A. Cavallari – Presidente, G. Esposito – Estensore

sull’assenza di legittimazione in capo al Dipartimento di Scienze Storiche, Filosofiche e Geografiche dell’Università di Lecce ad impugnare scelte di quest’ultima

Istruzione pubblica e privata – Università – Università di Lecce – Dipartimento di Scienze Storiche, Filosofiche e Geografiche – Articolazione interna dell’Ateneo – Scelte dell’Università – Interesse contrapposto – Titolarità – Inesistenza

In tema di istruzione universitaria, il Dipartimento di Scienze Storiche, Filosofiche e Geografiche dell’Università di Lecce è una articolazione interna dell’Ateneo, la quale, in assenza di specifiche norme, non può ritenersi portatrice di un interesse contrapposto a quello dell’Università e tale da legittimarla a impugnare le scelte di quest’ultima.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2009 del 2003, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Dipartimento di Scienze Storiche, Filosofiche e Geografiche, in persona del Direttore prof. Giorgio Scrimieri, nonché da quest’ultimo anche in proprio e dalla prof.ssa Teresina De Franco, rappresentati e difesi dagli avv.ti Rocco Ciardo, Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore 16;

Università del Salento, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Lecce, via F. Rubichi 23;

Cosimo Poso, Liberata Nicoletti, Daniele De Luca, Maria Luisa Cappello, Adele Quaranta, Antonio Donno, Giuliana Iurlano, Fabrizio Lelli e Furio Biagini, non costituiti in giudizio;

ad opponendum:
Minazzi Fabio, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio in Lecce, via Garibaldi 43;

della deliberazione n. 202 del 2.10.2003 con cui il Senato Accademico dell’Università degli Studi di Lecce ha deliberato la disattivazione con decorrenza 1.11.2003 del Dipartimento ricorrente e per quanto occorra dell’approvazione delle richieste di 9 docenti dello stesso Dipartimento di afferire ad altra struttura; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale tra cui innanzitutto la conforme deliberazione del C.d.A. dell’Università e le note con cui si è intimato agli altri docenti tra cui la prof. De Franco di esprimere l’afferenza per diverso dipartimento, altrimenti disposta di ufficio, nonché della nota 14.10.2003 con cui si è dato mandato al Direttore del dipartimento di redigere e consegnare l’inventario dei beni e delle risorse.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università del Salento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti l’avv. Alessandra Cursi, in sostituzione degli avv.ti Rocco Ciardo, Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino, l’avvocato dello Stato Antonio Tarentini e l’avv. Anna Rita Marasco, in sostituzione dell’avv. Pietro Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.- Il Dipartimento di Scienze Storiche, Filosofiche e Geografiche dell’Università degli studi di Lecce, il Direttore Prof. Giorgio Scrimieri e la Prof. Teresina De Franco impugnano la deliberazione del Senato Accademico n. 202 del 2/10/2003, di disattivazione con decorrenza 1/11/2003 del Dipartimento (unitamente all’approvazione delle richieste di 9 docenti di afferire ad altra struttura, alla conforme deliberazione del Consiglio di Amministrazione ed, altresì, all’invito rivolto ai docenti di indicare la preferenza per altro dipartimento, nonché all’affidamento del mandato al Direttore di redigere e consegnare l’inventario).

Espongono che la determinazione si innesta nella vicenda che ha visto contrapporsi l’Università al Dipartimento (il quale aveva reagito avverso il diniego di indizione di concorso per professore di seconda fascia per l’insegnamento di Filosofia Teoretica, a cui era stato chiamato il Prof. Minazzi, annullato da questo Tribunale con sentenza n. 7162/02), rilevando che il comportamento dell’Università mira a paralizzare l’esito della decisione del Consiglio di Stato sull’appello avverso la suddetta sentenza del Tar.

Con unico motivo è dedotta la violazione della disciplina di settore e della legge n. 241/90, dell’art. 17 dello Statuto dell’Università, oltre all’eccesso di potere per svariati profili, poiché:

– pur essendo sceso il numero dei docenti del Dipartimento al di sotto delle 16 unità (per effetto della contemporanea richiesta di afferire ad altra struttura di 9 di loro), in mancanza di una specifica disciplina, affidata al regolamento di organizzazio
– è stata creata un’inaccettabile disfunzione alla continuità didattica;

– gran parte dei professori non poteva afferire ad altro Dipartimento, non avendo maturato la permanenza minima di tre anni; inoltre, la simultanea e contestuale richiesta non è motivata da documentate esigenze di ricerca e, in ogni caso, il suo accoglime
L’Università degli Studi di Lecce si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, eccependone preliminarmente l’inammissibilità:

a) per quanto riguarda il Dipartimento, non essendo stato il Direttore autorizzato ad agire in giudizio e, comunque, trattandosi di struttura interna, priva di personalità giuridica e di capacità processuale;

b) per ciò che concerne la posizione del Prof. Scrimieri, per carenza di interesse e di legittimazione, poiché lo stesso è stato collocato a riposo, con D.R. n. 1735 del 29/6/2000, con decorrenza 1/11/2003;

c) con riferimento alla Prof.ssa De Franco, non ricevendo alcun pregiudizio dalla disattivazione, essendo ricercatrice non confermata e potendo continuare l’attività presso altro Dipartimento.

Nel merito, vengono confutate le affermazioni contenute in ricorso, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o per il rigetto del ricorso.

È intervenuto ad opponendum il Prof. Minazzi, eccependo a sua volta l’inammissibilità per gli stessi rilievi (ed, altresì, per non essere stato il ricorso notificato ai Dipartimenti verso cui sono confluiti i docenti), chiedendo nel merito il rigetto del gravame.

Con motivi aggiunti (dopo la produzione in giudizio degli atti, da parte dell’Università) sono state ulteriormente articolate le censure, rilevando che viene riconosciuto che tre docenti non avevano maturato il triennio per modificare l’afferenza e che nessuna delle richieste è documentata dalle necessarie esigenze di ricerca, nonché insistendo sul “modo precipitoso” con cui si è pervenuti alla disattivazione (senza verificare altre soluzioni e nulla disponendo sulla sorte della biblioteca, seconda dell’Ateneo per importanza, né sulla destinazione del dottorato).

Le parti hanno esibito documentazione e prodotto scritti difensivi (nella memoria finale dei ricorrenti, depositata il 28/2/2013, è stata formulata la richiesta di risarcimento dei danni).

All’udienza pubblica del 4 aprile 2013 la controversia è stata assegnata in decisione.

2.- Occorre specificare che, a seguito del decreto presidenziale di perenzione del 20 ottobre 2011 n. 1211, con atto notificato alle altre parti e depositato il 12/4/2012 la revoca del provvedimento è stata richiesta dal Prof. Scrimieri (che ha dichiarato di conservare interesse alla decisione, da intendersi riferito anche al Dipartimento per il quale ha agito).

Non avendo invece la Prof. De Franco sottoscritto l’istanza, la reiscrizione della causa sul ruolo di merito riguarda unicamente i soggetti istanti, nei cui confronti la stessa deve proseguire.

3.- Ciò posto, il ricorso e i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili.

3.1- Il Dipartimento di Scienze Storiche, Filosofiche e Geografiche è privo di legittimazione.

Alla stregua di quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella ricordata vicenda riguardante la chiamata del Prof. Minazzi (definita con sentenza della Sez. VI del 6 aprile 2004 n. 1872), il Collegio rileva che trattasi di articolazione interna dell’Ateneo, la quale, in assenza di specifiche norme, non può ritenersi portatrice di un interesse contrapposto a quello dell’Università e tale da legittimarla a impugnare le scelte di quest’ultima (cfr. il punto 3. della sentenza del Cons. Stato n. 1872/04: “Trattasi di un‘articolazione interna dell’Università degli studi di Lecce (artt. da 83 a 86 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 e artt. 7, 15, 16 e 17 dello statuto della detta Università), priva di personalità giuridica differenziata da quella dell’Università e di legittimazione processuale separata. Alla stregua di quel che avviene per i Consigli di Facoltà (Cons. Stato, ad. plen., 22 dicembre 1982, n. 21), per le Facoltà, malgrado l’attribuzione di specifiche competenze con carattere di autonomia (Cons. Stato, sez. VI, 2 dicembre 1997, n. 1786), e per gli istituti universitari in cui si articola la struttura organizzativa delle Facoltà; i quali, non avendo soggettività giuridica, costituiscono una componente della persona giuridica pubblica (Università) alla quale fanno capo e non possono essere portatori, in mancanza di norme che dispongono diversamente, di interessi sostanziali propri contrapponibili a quelli dell’Università (Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 1991, n. 538)”.

3.2- In capo al Prof. Scrimieri difetta l’interesse ad opporsi alla disattivazione del Dipartimento disposta all’Università.

Si è detto che egli è stato collocato a riposo dall’1/11/2003 (e, cioè, dalla stessa data di disattivazione del Dipartimento, di cui era Direttore).

La legittimità del suo collocamento a riposo è stata sancita dal Consiglio di Stato (in sede di appello avverso la sentenza di questo Tribunale, che aveva dichiarato irricevibile il ricorso avverso il decreto rettorale del 29/6/2000 n. 1735), che con sentenza della Sez. VI dell’8 aprile 2005 n. 6230 ha statuito l’infondatezza della sua pretesa ad essere mantenuto in servizio.

Pertanto, dal momento che la disattivazione del Dipartimento non ha inciso su alcuna legittima aspettativa del ricorrente, collocato a riposo dalla stessa data, il ricorso dallo stesso promosso è inammissibile per carenza di interesse.

4.- Esigenze di completezza inducono il Collegio a dichiarare inammissibile anche la domanda risarcitoria formulata con la memoria, depositata il 28/2/2013 e non notificata (per tutte, Cons. Stato – Sez. V, 5 ottobre 2011 n. 5445: “È inammissibile la domanda di risarcimento dei danni formulata in memoria ed in difetto di notifica alle controparti atteso che la pur rilevante esigenza di concentrazione dei giudizi e di ragionevole durata dei processi, ribadita dall’art. 30, c.p.a. con l’imposizione di un termine di decadenza, non esime la parte ricorrente dall’obbligo di instaurazione di un regolare contraddittorio tramite la notifica della domanda”).

5.- Conclusivamente, per le ragioni che precedono vanno dichiarati inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti proposti dal Dipartimento di Scienze Storiche, Filosofiche e Geografiche e dal prof. Giorgio Scrimieri, nonché la domanda risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra tutte le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili; dichiara altresì inammissibile la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 8/5/2013 n.1017 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Contessa
Euro & Promos Groups. S.c.p.a. ( Avv. Piazza) c/ Dussmann Servica S.r.l.
( Avv. Corea ) ed altri

sull’illegittima esclusione di un concorrente per mancata dichiarazione di precedenti penali a carico dei rappresentanti della società in carenza di specifica clausola di esclusione

Contratti della P.A. – Gara – Precedenti penali – Rappresentati società – Dichiarazione – Omissione – Esclusione – Illegittimità – Ragioni

Nelle gare pubbliche, l’ omessa dichiarazione del legale rappresentante relativa alla sussistenza o insussistenza di pregiudizi penali a carico di tutti i soggetti che rappresentino la società, anche se cessati dalla carica nel precedente triennio, non è causa di esclusione dalla gara qualora non venga prescritta nella lex specialis a pena di esclusione.

N. 01017/2010 REG.DEC.

N. 06404/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6404 del 2009, proposto da:

Euro & Promos Group s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaella Arcangeli e Angelo Piazza, con domicilio eletto presso l’Avv. Angelo Piazza in Roma, via Luigi R. Brichetti, n.10;

contro

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ulisse Corea, Renato Marini, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso l’Avv. Renato Marini in Roma, via dei Monti Parioli, n.48;

nei confronti di

S.A.C.B.O.. Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo – Orio al Serio S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Bertacchi e Stefano Di Meo, con domicilio eletto presso l’Avv. Stefano Di Meo in Roma, via G. Pisanelli, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA :SEZIONE II, n. 1499/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA AMBITO AEROPORTUALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. Dussmann Service a r.l. e della soc. S.A.C.B.O. – Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo – Orio al Serio S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il consigliere. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Piazza e Marini per se e per delega dell’Avv. Corea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Euro & Promos Group s.c.p.a. (d’ora innanzi: ‘la soc. E&P’) riferisce di aver partecipato alla gara di appalto bandita nel dicembre del 2008 dalla S.A.C.B.O. (società per l’aeroporto civile di Bergamo – Orio al Serio) S.p.A. per l’affidamento del servizio di pulizia e del servizio di gestione dei carrelli portabagagli, da espletarsi per un periodo di tre anni presso l’aeroporto in questione.

All’esito della procedura di gara, l’appalto veniva aggiudicato all’odierna appellante – classificatasi al primo posto – mentre la soc. Dussmann Service a r.l. (d’ora innanzi: ‘la soc. DS’) si classificava in seconda posizione.

Risulta agli atti che, con ricorso notificato in data 23 giugno 2009, la soc. DS ebbe a contestare la legittimità degli esiti della gara osservando – in particolare – che l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe omesso di valutare la non conformità delle dichiarazioni rese dal legale rappresentante dell’aggiudicataria rispetto al paradigma legale di cui all’art. 38, comma. 1, lett. c) del d.lgs. 163 del 2006.

Ed ancora, la ricorrente in primo grado contestava la legittimità degli atti con cui era stata disposta l’ammissione alla gara della controinteressata per carenza di motivazione in ordine alle ragioni che avevano consentito la sua ammissione.

Con la pronuncia oggetto dell’odierno gravame, il Tribunale adito accoglieva il ricorso in relazione al motivo secondo cui l’aggiudicataria soc. E&P avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere il suo legale rappresentante reso una dichiarazione ai fini della partecipazione alla gara non conforme alle previsioni di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163 del 2006

Secondo i primi giudici, in particolare, “i motivi di ricorso fanno centro sulla violazione dell’art. 38 comma 1 lettera c) del codice dei contratti, che com’è noto impone, a pena di esclusione dalla gara, di rendere dichiarazione relativa alla sussistenza o insussistenza di pregiudizi penali a carico di tutti i soggetti che rappresentino la società, anche se cessati dalla carica nel precedente triennio. In particolare deduce la ricorrente che il direttore generale della aggiudicataria, certo Bini, avrebbe autocertificato il falso, dichiarando che non vi erano soggetti cessati nel triennio dalla carica di amministratori con poteri di rappresentanza (doc. 5 ricorrente, copia dichiarazione in merito) e che comunque non sarebbe stato prodotto il certificato penale di uno degli amministratori in carica, certo Cotti Cometti;

[il] ricorso in tal senso è fondato e va accolto. Risulta infatti documentalmente che nel triennio di riferimento era cessata dalla carica di amministratrice certa Marzia Tondolo, che tanto costei quanto il citato Cotti Cometti erano titolari di poteri di rappresentanza della società, e che i certificati del casellario di costoro non erano stati prodotti ((cfr. doc. 8 ricorrente, visura CERVED), né per vero la circostanza è contestata dalle controparti (cfr. in part. l’ammissione a p. 1 della memoria della controinteressata 14 luglio 2009). Per altro verso, come ritenuto, fra le molte, da C.d.S. sez. V 12 giugno 2009 n°3742 citata anche dalla ricorrente, si tratta di adempimenti previsti effettivamente a pena di esclusione”.

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. E&P, la quale ne deduceva l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando due motivi di doglianza:

1) Violazione dell’art. 38, comma 1, lettera c) e lettera h) del d.lgs. 163/2006 e successive modificazioni. – Violazione del disciplinare di gara – Difetto assoluto di motivazione – Difetto assoluto di istruttoria – Travisamento di fatto – Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione – Violazione dell’art. 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE;

2) (in subordine): sulla incompatibilità costituzionale e comunitaria dell’articolo 38, comma 1, lettera c) e lettera h) del d.lgs. 163/2006 e successive modificazioni. per violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione e dell’art. 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE.

Si costituiva in giudizio la soc. DS, la quale concludeva nel senso dell’integrale reiezione del gravame.

In via subordinata (e solo per il caso in cui questo giudice di appello non ritenesse di accogliere le eccezioni relative all’infondatezza dei richiamati motivi di gravame) la società appellata proponeva a propria volta ricorso incidentale avverso il verbale di gara in data 25 marzo 2009, per la parte in cui esso statuiva che “dall’esame effettuato la Commissione rileva la completezza della documentazione presentata dai concorrenti”, senza motivare in alcun modo in ordine alle ragioni le quali inducevano a ritenere la completezza della documentazione presentata.

Al contrario, l’apodittica affermazione di congruità resa dalla Commissione si porrebbe ictu oculi in contrasto con il dato obiettivo della non conformità della documentazione prodotta con la pertinente disciplina (sotto tale aspetto, l’appellante incidentale rimanda alle ragioni che avrebbero dovuto indurre all’esclusione dalla gara della soc. E&P, secondo quanto statuito dagli stessi giudici di primo grado).

In ogni caso, la soc. DS proponeva appello incidentale in via principale (e non subordinata) avverso il capo della pronuncia relativo alla compensazione delle spese di lite, per la parte in cui essa era stata disposta a cagione della parziale soccombenza patita dalla stessa soc. DS in relazione all’istanza risarcitoria.

Nella tesi dell’appellante incidentale, il richiamato capo della pronuncia sarebbe erroneo per non aver tenuto conto del fatto che nessuna forma di soccombenza aveva riguardato la soc. DS, atteso che (nella tesi dello stesso T.A.R.) il ristoro in forma pecuniaria veniva escluso per la sola ragione che l’annullamento dell’aggiudicazione avrebbe comportato la certa aggiudicazione in favore della medesima ricorrente in primo grado, la quale avrebbe conseguito, in tale modo, una reintegrazione in forma specifica (i.e.: “la prima forma di tutela diretta” – ricorso incidentale, pag. 32 -).

All’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società di gestione di servizi aeroportuali avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia- con cui è stata annullata l’aggiudicazione in favore di tale società della gara di appalto per la gestione di alcuni servizi presso lo scalo aeroportuale di Orio al Serio, per avere essa omesso, in sede di domanda di partecipazione, di rendere in modo integrale una delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

2. Con il primo motivo di appello, la soc. E&P lamenta l’erroneità della prima pronuncia per la parte in cui ha ritenuto che il combinato disposto di cui al comma 1, lettera c) e del comma 2 dell’art. 38, d.lgs. 163 del 2006 comporti la necessaria esclusione dalla gara dell’impresa il cui legale rappresentante abbia reso una dichiarazione obiettivamente non corrispondente al vero in ordine alla presenza – nell’ambito della compagine sociale – di soggetti cessati dalla carica nel corso del triennio precedente, e ciò anche a prescindere dal se, in concreto, sussistessero in capo a tali soggetti pregiudizi di carattere penale tali da comportarne la complessiva inaffidabilità (in tal modo concretando le ragioni ostative di cui all’art. 38, co. 1, lett. c), cit.).

Nella tesi dell’appellante, in particolare:

– dal tenore testuale di cui all’art. 38 del c.d. ‘codice dei contratti’ (e, in particolare, dal raffronto sistematico fra i primi due commi di tale disposizione) non sarebbe in alcun modo evincibile la richiamata causa di esclusione dalla gara;

– l’art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163 del 2006 prevede quale presupposto indefettibile per disporre l’esclusione dell’impresa dalla gara di appalto la sola circostanza relativa alla sussistenza, a carico degli amministratori muniti del potere di
– la stessa lex specialis di gara non prevedeva in alcun modo che la dichiarazione relativa ai fatti e alle circostanze di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del ‘codice’ fossero richieste a pena di esclusione;

– conseguentemente, il T.A.R. avrebbe omesso di valutare che, nel caso di specie, la contestata irregolarità in sede di dichiarazione non potesse in alcun modo supportare l’esclusione della soc. E&P dalla gara, anche in considerazione del principio di tas
– in relazione all’omessa dichiarazione relativa ai soci Cotti Cometti e Bini, non poteva configurarsi un’ipotesi di falsità in senso proprio, atteso che la discrasia fra quanto dichiarato e la situazione sottostante non era idonea ad arrecare alla soc. E
– a tutto concedere, comunque, il comportamento posto in essere dalla soc. E&P avrebbe dovuto giustificare il riconoscimento dell’errore scusabile, anche in considerazione del fatto che l’omessa dichiarazione aveva riguardato soci non abilitati (in base a
– la stessa giurisprudenza del giudice di appello, in circostanze analoghe a quelle poste a fondamento dei fatti di causa, aveva ritenuto inidonea a supportare un provvedimento di esclusione una dichiarazione la quale, pur risultando effettivamente non co
– ancora, lo stesso ordinamento comunitario (art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. ‘settori classici’) prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara solo a fronte dei soggetti che si siano resi ‘gravemente colpevoli di false dich
2.1. Gli argomenti dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, sono meritevoli di accoglimento.

Da quanto sin qui esposto emerge che il fulcro del thema decidendum consista nello stabilire se il combinato disposto di cui al comma 1, lettera c) e di cui al comma 2 del d.lgs. 163 del 2006 (in tema di dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale per le imprese partecipanti a gara) possa essere inteso di guisa tale da giustificare l’esclusione dalla gara di un’impresa il cui legale rappresentante abbia omesso la (pur doverosa) dichiarazione sui requisiti di onorabilità relativi a soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente, laddove – tuttavia – sia pacifico che dall’omessa o erronea dichiarazione non sia derivato alcun vantaggio concreto per il dichiarante, atteso che, nella sostanza, i requisiti omessi o malamente rappresentati erano certamente posseduti in modo pieno e corretto dalla dichiarante.

2.2. Al riguardo, è doveroso osservare che a fronte del dubbio interpretativo in parola, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia offerto nel corso del tempo soluzioni non univoche.

2.2.1. Secondo un primo orientamento (al quale sembra richiamarsi la pronuncia oggetto di gravame), infatti, a fronte di una situazione quale quella appena descritta, l’esclusione dalla gara risulterebbe pienamente giustificata.

Secondo tale orientamento, il carattere obbligatorio della dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 (e, prima ancora, di cui all’art. 75 del d.P.R. 554 del 1999) comporterebbe in via necessaria l’esclusione dalla gara quale mera conseguenza dell’omessa dichiarazione, a prescindere da qualunque vaglio in concreto in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti di ordine generale sottesi alla dichiarazione omessa o non conforme al vero.

In tale ottica è stato affermato che “le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori.

(…) Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 3742/09).

2.2.2. Pur comprendendo le ragioni sistematiche poste a fondamento dell’orientamento in questione, il Collegio ritiene tuttavia di prestare adesione al diverso orientamento secondo cui una dichiarazione resa ai sensi della lettera c) del comma 1 dell’art. 38, d.lgs. 163, cit., anche se radicalmente omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante), non comporti comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione (situazioni della cui consistenza l’autodichiarazione doveva fornire l’estrinsecazione legale).

E’ infatti evidente che la disciplina in tema di allegazione dei requisiti di ordine generale ai fini della partecipazione alle pubbliche gare (art. 38 del ‘codice dei contratti’) risponda all’esigenza di coniugare due esigenze di segno diverso e in parte contrapposte quanto alle ricadute fattuali:

– da un lato, l’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici nell’ambito di procedure che devono comunque essere improntate alla celerità e nel cui ambito il rispetto dei requisiti formali risponde a precise garanzie per i partecipanti;

– dall’altro, la necessità di assicurare che le ipotesi di esclusione vengano ispirate al canone della tassatività e che le relative previsioni rispondano ad effettive esigenze di interesse pubblico, a fronte di inequivoche previsioni normative.

2.3. Del resto, la stessa disamina comparativa dei primi due commi dell’art. 38, cit. fornisce una prova dell’intento del legislatore di coniugare le due richiamate esigenze e, comunque, di non aggravare oltremodo il rilievo del dato formale (obbligo di rendere una dichiarazione secondo determinate modalità di carattere estrinseco) a scapito dell’in sè del sotteso dato sostanziale (obbligo di possedere – sotto comminatoria di esclusione – determinati requisiti di partecipazione, relegando nell’ambito della mera strumentalità il pur rilevante contributo, nell’ambito della fattispecie, delle dichiarazioni da rendersi secondo particolari crismi formali).

Ed infatti, mentre il comma 1 dell’articolo in questione (e, segnatamente, la lettera c), che qui viene in rilievo) prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sè di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive tout court le modalità ordinarie per attestare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascun candidato, senza che la disposizione in questione fornisca alcun argomento dirimente nel senso dell’esclusione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione, ovvero nel senso che il dato (per così dire: formale ed estrinseco) relativo all’effettuazione della dichiarazione in sè possa prevalere – nelle ipotesi di contrasto, evidentemente non rientranti nella fisiologia dei rapporti – sul dato (per così dire: sostanziale ed intrinseco) relativo al possesso in concreto dei requisiti di partecipazione, a prescindere – cioè – dal contenuto delle dichiarazioni attraverso cui tale possesso sia stato veicolato.

Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che a conclusioni diverse potrebbe giungersi solo laddove l’Amministrazione (facendo un uso legittimo e comunque non irragionevole delle proprie facoltà discrezionali in tema di predeterminazione delle regole di gara) includesse nell’ambito della lex specialis di gara puntuali prescrizioni le quali comportino l’esclusione del partecipante come mera conseguenza di dichiarazioni in tema di requisiti di partecipazione non conformi alla situazione sottostante e non anche come conseguenza dell’obiettiva carenza di uno di tali requisiti.

Come già osservato da questo giudice di appello in una vicenda sotto molteplici profili assimilabile a quella per cui è causa, in coerenza con la ratio che anima la disciplina in subjecta materia, è oggetto di sanzione unicamente il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il dipanarsi della procedura competitiva, ragione per cui deve escludersi che possa assumere rilevanza, in chiave ostativa, il falso omissivo relativo all’ esplicitazione di soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio ma non gravati da alcun precedente penale.

Trattasi, in definitiva, per mutuare categorie penalistiche, di un falso innocuo, privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non sanzionabile con l’esclusione (Cons. Stato, Sez. V, sent. 829/09).

Le conclusioni in questione restano confermate anche laddove si riguardi la questione dall’angolo visuale della complessiva ratio ispiratrice della disciplina in tema di autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di partecipazione (ossia in base alle esigenze ordinamentali di tutela sottese ad una previsione complessivamente volta alla salvaguardia della par condicio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, oltre che a garantire l’interesse pubblico alla migliore qualificazione dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare).

Ed infatti, laddove la vicenda di causa fosse stata riguardata attraverso l’approccio in questione, il Tribunale adito in prime cure non avrebbe potuto che rilevare l’indubbia carenza di un qualunque vantaggio competitivo in capo alla concorrente che aveva reso la dichiarazione non corretta e, correlativamente, l’assenza di un qualunque svantaggio nei confronti degli altri partecipanti alla medesima gara (arg. ex Cons. Stato, Sez. VI, sent. 1414/09).

Si osserva, ancora, che un rilevante argomento in favore della tesi qui condivisa viene fornito dal diritto comunitario, e segnatamente dalla previsione di cui all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. ‘settori classici’.

Secondo la disposizione da ultimo richiamata, infatti, il rimedio dell’esclusione dalla gara è offerto solo in danno dei soggetti i quali si siano resi ‘gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni’ rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.

Il che, com’è evidente, depone univocamente nel senso che la condotta gravemente colpevole di false dichiarazioni possa essere ravvisata solo a fronte di comportamenti posti in essere al fine di ottenere un vantaggio in termini competitivi, e non anche in caso di condotte verosimilmente poste in essere (come nel caso di specie) per mera dimenticanza o disattenzione o per inesatta interpretazione della disposizione, le quali nulla abbiano arrecato in termini di vantaggio al soggetto agente, il quale risultava in possesso dei necessari requisiti di partecipazione, pure a prescindere dal contenuto (in ipotesi, non conforme alla realtà sottostante) delle dichiarazioni in concreto rese.

3. L’accoglimento del ricorso in appello per le ragioni esposte in relazione al primo motivo (e la conseguente riforma della pronuncia in epigrafe nel senso della reiezione del primo ricorso) esimono il Collegio dall’esame del secondo motivo di ricorso principale (relativo alla presunta illegittimità costituzionale e comunitaria delle disposizioni nella specie rilevanti), articolato dalla soc. E&P in via solo subordinata rispetto all’accoglimento del primo motivo.

4. Al contrario, l’accoglimento del primo motivo del ricorso principale pone in capo al Collegio il dovere di esaminare il motivo di appello incidentale, proposto dalla soc. DS a r.l. – appunto – per l’ipotesi di accoglimento del ricorso principale.

Come anticipato in narrativa, la soc. DS a r.l. lamenta che gli atti con cui l’Amministrazione aggiudicatrice aveva a suo tempo ammesso alla gara l’odierna appellante risulterebbero carenti di motivazione, per non aver fornito alcuna indicazione in ordine alle ragioni che avevano indotto a ritenere la completezza e ritualità della documentazione presentata.

A riprova del richiamato difetto di motivazione, l’appellante incidentale richiama la ritenuta incompletezza della documentazione presentata dalla soc. E&P (che ben si sarebbe potuta evincere dall’esame del certificato camerale il quale indicava i poteri di rappresentanza del socio sig. Cotti Cometti), con la conseguenza di rendere del tutto implausibile – e comunque, ingiustificata – l’affermazione secondo cui “dall’esame effettuato la Commissione rileva la completezza della documentazione presentata dai concorrenti”.

4.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Ed infatti, dall’esame dei presunti profili di carenza motivazionale emerge che l’appellante incidentale torni ad articolare (sub specie di violazione delle previsioni di cui all’art. 3, l. 241 del 1990) i medesimi profili asseritamente ostativi all’ammissione che sono stati già ritenuti infondati nella prima parte della presente pronuncia.

Si osserva al riguardo che, laddove si consentisse all’appellante incidentale di riqualificare alla stregua di violazione di carattere procedimentale in tema di onere motivazionale il medesimo profilo di doglianza (quello relativo alle ragioni sottese all’ammissione alla gara della soc. E&P) già svolto in sede di eccezione quale profilo di carattere sostanziale, si determinerebbe un vero e proprio circolo vizioso relativo alla portata dei motivi di gravame, in tal modo determinando un effetto inammissibile nell’ambito di una lineare dinamica processuale.

Ciò, a tacere del fatto che, laddove si portasse alle estreme conseguenze l’argomento nell’occasione proposto dalla soc. DS a r.l., si giungerebbe alla conclusione (anch’essa, del tutto inammissibile nell’ottica del buon andamento e dell’efficienza delle procedure, che necessariamente deve informare la materia delle pubbliche gare) secondo cui l’Amministrazione procedente, al fine di soddisfare l’onere motivazionale in tema di ammissione dei concorrenti, avrebbe l’onere (invero, defatigante e superfluo) di ‘doppiare’ il contenuto di tutte le numerosissime prescrizioni in tema di ammissione e di confermarne singulatim la sussistenza in relazione al caso specifico (si badi: non già al solo fine di confermare la sussistenza dei singoli requisiti di partecipazione ovvero l’assenza delle singole ragioni ostative, bensì al fine di motivare in ordine alle ragioni per cui il possesso dei singoli requisiti e l’assenza delle singole ragioni ostative consenta la partecipazione alla gara).

Il che, invero, determinerebbe un’attività priva di effettivo valore aggiunto ai fini procedimentali.

5. Da quanto sin qui esposto discende l’accoglimento del ricorso principale (con conseguente riforma della prima pronuncia) e la reiezione dell’appello incidentale.

L’integrale soccombenza in capo alla soc. E&P determina le ordinarie conseguenze in ordine all’attribuzione delle spese di lite per il doppio grado di giudizio, in tal modo determinando l’assorbimento del profilo di appello incidentale con cui la medesima società (vittoriosa in primo grado e soccombente in appello) aveva impugnato il capo della sentenza impugnata relativo alla compensazione delle spese di lite.

6. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della pronuncia oggetto di gravame, deve essere disposta la reiezione del primo ricorso.

Deve, altresì, essere respinto il ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sesta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe

accoglie il ricorso principale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il primo ricorso;

respinge il ricorso incidentale.

Condanna la soc. Dussmann Service a r.l. alla rifusione delle spese di lite per il doppio grado che liquida nella misura di euro 5.000 (oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali) in favore dell’appellante e nella misura di euro 3.000 (oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali) in favore della soc. S.A.C.B.O. S.p.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/2/2010 n.1017 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Roberta Ravasio – Estensore.
Forte (avv. A.M. Nico) c.
Comune di Lucera (avv. R. Lepore).

in tema di lottizzazione abusiva materiale

1. Edilizia e urbanistica – Lottizzazione – Lottizzazione abusiva materiale – Inizio di opere – Significato.
2. Edilizia e urbanistica – Lottizzazione – Lottizzazione abusiva materiale – Art.30 comma 1, d.P.R. n.380 del 2001 – Presupposti – Individuazione.

3. Edilizia e urbanistica – Lottizzazione – Lottizzazione abusiva materiale – Ordinanza di sospensione – Avviso di avvio del procedimento – Necessità.

1. Ai fini dell’individuazione dell’inizio di opere che denoti una lottizzazione abusiva materiale, qualunque intervento o costruzione, ivi comprese le recinzioni o i picchettamenti, purché non precari, possono presentare l’idoneità a stravolgere l’assetto del territorio rendendone impraticabile la programmazione.

2. Ai sensi dell’art. 30 comma 1, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, si ha lottizzazione abusiva materiale quando vengono iniziate opere che comportino: a) trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici o delle prescrizioni derivanti da norme statali o regionali; ovvero b) trasformazione urbanistica o edilizia in assenza della prescritta autorizzazione.

3. L’ordinanza di sospensione di lottizzazione abusiva deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.

N. 01017/2008 REG.SEN.
N. 00232/2008 REG.RIC.
N. 00239/2008 REG.RIC.
N. 00240/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 232 del 2008, proposto da:

Vincenzo Forte, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Maria Nico, con domicilio eletto presso Anna Maria Nico in Bari, via Putignani, 168;

contro

Comune di Lucera in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Lepore, con domicilio eletto presso Domenico Bonifacio in Bari, via Piccinni, 191;

Sul ricorso numero di registro generale 239 del 2008, proposto da:Michele Arcangelo Forte, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Maria Nico, con domicilio eletto presso Anna Maria Nico in Bari, via Putignani, 168;

Comune di Lucera in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Lepore, con domicilio eletto presso Domenico Bonifacio in Bari, via Piccinni, 191;

Sul ricorso numero di registro generale 240 del 2008, proposto da:ù
Donato Forte, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Maria Nico, con domicilio eletto presso Anna Maria Nico in Bari, via Putignani, 168;

Comune di Lucera in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Lepore, con domicilio eletto presso Domenico Bonifacio in Bari, via Piccinni, 191;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dell’ordinanza prot. n. 45481 del 21.11.2007 (notificata in data 27.11.2007) con cui il Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Lucera ha, ex art. 30, comma 7, del D.P.R. n. 380/2001, sospeso in via cautelare e con decorrenza immediata a carico dei germani Forte Vincenzo, Forte Michele Arcangelo e Forte Donato, rispettivamente titolari delle C.E. nn. 3698, 3700, e 1699, rilasciate in data 03.07.2000, i lavori edilizi in agro di Lucera alla C.da Mezzanelle “per aver eseguito interventi edilizi riconducibili a lottizzazione abusiva ed in parziale difformità dalle C.E. rilasciate in località Mezzanelle” disponendo il divieto di ‘disporre dei suoli e delle opere vivi e la trasmissione dell’ordinanza alla Conservatoria dei RR.II. per la previa trascrizione”;.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lucera in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27/02/2008 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato che nel corso della udienza fissata nel giudizio in il Presidente del Collegio ha comunicato alle parti che il giudizio avrebbe potuto essere deciso con sentenza ex artt. 21 comma 11 e 26 comma 4 L. 1034/71, per la cui pronuncia sussistono i presupposti, sussistendo completezza di contraddittorio e non ravvisandosi necessità di istruttoria;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe i signori Forte Vincenzo, Forte Michele Arcangelo e Forte Donato, fratelli germani esercenti attività agricola, riferivano di aver ottenuto dal Comune di Lucera, in data 03/07/2000, tre distinte concessioni edilizie ( nn. 3698, 3699 e 3700 del 2000) per la costruzione, ciascuno di essi, di due fabbricati rurali su terreni aventi destinazione agricola, siti parte in agro di Lucera, località “Mezzanelle”, parte in agro di San Severo. Precisavano i ricorrenti: che la superficie complessiva dei terreni, pari ad ha. 44.94.96, era stata asservita a favore del Comune di Lucera con atto a ministero Notaio Di Bitonto 30/06/2000 rep. 49485; di aver successivamente iniziato i lavori assentiti e di averli quasi del tutto portati a termine; di aver proceduto, il 16/07/2001, a frazionare i terreni così asserviti in particelle di superficie non inferiore a mq. 5.000,00, per le quali, peraltro, non era stato posto in essere alcun atto di vendita. Inopinatamente, con l’ordinanza impugnata il responsabile dell’U.T.C. del Comune di Lucera, ravvisando nella operazione una lottizzazione abusiva, disponeva ex art. 30 DPR 380/01 la sospensione dei lavori, il divieto di disporre dei suoli e delle opere su di essi realizzate con atto tra vivi, nonché la trasmissione degli atti alla competente Conservatoria dei Registri Immobiliari per la trascrizione prevista dalla legge.
L’ordinanza in questione, notificata il 27/11/2007, è stata tempestivamente impugnata dai fratelli Forte, con i ricorsi in epigrafe, per i seguenti motivi:
A) Omessa comunicazione di avvio del procedimento: illegittimità per violazione erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 97 Cost., 30 DPR 380/01, 7 L. 241/90; violazione del principio di trasparenza della azione amministrativa e del giusto procedimento; eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento di fatti; difetto assoluto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata.
L’ordinanza impugnata è illegittima in quanto non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento finalizzato al provvedimento impugnato, comunicazione da ritenersi necessaria in considerazione della complessità delle indagini richieste per l’accertamento della lottizzazione abusiva e della conseguente opportunità di consentire agli interessati, anche in una ottica collaborativa, di proporre osservazioni e deduzioni onde pervenire ad una corretta ricostruzione dei fatti. A maggior ragione per il fatto che il provvedimento contemplato dall’art. 30 DPR 380/01 non ha finalità meramente cautelari, contenendo già un accertamento definitivo dei fatti ed avendo quindi la funzione di fungere da presupposto logico-giuridico del successivo provvedimento di acquisizione delle aree al patrimonio indisponibile del Comune.
B-C) In ordine alla presunta realizzazione di una lottizzazione abusiva ed alla inammissibilità dell’asservimento dei terreni siti in Comune di San Severo: violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 30 DPR 380/01, e L. 241/90, delle prescrizioni contenute nelle cc.ee. 3700, 3699 e 3698 del 2000, della deliberazione del Consiglio Comunale n. 53/1983; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto; difetto assoluto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata.
La motivazione posta a base della ordinanza impugnata non consente di chiarire se il Comune di Lucera abbia inteso contestare una lottizzazione abusiva di tipo materiale o di tipo cartolare. In ogni caso non ricorre lottizzazione abusiva di tipo materiale in quanto i ricorrenti si sono limitati ad erigere, ciascuno di essi, due fabbricati da adibire a deposito mezzi agricoli con annessa civile abitazione, in totale conformità con le concessioni edilizie loro rilasciate ed in quanto non è stata realizzata alcuna opera di urbanizzazione in grado di comportare una trasformazione urbanistica dei terreni agricoli a scopo edificatorio. Neppure ricorre lottizzazione cartolare in quanto i ricorrenti, con il frazionamento del 2001, hanno mantenuto lo stesso numero di particelle, curando che ciascuna di esse conservasse una superficie non inferiore a mq. 5.000,00, senza dar corso alla stipula di atti di compravendita o anche solo di preliminari: sul punto il Responsabile dell’U.T.C. non ha fornito alcuna spiegazione in ordine alle ragioni che inducono a ritenere tale frazionamento, non seguito da vendita, una ipotesi di lottizzazione abusiva. Il provvedimento impugnato, inoltre, ha impropriamente considerato le opere realizzate come dirette a integrare una trasformazione del terreni agricoli interessati a scopo edificatorio, allorché l’art. 30 DPR 380/01 allude specificamente ad interventi di urbanizzazione, mancanti nella fattispecie. In ogni caso i sei fabbricati realizzati dai ricorrenti rispecchiano fedelmente le concessioni edilizie rilasciate nonché le vigenti norme urbanistiche.
E’ poi illegittima l’ordinanza impugnata là ove ritiene illegittimo l’asservimento di alcuni terreni siti in agro di San Severo, tenuto conto del fatto: che l’asservimento di terreni ubicati nel territorio di altro comune è espressamente consentita dalla delibera consiliare n. 53/1983; che trattasi di fondi posti a confine con il Comune di Lucera ed aventi la medesima destinazione urbanistica delle aree site in Comune di Lucera; che dell’avvenuto asservimento di tali fondi si dà espressamente conto nelle concessioni edilizie rilasciate ai ricorrenti quale presupposto per il rilascio delle stesse.
D) In ordine alla presunta realizzazione di opere difformi dalle concessioni edilizie: violazione ed erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 30 DPR 380/01, 3 e 7 L. 241/90, 97 Cost., 21 e 22 L. 64/74, delle prescrizioni di cui alla cc.ee. 3700, 3699 e 3698 del 03/07/2000; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e diritto, difetto assoluto di motivazione e istruttoria, illegittimità propria e derivata.
L’ordinanza impugnata è illegittima per incompetenza, non spettando all’U.T.C. la repressione delle violazioni della normativa antisismica, nonché per difetto di motivazione in ordine alle norme che risulterebbero violate. Pure non è dato comprendere quale sia la specifica difformità rilevata dal responsabile dell’U.T.C.: in particolare, la contestazione insista nell’essere stato realizzato un piano seminterrato è infondata in quanto non tiene conto del fatto che i lavori sono ancora in corso, che solo quando saranno terminati il terreno circostante i fabbricati sarà livellato in modo da interrare completamente il piano di che trattasi, e che le c.d. luci di tolleranza riscontrate rappresentano mere aperture di cantiere, che saranno chiuse a lavori ultimati.
E) Sulla erroneità del procedimento: violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 30 DPR 380/01, 3, 7 e 21 nonies L. 241/90, 97 Cost., eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti ed ingiustizia manifesta, erroneo procedimento, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta, illegittimità propria e derivata: l’ordinanza impugnata è illegittima per contraddittorietà, tenuto conto del fatto che relativamente agli interventi edilizi contestati sono state rilasciate concessioni edilizie per le quali il Comune non ha mai avviato alcun procedimento di annullamento in autotutela, e comunque perché assunta a distanza di ben sette anni dal rilascio dei provvedimenti autorizzativi.
F) Sulla insussistenza del pericolo quale presupposto della urgenza della ordinanza cautelare impugnata: il Responsabile dell’U.T.C. ha adottato un provvedimento di natura cautelare senza considerare che i lavori relativi alla costruzione dei sei fabbricati autorizzati sono sospesi da tempo ma non sono terminati, per cui non è dato comprendere quale sia la ragione che ha indotto il Responsabile dell’U.T.C. alla adozione di un provvedimento urgente.
Si è costituito in giudizio il Comune di Lucera, chiedendo la reiezione dei tre ricorsi.
Il legale dei ricorrenti ha depositato atto di rinuncia alla richiesta misura cautelare, rinuncia alla quale ha peraltro rinunciato alla Camera di Consiglio del 27/02/2008.
I tre ricorsi sono quindi stati trattenuti per la decisione, sussistendo i presupposti richiesti dall’art. 21 comma 10 per la pronuncia di sentenza ex art. 26 L. 1034/71.

DIRITTO

Va preliminarmente disposta la riunione del ricorso 239/2008, proposto da Forte Michele Arcangelo, nonché del ricorso 240/2008, proposto da Forte Donato, al ricorso n. 232/2008, proposto da Forte Vincenzo, sussistendo connessione oggettiva, essendo stato richiesto in tutti e tre i ricorsi l’annullamento del medesimo provvedimento per i medesimi motivi, nonché parziale connessione soggettiva.
A questo punto, prima di procedere nella disamina dei vari motivi di doglianza e tenuto conto del fatto che il sindacato sull’atto gravato presuppone la risoluzione di alcune questioni giuridiche di ordine generale relative alla figura della lottizzazione abusiva, ritiene il Collegio opportuno procedere preliminarmente ad una ricostruzione di tale istituto.
Trattasi di fattispecie cui é riconducibile una multiforme fenomenologìa che l’opera interpretativa della Giurisprudenza prima e l’art. 18 L. 47/85 (ora confluito nell’art. 30 DPR 380/01) poi hanno sussunto in una struttura tripartita che distingue tre figure di lottizzazione abusiva, e cioè: la lottizzazione abusiva c.d. materiale, cartolare e mista.
Il fondamento normativo della. lottizzazione abusiva “materiale” si rinviene nell’art. 30 1° comma, 1° alinea DPR 380/01, il quale così recita: “Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione”.
Orbene, la interpretazione che la Giurisprudenza, sia amministrativa che penale, ha dato del concetto di “opere che comportino trasformazione urbanistica ed edilizia di terreni”, implica che per tale debba intendersi la realizzazione, anche solo alla fase iniziale, di opere le quali denotino che è iniziato o che è in corso un procedimento di trasformazione urbanistica, e tali opere possono consistere sia in vere e proprie opere di urbanizzazione, sia in opere edilizie che “conferiscano alla zona una articolazione apprezzabile in termini di trasformazione edilizia e che conferiscano ai terreni l’attitudine ad accogliere insediamenti non consentiti o non programmati. Pertanto, qualunque intervento o costruzione, ivi comprese le recinzioni o i picchettamenti, purché non precari, possono presentare siffatta idoneità a stravolgere l’assetto del territorio rendendone impraticabile la programmazione..” (TAR Campania-Napoli, 20/11/2006 n. 9458). Sul punto interessante è anche Cassazione Penale 07/04/2004 n. 20390, la quale ha statuito che si ha lottizzazione abusiva quando venga attuata una modifica urbanistica od edilizia “…tale da poter determinare l’insediamento di abitanti o lo svolgimento di attività, con conseguente necessità di predisporre od integrare le opere di urbanizzazione”.
Come si vede, dunque, la condotta contemplata dall’art. 30 1° comma 1° alinea DPR 380/01 non richiede la necessaria preesistenza o la concomitante realizzazione di opere di urbanizzazione in senso proprio, ben potendo essere integrata mediante la realizzazione di qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l’assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo, e quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta “di fronte al fatto compiuto”), sia a determinare un carico urbanistico che necessita di adeguamento degli standards. Il concetto di “opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia” deve infatti essere interpretato in maniera funzionale al rispetto della ratio della norma penale in esame, il cui bene giuridico tutelato, come noto, è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita alla Pubblica Amministrazione nonché l’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il Comune), al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio (ex plurimis: C.d.S. sez. IV, 06/10/2003 n. 5849), ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards urbanistici compatibile con le esigenze di finanza pubblica.
La “trasformazione urbanistica” di un sito, nel senso sopra precisato, costituisce dunque uno degli elementi costitutivi necessari che concorrono ad integrare la c.d. lottizzazione abusiva materiale, ma non è il solo, richiedendosi altresì che tale condotta risulti contraria alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti o comunque stabilite da leggi statali o regionali, o che venga posta in essere senza la prescritta autorizzazione: ed è proprio in ordine alla sussistenza di questo elemento che il caso che si sta esaminando pone le questioni di più problematica soluzione, stante che le tre concessioni edilizie, sulla base delle quali i germani Forte hanno costruito, parrebbero essere state rilasciate nel rispetto della normativa vigente. La legittimità dei titoli edilizi, in particolare, deriverebbe – il condizionale è d’obbligo in quanto le norme tecniche non sono state prodotte dalle parti e dunque il Collegio non ha potuto prenderne visione – dalla particolarità delle norme tecniche di attuazione vigenti nel Comune di Lucera, le quali pare consentano, nelle zone agricole, la realizzazione, “oltre che di manufatti tipici dell’agricoltura, come stalle, magazzini e simili, anche di edifici residenziali, anche con caratteristiche di lusso, affatto svincolati dal legame di connessione con l’attività agricola, ma pur sempre attinenti indirettamente alla ruralità” (cfr. pag. 7 perizia sub doc. 3); più precisamente la deliberazione del Consiglio Comunale n.53 del 14/02/1983 ammetterebbe il rilascio di concessioni edilizie a titolo oneroso, in zone agricole, anche a soggettivi privi dei requisiti di imprenditore agricolo o coltivatore diretto o bracciante agricolo, per residenze non rispondenti alle caratteristiche di cui alle vigenti disposizioni in materia di edilizia economica e popolare, ed alla condizione che venga asservita (oltre ad eventuali altri suoli disgiunti) l’intera area del lotto di proprietà sul quale sia edificato il manufatto, il quale deve avere una superficie minima, per ognuna delle unità di abitazione che formano il corpo di fabbrica, di almeno mq. 5.000,00.
Si pongono quindi i seguenti quesiti di ordine giuridico: se il reato di lottizzazione abusiva materiale si possa configurare anche ove le opere di trasformazione urbanistica siano state realizzate sulla base di autorizzazioni regolarmente rilasciate – id est: legittime -; ed in caso positivo se tale reato sia configurabile ove manchi la autorizzazione alla lottizzazione allorché questa non sia espressamente richiesta dal piano regolatore. La risposta richiede una attenta esegesi del testo della norma di riferimento.
Al proposito rileva il Collegio che, secondo il tenore letterale dell’art. 30 comma 1 DPR 380/01, la verifica circa la rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, all’occorrenza magari anche regolarmente assentite, bensì alla trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto: al fine di comprendere l’esatta portata della norma che si sta esaminando, insomma, è essenziale non confondere il concetto di “trasformazione urbanistica od edilizia”, con quello di “opera comportante trasformazione urbanistica o edilizia”, perché è solo con riferimento al primo che l’art. 30 DPR 380/01 impone di valutare la conformità alle norme urbanistiche vigenti e l’eventuale previa necessità di specifica autorizzazione. Tale norma impone quindi di verificare se sia questa trasformazione – e cioè, come sopra si diceva, lo stravolgimento dell’assetto urbanistico od edilizio preesistente prodotto dalle singole opere – ad essere o meno compatibile con la destinazione urbanistica impressa alla zona interessata, esulando dalla previsione dell’articolo in esame l’eventuale difformità alle norme vigenti delle singole opere, la quale è sanzionata dagli artt. 31 e seguenti, ed in particolare: dall’art. 34, che non consente la sanatoria degli interventi abusivi allorché non assistiti dalla doppia conformità; e dalle norme e principi che consentono al comune di sanzionare gli interventi conformi a titoli illegittimi, previo annullamento dei titoli medesimi in via di autotutela. Viceversa, ove si ritenesse che l’art. 30 comma 1 DPR 380/01 sanzioni come lottizzazione abusiva non la trasformazione in violazione alle norme vigenti, bensì la realizzazione di opere in violazione di norme vigenti, allorché comportino trasformazione urbanistica, non avrebbe alcuna rilevanza pratica, dal momento che finirebbe per punire condotte che già trovano sanzione anche negli artt. 31 e seguenti.
In altre parole, al fine di attribuire all’art. 30 comma 1 DPR 380/01 una utilità pratica, esso può e deve essere letto come segue: si ha lottizzazione abusiva materiale quando vengono iniziate opere che comportino: a) trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici o delle prescrizioni derivanti da norme statali o regionali; ovvero b) trasformazione urbanistica o edilizia in assenza della prescritta autorizzazione.
La lottizzazione abusiva per assenza della prescritta autorizzazione, quindi, non richiede la necessaria e concomitante difformità della trasformazione urbanistica rispetto agli strumenti urbanistici vigenti, ma costituisce una modalità particolare ed alternativa in cui può estrinsecarsi la condotta del reato, la cui verifica, peraltro, ha senso solo ove la trasformazione risulti astrattamente consentita dalle norme di riferimento: la semplice contrarietà della trasformazione alle norme urbanistiche vigenti già integra, di per sé, la fattispecie di reato in esame, rispetto alla quale l’eventuale mancanza anche della autorizzazione può al limite rilevare quale elemento di maggior gravità del reato, senza poter assurgere a fattispecie di reato autonoma, dovendosi ritenere che contrarietà della trasformazione alle prescrizioni urbanistiche vigenti già assorba la massima lesione del bene giuridico tutelato.
Da ciò l’ulteriore corollario che la trasformazione urbanistica od edilizia, attuata per mezzo di opere assistite da titoli autorizzativi legittimi, ove contrastante con le norme urbanistiche vigenti consuma il reato sebbene lo strumento urbanistico consenta l’intervento diretto senza imporre espressamente la previa redazione di un piano attuativo Per tali ragioni ritiene il Collegio che solo dopo che si sia appurata la astratta compatibilità della trasformazione urbanistica con le norme urbanistiche vigenti, debba farsi luogo alla ulteriore valutazione, inerente all’essere la trasformazione medesima illecita in quanto non preceduta da una specifica ma necessaria autorizzazione a lottizzare.
Questa interpretazione ha il pregio, non solo di essere aderente al tenore letterale della norma, ma anche di essere l’unica idonea a preservare il bene giuridico tutelato dall’illecito in esame, la cui funzione finirebbe altrimenti per essere totalmente frustrata nei casi in cui, complici magari norme tecniche eccessivamente permissive (si pensi alla sopra ricordata improvvida deliberazione del Consiglio Comunale n. 53 del 14/02/1983 ), si abusi dell’intervento diretto e si provochi così uno stravolgimento dell’assetto urbanistico non voluto e non previsto dal piano regolatore. Si rifletta, infatti, a ciò: che è fatale, quasi automatico, che la trasformazione urbanistica incompatibile con le norme urbanistiche vigenti si consumi in zone per le quali il piano regolatore prevede usi totalmente incompatibili con la edificazione privata, tali da rendere assolutamente superflua la previsione di un piano attuativo: sarebbe del resto all’evidenza illegittimo quel piano regolatore che da una parte limitasse l’utilizzazione di un fondo a fini edificatori privati, e dall’altra consentisse, nelle stesse zone, l’edificazione previo piano attuativo. Quindi è evidente che le norme tecniche di attuazione relative alle zone agricole ed alle zone soggette a vincoli preordinati alla espropriazione, non prevedono mai, e neppure potrebbero prevedere, la possibilità di lottizzare l’area a fini edificatori privati previa approvazione di piano di lottizzazione. Pertanto, se si dovesse ritenere che la trasformazione urbanistica contrastante con le prescrizioni delle norme vigenti non sia perseguibile sol perché perpetrata a mezzo di singoli interventi diretti regolarmente assentiti ed in mancanza di una disposizione dello strumento urbanistico che richieda la previa redazione di un piano attuativo, si finirebbe per lasciare impunite proprio le trasformazioni urbanistiche più gravi, in quanto per loro essenza connotate dal maggior grado di lesività.
A conferma della bontà della interpretazione sopra propugnata, si veda anche Consiglio di Stato sez. V, 26/03/1996 n. 301:, ove si legge: “” Infatti, il comma 7 dell’art. 18 in esame, che impone al Sindaco di ordinare immediatamente la sospensione dei lavori in presenza di una lottizzazione “senza la prescritta autorizzazione”, si riferisce solo alla mancanza della autorizzazione specifica alla lottizzazione, prevista dall’art.28 L. urbanistica 17/08/1942 n. 1150; di conseguenza, ove tale autorizzazione non sia stata rilasciata , la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione sia stata rilasciata una concessione edilizia. Ciò si giustifica in relazione al particolare rilievo che la legge attribuisce alla esigenza di una ordinata pianificazione urbanistica, che può essere garantita solo impedendo in ogni caso la realizzazione di interventi di tipo lottizzatorio…..se questi ultimi non siano stati previamente pianificati ai fini del loro corretto insediamento. Di conseguenza, poiché la lottizzazione abusiva, contemplata dall’art. 18 L. 47/85, si configura indipendentemente dal mancato rilascio della concessione edilizia, nell’ipotesi in cui tutte o alcune delle opere costituenti tale lottizzazione abusiva siano state eseguite anche in assenza (o in difformità) della concessione si verifica un ulteriore abuso, commesso in violazione di una diversa norma urbanistica (l’art. 1 della legge 28/01/1977 n. 10) che non può ritenersi assorbito nel precedente. In tal caso l’autorità comunale non solo può, ma deve, ai sensi degli artt. 4 e 7 L. 47/85, sanzionare specificamente anche quest’ultimo abuso, consistente nella realizzazione di opere edilizie in assenza o in difformità della concessione, non essendo configurabile – stante la diversità, per le considerazioni che precedono, dei due illeciti amministrativi che si sono esaminati – la violazione del principio generale ne bis in idem in materia sanzionatoria, denunciata in appello….”” : come si vede, altro è la difformità alle norme urbanistiche vigenti delle singole opere comportanti trasformazione; altro è la lottizzazione abusiva, che può consumarsi anche in presenza del regolare rilascio di concessioni edilizie.
Sul punto si veda anche Cassazione Penale, sezione VI, 07/10/2004 n. 4424, che ha statuito il principio per cui “Il reato di lottizzazione abusiva può essere integrato anche quando vengano realizzate opere per le quali sia stato rilasciato un provvedimento di autorizzazione, ove dette opere comportino una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio in violazione delle prescrizioni espresse dagli strumenti urbanistici e delle leggi, restando a tale proposito indifferente se la violazione dipenda dalla carenza del necessario piano di lottizzazione o se piuttosto l’intervento risulti precluso in radice per le sue connotazioni obiettive, tali da porlo in contrasto con lo strumento generale di pianificazione, non modificabile da piani attuativi.”: si legge nella motivazione della sentenza che “La giurisprudenza di legittimità ha già chiarito che integra il reato di cui all’art. 18 L. 47/85, la condotta di chi, pur in presenza di un provvedimento amministrativo che le autorizzi, inizi opere che comportino la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio (ovvero la predisponga con atti giuridici) in violazione delle prescrizioni stabilite dagli strumenti urbanistici e dalle leggi, atteso che detta fattispecie è delineata in via alternativa potendosi realizzare sia per la mancanza di autorizzazione sia per contrasto con le prescrizioni di legge o di piano della attività materiale o giuridica realizzata, restando irrilevante l’avvenuto rilascio di un provvedimento autorizzativo (Sezioni Unite, sentenza 28/11/2001, soc. Spiga ed altro). D’altra parte il reato di lottizzazione abusiva si configura non soltanto quando esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione di un piano esecutivo (qual è il piano di lottizzazione) e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell’intervento di nuova lottizzazione, ma anche allorquando detto intento non potrebbe in ogni caso essere realizzato perché, per le sue connotazioni obiettive, si pone in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o di localizzazione dello strumento urbanistico generale (sentenza n. 11429 del 19/09/1996)”.
Per la configurabilità di una lottizzazione abusiva “di fatto” del tutto simile al caso che occupa, si veda C.d.S. sez. V, 19/01/1981 n. 262, che ha elaborato la figura della lottizzazione “indiretta” od “occulta” o “di fatto”, ravvisandone gli estremi qualora, in luogo della richiesta di autorizzazione a lottizzare classica, siano inoltrate da parte di uno solo o più soggetti una serie di domande di concessione edilizia, con il risultato di addivenire, al termine della edificazione, all’assetto definitivo di una vera e propria lottizzazione, secondo un assetto dettato dai privati con le singole richieste di concessione, in assenza di preventiva pianificazione urbanistica. n. 262. Nello stesso senso anche C.d.S. sez. V, 12/12/1996 n. 1504, in Foro Amministrativo 1996, pag. 3311.
Per le dianzi esposte ragioni il Collegio consapevolmente si discosta da quell’orientamento, cui ha aderito TAR Liguria sez. I, 22/03/2006 n. 277, secondo il quale la trasformazione urbanistica contrastante con le previsioni di piano ma attuata attraverso opere assentite con titolo legittimo e comunque conformi alle previsioni dello strumento urbanistico, non integra lottizzazione abusiva allorché il piano regolatore non prescriva espressamente la previa redazione di un piano attuativo. Nella motivazione del precedente in esame non è dato ravvisare alcuna motivazione specifica a supporto del principio dianzi riportato, la cui effettiva portata sembra peraltro limitata, in considerazione del fatto che nel caso deciso la zona oggetto di trasformazione, per quanto agricola, era già urbanizzata a tal punto da potersi far applicazione del principio statuito dalla Adunanza Planaria n. 12/92 e da potersi così considerare del tutto inutile una previo piano attuativo.
Si parla invece di lottizzazione cartolare, o negoziale, con riferimento alla fattispecie descritta dall’art. 30 1° comma 2° alinea, la quale si verifica allorché la trasformazione urbanistica od edilizia “venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche, quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o l’eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
Il tenore letterale della norma dianzi citata dà ragione del fatto che l’elemento oggettivo della fattispecie di reato in esame è costituito dal frazionamento di mappali seguito necessariamente da atti di vendita o atti ad essi equiparati, di guisa che in mancanza di atti di tal sorta non è possibile contestare legittimamente la lottizzazione abusiva “cartolare”. L’attività negoziale viene infatti presa in considerazione dalla norma in esame quale strumento di perseguimento dell’intento lottizzatorio e, quindi, quale indice della sussistenza di tale intento, il quale deve peraltro trovare conferma anche in altre circostanze che rendano evidente la non equivocità della destinazione a scopo edificatorio sia del frazionamento che della vendita (TAR Campania Napoli, 06/11/2006 n. 9393; CdS sez. IV 11/10/2006 n. 6060).
Tanto sopra premesso, e venendo alla disamina del motivo secondo motivo di ricorso, ritiene il Collegio che effettivamente l’impugnata ordinanza debba essere annullata ove abbia inteso contestare una lottizzazione abusiva cartolare, non constando l’esistenza di atti negoziali aventi ad oggetto le particelle esitate dal frazionamento e non potendosi perciò ritenere perfezionata la fattispecie di reato prevista dall’art. 30 comma 1° alinea 2° DPR 380/01.
Di contro, ove l’impugnata ordinanza abbia inteso contestare una lottizzazione abusiva di tipo materiale, nell’ambito della quale il frazionamento effettuato dai ricorrenti costituisce uno degli elementi dai quali sia possibile inferire l’intento di trasformazione a scopo edificatorio, non si potrebbe a priori escludere il perfezionamento di tale fattispecie di illecito in ragione del solo fatto che la zona non risulta urbanizzata e che le palazzine sono state realizzate sulla base di concessioni edilizie mai annullate e perciò assistite da presunzione di legittimità.
Il secondo motivo di ricorso deve peraltro essere accolto anche laddove lamenta, in sostanza, l’inadeguatezza della motivazione addotta dal Responsabile dell’U.T.C. a sostegno della ordinanza impugnata. Tenuto conto del fatto che per aversi lottizzazione abusiva materiale le opere realizzate devono essere idonee a cagionare una trasformazione urbanistica, è evidente che l’atto che contesti tale illecito deve prima di tutto contenere l’indicazione specifica degli elementi che comprovano la sussistenza di una trasformazione urbanistica già in atto, non fosse altro per la ragione che la destinazione urbanistica della zona circostante potrebbe risultare di fatto già non più corrispondente a quella prevista dallo strumento generale in quanto compromessa da precedenti interventi , magari illeciti poi sanati. Vi è poi da considerare che al fine di determinare una trasformazione urbanistica non sempre è sufficiente il riscontro di determinate caratteristiche tipologiche ed architettoniche nelle opere contestate, essendo spesso necessario indagare anche sul modo in cui esse sono destinate ad essere utilizzate, poiché di frequente la trasformazione urbanistica è determinata più dal modo in cui una certa area viene utilizzata che non dalla sola presenza di opere edilizie architettonicamente non “intonate” con la destinazione impressa dalle norme vigenti: non si deve infatti perdere di vista il fatto che la lottizzazione abusiva deve provocare uno stravolgimento tale da compromettere la potestà programmatoria della Pubblica Amministrazione, ed è quindi in questo senso che debbono indirizzarsi l’indagine prima e la motivazione poi, al fine di consentire agli interessati di articolare le proprie difese ed al Giudice di effettuare il sindacato sull’atto.
Coglie nel segno anche il motivo di ricorso articolato sub A, con il quale si denuncia di illegittimità l’impugnata ordinanza per non essere stata preceduta dall’avviso di avvio del procedimento finalizzato alla contestazione della lottizzazione abusiva.

Il Collegio ritiene infatti condivisibile l’orientamento, invocato dai ricorrenti, secondo il quale “Il procedimento di verifica degli elementi che caratterizzano la lottizzazione abusiva, lungi dall’avere uno sbocco necessitato, richiede un accurato accertamento di circostanze di fatto, non contraddistinte da significati unidirezionali, bensì correttamente apprezzabili nella loro concludenza dimostrativa solo all’esito di valutazioni di carattere logico e tecnico-giuridico , al quale i soggetti interessato possono, con le loro osservazioni critiche e deduzioni anche in punto di fatto, utilmente cooperare: il non aver posto la parte interessata nella condizione di intervenire nel procedimento sanzionatorio fin dall’inizio comporta che l’istruttoria procedimentale sia illegittimamente privata della possibilità di un apporto collaborativo che avrebbe potuto orientare in senso diverso l’amministrazione”, tanto da doversi imporre , alla Amministrazione, l’obbligo di dare avviso dell’avvio di procedimento (ex plurimis: C.d.S. sez. IV 11/10/1996 n. 6060; TAR Campania Napoli, sez. II, 12/02/2007 n. 1002; C.d.S. 948/2000, C.d.S. 2953/2004 e C.d.S. 2307/2004).
Va poi detto che, se in generale la natura vincolata di un provvedimento non è di per sé sufficiente ad escludere che l’Amministrazione sia gravata degli oneri partecipativi di cui alla L. 241/90 (C.d.S. 474/98 e CdS 5718/2001), tale affermazione deve ritenersi a maggior ragione valevole allorché venga in considerazione una ordinanza di sospensione di lottizzazione abusiva, proprio perché, come sopra detto, caratterizzata da una indagine complessa dallo sbocco tutt’altro che scontato. Di guisa che a difesa dell’impugnata ordinanza neppure potrebbe invocarsi l’art. 21 octies L. 241/90, non essendovi allo stato alcuna ragione per ritenere scontato l’esito della indagine.
Tra l’altro, poiché – come sopra si è detto – il caso che qui occupa richiede l’esplicitazione specifica e la dimostrazione di tutta una serie di elementi acquisibili solo tramite una approfondita indagine, risulta a maggior ragione evidente che il provvedimento impugnato non doveva essere adottato senza la partecipazione dei ricorrenti, essendo che gli interessati sono spesso gli unici depositari della prova di fatti a sé favorevoli. Merita quindi accoglimento il motivo di doglianza articolato sub A): l’impugnata ordinanza va pertanto annullata ed il Comune di Lucera dovrà espletare nuovamente il procedimento finalizzato all’accertamento della eventuale lottizzazione abusiva, presupposto per la emissione della ordinanza prevista dall’art. 30 comma 7, previa comunicazione agli interessati dell’avvio di procedimento e la fissazione di termini per la presentazione di memorie ai sensi degli artt. 10 e 10 bis L. 241/90..
Meritevole di accoglimento appare anche il motivo articolato sub C, con il quale si contesta l’impugnata ordinanza là ove ritiene inammissibile l’asservimento di terreni situati in Comune di San Severo: francamente non è dato comprendere per quale motivo il Responsabile del servizio ritenga tale asservimento inammissibile: se cioè, per la ragione che i fondi siti in Comune di San Severo non sarebbero contigui a quelli siti in Comune di Lucera, o se invece perché non aventi la medesima destinazione urbanistica rispetto a questi ultimi, risultando così evidente il lamentato eccesso di potere per omessa difetto assoluto di motivazione.
Ed ancora meritano accoglimento le censure articolate sub D. Con riferimento alla prospettata violazione della L. 64/74 l’ordinanza impugnata non specifica in alcun modo quale sarebbe la norma antisismica violata né il fatto che concreterebbe la violazione, in guisa da non mettere gli interessati in condizione di difendersi sul punto: evidente, pertanto il difetto di motivazione. Con riferimento, invece, alla presunta difformità delle costruzioni, rispetto alle concessioni edilizie rilasciate, in conseguenza della sopraelevazione del piano interrato, si deve rilevare che in effetti i lavori appaiono tutt’altro che terminati, e che è ben possibile che ad opere ultimate venga effettuato un riporto di terra che renderà completamente interrato il locale garage. Dai prospetti allegati alle richieste di concessione edilizia, peraltro, è evidente la sopraelevazione del primo piano fuori terra rispetto al piano di campagna. La assenza di qualsiasi indicazione, nei prospetti prodotti in giudizio, di quote rispetto al piano campagna, e segnatamente della quota del pavimento del primo piano fuori terra, allo stato non consente neppure di affermare che secondo progetto il piano garage avrebbe dovuto essere realizzato in un interrato completamente naturale. La sussistenza dell’abuso contestato, insomma, appare tutt’altro che certa e la contestazione non sufficientemente motivata. La ordinanza impugnata va quindi annullata, in punto, per difetto di motivazione e di istruttoria.
La natura assorbente dei motivi accolti comporta l’annullamento dell’atto prescindendo dagli ulteriori motivi di doglianza articolati dai ricorrenti.
Attesa la sostanziale soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione III, riunisce i ricorsi indicati in epigrafe; li accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza del Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Lucera n. prot. 45481 del 21/11/2007 nei sensi di cui in motivazione.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/04/2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 24/4/2008 n.1017 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego di concessione in sanatoria e ripristino dello stato dei luoghi atteso che, in punto di danno grave ed irreparabile, il diniego non arreca un danno attuale, mentre l’ordine della riduzione in pristino ha natura di diffida;
Considerata, pertanto, la carenza di un presupposto essenziale per l’emissione della richiesta misura cautelare. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. IV Ordinanza sospensiva del 16 gennaio 2008 n. 152

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 26/2/2008 n.1017 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Rel. Buonvino
Autostrade per L’Italia s.p.a. (Avv. A. Grieco) c. Comune di Avellino (Avv. A. Maggi) Ripartizione Ambiente e Qualità, Servizio Energia e Tutela Ambientale del Comune di Avellino (n.c.)

sulla legittimità dell’annullamento dell’autorizzazione comunale rilasciata per la realizzazione di una stazione radio in prossimità di spazi non compresi nella distanza minima imposta dai regolamento comunale per l’installazione di detti dispositivi

1. Autorizzazione e concessione – Realizzazione stazione radio base – Annullamento – Spazi immediatamente contigui ad un asilo nido non compresi nella distanza minima imposta dal regolamento comunale per l’istallazione dei dispositivi di telecomunicazione fissa – Legittimità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Notificazioni e comunicazioni – Ordine di sospensione dei lavori per la realizzazione di una stazione radio base – Comunicazione di avvio del procedimento – Termini brevi – Provvedimento d’urgenza – Legittimità

1. E’ legittimo l’annullamento dell’autorizzazione comunale rilasciata per la realizzazione di una stazione radio base posta in prossimità degli spazi immediatamente contigui ad un edificio adibito ad asilo nido, nonostante tali spazi non rientrino nel raggio di cinquanta metri misurati in proiezione orizzontale, a partire dal perimetro esterno degli edifici stessi, riconosciuto dal regolamento comunale per l’installazione dei dispositivi di telecomunicazione quale limite minimo della distanza da detti edifici. Infatti, il riferimento al perimetro esterno va rapportato anche agli spazi immediatamente contigui agli edifici adibiti ad asilo nido, nei quali viene pure normalmente svolta l’attività di tali istituti, in quanto, la norma è orientata ad escludere che i campi elettromagnetici sprigionati dalle apparecchiature radio possano investire in modo costante i soggetti esposti che svolgono, anche all’aperto, la normale attività ludica.

2. E’ legittima la notifica dell’ordine di sospensione dei lavori per la realizzazione di una stazione radio base, fatta solo due giorni dopo la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto, tale sospensione, costituisce un provvedimento d’urgenza volto ad impedire la prosecuzione immediata dei lavori e la conseguente eventuale attivazione dell’impianto, in contrasto con la normativa sulle distanze volta a tutelare interessi collettivi particolarmente sensibili.

sulla legittimità dell’annullamento dell’autorizzazione comunale rilasciata per la realizzazione di una stazione radio in prossimità di spazi non compresi nella distanza minima imposta dai regolamento comunale per l’installazione di detti dispositivi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1017/07 Reg.Dec.
N. 2183 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2183/2006 proposto dalla
società AUTOSTRADE PER L’ITALIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Grieco presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Piemonte 39,

contro

il Comune di AVELLINO, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Maggi con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Pavia 28, presso l’avv. Raffaele Porpora,

e nei confronti

della RIPARTIZIONE AMBIENTE e QUALITA’, SERVIZIO ENERGIA e TUTELA AMBIENTALE del Comune di AVELLINO, in persona del Dirigente p.t., non costituitosi in giudizio,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Sezione VII, 20 gennaio 2006, n. 756;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
vista l’ordinanza della Sezione 4 aprile 2001, n. 1719;
relatore, alla pubblica udienza del 12 gennaio 2007, il Consigliere Paolo Buonvino;
udito l’avv. Lirosi, per delega dell’avv. Grieco, per l’appellante e l’avv. Maggi per il Comune appellato.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1) Con il ricorso di primo grado è stato chiesto, dall’odierna appellante, l’annullamento della nota prot. n. 17973 del 4 maggio 2004, con cui il Comune di Avellino – Servizio Energia – ha annullato l’autorizzazione rilasciata il 14 gennaio 2004, prot. n. 507595/46836, per la realizzazione di una stazione radio base presso l’area di servizio Irpinia – Autostrada A16 – Km 44+120, carreggiata sud, ordinando la rimozione di tutte le opere realizzate ed il ripristino dell’originario stato dei luoghi; con il ricorso è stato anche chiesto il risarcimento dei danni.
In particolare, l’originaria ricorrente ed odierna appellante, come ricordato dal TAR, aveva predisposto un progetto per la realizzazione di una stazione radio base presso l’area di servizio Irpinia Autostrada A16 Napoli Canosa, al fine di migliorare la qualità dei servizi di sicurezza autostradale, assistenza al traffico e viabilità, soccorso sanitario, assistenza meccanica e informativa all’utenza e che aveva, pertanto, chiesto ed ottenuto, dal Comune qui appellato, l’autorizzazione per la realizzazione della predetta stazione radio base; tuttavia il Comune stesso, successivamente, emetteva l’atto impugnato.
La medesima originaria ricorrente ha impugnato, quindi, tale provvedimento, avendolo ritenuto illegittimo.
Il TAR, respinta l’eccezione, opposta dal Comune, di carenza di legittimazione attiva in capo alla ricorrente, atteso che quest’ultima ha chiesto l’autorizzazione assieme alla TIM e solo per errore materiale del Comune l’autorizzazione in parola è stata rilasciata alla sola TIM, ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso in quanto, nel procedimento in questione, iniziato su richiesta della stessa ricorrente, l’Amministrazione non era obbligata a comunicarne l’avvio ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/90.
Ha, poi, ritenuto il provvedimento del Comune correttamente motivato in riferimento alla prescrizione regolamentare (art. 2 del Regolamento comunale per l’installazione dei dispositivi di telecomunicazione fissa, non impugnato dalla ricorrente) in forza della quale non era consentito istallare impianti di telefonia mobile a distanza inferiore a 50 metri rispetto ad un parco giochi per bambini.
I primi giudici hanno, poi, disatteso l’interpretazione proposta dalla ricorrente, secondo cui l’antenna si sarebbe trovata a distanza regolamentare, sia perché il cortile non sarebbe stato una pertinenza dell’asilo nido, sia perché la norma regolamentare prescriveva il rispetto di una distanza minima di 50 metri dal perimetro esterno degli edifici, senza nulla precisare relativamente alle pertinenze; una tale interpretazione, infatti, è apparsa eccessivamente formalistica e tale da vanificare la finalità della norma (garantire una tutela minima per i bambini che frequentano la scuola o l’asilo nido).
Per l’effetto, il TAR ha respinto il ricorso, nonché la connessa domanda risarcitoria.

2) Per la società appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto avrebbe finito per estendere anche alle pertinenze il limite di 50 metri minimi di distanza espressamente fissato, invece, dal citato art. 2 del predetto Regolamento comunale, con riguardo “al perimetro esterno degli edifici” adibiti, tra l’altro, ad asili nido e scuole materne; tale interpretazione della norma sarebbe, invero, del tutto erronea in quanto ne giustificherebbe un’applicazione talmente estensiva da travalicare le intenzioni stesse espresse dalla disciplina regolamentare comunale; se questa avesse voluto comprendere nel predetto limite di distanza anche le pertinenze degli edifici come sopra individuati, lo avrebbe fatto fornendo, in tal senso, una precisa indicazione.
L’interpretazione della norma offerta dal TAR (che aprirebbe la strada ad inevitabili incertezze interpretative sia da parte dell’amministrazione che degli amministrati chiamati ad applicarla) non sarebbe condivisibile, poi, non solo in quanto l’estensione, non prevista dalla norma, alle aree pertinenziali lascerebbe del tutto indeterminata la reale consistenza del limite in parola (le pertinenze potendosi estendere ben oltre il perimetro esterno degli edifici), ma anche in quanto, di fatto, per ciò che specificamente attiene alla presente fattispecie, l’area pertinenziale presa in considerazione farebbe capo al condominio in cui si colloca l’asilo nido e non direttamente a quest’ultimo, donde, comunque, l’erroneità del rilevamento delle distanze operato dal Comune.
Secondo l’appellante il TAR avrebbe, poi, errato anche nel non considerare che la disciplina regolamentare comunale si sarebbe posta in manifesta violazione con i principi comunitari e nazionali disciplinanti la materia, nonché in ordine al riparto di competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali, non essendo, in particolare, demandati a questi ultimi compiti inerenti la fissazione dei limiti alle esposizioni elettromagnetiche; e non sarebbe vero, inoltre, che sarebbe mancata, da parte della deducente, l’impugnativa specifica della norma regolamentare di cui si tratta in quanto, contrariamente a quanto rilevato dal TAR, un’impugnativa siffatta sarebbe agevolmente rinvenibile nel ricorso di primo grado.
L’appellante contesta, infine, il rigetto, da parte del TAR, della censura concernente la violazione della disciplina di cui alla legge n. 241/1990; in proposito assume, in particolare, che i primi giudici avrebbero travisato il contenuto stesso della censura in quanto – a parte che non sarebbe vero che si verteva in ordine a procedimento ad iniziativa di parte – essenzialmente sarebbe stata dedotta, in primo grado, una doglianza volta a lamentare il fatto che la brevità dei termini entro i quali la P.A. ha provveduto ad emettere l’ordine di sospensione dei lavori (due soli giorni dopo la comunicazione di avvio del procedimento) avrebbe, di fatto, impedito alla stessa amministrazione di acquisire piena conoscenza dei fatti e degli interessi coinvolti.

3) Si è costituito in giudizio il Comune di Avellino che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con ordinanza 4 aprile 2001, n. 1719, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione della sentenza impugnata.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

4) L’appello (a parte ciò che potrebbe dirsi in merito alla tempestività dell’originario gravame) è infondato nel merito.
Quanto, invero, alla censura volta a contestare la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto correttamente applicata, nella specie, la predetta disciplina regolamentare, la stessa appare infondata.
La norma regolamentare in questione così recita: “non sono comunque autorizzabili o esercibili gli impianti posti a meno di cinquanta metri, misurati in proiezione orizzontale dal baricentro del sistema di antenne al perimetro esterno di edifici adibiti a: asili nido e scuole materne….”.
Ebbene, non solo il riferimento al perimetro esterno anzidetto va rapportato, logicamente, anche a quegli spazi, immediatamente contigui ai detti edifici, in cui viene pure normalmente svolta l’attività propria di detti istituti che, altrimenti, verrebbe svuotata di ogni efficacia di tutela di situazioni particolarmente sensibili propria della norma in esame (della cui legittimità, per i motivi che si diranno, non è qui dato discutere), volta ad escludere che i campi elettromagnetici sprigionati dalle apparecchiature di cui si tratta possano investire in modo costante i giovanissimi che svolgano all’aperto la normale attività ludica, trattandosi di soggetti maggiormente esposti in quanto neppure protetti dalle strutture murarie.
Quanto al fatto che l’area pertinenziale in cui l’attività viene svolta farebbe capo al condominio e non all’istituto educativo in questione, si tratta di circostanza irrilevante, dal momento che ciò che rileva è che l’istituto stesso sia legittimato a svolgere l’attività ludica all’aperto su detta area, ad esso direttamente collegata e da esso direttamente raggiungibile (la stessa perizia tecnica prodotta dall’appellante a supporto dei propri assunti e depositata innanzi al TAR il 21 dicembre 2005 parla, del resto, al riguardo, di “recinzione delimitante la corte a servizio della ludoteca denominata Pianeta Bimbo” confermando pienamente l’esistenza del rapporto pertinenziale diretto anzidetto).
In punto di fatto può anche soggiungersi, infine, stando alla stessa perizia tecnica ora ricordata, che, dallo stralcio aerofotogrammetrico prodotto, in scala 1/4000, è dato desumere non solo che la distanza del contestato manufatto dalla predetta recinzione è (come affermato nella stessa perizia), pari a mt. 24,50, ma anche – tenendo logicamente conto della stessa scala appena indicata – che la distanza del manufatto stesso dall’edificio in cui si colloca la ludoteca di cui si tratta è, comunque, inferiore a mt. 50, dovendosi fare riferimento all’edificio in cui si colloca l’asilo nido o la scuola materna e non alla parte di edificio stesso riservato a tale istituto (parte che, del resto, nella perizia non è neppure puntualmente individuata).

5) Parimenti infondata è la censura volta a contestare l’affermazione, contenuta nella sentenza appellata, secondo cui non sarebbe stata impugnata la norma regolamentare di cui si discute.
E, invero, nessuna censura è stata svolta, in primo grado, avverso la norma ora citata (solo qui contestata sia con riguardo alla disciplina normativa di settore comunitaria che a quella interna); mentre del tutto irrilevante è il generico richiamo (non seguito, come si ripete, da alcuna puntuale doglianza) fatto, in ricorso, a tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali.
Per completezza può, peraltro, anche rilevarsi, al riguardo, che la potestà assegnata al Comune dall’art. 8, comma sesto, della legge 22 giugno 2001, n. 36, di regolamentare “il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi radioelettrici” può tradursi, a titolo di esemplificazione, nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio paesaggistico/ambientale o storico/artistico ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione – come nella specie – di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche (cfr. tra le altre, la decisione della Sezione 5 giugno 2006, n. 3332).

6) Da rigettare, infine, è anche l’ultimo motivo d’appello.
È vero che il Comune ha proceduto alla notificazione dell’ordine di sospensione dei lavori solo due giorni dopo la comunicazione di avvio del procedimento; tale determinazione costituisce, però, un provvedimento d’urgenza volto ad impedire la prosecuzione immediata dei lavori e la conseguente eventuale attivazione dell’impianto che – nell’ottica comunale e giusta la locale disciplina regolamentare – si sarebbe posto in contrasto con la citata norma sulle distanze volta a tutelare interessi collettivi particolarmente sensibili; con la conseguenza che correttamente il provvedimento stesso è stato emanato nei predetti tempi brevi; ciò che rileva, peraltro, è che il provvedimento definitivo, con il quale il procedimento – del cui avvio era stata data rituale comunicazione – si è concluso, sia stato emanato nel rispetto della tempistica indicata dalla disciplina sul procedimento invocata dall’interessata; e poiché il provvedimento che ha concluso la procedura in parola (n. 17973/3402 del 4 maggio 2004) è intervenuto oltre un mese e mezzo dopo la comunicazione anzidetta e successivamente all’acquisizione, da parte della P.A., dell’articolato avviso espresso al riguardo dall’interessata medesima, nonché degli accertamenti in loco relativi alle distanze, ne consegue la piena infondatezza della censura in esame.

7) Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Le spese del grado seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado che liquida, a favore del Comune di Avellino, nella complessiva somma di € 3.000,00(tremila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 gennaio 2007 con l’intervento dei sigg.ri:
Claudio VARRONE Presidente
Sabino LUCE Consigliere
Paolo BUONVINO Consigliere est.
Domenico CAFINI Consigliere
Aldo SCOLA Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 03/03/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/3/2007 n.1017 proviene da Giustamm.

Pres. Angelo De Zotti – rel. Rita De Piero

e’ illegittimo il diniego di nomina a guardia giurata motivato in base a sporadiche frequentazioni con un parente pregiudicato

Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Diniego di nomina a guardia giurata – Non può giustificarsi in base alla sporadica frequentazione di un parente pregiudicato.

E’ illegittimo il provvedimento con cui l’amministrazione nega la nomina a guardia giurata che sia motivato dalla saltuaria frequentazione di un parente pregiudicato. Perché siano rispettati i principi costituzionali di eguaglianza e le libertà fondamentali riconosciute dalla Costituzione, i requisiti attitudinali o di affidabilità devono sempre essere desunti da condotte del soggetto interessato, anche diverse da quelle aventi rilievo penale e accertate in sede penale, ma significative in rapporto al tipo di funzione o di attività da svolgere, non essendo ammissibile che da episodi estranei al soggetto discendano conseguenze per lui negative, diverse e ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge e non suscettibili, secondo una valutazione ragionevole, di rivelare un’effettiva mancanza di requisiti o di qualità richieste per l’esercizio delle funzioni o delle attività di cui si tratta, avendosi altrimenti una sorta di indebita sanzione extralegale. In quest’ottica, la mera, sporadica, frequentazione di un familiare pregiudicato non pare motivo sufficiente per la valutazione di inaffidabilità espressa dall’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione III

con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo De Zotti Presidente

Rita De Piero Consigliere, relatore

Riccardo Savoia Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1903/2005, proposto da
Racamato Pietro, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Annunziata, Guido Facciolo e Giorgio Pinello, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo, in Venezia, san Polo n. 3080/L;

contro

il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Verona, costituiti in giudizio col patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia presso cui sono ex lege domiciliati, in san Marco n. 63;

per l’annullamento
quanto al ricorso principale, del provvedimento 11.7.2005, con cui il Prefetto di Verona ha respinto la richiesta di nomina a guardia particolare giurata, e, quanto ai motivi aggiunti, del provvedimento 27.12.2005 che rinnova tale diniego;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del resistente Ministero;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi, nella pubblica udienza del 30.3.2006 – relatore il consigliere Rita De Piero – l’avv. Annunziata, per il ricorrente, e l’avv. dello Stato Bonora per l’Amministrazione;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:
1.- con il ricorso principale l’istante rappresenta di aver sempre svolto nel suo luogo di residenza, in Ginosa (Ta), attività artigianale nel settore del cartongesso e pitturazioni, ma di aver deciso, dopo il matrimonio, di trasferirsi a Verona ove risiede un fratello, che da molti anni svolge l’attività di guardia particolare giurata presso l’Istituto di Vigilanza Privata “Battistolli” e che gli ha procurato un’offerta di lavoro presso la medesima Ditta.
1.1. – A tal fine, veniva richiesto al Prefetto di Verona il rilascio del decreto di nomina a guardia particolare giurata, che, col provvedimento opposto in principalità, veniva denegato.
1.2. – Contro tale atto l’istante deduce:
1) violazione dell’art. 10 bis della L. 7.8.90 n. 241, per non essergli stato comunicato il preavviso di provvedimento negativo;
2) violazione degli artt. 11, 138 e 141 del T.U.L.P.S. 18.6.31 n. 773. Difetto di presupposti.
Il provvedimento pone a fondamento del diniego presunte “frequentazioni” con non meglio specificate persone pregiudicate per reati gravi, ivi compreso un “parente” che altri non è che il proprio cognato, che l’istante afferma di non vedere da tempo.
Il ricorrente, inoltre, non ha trascorsi penali di alcun tipo.
3) Violazione degli artt. 11, 138 e 141 del T.U.L.P.S. 18.6.31 n. 773. Carenza di istruttoria e contraddittorietà.
La P.A. non ha tenuto nella dovuta considerazione la circostanza che l’istante si è allontanato dal proprio luogo di residenza proprio per evitare le “frequentazioni” che gli vengono addebitate e a controbilanciare le quali sta la specchiata carriera del proprio fratello, cui la nomina a guardia giurata e il porto d’armi – pur avendo la medesima estrazione sociale – non sono stati negati.
Né può rilevare, ai fini che interessano, la richiamata, remota, segnalazione di polizia (peraltro senza alcun ulteriore seguito di carattere penale) per presunte lesioni personali, che in realtà altro non era che una banale rissa.
2. – L’Amministrazione, costituita, controdeduceva nel merito del ricorso, di cui chiedeva la reiezione.
3. – Con ordinanza n. 755/2005 il Tribunale adito accoglieva l’istanza cautelare proposta e sospendeva gli effetti del provvedimento.
4. – L’Amministrazione allora spontaneamente si rideterminava sull’istanza, denegando nuovamente – col provvedimento datato 27.12.05 – la nomina a guardia particolare giurata.
4.1. – Contro questo nuovo atto, il ricorrente propone motivi aggiunti, deducendo le stesse doglianze avanzate avverso il primo diniego, rilevando peraltro come, a seguito degli “ulteriori e più approfonditi accertamenti effettuati”, gli elementi su cui il diniego si fonda appaiano ancora più evanescenti.
4.2. – L’Amministrazione presenta memorie anche contro i motivi aggiunti, ribadendo le già rassegnate conclusioni.
5. – Il ricorso principale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; i motivi aggiunti sono fondati e, conseguentemente, il secondo provvedimento di diniego va annullato.
5.1. – Come esposto nel riassunto in fatto che precede, dopo l’ordinanza di questo T.A.R. che ha accordato la sospensione interinale del diniego opposto col ricorso principale, ritenendo insufficienti gli elementi posti a base del diniego, l’Amministrazione, sua sponte (dato che l’ordinanza non conteneva alcun ordine di riesame), ha provveduto ad effettuare un supplemento di istruttoria onde acquisire più puntuali elementi utili ai fini della valutazione dell’istanza, e, in esito a tale approfondimento di indagine, ha emesso il secondo diniego, impugnato coi motivi aggiunti. Ha cioè rinnovato la valutazione ed emesso un nuovo provvedimento; il che appare sufficiente a rendere improcedibile – per sopravvenuta carenza di interesse – il ricorso avverso l’atto originario, dovendosi ritenere che il secondo provvedimento assorba in sé e superi il primo (cfr., sul principio: C.S., sez. IV, n. 3797/04 e id. n. 4832/05).
Il ricorso principale, quindi, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
5.2. – Quanto al secondo diniego, risulta anch’esso affetto – al pari del primo – da motivazione incongrua e carenza di adeguati presupposti.
I motivi che sorreggono tale atto, infatti, sono una segnalazione all’Autorità Giudiziaria del 6.3.1988 – per lesioni personali – e la frequentazione (non più “costante”, come in un primo tempo indicato, bensì solo “saltuaria”) di un cognato, pluripregiudicato anche per associazione a delinquere di stampo mafioso.
In questo nuovo atto sparisce il riferimento all’essere il ricorrente “più volte stato controllato in compagnia di persone pregiudicate”, ma viene precisato che la frequentazione del cognato – attualmente in stato di libertà – sarebbe “stata accertata dal Comando Stazione Carabinieri di Ginosa (Ta), previo uso di mezzi tecnici, anche durante la (sua) latitanza”.
Orbene, ritiene il Collegio che – come correttamente osserva il ricorrente – un unico, isolato, precedente, non di natura penale, bensì consistente in una mera segnalazione all’Autorità Giudiziaria non seguita da imputazione, sottoposizione a processo e condanna, non costituisca elemento idoneo a giustificare la valutazione di inaffidabilità del soggetto, sottesa al diniego.
Neppure se unita all’accertata frequentazione di un parente pregiudicato che, proprio perché parente, non può essere del tutto estromesso dalla vita dei suoi familiari, con conseguente giustificatezza della frequentazione medesima (si veda, in tema: Tar Campania – Napoli, sez. III, n. 4587/02; Tar Puglia – Bari, sez, II, n. 5169/05 e Tar Friuli – Venezia Giulia, n. 842/05). In proposito va anche osservato che l’Amministrazione non ha dovutamente valutato – oltre a tale elemento, oggettivamente negativo – anche gli elementi favorevoli al ricorrente, consistenti nel suo volontario allontanamento dal luogo in cui è sempre vissuto (e, di conseguenza, anche dal cognato con gravi precedenti), e nel suo inserimento nella, per così dire, “area di influenza” del fratello residente a Verona che da oltre vent’anni svolge senza mende l’attività di guardia particolare giurata.
5.3. Né giustifica il giudizio negativo l’ulteriore affermazione contenuta nel provvedimento opposto secondo cui il Comando Stazione Carabinieri di Ginosa (Ta), avrebbe accertato – “previo uso di mezzi tecnici” – che il ricorrente frequentava il cognato “anche durante la (sua) latitanza”.
L’affermazione, infatti è assolutamente generica, non circostanziata e priva del benché minimo supporto probatorio, il che ha anche impedito al ricorrente di poter adeguatamente controdedurre sul punto.
5.4. – Da ultimo va ancora osservato che, quantunque la prudenza dell’Amministrazione nel valutare le domande a guardia particolare giurata sia quanto mai apprezzabile, non va scordato che “perché siano rispettati i principi costituzionali di eguaglianza e le libertà fondamentali riconosciute dalla Costituzione, i requisiti attitudinali o di affidabilità, … devono pur sempre essere desunti da condotte del soggetto interessato, anche diverse da quelle aventi rilievo penale e accertate in sede penale, ma significative in rapporto al tipo di funzione o di attività da svolgere”, non essendo “ammissibile … che da episodi estranei al soggetto finiscano per discendere conseguenze per lui negative, diverse e ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge e non suscettibili, secondo una valutazione ragionevole, di rivelare un’effettiva mancanza di requisiti o di qualità richieste per l’esercizio delle funzioni o delle attività di cui si tratta, traducendosi così in una sorta di indebita sanzione extralegale” (così, puntualmente: Tar Puglia – Bari, sez, II, n. 5169/05 cit.). In quest’ottica, la mera, sporadica, frequentazione di un familiare pregiudicato (essendo, di fatto, venuto meno quanto in un primo tempo attribuitogli, e cioè che il ricorrente fosse stato “più volte controllato in compagnia di persone pregiudicate”) non pare motivo sufficiente per la valutazione di inaffidabilità espressa dall’Amministrazione.
6. – In definitiva, il ricorso per motivi aggiunti va accolto ed il diniego del 27.12.2005, annullato.
7. – Spese e competenze di causa possono essere totalmente compensate tra le parti, sussistendone le ragioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso principale; accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego del 27.12.2005.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio il 30.3.2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 14/4/2006 n.1017 proviene da Giustamm.

Pres. Vivenzio, Est. Caputo
Ric. A.T.A. S.p.a. contro Provincia di Savona

sull’obbligo di motivazione degli atti di pianificazione settoriale

Provvedimento amministrativo – Atto di pianificazione settoriale – Trattamenti differenziati – Obbligo di motivazione – Sussiste

Sussiste l’obbligo di motivare anche le scelte contenute in un atto di pianificazione quando si tratti di decisioni deteriori per un dato operatore singolarmente considerato, in relazione al differente trattamento riservato a situazioni consimili. Questo a maggior ragione nel caso di pianificazione settoriale, ontologicamente caratterizzata da maggiore concretezza delle scelte, con conseguente esigenza di esplicarne le ragioni

sull’obbligo di motivazione degli atti di pianificazione settoriale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria,
sezione prima

composto dai Magistrati:Renato Vivenzio – Presidente;Raffaele Prosperi – Consigliere;
Davide Ponte – I° Referendario – rel. est.,ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12662002 R.G. proposto da

ATA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti P. Gaggero e M.A. Quaglia, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Genova, via Roma n. 3;

contro

la Provincia di Savona, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. F. Acqua Barralis, elettivamente domiciliato in Genova, via alla porta degli archi n. 3, presso lo studio legale Borchi;

per l’annullamento
della deliberazione del consiglio provinciale n. 19 datata 1862002, avente ad oggetto approvazione del piano provinciale di gestione dei rifiuti e di tutti gli atti connessi, tra cui la delibera consiliare n. 36 del 2001 di adozione del progetto di piano;
per il risarcimento
in sede di giurisdizione esclusiva, dei danni subiti in conseguenza dell’adozione degli atti impugnati;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della provincia intimata;
viste le memorie difensive;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore per la pubblica udienza del 27 maggio 2004 il giudice Dr. Davide Ponte;
uditi altresì per il ricorrente l’Avv. Gaggero e per la Provincia resistente l’Avv. Acqua Barralis;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio la società odierna ricorrente esponeva, in qualità di affidataria dei servizi ambientali del comune di Savona e proprietaria di un impianto di smaltimento ubicato nel medesimo comune, di aver formulato in sede procedimentale alcune osservazioni successivamente all’adozione del piano provinciale di cui in epigrafe. Peraltro, in sede di approvazione venivano mantenute le previsioni lesive della situazione giuridica della stessa esponente, risultando altresì confermata la chiusura dell’impianto stesso.
All’atto impugnato si muovevano pertanto le seguenti censure:
– violazione degli artt. 32 ss. L.r. 181999 e 1 l.r. 82002, 97 cost. e relativi principi, eccesso di potere per manifesta illogicità, difetto di istruttoria, contraddittorietà, in quanto contrariamente agli obiettivi si prevede l’immediata della chiusura della sola discarica della ricorrente;

– violazione degli artt. 32 ss. L.r. 1899, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e della disparità di trattamento rispetto alle altre discariche;

– violazione degli artt. 32 ss. L.r. 1899, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alle reali ragioni della chiusura;

– violazione degli artt. 32 ss. L.r. 1899, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di presupposti, travisamento dei fatti, a causa della inesatta rilevazione delle circostanze relative alla discarica in esame;

– violazione degli artt. 32 ss. L.r. 1899, eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti e di motivazione, contraddittorietà, in quanto il sito interessato viene contemporaneamente ritenuto idoneo ad altro impianto;

– violazione degli artt. 32 ss. L.r. 1899, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità intrinseca, per mancata adeguata valutazione delle osservazioni presentate;

– violazione degli artt. 32 ss. L.r. 1899 e 1 l.r. 82, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, rispetto alla successiva integrazione del diniego che nulla dice in ordine ai reali motivi di inammissibilità della proposta ATA;

– violazione degli artt. 32 ss. L.r. 1899, 97 Cost. e relativi principi, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, per il riferimento centrale nella programmazione alla realizzazione di un futuro impianto di termovalorizzazione, di incerta verificazione;

– violazione dell’art. 32 l.r. 1899, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, di motivazione e di presupposti, travisamento fatti, per illogica inversione procedimentale risultando il piano in epigrafe adottato prima del piano territoriale di coordinamento.

Veniva formulata altresì domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale chiusura dell’impianto.
La Provincia di Savona, costituitasi in giudizio, chiedeva la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame.
Alla pubblica udienza del 2752004, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, la difesa della Provincia ha eccepito l’inammissibilità del gravame sotto tre diversi profili: per acquiescenza derivante da omessa impugnazione della precedente autorizzazione, quale atto presupposto, e per conseguente assenza di specifico interesse; per mancata notificazione del ricorso alla Regione, quale amministrazione compartecipante all’adozione di un atto complesso quale il piano di cui in epigrafe; per mancata notificazione del ricorso ai soggetti ontrointeressata, da individuare nei gestori degli impianti a regime, da utilizzare in caso di chiusura della discarica della ricorrente.
L’eccezione è infondata sotto tutti i profili proposti.
In primo luogo, non sussiste alcun collegamento in termini di presupposizione fra la precedente autorizzazione all’esercizio della discarica, rilasciata nel 1999, e l’approvazione del nuovo piano provinciale di gestione dei rifiuti ai sensi dell’art. 33 l.r. 1899; l’atto dirigenziale richiamato conteneva l’autorizzazione all’esercizio dell’impianto di cui il successivo e ben distinto piano provinciale ne prevede, in via di programmazione e pianificazione, la chiusura. Le previsioni di piano contestate nella presente sede prescindono del tutto dalla precedente autorizzazione: ciò appare evidente dinanzi alla natura dell’atto oggetto della presente controversia, per cui il rapporto invocato dalla difesa provinciale non potrebbe che eventualmente porsi con un successivo provvedimento attuativo delle previsioni programmatorie.
Più in generale, costituisce principio pacifico quello relativo alla autonoma ed immediata impugnabilità delle previsioni di atti pianificatori lesivi delle aspettative dei soggetti titolari di situazioni giuridiche soggettive in ambiti territoriali coinvolti dalle relative statuizioni (cfr. ad es. Consiglio di Stato Ad. Plen. N. 1 del 1983, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 6 giugno 2000, n. 1863).
Analogo principio non può che valere in ordine alle previsioni del piano provinciale di smaltimento dei rifiuti, le quali sono autonomamente ed immediatamente impugnabili qualora, come nella specie, siano suscettibili d’incidere in modo diretto sulla sfera giuridica dei soggetti titolari di interessi coinvolti (cfr. ad es. Consiglio Stato, sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1538 e Consiglio Stato, sez. VI, 18 febbraio 1997, n. 284); orbene, nel caso de quo le statuizioni contenute nel piano di cui in epigrafe vanno ad incidere direttamente sull’interesse della società ricorrente di continuare ad operare con la propria discarica.
In secondo luogo, nel caso di specie non appare necessaria la notifica del gravame alla Regione attesi i caratteri e la natura dell’intervento della stessa Regione nel procedimento che porta all’approvazione del piano in oggetto. Invero, osserva il Collegio, in sede di disciplina del procedimento di approvazione del piano provinciale dei rifiuti l’art. 33 l.r. 18 cit., dopo aver previsto (comma 2) che “il piano adottato è inviato alla Regione, per la valutazione di sostenibilità ambientale, ai Comuni e all’ATO, se già costituito, per la formulazione di pareri e osservazioni”, precisa (comma 4) che “la Giunta regionale si pronuncia sulla sostenibilità ambientale del piano entro trenta giorni dallo scadere del termine per le osservazioni. Tale parere è vincolante e non possono essere apportate modifiche al piano in contrasto con esso”; quindi (comma 5) “la Provincia approva il piano entro i successivi trenta giorni motivando l’eventuale difformità nei confronti dei pareri dei Comuni e dell’ATO se già costituito, dando inoltre atto delle modifiche apportate e motivando in ordine alle osservazioni non accolte”.
Dall’analisi della normativa suddetta emerge chiaramente come l’intervento regionale abbia carattere limitato, in termini di sostenibilità ambientale, e di natura consultiva, pur se vincolante; tanto è vero che l’approvazione dello stesso piano fa capo unicamente alla stessa Provincia. Da ciò deriva l’impossibilità di qualificare il piano in termini di atto complesso, in specie agli specifici fini processuali dedotti da parte resistente; al riguardo, va altresì evidenziato come le censure dedotte non involgano statuizioni imposte dall’intervento consultivo regionale, cosicché anche in relazione alla fattispecie concreta va esclusa la necessità di notificare il ricorso alla regione quale parte necessaria.
In terzo luogo, costituisce principio generale quello in base al quale va esclusa la configurabilità di ontrointeressata rispetto all’impugnazione di strumenti pianificatori (cfr. ad es. Consiglio Stato, sez. IV, 8 luglio 2002, n. 3805). Peraltro nel caso di specie, pur dinanzi alla specificità dell’ambito interessato (la gestione dei rifiuti), anche alla luce degli ordinari criteri formale e sostanziale di individuazione dei soggetti ontrointeressata, tale qualifica non può essere riconosciuta a chi eventualmente potrà beneficiare della chiusura della discarica dell’ATA. Infatti, in generale nel processo amministrativo la qualità di ontrointeressata in senso tecnico deve essere riconosciuta a coloro che, da un lato, siano portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, di natura eguale e contraria a quello del ricorrente (c.d. elemento sostanziale), e, dall’altro lato, siano nominativamente indicati nel provvedimento stesso o comunque siano agevolmente individuabili in base ad esso (c.d. elemento formale) (cfr. ad es. T.A.R. Liguria, sez. I, 18 settembre 2003, n. 1026). Nel caso de quo manca sia il richiamo formale, sia l’interesse diretto e contrario, atteso che il vantaggio derivante dalle prescrizioni impugnate da ATA è meramente eventuale ed indiretto.
Passando all’analisi del merito, il gravame appare fondato nei termini che seguono.
I connessi primi sette motivi di gravame vanno analizzati congiuntamente, in quanto tesi a contestare la contraddittorietà e l’assenza di motivazione in ordine alla chiusura della sola discarica di Cima Montà.
A tale riguardo, l’analisi delle disposizioni contenute nel piano evidenzia sia la previsione della chiusura della discarica in esame (cfr. pagg. 140 e 154) e la mancanza di esplicazione delle relative motivazioni, sia l’assenza dell’indicazione delle ragioni sottese al diverso trattamento rispetto agli altri siti.
Inoltre, le carenze di istruttoria e di motivazione denunciate emergono altresì sotto i seguenti profili: con riferimento agli obiettivi generali relativi al periodo transitorio, in quanto a fronte dell’obiettivo immediato di non ricorrere all’apertura di nuovi impianti, in assenza dell’indicazione delel concrete motivazioni si prevede l’immediata chiusura della sola discarica di Cima Montà; con riferimento alla riconosciuta idoneità del medesimo sito ad un utilizzo in termini di stoccaggio e riciclaggio dei rifiuti, in termini quindi contraddittori rispetto alla prevista immediata chiusura.
L’onere di motivazione, pur dinanzi ad un atto di pianificazione, deriva sia dall’immediata lesività per uno specifico impianto, sia dalla sussistenza di aspettative derivanti dall’esercizio di attività di interesse pubblico sulla scorta di precedenti atti di autorizzazione. In generale, va ribadito che a differenza delle scelte pianificatorie di carattere generale, per le quali non è necessaria una apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali (di ordine tecnico discrezionale) seguiti nell’impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento, per le previsioni specifiche, invece, interessanti solo una parte limitata del territorio o degli impianti presi in esame, occorre una motivazione particolare ed un’istruttoria altrettanto puntuale, volta a dare contezza della scelta urbanistica effettuata in ragione degli interessi pubblici da perseguire in rapporto agli interessi pubblici e privati incisi (cfr. ad es. Consiglio Stato, sez. IV, 21 agosto 2003, n. 4699). Tali considerazioni non possono che valere a maggior ragione anche per una pianificazione di carattere settoriale, con riferimento ad un sito interessato dalla specifica gestione di un’attività di preminente interesse pubblico quale la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti.
Da ciò non può che derivare altresì l’obbligo in capo all’amministrazione procedente di motivare le scelte compiute a fronte delle diverse osservazioni provenienti dai soggetti interessati, incisi dalle previsioni di carattere specifico, formulate da un soggetto direttamente coinvolto in quanto affidatario dei servizi in tema di rifiuti e proprietario di una discarica, alla stregua della normativa procedimentale concernente l’iter di approvazione del piano in questione; al riguardo, pena l’inutilità dello strumento partecipativo in esame, con le osservazioni da essi presentate allo strumento pianficatorio, i privati interessati partecipano in sostanza alla formazione del piano stesso; e pertanto l’amministrazione è obbligata a motivarne l’eventuale rigetto rispondendo alle osservazioni relativamente alle linee logiche e normative tenute presenti nel piano, non con semplice riferimento agli interessi fatti valere, aventi logicamente natura privata (cfr. ad es. T.A.R. Liguria, sez. I, 26 novembre 2002, n. 1153).
L’obbligo di prendere in considerazione le osservazioni proposte sul progetto adottato non può che valere a maggior ragione, va ribadito, anche in ordine ad un piano settoriale nei confronti di soggetti portatori a loro volta di interessi pubblici, quali una società sostanzialmente pubblica titolare della gestione del connesso servizio pubblico.
Orbene, nel caso di specie l’assenza di specifica motivazione in ordine alla chiusura del solo Cima Montà si accompagna all’assenza di valutazione delle osservazioni e delle proposte formulate dalla odierna ricorrente, che per le ragioni suddette la provincia aveva l’obbligo di prendere in considerazione. Peraltro, stante la rilevanza degli interessi pubblici in materia la stessa legge regionale n. 18 cit. che, all’art. 33 ha espressamente previsto l’obbligo di motivazione in ordine alle osservazioni acquisite.
A nulla rileva in senso contrario l’integrazione contenuta nell’allegato A (cfr. doc. 9 di parte ricorrente) così come richiamata dalla difesa provinciale: infatti, a fronte di un’osservazione articolata (cfr. doc. 1 di parte ricorrente) la provincia ha adottato una risposta (cfr. pag. 41 sub osservazione n. 98) del tutto generica, limitandosi a dichiarare la proposta ATA come non compatibile con il modello di gestione integrato, senza tuttavia precisare, come dovuto, quali siano gli elementi di incompatibilità, e richiamando in termini altrettanto generici quanto immotivati il parere di sostenibilità ambientale regionale, senza precisare anche in tal caso quali sarebbero gli elementi in contrario emergenti dall’atto regionale.
In definitiva l’integrazione, lungi dal superare le obiezioni di cui ai vizi dedotti con i primi motivi di gravame, ne conferma la fondatezza.
Le considerazioni sopra svolte sono sufficienti a ritenere fondato il ricorso ed a disporre l’annullamento del provvedimento impugnato per gli assorbenti e connessi vizi di cui ai primi sette motivi di gravame; da ciò deriva l’obbligo per l’amministrazione provinciale di riesaminare il piano, con particolare riferimento all’impianto ATA ed alle relative osservazioni.
A fini di completezza, occorre analizzare altresì il nono motivo di gravame con cui parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 32 l.r. 1899, eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, di motivazione e di presupposti, travisamento fatti, per illogica inversione procedimentale, risultando il piano in epigrafe adottato prima del piano territoriale di coordinamento.
La censura appare infondata: da un punto di vista logico, in quanto la rilevanza degli interessi in materia esclude la ragionevolezza di un’interpretazione da cui potrebbe scaturire l’impossibilità per la provincia di adottare un atto fondamentale in attesa dell’adozione del diverso strumento del piano di coordinamento; da un punto di vista normativo, in quanto l’art. 8 della stessa l.r. 1899 disciplina espressamente l’ipotesi dell’approvazione dei piani di settore anteriormente alla formazione del piano territoriale di coordinamento.
All’accoglimento del gravame in ordine ai profili sopra evidenziati deve seguire l’analisi della domanda di risarcimento dei danni conseguentemente patiti dalla ricorrente.
Peraltro, in via preliminare occorre evidenziare come la stessa ricorrente (cfr. pag. 22 della memoria conclusiva) dia atto della mancata chiusura dell’impianto che, nelle more della presente decisione, ha continuato ad operare in forza di un’ordinanza cautelare resa da questo stesso Tribunale nell’ambito di una fattispecie connessa; da ciò ne deriva la piena satisfattività della situazione giuridica azionata con l’accoglimento del gravame, non residuando per stessa ammissione di parte ricorrente ulteriori voci di danno. Pertanto, la relativa domanda deve essere respinta.
Le spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. int. I, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso di cui in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Condanna la parte resistente alla rifusione di spese ed onorari di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila0), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 27 maggio 2004.

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