottizzazione che interessa la proprietà  della società  ricorrente fu approvato nel 1978 e convenzionato nel 1979 (con prevista durata di sei anni). La validità  della convenzione è stata in seguito portata a dieci anni, con effetto fino al 1989;

– come si evince dall’osservazione presentata dalla ditta ricorrente, l’edificazione è stata realizzata in molti dei lotti ricompresi nella lottizzazione e, con essa, le relative opere di urbanizzazione (opere che sono state realizzate dal Comune in sostituzione dei lottizzanti). Tuttavia, nel periodo 1992-1993 sono insorti problemi in merito alla realizzazione di una strada della lottizzazione, il che ha impedito il completamento delle opere private nella parte nord della collina di Montesecco.

Pertanto, al momento dell’adozione del primo degli atti impugnati (deliberazione del C.C. n. 24/1995) la convenzione era definitivamente scaduta, con conseguente venir meno dell’affidamento della ditta P.A.M. circa la perdurante destinazione che al lotto in parola era stata impressa dal previgente strumento urbanistico.

6.3. Nelle controdeduzioni all’osservazione presentata dalla ricorrente, i progettisti del P.R.G. e il Comune hanno evidenziato i seguenti profili:

– in primo luogo, l’intervento del Comune in sostituzione dei privati lottizzanti per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione è avvenuto in adempimento a specifiche norme di legge e a clausole della convenzione di lottizzazione;

– in secondo luogo, la decisione di non confermare l’edificabilità  per alcuni dei lotti della originaria convenzione di lottizzazione del 1979 riposa sul fatto che la lottizzazione “Montesecco” interessava due versanti della omonima collina separati da una strada (si veda la documentazione grafica e fotografica versata in atti dal Comune l’11 aprile 2018). Mentre la parte che interessava il versante sud della collina è stata quasi interamente attuata (ivi incluse le opere di urbanizzazione), la parte che interessava il versante nord è invece rimasta completamente inattuata, sia per difficoltà  di ordine tecnico legate alla eccessiva pendenza del versante, sia per l’impossibilità  giuridica di realizzare la strada interna alla lottizzazione (la quale avrebbe dovuto in parte occupare un terreno di proprietà  di uno dei lottizzanti, ma non ricompreso nel perimetro del piano attuativo);

– in terzo luogo, la convenzione di lottizzazione, al momento dell’esame delle osservazioni, era scaduta da circa otto anni;

– in quarto luogo, la decisione di non confermare l’edificabilità  dei lotti ricadenti nel versante nord è riconducibile sia all’obbligo di attuare le previsioni delle N.T.A. del P.P.A.R. relative alla tutela dei versanti (presentando l’area pendenze superiori al 30%), sia alla volontà  di tutelare il paesaggio per le parti non ancora compromesse dall’edificazione.

6.4. Parte ricorrente contesta tali motivazioni, evidenziando che:

– poichè il Comune, per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, si è sostituito ai privati (pretendendo da questi il versamento delle rispettive quote degli oneri concessori), non si comprende la ragione per cui le opere medesime non sono state realizzate anche a servizio dei lotti ricadenti nel versante nord;

– non si possono ritenere esistenti vincoli di inedificabilità  assoluta, perchè ciù² vorrebbe dire che il Comune ha consentito l’edificazione in una zona ad alta pericolosità . In realtà , il versante nord non presenta una pendenza superiore a quella del versante sud;

– il riferimento all’impossibilità  di realizzare la strada interna alla lottizzazione è un chiaro pretesto, visto che si tratta di arteria minore non prevista dal P.R.G.

6.5. Tali argomenti non sono perಠcondivisibili, atteso che:

– le vicende relative alla lottizzazione non sono rilevanti in questa sede, non essendo in discussione il fatto che, al momento dell’adozione del nuovo P.R.G., la lottizzazione era scaduta da circa otto anni, senza che la ditta ricorrente avesse manifestato il benchè minimo indizio della volontà  di attuare la pianificazione del 1978 (ad esempio chiedendo il rilascio della concessione edilizia);

– nè può dirsi che la “colpa” di ciù² sia da attribuire al Comune per non aver realizzato le opere di urbanizzazione anche a servizio dei lotti ricadenti nel versante nord. Tali questioni avrebbero dovuto essere sollevate a suo tempo dai proprietari dei lotti in argomento, i quali avrebbero potuto proporre ricorso avverso l’inerzia del Comune oppure agire per la restituzione degli oneri concessori inutiliter versati e, una volta ottenuto il rimborso di tali somme, realizzare in proprio le opere di urbanizzazione mancanti;

– nel merito, come si evince dalla documentazione fotografica depositata in giudizio l’11 aprile 2018, l’area de qua possiede le caratteristiche per essere classificata zona agricola collinare, trattandosi di una porzione importante di un “polmone verde” ancora esistente (altre considerazioni sul punto saranno espresse al successivo paragrafo 7.).

Come si può agevolmente constatare, la decisione di procedere alla modifica della preesistente destinazione urbanistica dell’area de qua è tutt’altro che immotivata. Risulta infatti che il Comune, riscontrando le osservazioni presentate da alcuni comproprietari, ha illustrato in maniera esauriente le ragioni che sono alla base di una scelta che, in generale, è ampiamente discrezionale.

Il primo motivo, nel suo complesso, va dunque respinto.

7. Venendo quindi ad esaminare il secondo gruppo di censure, il Collegio, con specifico riguardo alla destinazione a zona agricola impressa alla proprietà  P.A.M., osserva come parte ricorrente mostri di ignorare che, per giurisprudenza ormai consolidata, la destinazione a zona agricola è legittimamente attribuibile non solo ad aree vocate alle tradizionali attività  di coltivazione del fondo e alle altre riconducibili a quelle di cui all’art. 2135 c.c., ma anche a tutte quelle aree che il Comune intende sottrarre, in tutto o in parte, alle trasformazioni di natura edilizia (verde c.d. di tutela ambientale, verde attrezzato, etc. – in tal senso cfr. TAR Toscana, I, n. 1892 del 2004 e n. 4278 del 2005; Cons. Stato, IV, n. 721 del 2000 e n. 153 del 1990; V, n. 968 del 1993; TAR Lazio, II, n. 1028 del 1994; TAR Lombardia, Milano, I, n. 429 del 1996. Con specifico riguardo al P.R.G. di Grottammare si vedano anche le sentenze di questo Tribunale nn. 2816 del 2010 e 120 del 2016). Per cui non sono dirimenti le contestazioni svolte in ricorso circa il fatto che la parte dell’area in argomento non sarebbe idonea per lo svolgimento dell’attività  agricola, perchè il Comune di Grottammare non ha certamente inteso imprimere all’area la destinazione qui contestata perchè l’abbia ritenuta vocata per le attività  di cui alla L.R. n. 13/1990 e all’art. 2135 c.c., ma semplicemente per ragioni di tutela ambientale, nonchè per dare concreta attuazione a vincoli discendenti dal P.P.A.R.

8. Passando a trattare proprio di quest’ultimo profilo, si deve rilevare che parte ricorrente, pur deducendo assiomaticamente l’assenza di qualsivoglia vincolo di natura ambientale-paesistica, non ha ritenuto di comprovare tali assunti mediante l’allegazione delle planimetrie del P.P.A.R., mentre, come si è giù  detto, la difesa comunale, in data 11 aprile 2018, ha depositato copia delle tavole del P.R.G. in cui sono riportati i diversi vincoli introdotti dal Piano Paesistico Ambientale Regionale.

Come si può agevolmente verificare dalla consultazione di tali tavole, l’area in argomento in parte è interessata da un ambito di tutela dei crinali (art. 32 delle N.T.A.), in parte da un ambito di tutela dei versanti (art. 33 delle N.T.A.).

Ora, quand’anche rispondesse al vero che pure il versante sud presentava analoga pendenza, non per questo il Comune, in presenza di un’area non ancora edificata, era tenuto a perseverare negli errori commessi in passato.

D’altra parte, rientra nella logica delle cose che un piano paesistico o un piano di assetto idrogeologico sopravvenuti possano determinare l’inedificabilità  di un’area che il P.R.G. aveva invece ritenuto trasformabile, così come rientra nella fisiologia della materia urbanistica il fatto che il Comune, a fronte di capacità  edificatoria non sfruttata, in sede di adozione del nuovo P.R.G. decida di eliminare o quantomeno ridurre la capacità  edificatoria assegnata ai lotto interessati.

Anche questo gruppo di censure va dunque respinto e con esso l’istanza con cui la ditta ricorrente ha chiesto al Tribunale di disporre una c.t.u. finalizzata ad accertare lo stato dei luoghi (a questo riguardo va precisato che nel ricorso introduttivo si fa riferimento ad una perizia geologica che perಠnon risulta depositata in giudizio, di talchè non sono stati forniti al Tribunale elementi tali da giustificare una c.t.u.).

9. In base a tutto quanto precede, il ricorso va respinto.

Le spese di giudizio vanno perಠcompensate, tenuto conto delle peculiarità  della vicenda sottostante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa integralmente le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 9/1/2019 n.102 proviene da Giustamm.

Indennità di funzione degli amministratori locali – Meccanismi di calcolo dell’indennità – Limiti di spesa

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per il Lazio – Parere – 20/9/2016 n.102 proviene da Giustamm.

Pres. Grossi/Est. Lattanzi e Catabia

La Consulta sulle sanzioni penali ed amministrative e sul divieto del ne bis in idem.

1. Fonti – Art. 187-bis co.1 D.lgs 58/1998 – art. 649 c.p.p.  – Sanzioni amministrative e penali – Contrasto con Costituzionee CEDU .
 
2.  Fonti – Art. 187 ter co. 1 D.lgs 58/1998 – Contrasto con Costituzione e CEDU – a.l.c. – Inammissibile.
 
3. Fonti – Principio del Ne bis in idem –  Natura – Conseguenze 
 

1. Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato» e dell’art. 649 del codice di procedura penale, sollevate, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98, dalla quinta sezione penale della Corte di cassazione.
 
2. E’ inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, sollevata, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dalla sezione tributaria della Corte di cassazione.
 
3. Il divieto di bis in idem ha carattere processuale, e non sostanziale. Esso permette agli Stati aderenti di punire il medesimo fatto a più titoli, e con diverse sanzioni, ma richiede che ciò avvenga in un unico procedimento o attraverso procedimenti fra loro coordinati, nel rispetto della condizione che non si proceda per uno di essi quando è divenuta definitiva la pronuncia relativa all’altro. Pertanto un tale divieto può risolversi in una frustrazione del sistema del doppio binario, nel quale alla diversa natura, penale o amministrativa, della sanzione si collegano normalmente procedimenti anch’essi di natura diversa, e spetta anzitutto al legislatore stabilire quali soluzioni debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che tale sistema genera tra l’ordinamento nazionale e la CEDU.
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/5/2016 n.102 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. M. Lensi
Essepi Engineering Srl in proprio e nella sua qualità di mandataria del costituendo R.t.p. con Edilogica Srl, ing. Antonio Piras, ing. Viviana Stochino, ing. Fabrizio Puddu, dott. geol. Salvatore Borto (avv.ti A. Rossi e L. G. Marassi) c/ il Comune di Cardedu (avv. E. Salone)

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale – Art. 38 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente – Lex specialis – Difformità dal dato normativo – Conseguenza – Nullità – Applicazione diretta della norma primaria – Necessità

2. Contratti della p.a. – R.T.P. – Ripartizione delle quote di esecuzione – Obbligo di ripartizione – Assolvimento – Modalità di indicazione – Indicazione descrittiva e indicazione quantitativa – Criterio di sufficienza

1. La prescrizione del disciplinare di gara, stabilita a pena di esclusione, in ordine alla necessità della dichiarazione in questione anche avuto riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è nulla, dovendo invece trovare diretta applicazione la disposizione di legge nella nuova formulazione che ha riguardo ai soli soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara

2. L’obbligo di ripartizione tra le imprese componenti il R.T.P. delle quote di esecuzione del servizio deve ritenersi assolto, tanto in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, quanto in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 506 del 2012, proposto da:
Essepi Engineering Srl, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella sua qualità di mandataria del costituendo R.t.p. con Edilogica Srl, ing. Antonio Piras, ing. Viviana Stochino, ing. Fabrizio Puddu, dott. geol. Salvatore Borto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonello Rossi e Luisa Giua Marassi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Comune di Cardedu, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Salone, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 1757 del 27.06.2012, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva del Comune di Cardedu ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara;

– dei verbali di gara e, in particolare, del “verbale di aggiudicazione II° seduta” del 20.06.2012, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente;

– del bando di gara, art. 3.4.2 punto B, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nonché dell’art. 3.
– di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il provvedimento di nomina della commissione di gara, conseguente o, comunque, collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cardedu;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Il comune resistente, con bando del 27 febbraio 2012, ha indetto una gara pubblica per l’affidamento degli “Interventi di difesa idraulica del fiume Pelau e affluente”, alla quale ha partecipato il costituendo R.t.p. Essepi.

La commissione di gara, come risulta dalla comunicazione del 27 giugno 2012 protocollo 1757 e dal verbale della seconda seduta del 20 giugno 2012, ha escluso la ricorrente per i seguenti motivi: “manca la dichiarazione 1 ter cessazione dalla carica di Peddio” e “non sono state dichiarate le percentuali di partecipazione della R.T.P.”.

La parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l’annullamento della nota prot. n. 1757 del 27.06.2012, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva del Comune di Cardedu ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara; dei verbali di gara e, in particolare, del “verbale di aggiudicazione II° seduta” del 20.06.2012, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente; del bando di gara, art. 3.4.2 punto B, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nonché dell’art. 3.4.1. punto C del medesimo bando, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione delle percentuali di partecipazione del r.t.p.; di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il provvedimento di nomina della commissione di gara, conseguente o, comunque, collegato.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, che saranno esaminate nella parte in “diritto” e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, sostenendo l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della nota prot. n. 1757 del 27.06.2012, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva del Comune di Cardedu ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara; dei verbali di gara e, in particolare, del “verbale di aggiudicazione II° seduta” del 20.06.2012, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente; del bando di gara, art. 3.4.2 punto B, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nonché dell’art. 3.4.1. punto C del medesimo bando, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione delle percentuali di partecipazione del r.t.p.; di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il provvedimento di nomina della commissione di gara, conseguente o, comunque, collegato.

Il ricorso è fondato.

Fondate risultano le censure di cui al punto primo del ricorso, di violazione dell’articolo 38, comma 1 lett. c, del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dalla legge n. 106/2011, e dell’articolo 46, comma 1 bis.

In violazione della nuova formulazione dell’articolo 38, comma 1 lett. c, del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dalla legge n. 106/2011, e pertanto illegittimamente, il disciplinare di gara all’articolo 3.4.2 punto B stabilisce che la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante del soggetto partecipante, di cui all’articolo 3.4.2 del disciplinare, attesti, tra l’altro, “che nei confronti dei soggetti sopra indicati cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara… omissis… non sussiste alcuna delle ipotesi previste dall’art. 38 lettera c) del D.Lgs. 163/06 (lettera così modificata dall’articolo 4, comma 2, lett. b), della legge n. 106/2011)…. omissis….”.

Come esattamente rilevato dalla ricorrente il disciplinare di gara, in tale parte, riporta il previgente testo dell’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 che aveva riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, mentre nella sua nuova formulazione – applicabile al caso di specie – la lettera c) del citato articolo 38 prevede che “In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…. omissis…..”.

Ciò stante, deve trovare applicazione, nel caso di specie, il disposto dell’articolo 46, comma 1 bis, del D.Lgs. 163/2006, secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”, nonché gli ulteriori casi indicati dalla norma medesima, stabilendo altresì espressamente che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Conseguentemente la prescrizione del disciplinare di gara, stabilita a pena di esclusione, in ordine alla necessità della dichiarazione in questione anche avuto riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è nulla, dovendo invece trovare diretta applicazione la disposizione di legge nella nuova formulazione che ha riguardo ai soli soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

Stante la rilevata nullità della prescrizione del disciplinare di gara, nella parte in cui ha riguardo al triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, deve essere disattesa l’eccezione dell’amministrazione comunale resistente, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando di gara in tale parte.

Considerato infine che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (27 febbraio 2012) non sono intervenute modifiche nella compagine societaria, non era conseguentemente necessaria la dichiarazione in questione relativamente all’ing. Peddio, precedente amministratore della società ricorrente, per cui risultano fondate le censure in esame avanzate dalla ricorrente.

Ugualmente fondate risultano le censure di cui al punto secondo del ricorso, mosse avverso l’ulteriore motivo di esclusione dalla gara della ricorrente per mancata indicazione delle “percentuali di partecipazione della R.T.P.”.

Considerato che la ricorrente nel modello 2 ha indicato i nominativi di tutti i componenti il raggruppamento, specificando altresì le indicazioni relative al “Ruolo e funzioni nell’incarico”, devono conseguentemente trovare applicazione, nel caso di specie, i principi in proposito affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia ed in particolare dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n. 26 del 5 luglio 2012, secondo cui “…. omissis…, ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovrà seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta. L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.”.

Ciò stante, non può che ribadirsi l’equivalenza dell’indicazione descrittiva delle singole parti del servizio dai eseguirsi da ciascuno dei soggetti associati, oppure dell’indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, posto che “L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese”.

Deve essere disattesa l’eccezione dell’amministrazione comunale resistente, secondo cui l’indicazione delle percentuali di partecipazione della RTP sarebbero richieste direttamente dal bando, sia perché la ricorrente ha comunque impugnato espressamente il bando di gara, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione delle percentuali di partecipazione del r.t.p., sia perché, comunque, le indicazioni al riguardo contenute nel disciplinare di gara non appaiono univoche nel senso invocato dall’amministrazione, posto che il disciplinare medesimo, all’art. 3.4.1 punto C, in caso di R.T.P., costituito o costituendo, richiede l’indicazione della tipologia (verticale o orizzontale) e composizione del raggruppamento, “con indicazione dei soggetti partecipanti e indicazione delle prestazioni che saranno assegnate a ciascun componente in caso di aggiudicazione”, senza pertanto alcun riferimento alla necessità dell’indicazione delle percentuali di partecipazione, ma con riferimento all’indicazione delle prestazioni che ciascun componente avrebbe eseguito in caso di aggiudicazione del servizio.

Risultano quindi fondate anche le censure in esame, mosse dalla ricorrente avverso il secondo motivo di esclusione dalla gara, che risulta pertanto anch’esso illegittimo.

Il collegio è esonerato dall’esame del motivo di gravame di cui al punto quattro del ricorso, per illegittima composizione della commissione di gara, dovendosi ritenere che tale motivo sia stato proposto soltanto in via subordinata, come, del resto, precisato dalla ricorrente medesima nella propria memoria del 20 dicembre 2012.

Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure esaminate ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati in via principale, nella parte d’interesse della ricorrente.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della ricorrente, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati in via principale, di esclusione dalla gara della società ricorrente.

Condanna l’amministrazione comunale resistente al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/2/2013 n.102 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione cui IREN S.P.A. ha disposto l’affidamento in favore del controinteressato del lotto 2 Area Emiliana- in riferimento alla procedura aperta di cui al bando per servizio di pulizie civili, facchinaggio, disinfestazione e derattizzazione; Rilevato: che la ricorrente ha impugnato gli esiti di una procedura di gara da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso; che la ricorrente ha ricevuto la comunicazione ex art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 unitamente alla determinazione dirigenziale di aggiudicazione della gara in data 13 marzo 2012; che i predetti atti contenevano, relativamente a tutti e tre i lotti di gara, l’indicazione delle imprese aggiudicatarie, il ribasso percentuale offerto ed il risultante importo di aggiudicazione; che la ricorrente ha proceduto alla notifica del presente ricorso in data 18 aprile 2012; Considerato: che, tenuto conto del criterio di aggiudicazione adottato dalla Stazione appaltante (prezzo più basso), i suesposti elementi portati a conoscenza della ricorrente in data 13 marzo 2012 sembrerebbero sufficienti ad integrare i contenuti necessari della comunicazione ex art. 79 e, in ogni caso, ad integrare la condizione di piena conoscenza di cui all’art. 41 c.p.a.; che la notifica del ricorso, effettuata in data 18 aprile 2012, ad un primo sommario esame, sembrerebbe essere tardiva. (G.S.)

N. 00102/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00151/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 151 del 2012, proposto da:

Servizi Generali S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Renato Lioi, con domicilio eletto presso la segreteria del Tar, in Parma, piazzale Santafiora n. 7;

contro

Iride Servizi S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Giancarlo Cantelli presso il quale elegge domicilio, in Parma, strada Repubblica n. 95;
Iren Spa, Iren Spa Direzione Acquisti e Appalti;

nei confronti di

Pulitori ed Affini S.p.A. e Ati Pulitori ed Affini S.p.A. con Fidente S.p.A.; Fidente S.p.A.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della determinazione n. 6/2012 con cui IREN S.P.A. ha disposto l’affidamento in favore del controinteressato del lotto 2 Area Emiliana- in riferimento alla procedura aperta n. 4323-4324-4325/2011 di cui al bando spedito per la pubblicazione in data 12.12.2011 avente ad oggetto servizio di pulizie civili, facchinaggio, disinfestazione e derattizzazione presso il gruppo IREN;

della nota prot. 980/AA220 del 13.3.2012 con cui si è comunicata alla ricorrente l’avvenuta aggiudicazione definitiva;

del verbale della Commissione di Gara repertorio n. 110117 del 24.01.2012con cui sono stati richiesti chiarimenti ad alcune concorrenti;

della nota prot. n. 321/AA220 del 24.01.2012 con cui la stazione appaltante ha richiesto una integrazione documentale alle stesse controinteressate;

del verbale della Commissione, repertorio n. 110140 del 30.01.2012;

degli atti, documenti e verbali redatti dalla stazione appaltante, nonché, di tutti i verbali della Commissione di gara;

delle note del 14.3.2012 e del 28.03.2012 con cui si è consentito l’accesso agli atti di gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Iride Servizi S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

che la ricorrente ha impugnato gli esiti di una procedura di gara da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso;

che la ricorrente ha ricevuto la comunicazione ex art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 unitamente alla determinazione dirigenziale di aggiudicazione della gara in data 13 marzo 2012;

che i predetti atti contenevano, relativamente a tutti e tre i lotti di gara, l’indicazione delle imprese aggiudicatarie, il ribasso percentuale offerto ed il risultante importo di aggiudicazione;

che la ricorrente ha proceduto alla notifica del presente ricorso in data 18 aprile 2012;

Considerato:

che, tenuto conto del criterio di aggiudicazione adottato dalla Stazione appaltante (prezzo più basso), i suesposti elementi portati a conoscenza della ricorrente in data 13 marzo 2012 sembrerebbero sufficienti ad integrare i contenuti necessari della comunicazione ex art. 79 e, in ogni caso, ad integrare la condizione di piena conoscenza di cui all’art. 41 c.p.a.;

che la notifica del ricorso, effettuata in data 18 aprile 2012, ad un primo sommario esame, sembrerebbe essere tardiva;

Ritenuto, per quanto precede, che non ricorrano i presupposti di cui all’art. 55 c.p.a.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) respinge l’istanza di sospensione.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Laura Marzano, Primo Referendario

Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/5/2012 n.102 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. G. Di Vita
CFC Group s.r.l. (Avv.ti Giuliana Vosa e Paolo Vosa) c. Comune di Sorrento (Avv. Aldo Starace) c. M.M. Arch. Costruzioni s.r.l. (Avv.ti Enrico Soprano e Alessandro De Angelis)

sull’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Qualificazione SOA – Avvalimento parziale – Impresa ausiliaria – Possesso del requisito per intero da parte dell’Impresa ausiliaria – Necessità – Ragioni

Va escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione SOA per la categoria OG2 class. IV, si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando in quanto qualificata per la categoria OG2 class. III. Infatti, la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti. Del resto, il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti ex art. 49 comma 6 D.Lgs. 163/2006 vale sia nel caso di avvalimento di più imprese ausiliarie e sia in quello di una sola impresa ausiliaria, essendo evidente che il legislatore si è occupato di vietare espressamente l’utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo è in concreto ipotizzabile (1)

……………………..

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 13.6.2011, n. 3565

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5630 del 2011, proposto da:
CFC Group s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuliana Vosa e Paolo Vosa, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, via G. Fiorelli, 14;

Comune di Sorrento, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, Riviera di Chiaia, 207;

M.M. Arch. Costruzioni s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Soprano e Alessandro De Angelis, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, via Melisurgo, 4;

– della determinazione n. 1149 del 28 settembre 2011 recante aggiudicazione dell’appalto per la progettazione esecutiva, comprensivo del coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e l’esecuzione delle opere di recupero ed interventi di miglioramento atti ad aumentare la sicurezza strutturale esistente dell’edificio scolastico di Vittorio Veneto indetto con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, V Serie Speciale n. 139 del 1 dicembre 2010;

– della nota prot. 34006 del 28 settembre 2011 con cui il Dirigente del IV Dipartimento del Comune di Sorrento ha comunicato, ai sensi dell’art. 79 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, alla società ricorrente l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell
– della determinazione del Comune di Sorrento n. 645 del 30 maggio 2011 recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto;

– della graduatoria e dei verbali gara, nonché della determinazione della commissione di gara di non escludere la società aggiudicataria e di ammettere la stessa alla fase successiva procedendo, quindi, alla valutazione dell’offerta;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sorrento e di M.M. Arch. Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 6060 del 21 dicembre 2011;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che il presente ricorso, trattato nell’udienza camerale per la domanda di concessione di misura cautelare, può essere deciso con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60, 74 e 120 del codice del processo amministrativo, essendo maturo per la decisione di merito, sussistendo gli altri presupposti di legge ed avendone dato avviso alle parti presenti;

Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

Considerato che occorre dare la precedenza alle questioni dedotte dall’aggiudicataria controinteressata con ricorso incidentale diretto a contestare l’ammissione alla procedura di gara e, quindi, la legittimazione processuale della ricorrente principale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011 n. 4);

Rilevato che il gravame incidentale si appalesa infondato per le ragioni di seguito illustrate:

– non merita condivisione il primo profilo di illegittimità che attiene alla mancata documentazione dei requisiti per l’attività di progettazione da parte della CFC Group s.r.l., tenuto conto che: a) il bando di gara non imponeva ai concorrenti in possess
– è manifestamente infondato il secondo motivo di ricorso incidentale concernente la presunta violazione del punto XI.4 del disciplinare (per presunta omessa sottoscrizione, da parte di tecnici abilitati, del cronoprogramma prodotto a corredo dell’offerta
– non appare condivisibile il terzo profilo di illegittimità dedotto in via incidentale, con cui la società controinteressata deduce l’omessa indicazione nominativa e delle cariche ricoperte da esponenti aziendali della CFC s.r.l. cessati dalla carica per
– in ogni caso la doglianza è destituita di fondamento, in quanto la CFC Group s.r.l. si è attenuta alle prescrizioni della lex specialis che non imponevano tale specificazione alle imprese partecipanti (cfr. pagina 15 del disciplinare di gara ed accluso
– priva di fondamento è la censura di illegittimità in parte qua della lex specialis, dal momento che le relative previsioni appaiono conformi all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 che non menziona tale adempimento a pena di esclusione;

Ritenuto che, quanto al ricorso principale:

– appare fondato il primo motivo di censura con cui parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006 in quanto la società aggiudicataria, anche attraverso il ricorso all’avvalimento, non era in possesso dei requisiti di qualificazione SO
– difatti, premesso che con il contratto di avvalimento stipulato con il Consorzio Stabile Restauri del Sud s.c. a r.l., la società ausiliaria si obbligava a mettere a disposizione della impresa concorrente la categoria OG2, classifica III (pur essendo in
– con la precitata pronuncia, il Consiglio di Stato ha rilevato tra l’altro che “scopo della normativa comunitaria è infatti chiaramente quello far concorrere alle gare anche i soggetti che non hanno i requisiti se li ha l’impresa ausiliaria ma non que
– l’accoglimento del motivo di diritto conduce, con assorbimento degli ulteriori profili di illegittimità svolti nel ricorso introduttivo, all’annullamento degli atti impugnati;

Venendo alla regolazione delle spese ed onorari di giudizio, il Collegio ritiene di disporne la compensazione nei confronti della società controinteressata tenuto conto della peculiarità delle questioni dedotte in giudizio e dell’attività difensiva svolta;

Viceversa, per la stazione appaltante si impone la condanna al pagamento nella misura specificata in dispositivo, in ragione della inerzia serbata sul c.d. preavviso di ricorso inoltrato dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243 bis, quarto comma, del D.Lgs. 163/2006.