Pres. Cossu, Est. Carella
ERREBIAN s.p.a. (Avv. Prof. F. Sorrentino) c. CONSIP s.p.a, (Avv. Prof. A. Clarizia) e nei confronti soc. KARNAK s.a., (Avv.ti C.Crisci, G.Marini e U.Corea)

in tema di discrezionalità della commissione di gara sulla verifica di conformità dei r.t.o.

Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Fornitura di cancelleria ed accessori per l’informatica ad uso ufficio – Verifica della conformità dei requisiti tecnici offerti (r.t.o.) – Assenza di un ambito di discrezionalità desumibile dalla lex specialis – Esclusione dalla gara – E’ legittima

E’ legittima l’esclusione dalla gara di un impresa qualora i requisiti tecnici offerti dei campioni inviati siano risultati difformi, sotto il profilo formale, rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara, specie se quest’ultima non preveda un ambito discrezionale entro cui la Commisisone possa spaziare nella verifica di conformità di quanto presentato (campioni) con quanto dichiarato (schede r.t.o.).

in tema di discrezionalità della commissione di gara sulla verifica di conformità dei r.t.o.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sez 3^

#NOME?

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n° 7235/2003 RG proposto da
ERREBIAN s.p.a., rappresentata e difesa dall’vv. Federico Sorrentino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, Lungotevere delle Navi n° 30;

c o n t r o

CONSIP s.p.a, rappresentata e difesa dall’ avv. Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

e nei confronti di

KARNAK s.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Crisci, Giuseppe Marini e Ulisse Corea con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Roma, V.le B. Buozzi n. 32;

per l’annullamento
dell’esclusione dalla gara per la fornitura di cancelleria ed accessori per l’informatica ad uso ufficio per le Pubbliche Amministrazioni, comunicata alla ricorrente con nota prot. 15642/2003;
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip s.p.a. e della controinteressata KARNAK s.a;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 4/02/2004, relatore il Cons.Vito Carella, i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

F A T T O

Il ricorrente impugna l’esclusione dalla gara a procedura aperta per la fornitura di cancelleria ed accessori per l’informatica ad uso ufficio per le Pubbliche Amministrazioni, indetta dalla Consip s.p.a..
Collocatasi al primo posto nella graduatoria provvisoria relativa al lotto 12, la Errebian procedeva alla consegna dei campioni dei prodotti offerti per consentire alla Commissione di verificarne la corrispondenza con quanto dichiarato nelle schede dei Requisiti Tecnici Offerti (R.T.O.).
In seguito alla valutazione della conformità della merce trasmessa a quanto dichiarato dalla ricorrente nelle schede di R.T.O., la Commissione di gara rilevava che 32 di tali campioni presentavano errori nell’ invio e, quindi, in una percentuale pari al 3,48% del numero complessivo dei prodotti oggetto di gara (920): pertanto, in applicazione di quanto previsto dal punto n. 4.1 del Capitolato tecnico – che individuava un limite di tolleranza per gli errori materiali del fornitore nell’invio dei campioni pari alla soglia del 3 % del totale dei campioni inviati – , la Commissione deliberava di proporre l’esclusione della concorrente dalla gara.
L’esclusione veniva comunicata alla ricorrente con la nota prot. n. 15642/2003 del 25/06/2003, oggetto di impugnazione nel presente giudizio.
La Errebian s.p.a. nel ricorso introduttivo ha dedotto:
a. Violazione ed erronea applicazione delle clausole del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 15 D. Lgs 24/07/1992 n. 358) e del principio della massima partecipazione alla gara e selezione delle offerte;
La ricorrente, sul rilievo che la percentuale del 3 % – quale limite di difformità dei campioni inviati rispetto alle schede r.t.o. – attenesse ad una verifica di tipo sostanziale delle caratteristiche dei prodotti campionati rispetto a quelle dichiarate nelle schede di r.t.o., sostiene che la Consip avrebbe dovuto chiedere chiarimenti alla stessa Errebian s.p.a. ex art. 15 d.lgs. 358/1992 senza invece ricorrere alla misura drastica della esclusione.
b. In via subordinata : violazione dei principi di trasparenza ed efficienza nello svolgimento della gara. Eccesso di potere per contraddittorietà
La Consip ha ritenuto di procedere all’apertura, nell’ordine, delle buste A (Documenti), C (Offerta) e, solo alla fine, B (Relazione Tecnica) mentre è principio quello della necessaria, preventiva disamina dei documenti contenenti dati tecnici, prima dell’analisi delle offerte economiche.
Con memoria depositata il 24/07/2003 e successivamente con la memoria del 29/01/2004, la ricorrente rileva che comunque, il superamento della soglia del 3 % nei prototipi difformi rispetto a quanto dichiarato nelle schede di r.t.o. è conseguenza di errori commessi dalla Consip. S.p.a. nella valutazione e nell’esame dei prototipi presentati, posto che in alcuni casi (es. Codice Consip 5301, produttore Geen Star) la Commissione avrebbe sottoposto a verifica un prodotto analogo ma di altra marca; ove tali errori non vi fossero stati, la percentuale dei prototipi difformi sarebbe scesa sotto il 3 %.
La Consip s.p.a., che si è costituita in giudizio con controricorso del 22/07/2003 ed ulteriormente illustrato le proprie difese con memoria versata il 29.1.04, ha eccepito che i campioni presentavano un errore nell’invio in quanto sugli stessi non risultavano gli elementi identificativi dichiarati nelle schede RTO o risultavano elementi contrastanti o contraddittori rispetto a quanto indicato nelle schede stesse.
Inoltre la società resistente ha affermato l’assoluto corretto svolgimento della procedura in quanto la Commissione era vincolata a disporre l’esclusione ove avesse ravvisato errori in misura superiore al 3% della campionatura sottoposta a verifica, senza alcun ambito di discrezionalità, e quindi senza facoltà alcuna di ricorrere all’istituto della richiesta di chiarimenti.
In relazione alla scansione procedimentale dell’aperture delle singole buste da cui era composta l’offerta, la Consip ha sostenuto che, dalle pagine 15 e 16 del Disciplinare di gara, emerge chiaramente che la Commissione doveva procedere all’apertura della busta A, poi della C ed infine B per i criteri di economicità e speditezza della complessa procedura di gara.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Karnak s.a. che, con memorie del 23/07/2003 e del 29.1.04, insiste per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 3630 del 24 luglio 2003 il TAR Lazio ha respinto l’istanza cautelare della società ricorrente.
Sulle conclusioni rassegnate dai difensori la causa è stata trattenuta a decisione all’udienza del 4 febbraio 2004.

D I R I T T O

1. – Si discute di esclusione da gara indetta da Consip s.p.a. avente ad oggetto la fornitura di cancelleria ed accessori per l’informatica ad uso ufficio per le Pubbliche Amministrazioni: era previsto, come criterio di aggiudicazione il prezo più basso e la suddivisione il 12 lotti geografici.
La società ricorrente è stata esclusa perchè, in sede di verifica delle campionature, sono emersi elementi identificativi contrastanti o contraddittori rispetto a quanto indicato nelle schede RTO (Requisiti Tecnici Offerti), per un totale di n. 32 casi pari al 3,48% dei prodotti oggetto di gara (n. 920), in difformità dalle previsioni di cui al paragrafo 4.1 del capitolato tecnico.

2. -In riferimento al primo motivo di impugnazione, relativo al limite del 3% di difformità dei campioni inviati rispetto ai dati riportati nelle schede RTO nonchè all’asserito contenuto di tipo sostanziale delle previste verifiche da parte della Commissione, merita trascrivere il riferimento tecnico normativo sopra citato.
Il capitolato tecnico, al paragrafo 4.1 stabilisce che “in caso di errore materiale del Fornitore nell’invio dei campioni, la Consip S.p.A. e/o la Commissione di gara, potrà richiedere un secondo invio per quei prodotti i cui campioni non risultino conformi alle specifiche tecniche dichiarate, con un massimo del 3% (tre per cento) del numero totale dei prodotti oggetto di gara” e che “Qualora il numero di campioni non conformi fosse superiore al 3% (tre per cento) del numero totale dei campioni dei prodotti offerti, ovvero in caso di mancata consegna dei campioni nel termine stabilito, nonchè in caso di esito negativo della verifica, la Commissione di gara procederà a proporre alla Consip S.p.A. l’esclusione del concorrente, nonchè a riformulare la graduatoria provvisoria”. Lo stesso Capitolato prevede inoltre che “nel calcolo del suddetto 3% (tre per cento) non verrà conteggiato il “prodotto alternativo”. In tal caso il “prodotto alternativo” non conforme verrà escluso dall’Offerta senza prevedere un secondo invio del campione.
Come si vede, il tenore letterale del paragrafo in questione impone alla Commissione di operare in linea preliminare una verifica di ordine formale e priva di margini di discrezionalità sulla corrispondenza delle caratteristiche dei prodotti offerti come campioni, con quanto dichiarato nelle schede r.t.o. dalla partecipante collocatasi al primo posto nella graduatoria provvisoria (nel caso in specie la ricorrente Errebian S.p.a.). Sul punto, infatti, ha portata dirimente la precisazione, sempre contenuta nella citata disposizione di capitolato secondo cui, “in caso di errore materiale del fornitore” e precisamente nel caso in cui “i campioni non risultino conformi alle specifiche dichiarate”, soltanto ove tali difformità non avessero superato la soglia del 3 % dei campioni presentati, la Commissione poterva richiedere un secondo invio di campioni.
L’assenza di un ambito discrezionale entro cui la Commisisone poteva spaziare nella verifica di conformità di quanto presentato (campioni) con quanto dichiarato (schede r.t.o.) implica l’impossibilità di accogliere la prospettazione teorica avanzata da parte ricorrente secondo cui, in realtà, la verifica di conformità cui era chiamata la commissione si dovesse ritenere una verifica di tipo “sostanziale”.
La censura va quindi disattesa.

3. – La subordinata seconda censura si rileva infondata e ai limiti della inammissibilità.
La ricorrente, infatti, si duole della scansione temporale nella apertura delle buste contenenti l’offerta, sebbene la relativa previsione fosse esplicitamente inserita nel bando di gara, conosciuta dalla ricorrente e dalla stessa accettata con la partecipazione alla gara stessa, senza alcuna immediata impugnazione.
Va così rilevato che il disciplinare di gara , precisamente nelle pagine n. 15 e 16, sancisce e disciplina chiaramente la scansione procedimentale secondo cui la successione di apertura delle buste doveva essere la seguente: “A” “C” “B”.
Invero la previsione della lex specialis sembra essere condivisibilmente sorretta dalla finalità di limitare la verifica della rispondenza di quanto dichiarato nelle schede di r.t.o. a quanto poi presentato sotto forma di campioni, ai soli primi classificati nell’offerta economica, procedendo a visionare le altre buste solo in caso di esclusione dei primi classificati.
La predetta articolazione risponde all’esigenza di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ed è compatibile con il tipo di gara al massimo ribasso che ne occupa.
4. – Con riguardo alle censure avanzate con memoria del 23/07/2003 e successivamente con memoria del 28/01/2004, non notificate e che evidenziano taluni errori che Consip avrebbe commesso in sede di verifica, le stesse sono da ritenere inammissibili poichè rappresentano motivi nuovi, Stante la prevalenza può assumersi, in vicenda, decisione di reiezione del ricorso per sua infondatezza.
Le spese di lite possono essere tuttavia equamente compensate tra le parti in lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Auttorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 4 febbraio 2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 5/10/2004 n.10167 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo d’Alessandro, Est. Federica Tondin
Medilab s.a.s. (Avv.ti Vincenzo Cappello e Giovanni Terreri) contro Azienda sanitaria locale di Napoli 1 (Avv. Innocenzo Militerni, Antonio Nardone e Giuseppe Ceceri)

sul regime di accreditamento

1. Regime di accreditamento – Eccezione – Inesistenza dei presupposti per l’accreditamento – Non è conferente – Struttura ex sé provvisoriamente accreditata – E’ Inammissibile – Rilevanza unicamente della condizione di soggetto accreditato.

2. Regime di accreditamento – Rapporto non regolato secondo il normale standard privatistico – Moduli derogatori normativamente previsti – Distinta riepilogativa – Assolve integralmente l’onere di documentazione – Ente pubblico – Soggetto in possesso di tutti gli elementi per il controllo della veridicità e della coerenza – Onere della prova.

3. Regime di accreditamento – Accessori – Disposizioni sulla contabilità pubblica – Pagamenti delle Asl presso gli uffici di tesoreria delle amministrazioni debitrici – Esplicita deroga all’art. 1182, co. 3, c.c., – Ritardo nel pagamento da parte dell’Azienda – Non comporta interessi moratori e risarcimento dell’eventuale maggior danno.
4. Regime di accreditamento – Previsione di un termine convenzionale – Ex art. 5 del D.P.R. 16/5/1980 – Scadenza – Liquidità ed esigibilità del relativo credito – Decorrenza degli interessi corrispettivi – Ai sensi dell’art. 1282 c.c. – Principio della naturale fecondità del credito.

1. In regime di accreditamento l’eccezione di inesistenza dei presupposti per l’accreditamento non è conferente in quanto da un lato in assenza di un provvedimento che ne determini la decadenza, la struttura è ex sé provvisoriamente accreditata, dall’altra è inammissibile in quanto postula l’esame di un elemento che attiene al distinto procedimento amministrativo di accreditamento della struttura, mentre in questa sede rileva unicamente l’esito di tale procedimento, cioè proprio la condizione di soggetto accreditato, quale presupposto per la richiesta di pagamento.
2. In regime di accreditamento il rapporto intercorrente tra il ricorrente e la A.S.L. non si connota secondo il normale standard privatistico ma secondo moduli derogatori, normativamente previsti per cui la distinta riepilogativa consegnata alla azienda assolve integralmente l’onere di documentazione. Per converso è l’Ente pubblico il soggetto su cui incombe l’onere di allegare elementi che inficiano la prospettazione del creditore perché in possesso di tutti gli elementi per il controllo della veridicità e della coerenza delle affermazioni ivi contenute.

3. In regime di accreditamento, quanto agli accessori, le disposizioni sulla contabilità pubblica secondo le quali i pagamenti delle pubbliche amministrazioni, compresi quelli delle A.s.l., si effettuano presso gli uffici di tesoreria delle amministrazioni debitrici – a nulla rilevando l’eventuale agevolazione, concordata tra tesoriere e creditore, sulla riscossione mediante accreditamento bancario delle somme dovute – costituiscono un’esplicita deroga al precetto di cui all’art. 1182, co. 3, c.c., secondo cui l’obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro dev’essere adempiuta al domicilio del creditore. Di conseguenza, al momento della scadenza, non scatta la mora automatica ai sensi dell’art. 1219, co. 2, n. 3, c.c., e pertanto, stante la natura “querable” del credito, il ritardo nel pagamento da parte dell’Azienda non comporta la spettanza di interessi moratori e del risarcimento dell’eventuale maggior danno ai sensi dell’art. 1224 c.c. in mancanza della costituzione in mora eseguita ai sensi dell’art. 1219, co. 1, c.c.

4. In regime di accreditamento, la previsione di un termine convenzionale per l’adempimento fissato dall’art. 5 del D.P.R. 16/5/1980 entro il giorno 15 del mese successivo a quello di presentazione della distinta riepilogativa implica la liquidità ed esigibilità del relativo credito alla scadenza, con la conseguenza che dalla data di maturazione del credito iniziano a decorrere, ai sensi dell’art. 1282 c.c. gli interessi corrispettivi in virtù del principio della naturale fecondità del credito.

sul regime di accreditamento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania,
sezione quinta

composto dai signori:
Carlo d’Alessandro, Presidente;
Ugo De Maio, Consigliere;
Federica Tondin, Referendario estensore,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12236/03 reg. gen., proposto da

“Medilab” s.a.s., rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Cappello e Giovanni Terreri e presso gli stessi domiciliato in Napoli, Piazza Francese 1/3;

contro

Azienda sanitaria locale di Napoli 1, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Innocenzo Militerni, Antonio Nardone e Giuseppe Ceceri e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli, via Riviera di Chiaia n. 276;

per l’accertamento
del credito vantato dal ricorrente pari ad euro 23.272,23 a titolo di corrispettivo per la fornitura, in regime di accreditamento, nel mese di settembre 2003, di prestazioni in favore di assistiti del servizio sanitario nazionale e conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento delle somme dovute, oltre interessi a far data dalla scadenza del termine convenzionalmente determinato;

visto il ricorso notificato il 13/11/2003 e depositato, con i relativi allegati, il 20/11/2003;

vista la memoria di costituzione in giudizio dell’amministrazione con la produzione allegata;

vista la domanda di concessione di ordinanza ex artt. 186-bis o 186-ter c.p.c. ovvero di provvedimento cautelare ex art. 3 della legge n. 205 del 2000;
visti gli atti tutti di causa;

alla camera di consiglio del 17/6/2004 fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, relatore la dott.ssa Tondin, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza;

ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000;

premesso che il ricorrente chiede il saldo del credito risultante dalla distinta riepilogativa mensile delle prestazioni erogate in favore di assistiti del servizio sanitario nazionale nel mese di settembre 2003;

rilevato che l’amministrazione, costituendosi, ha eccepito l’inesistenza dei presupposti per l’accreditamento della ricorrente, a norma dell’art. 6 della legge 23 dicembre 1994, n. 724;
considerato che tale eccezione, da un lato, non è conferente, in quanto, in assenza di un provvedimento che ne determini la decadenza, la struttura è ex se provvisoriamente accreditata; dall’altro è inammissibile, in quanto postula l’esame di un elemento che attiene al distinto procedimento amministrativo di accreditamento della struttura, mentre in questa sede rileva unicamente l’esito di tale procedimento, cioè proprio la condizione di soggetto accreditato, quale presupposto per la richiesta di pagamento;
considerato che la A.S.L. ha eccepito che il ricorrente non avrebbe fornito la prova della sussistenza del credito, in quanto tale valore non avrebbe la mera allegazione delle distinte riepilogative, in quanto atti unilaterali del richiedente;
rilevato che tale eccezione è infondata, in quanto il rapporto intercorrente tra il ricorrente e la A.S.L. non si connota secondo il normale standard privatistico, ma secondo moduli derogatori, normativamente previsti, per cui, da un lato, il ricorrente, consegnando alla azienda la propria distinta riepilogativa, assolve integralmente all’onere di documentazione spettantegli, e dall’altro, è l’ente pubblico il soggetto in possesso di tutti gli elementi per il controllo della veridicità e della coerenza delle affermazioni ivi contenute, e che pertanto tocca a questi l’onere di allegare elementi che inficiano la prospettazione del creditore;
considerato che, nel caso di specie, sono allegate al ricorso le distinte riepilogative delle prestazioni effettuate, dalle quali emerge che la relativa documentazione è stata prodotta al competente ufficio della a.s.l. in data 16/10/2003;
considerato che pertanto può accedersi alla ricostruzione della ricorrente in merito alla spettanza delle somme risultanti dalla distinta riepilogativa mensile delle prestazioni erogate in favore di assistiti del servizio sanitario nazionale nel mese di settembre 2003;
ritenuto, quanto agli accessori, che:
– le disposizioni sulla contabilità pubblica – secondo le quali i pagamenti delle pubbliche amministrazioni, compresi quelli delle A.s.l., si effettuano presso gli uffici di tesoreria delle amministrazioni debitrici (cfr. anche artt. 42 e 43 della legge r
– nondimeno, la previsione di un termine convenzionale per l’adempimento implica la liquidità ed esigibilità del relativo credito alla scadenza, con la conseguenza che dalla data di maturazione del credito iniziano a decorrere, ai sensi dell’art. 1282 c.c
– che, nel caso di specie, il termine per l’adempimento è fissato dall’art 5 del d.P.R. 16/5/1980, che stabilisce che il pagamento deve essere effettuato entro il giorno 15 del mese successivo a quello di presentazione della distinta riepilogativa;
considerato che le spese di giudizio seguono la soccombenza, come per legge, e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, definitivamente pronunciando ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971 sul ricorso n. 12236/2003, così provvede:
– condanna la A.s.l. di Napoli 1 al pagamento, in favore di Medilab s.a.s., della somma di euro 23.272,23, oltre interessi, al saggio legale, con la decorrenza di cui in motivazione;
– condanna l’A.s.l. di Napoli 1 al pagamento, in favore di Medilab s.a.s, delle spese di giudizio, liquidate in euro cinquecento (500), oltre IVA e CPA, con distrazione in favore dei procuratori costituiti per dichiarato anticipo.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 17/6/2004.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 13/7/2004 n.10167 proviene da Giustamm.