Pres. Evasio Speranza, est. Paolo Restaino
Angela Boracchini, Paolo Alessandria, Claudia Zito, Claudia Cappelletti, Carmine Villani, Maurizia Danila Cherubin, Marco Gargano, Remo Iannucci, Daniela Zinno, Linda Cantiello, Luca Gambellini, Aureliana Scotti, Maria Lo Russo, Lorena Fastelli, Michele Barbato, Filomena Cerbone, Nadia Mastroianni, Serena Selvaggia Pezone, Barbara Mammarella, Diego Maria Splendore, Concetta Altieri, Fiorella Musella, Giuseppina Calvaruso, Anna Lombardo, Martina Minetti, Alfonso Ambruoso, Vincezo Scalcione, Filomena Troisi (Avv. Raffaello Capuzzo) c. Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura Generale dello Stato)

Pubblico impiego- Concorso- Dirigente scolastico- Requisito- Servizio quinquennale- Servizio Pre-ruolo- Computo-Possibilità- Esclusione-Concorrente- Illegittimità- Sussiste

In materia di concorsi pubblici, è illegittima la disposizione bandizia che esclude dal concorso per Dirigenti Scolastici il concorrente che ha maturato il requisito del possesso del servizio quinquennale, computando gli anni di servizio pre-ruolo.(Nel caso di specie, il TAR Lazio rilevato la Corte di Giustizia Europea con la sentenza emessa nel procedimento C-177/10 pubblicata in data 8/9/2011 ha inequivocabilmente sancito il principio secondo il quale il servizio pre-ruolo deve essere valutato come quello di ruolo e che tale principio è direttamente applicabile negli ordinamenti nazionali, ha accertato l’illegittimità dell’esclusione del ricorrenti ed ha accolto il ricorso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7576 del 2011, proposto da:
Angela Boracchini, Paolo Alessandria, Claudia Zito, Claudia Cappelletti, Carmine Villani, Maurizia Danila Cherubin, Marco Gargano, Remo Iannucci, Daniela Zinno, Linda Cantiello, Luca Gambellini, Aureliana Scotti, Maria Lo Russo, Lorena Fastelli, Michele Barbato, Filomena Cerbone, Nadia Mastroianni, Serena Selvaggia Pezone, Barbara Mammarella, Diego Maria Splendore, Concetta Altieri, Fiorella Musella, Giuseppina Calvaruso, Anna Lombardo, Martina Minetti, Alfonso Ambruoso, Vincezo Scalcione, Filomena Troisi, rappresentati e difesi dall’avv. Raffaello Capuzzo, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ex lege domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

a)del Bando di concorso per esami e titoli per il reclutamento dei dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi indetto con Decreto del Direttore Del Dipartimento dell’Istruzione presso il MIUR del 13 luglio 2011 pubblicato sulla G.U.R.I.. n. 56 -IV serie speciale del 15.07.2011 nella parte in cui -tra i requisiti legittimanti la partecipazione alla procedura concorsuale in discorso (cfr. art 3) vi ammette esclusivamente quanti abbiano maturato, dopo la nomina in ruolo un servizio effettivamente prestato di almeno cinque anni in qualsiasi ordine di scuola con esclusione dei periodi di retrodatazione giuridica precludendo la partecipazione a coloro tra gli odierni istanti che, pur essendo entrati nei ruoli scolastici, vantano un servizio effettivo inferiore al prescritto quinquennio ma ad esso equiparato e/o superiore in base alla rispettiva anzianità di servizio maturata tra pre-ruolo e ruolo;

b) del Decreto del Direttore del Dipartimento dell’Istruzione presso il MIUR del 13 luglio 2011;

c) di ogni altro atto preordinato conseguente e/o connesso tra cui, in particolare, il D.P.R. del 21/4/2011 e il Parere C.N.P.I. reso in Adunanza del 13/7/2010 n. MIUR AOOD4OS.5278 di prot.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2013 il dott. Paolo Restaino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti tutti docenti di ruolo, inseriti a pieno diritto negli organici dell’Amministrazione scolastica quali titolari di cattedra presso scuole primarie, secondarie di primo grado, secondarie di secondo grado e istituti educativi del M.I.U.R., rappresentano che:

con Decreto del Direttore del Dipartimento dell’Istruzione presso il MIUR del 13 luglio 2011, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 56 IV serie speciale del 15.07.2011, veniva indetto il concorso per esami e titoli per il reclutamento dei dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi;

l’art. 3 dello stesso bando concernente i requisiti per l’ammissione ha ammesso alla procedura concorsuale “il personale docente ed educativo in servizio nelle istituzioni scolastiche statali che sia in possesso della laurea magistrale o titolo equiparato ovvero di laurea conseguita in base al precedente ordinamento e che abbia maturato, dopo la nomina in ruolo, un servizio effettivamente prestato di almeno cinque anni in qualsiasi ordine di scuola. Il servizio effettivamente prestato di cui al precedente comma 1, è valido se effettuato per almeno 180 giorni per anno scolastico. Si considera valido soltanto il servizio effettivamente prestato nelle scuole statali a partire dalla data di effettiva assunzione nel ruolo docente ed educativo con esclusione dei periodi di retrodatazione giuridica. Non si considera utile il servizio effettuato nelle istituzioni scolastiche e formative paritarie o legalmente riconosciute o pareggiate. Sono considerati validi ai fini dell’ammissione al concorso i servizi valutabili a tutti gli effetti come servizio di ruolo ai sensi delle disposizioni vigenti. I requisiti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di ammissione. Tutti i candidati sono ammessi al concorso con riserva di accertamento del possesso dei requisiti di ammissione”.

Ritengono gli istanti discriminatoria la distinzione tra quanti abbiano già maturato il prescritto quinquennio sia pure cumulando il cd. Servizio di ruolo con quello di pre-ruolo (prestato in forza di contratti di docenza annuali a tempo determinato di volta in volta prorogati) con quanti vantino il prescritto quinquennio in ragione del servizio già effettivamente prestato nei ruoli scolastici quali titolari di rapporti di docenza a tempo indeterminato.

Evidenziano di appartenere alla prima categoria di personale essendo inseriti nei ruoli scolastici benché da periodo di tempo inferiore al prescritto quinquennio ma che tuttavia è da ritenersi ampiamente acquisito da ciascuno di essi in ragione della ricostruzione di carriera richiesta a mente dell’art. 1 D.L. n. 370/1970 conv. in L. 576/1970 e dell’art. 490, comma 4 del D.Lgv. N. 297/1994 e già conseguita.

Specificano in dettaglio la loro posizione singola sulla base di autocertificazioni depositate in giudizio.

Deducono in diritto specifici motivi di gravame, segnatamente:

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE – VIOLAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 1999/70/CE -VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA NELLE PROCEDURE DI SELEZIONE E DI ACCESSO AL LAVORO PUBBLICO DISPARITA’ DI TRATTAMENTO.

Richiamano la direttiva 1999/CE del Consiglio dell’Unione Europea del 28 giugno 1999 e “il punto 7 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori che stabilisce tra l’altro che la realizzazione del mercato interno deve portare ad un miglioramento delle condizioni dei lavoratori della Comunità europea. Tale processo avverrà mediante il riavvicinamento di tali condizioni, che costituisca un progresso, soprattutto per quanto riguarda le forme di lavoro diverse dal lavoro a tempo indeterminato, come lavoro par t- time” nonché il punto 14 della direttiva citata nel quale è significato che “le parti contraenti hanno voluto concludere l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato che stabilisce i principi generali e requisiti minimi per i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato; hanno espresso l’intenzione di migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo l’applicazione del principio di non discriminazione nonché di creare un quadro per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato; e la clausola n. 4 di cui all’allegato alla direttiva citata “Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato a termine” del quale viene pattiziamente concordato che:

«1. Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole di lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive. …

4. I criteri del periodo di anzianità di servizio relativi a particolari condizioni di lavoro dovranno essere gli stessi sia per lavoratori a tempo determinato sia per quelli a tempo indeterminato, eccetto quando i criteri in materia di periodo di anzianità siano giustificati da motivazioni oggettive».

Alla stregua delle prefate raccomandazioni comunitarie emergerebbe la illegittimità dell’art. 3 del bando impugnato nella parte in cui opera un intollerabile distinguo, ai fini partecipativi, tra coloro che, già inseriti nei ruoli di docenza, abbiano maturato un pregresso nei medesimi ambiti di almeno 5 anni e coloro che, pure titolari di cattedra, non vantino a livello curriculare il medesimo quinquennio di anzianità quanto a servizio effettivo svolto.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE – VIOLAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 1999/70/CE – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA NELLE PROCEDURE DI SELEZIONE E DI ACCESSO AL LAVORO PUBBLICO – DISPARITA’DI TRATTAMENTO – MANIFESTA INGIUSTIZIA

Viene anche evidenziata la rinvenibilità nell’ordinamento italiano di una normativa desueta e palesemente contraria ai principi comunitari surriachiamati e cioè: l’art. 1, comma 618 della Legge n. 296/2006 (cd. Legge Finanziaria del 2007) e il D.P.R. n.140 del 2008 che in sede di regolamentazione della procedura di selezione del personale dirigenziale scolastico, all’art. 4 prevedono espressamente – quale condizione di legittimazione alla selezione – l’essere nei ruoli scolastici da almeno 5 anni. Con riferimento alle stesse fonti di normativa interna in ragione della loro palese contrarietà ai dettami comunitari oltreché palese violazione dei principi di uguaglianza e di buon andamento della Pubblica Amministrazione (artt. 3 e 97 Cost.) viene sollevata formale eccezione di illegittimità costituzionale.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE – VIOLAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 1999/70/CE – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA NELLE PROCEDURE DI SELEZIONE E ACCESSO AL LAVORO PUBBLICO – DISPARITA’ DI TRATTAMENTO.

Sotto il profilo della esigenza di una definitiva equiparazione tra rapporti di lavoro diversamente strutturati a livello temporale (a tempo determinato e a tempo indeterminato) viene richiamata anche favorevole giurisprudenza di merito (dell’A.G.O.) che ha ritenuto ormai priva di ogni plausibilità giuridica – alla luce degli orientamenti stratificatisi a livello di normazione e giurisprudenza comunitaria – la costituzione di contratti a termine, scientemente e ostinatamente reiterati nel corso degli anni, al solo scopo di consentire all’Amministrazione scolastica di riempire i vuoti in organico senza ricorrere al più tipico strumento di accesso al pubblico impiego: il concorso pubblico (sentenza n. 936 del 26.11.2010/25.1.2011 del Tribunale di Livorno in funzione di Giudice del Lavoro). Ciò è stato anche riaffermato dalla giurisprudenza successivamente alla modifica legislativa di cui alla legge 247/2007 (art. 39) mentre dalla giurisprudenza europea, sia nell’Accordo quadro del 1999 sia nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE è stato affermato che il beneficio della stabilità dell’occupazione costituisce “un elemento portante della tutela dei lavoratori” (causa C-144/2004 sentenza 22.11.2005) sicchè il contratto a tempo determinato rimane un’eccezione da utilizzare nei modi previsti a garanzia dei lavoratori.

In ordine poi alla questione relativa alla possibilità di diretta applicazione dei principi comunitari in materia di non discriminazione tra lavoratori a termine e lavoratori a tempo indeterminato ove non si rinvenga il recepimento degli stessi princìpi ad opera del legislatore nazionale, viene significato che la Corte di Giustizia europea, con la sentenza del 22.12.2010, pronunciandosi nuovamente sulla questione del riconoscimento dell’anzianità ai docenti precari, nella cause riunite C-444/09 e C-456/09, nel ribadire il divieto di discriminazione tra lavoratori di ruolo e lavoratori con contratto a tempo determinato ha rimarcato “l’obbligo degli Stati membri, derivante da una direttiva, di raggiungere il risultato previsto da quest’ultima nonché il loro dovere, ai sensi dell’art. 4, n. 3, TUE, di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l’adempimento di tale obbligo.

Per tale ragione ove gli organi giurisdizionali nazionali non possano procedere ad un’interpretazione e ad un’applicazione della normativa nazionale conformi alle prescrizioni del diritto dell’Unione, anche gli stessi giudici nazionali (oltreché gli organi dell’Amministrazione) hanno l’obbligo di applicare integralmente quest’ultimo e di tutelare i diritti che esso attribuisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno.

In “memoria conclusionale” alcuni dei ricorrenti, premesso che alla camera di consiglio del 29/9/2011, è stata accolta con ordinanza n. 3624/2011, la domanda cautelare con ammissione con riserva dei ricorrenti alle prove preselettive (originariamente inibite dall’illegittima formulazione del bando in sede di possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura concorsuale) rappresentano che le prove preselettive sono state superate solo da alcuni i quali sostenevano e superavano anche le successive prove scritte e orali, risultano così vincitori del concorso ed inseriti nella relativa graduatoria di merito. Tali sono i ricorrenti: Angela Boracchini (e non Baracchini come per mero errore indicato nel ricorso introduttivo), Luca Gambellini, Carmine Villani. Invece la prof.ssa Fiorella Musella solo di recente ha saputo di aver superato le prove scritte ed essere prossima a sostenere le prove orali a causa della diversa tempistica cui la commissione di esame ha sovrainteso – relativamente all’ambito territoriale di afferenza della regione Campania- alla correzione delle prove scritte.

In riepilogo, i ricorrenti assumono:

a)che per i proff.ri Angela Boracchini, Luca Gambellini, Carmine Villani e Fiorella Musella permane l’interesse al ricorso ed alla sua positiva definizione atteso che, i primi tre risultano vincitori della procedura concorsuale ed inseriti(sia pure con riserva) nelle relative graduatorie finali di merito mentre la prof.ssa Musella è in attesa di sostenere le prove orali, dopo aver superato quelle scritte relativamente al segmento della procedura concorsuale sovrinteso dall’Ufficio Scolastico Regionale della Campania;

b)che per tutti gli altri ricorrenti si è verificata la sopravvenuta carenza di interesse in ragione o del mancato superamento delle prove preselettive – cui avevano avuto accesso all’indomani della concessa misura interinale – ovvero per mancato superamento delle successive prove scritte;

c)che per i ricorrenti Scalcione Vincenzo Nunzio e Lorusso Maria la loro rinuncia è già stata formalizzata dal Collegio con ordinanza n. 3624/2011 del 01/10/2011.

Tanto premesso in narrativa in cui viene evidenziata la illegittimità della disposizione bandizia che esclude dalla partecipazione alla prova preselettiva del concorso in questione chi il requisito del possesso del servizio almeno quinquennale non avesse maturato dopo la immissione in ruolo, va significato che in ordine a tale questione sono nel frattempo intervenute sentenze di questa Sezione che hanno ritenuto valevole anche il servizio maturato in posizione non di ruolo per il raggiungimento del periodo quinquennale.

Può pertanto farsi riferimento a tale decisione di questa Sezione (cfr. TAR Lazio – Sezione Terza Bis n. 8086 del 4 settembre 2013) con la quale è stata data piena adesione alle conclusioni cui era pervenuta la Corte di Giustizia Europea con la sentenza della stessa Corte emessa nel procedimento C-177/10 pubblicata in data 8/9/2011. che ha inequivocabilmente sancito il principio secondo il quale il servizio pre-ruolo deve essere valutato come quello di ruolo e che tale principio è direttamente applicabile negli ordinamenti nazionali.

Restava il ponderato riesame della ulteriore questione e cioè quella della valenza della clausola che faceva salva la esistenza di ragioni oggettive.

Per stare aderente al caso di specie il Collegio anche tale questione ha ritenuto superabile, dopo progressive riconsiderazioni determinate anche da ulteriori decisioni della Corte di Giustizia Europea intervenute dopo quella suindicata, ed è giunto alle attuali conclusioni, in toto favorevoli per i ricorrenti che d’altronde sono state puntualizzate anche nella già citata sentenza cui per tale ulteriore punto può farsi parimenti rinvio.

In conclusione, il ricorso va accolto tenuto però conto delle precisazioni riepilogative contenute nella “memoria conclusionale” depositata in data 4/12/2012.

Essendo stata infatti adottata in sede cautelare Ordinanza n. 3624/2011 di ammissione con riserva dei ricorrenti alle prove di cui trattasi gli stessi precisano:

a) la persistenza dell’interesse solo per coloro che le stesse prove preselettive hanno superato e tanto al fine di eliminare la condizione “con riserva” apposta nelle graduatorie.

Tali ricorrenti sono, come gli stessi interessati riferiscono: i Proff.ri Angela Boracchini (anziché Baracchini, per errore tale denominata in ricorso); Luca Gambellini, Carmine Villani.

Ed inoltre: la prof.ssa Fiorella Musella in attesa di sostenere le prove orali (e perciò subordinatamente a tale superamento).

b) tutti gli altri ricorrenti non hanno più interesse al ricorso in ragione del mancato superamento delle prove preselettive (ovvero delle prove successive);

c) i ricorrenti Vincenzo Nunzio Scalcione e Maria Lorusso sono invece rinunciatari, con rinuncia già introdotta nella ordinanza n. 3624/2011;

Quanto alle spese può disporsi la integrale compensazione tra le parti sussistendo ragioni giustificative.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando:

I) ACCOGLIE il ricorso nei confronti dei Proff.ri Angela Boracchini, Luca Gambellini, Carmine Villani e Musella Fiorella, per quest’ultima subordinatamente all’esito positivo delle prove già sostenute.

II) DICHIARA IMPROCEDIBILE il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse nei confronti dei Proff.ri Paolo Alessandria, Claudia Zito, Claudia Cappelletti, Maurizia Danila Cherubin, Marco Gargano, Remo Iannucci, Daniela Zinno, Linda Cantiello, Aureliana Scotti, Lorena Fastelli, Michele Barbato, Filomena Cerbone, Nadia Mastroianni, Serena Selvaggia Pezone, Barbara Mammarella, Diego Maria Splendore, Concetta Altieri, Giuseppina Calvaruso, Anna Lombardo, Martina Minetti, Alfonso Ambruoso e Filomena Troisi;

III) Dà atto della rinuncia al ricorso dei Proff.ri Vincenzo Nunzio Scalcione e Maria Lorusso;

IV) DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013 ed, in prosecuzione, del giorno 21 febbraio 2013 e del giorno 18 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere, Estensore

Francesco Brandileone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2013

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