Pres. Di Giuseppe – Est. Amicuzzi
S.T.I. s.p.a. (Avv. R. Colagrande) c/ I.N.A.I.L. (Avv. V. Pone e B. Torre); Bucap s.p.a. (Avv. A. Clarizia, S. Ridolfi, C. Trivelloni)

sulle condizioni per l’ammissibilità della rinnovazione della gara nel caso di annullamento dell’esclusione di un concorrente e sui presupposti per l’uso di formule matematiche per la valutazione economica delle offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausole del bando – Tempestiva impugnazione – Necessità – Condizioni – Immediata lesività – Conseguenze.
2. Contratti della P.A. – Gara – Concorrente – Esclusione – Annullamento – Rinnovazione – Ammissibilità – Condizioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Punteggi tecnici – Assegnazione – Prima della conoscenza delle offerte economiche – Necessità – Conseguenze.
4. Contratti della P.A. – Gara – Due concorrenti – Ricorso incidentale – Esame – Prima del ricorso principale – Necessità – Esclusione- Ragioni.
5. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta economica – Formula matematica – Ammissibilità – Condizioni.
6. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Elementi di valutazione – Sindacato del G.A. – Limiti.
7. Processo amministrativo – Risarcimento – Domanda – Prova del danno – Necessità – Ragioni.

1. Sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d’invito solo in relazione alle clausole immediatamente lesive che impediscono la partecipazione alla procedura di determinati soggetti – e non richiedono alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell’Amministrazione che ne debbano fare applicazione (1). Pertanto in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l’impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all’eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell’astrattezza e potenzialità (2). In particolare, con riferimento alle clausole che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando (3).
2. In caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operare congiunto dei principi di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione e del principio di conservazione dell’atto amministrativo fa sì che la rinnovazione della gara conseguente alla riammissione del concorrente illegittimamente escluso debba retroagire in modo diverso a seconda del criterio previsto per l’aggiudicazione. Nel caso in cui l’aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte; nel caso, invece, come quello di specie, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è necessario rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (4).
3. Nelle pubbliche gare, l’assegnazione dei punteggi tecnici da parte della Commissione di gara deve precedere la conoscenza delle offerte economiche; perché la Commissione valutatrice, altrimenti (conosciuti i punteggi relativi alle altre voci, nonché i contenuti delle offerte economiche e individuati, in base a criteri di automaticità, i punteggi correlati a queste ultime) ben potrebbe, in astratto, modulare l’assegnazione del punteggio discrezionale di cui si tratta in modo da orientare l’esito definitivo della gara (5). Di conseguenza, la Commissione di gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, può procedere alla predefinizione di criteri di riferimento per l’attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte, soltanto prima dell’apertura delle buste e, cioè, nell’assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell’obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte (6).
4. In una gara con due soli concorrenti, non vi è alcuna necessità di esaminare prima il ricorso incidentale e poi il ricorso principale, poiché, anche se il ricorso incidentale fosse accolto, residuerebbe comunque l’interesse strumentale da parte del ricorrente principale a vedere esaminati, ed eventualmente accolti, i propri motivi di ricorso, volti ad ottenere la ripetizione della stessa gara da parte dell’Amministrazione (nella specie per essere stati fissati criteri di valutazione della offerta economica illegittimi) con permanere della “chance” di veder rinnovata la procedura a evidenza pubblica e di aggiudicarsela.

5. Nell’ambito di una gara di appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, se costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra essi, e dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (7). E’ tuttavia consentito il ricorso anche ad altri criteri di valutazione, purché anche essi siano idonei ad ottenere il medesimo scopo di contemperare la par condicio tra i partecipanti e l’interesse dell’Amministrazione alla scelta della migliore offerta.
6. In una gara di appalto spetta alla P.A. proponente l’individuazione degli elementi di valutazione dell’ offerta e dei relativi parametri, individuazione che è tipica espressione di discrezionalità amministrativa, sindacabile dal giudice di legittimità solo nel caso di manifesta irrazionalità della scelta o palese travisamento dei presupposti di fatto (8).
7. Nel processo amministrativo, è inammissibile la domanda di risarcimento danni che venga formulata in maniera del tutto generica e senza alcuna concreta dimostrazione degli elementi probatori a fondamento della pretesa fatta valere (9). Infatti, la parte che non limiti la domanda giudiziale alla richiesta generica di risarcimento del danno (e cioè ad una pronuncia di mero accertamento della potenzialità dannosa di un determinato illecito), ma chieda anche la condanna alla corresponsione di quanto occorra per il ristoro del danno subito, ha il concreto onere di fornire la prova di un danno effettivo e non solo potenziale, oltre che del nesso eziologico tra il danno patrimoniale ed i provvedimenti illegittimi annullati (10).
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1. Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776.
2. Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901.
3. Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951.
4. Cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892 e 21 gennaio 2002, n. 340.
5. Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 gennaio 2008, n. 862.
6. Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136.
7. Cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102.
8. Cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 6 maggio 2008, n. 168.
9. Cfr. T.A.R. Lazio sez. II, 25 gennaio 2002, n. 678.
10. Cfr. T.A.R. Campania sez. V, Napoli, 28 settembre 2002, n. 5861.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Carlo TAGLIENTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5494 del 2008 proposto da

S.T.I. s.p.a., con sede legale in Piacenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con S.I.A. SOCIETA’ ITALIANA ARCHIVI s.p.a., ALFA 81 s.p.a., COOP. GE. S.c.r.l. ed ELSAG s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Colagrande, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via G. Paisiello, n. 55 (presso lo Studio Scoca);

CONTRO

l’I.N.A.I.L. – ISTITUTO NAZIONALE per l’ASSICURAZIONE contro gli INFORTUNI sul LAVORO, in persona del Dirigente generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Pone e Bettino Torre, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via IV Novembre n. 144;

e nei confronti

di BUCAP s.p.a., anche ricorrente incidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Sandro Ridolfi e Cinzia Trivelloni, nonché, a seguito di ricorso incidentale, dall’avv. Angelo Clarizia, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Barberini n. 47;
nonché “di ciascuna delle precitate mandanti in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t.”, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione del Direttore Centrale del Patrimonio dell’I.N.A.I.L. n. 63 del 20.3.2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. controinteressato della “gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi cartacei dell’Istituto (Gara n. 5/2007)”;
del disciplinare di gara, nella parte (punto 6) relativa alla modalità di attribuzione del punteggio con particolare riguardo al sistema di valutazione della offerta economica;
degli atti presupposti, conseguenti e connessi, in particolare dei verbali di gara e, ove intervenuta, della determinazione di positiva verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006;
nonché, a seguito di motivi aggiunti, per la condanna dell’Istituto resistente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati, ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’I.N.A.I.L. e di BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.;
Visti i motivi aggiunti al ricorso;
Visto il ricorso incidentale proposto da BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il decreto cautelare 5 giugno 2008, n. 2756;
Vista la propria ordinanza 11 giugno 2008 n. 2916;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’8.10.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 31.5.2008, depositato il 4.6.2008, la S.T.I. s.p.a., con sede legale in Piacenza, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con S.I.A. Societa’ Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a., deduce di aver partecipato ad una gara a procedura aperta, n. 5 del 2007, per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi cartacei dell’I.N.A.I.L. (per la quale, avendo fatto seguito ad una analoga dichiarata deserta per carenza di almeno due offerte valide, è stata prevista la sufficienza di una sola offerta valida), cui hanno partecipato parte ricorrente, il controinteressato R.T.I. (composto dalla mandataria BUCAP s.p.a., nonché da Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.) e il R.T.I. composto da Italarchivi s.r.l., Data Service s.p.a., Puma BTL s.p.a. e Infocert s.p.a..
Con l’atto introduttivo del giudizio, evidenziato che è stata disposta la esclusione del “R.T.I. Italarchivi” e che all’offerta tecnica della ricorrente sono stati attribuiti 43 punti e a quella economica 29,36 punti, mentre alla offerta tecnica del “R.T.I. Bucap” sono stati attribuiti 60 punti e a quella economica 27,65 punti, ha impugnato la disposta aggiudicazione definitiva al R.T.I. da ultimo nominato e gli ulteriori atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione delle norme e dei principi generali in materia di affidamento di pubblici appalti e, in particolare, dei principi generali posti a garanzia della effettiva concorrenzialità e par condicio dei concorrenti. Violazione degli artt. 97 e 3 della Costituzione. Violazione dei principi generali di trasparenza, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento, violazione del principio di proporzionalità e sviamento.
Il “R.T.I. Bucap” avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver presentato per le sottovoci 1 e 2 (incidenti quasi nella misura del 20 % del punteggio massimo complessivo previsto per l’offerta economica) una offerta pari a zero. Comunque il sistema previsto nel Disciplinare di gara (di sottovoci distinte per tipologie di servizio) sarebbe illegittimo perché così sarebbe privilegiato il gestore uscente del servizio, in violazione dei principi di concorrenzialità e di par condicio.
2.- Violazione, sotto altro profilo, delle norme e dei principi generali in materia di affidamento di pubblici appalti e, in particolare, dei principi generali posti a garanzia della effettiva concorrenzialità e par condicio dei concorrenti. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, economicità ed imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento. Violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza del sistema di selezione delle offerte.
Il sistema di attribuzione del punteggio all’offerta economica si fonderebbe su una formula che premia il prezzo più alto, privando di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo ed impedendo di fatto di colmare il possibile distacco nel punteggio dell’offerta tecnica.
3.- Violazione delle norme (art. 2 del D. Lgs. n. 163 del 2006) e dei principi generali in tema di affidamento dei pubblici appalti, con particolare riguardo ai principi di continuità e pubblicità delle sedute. Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 97 della Costituzione.
In violazione dei principi in epigrafe indicati la Commissione di gara, in luogo di compiere in seduta pubblica l’intera operazione di disamina e controllo della documentazione, ha interrotto la seduta rinviando l’esaustivo esame dei singoli contenuti della documentazione amministrativa ad un momento successivo e riservato.
Con decreto presidenziale 5 giugno 2008, n. 2756 è stata accolta la istanza cautelare presentata da parte ricorrente.
Con memoria depositata il 10.6.2008 si è costituita in giudizio la BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., che ha eccepito la tardività della impugnazione del disciplinare di gara (in particolare del punto 6 dello stesso, riguardante le modalità di valutazione ed attribuzione dei punteggi relativi alla offerta economica, già idoneo a ledere gli interessi di detto R.T.I.) ed ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la revoca del decreto cautelare adottato e per la reiezione.
Con memoria depositata il 10.6.2008 si è costituito in giudizio l’I.N.A.I.L., che ha eccepito la inammissibilità e dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 10.6.2008 il costituito Istituto ha eccepito la tardività della impugnazione del Disciplinare di gara concernente il sistema di valutazione dell’offerta economica, già contestato stragiudizialmente, e (precisato che il R.T.I. ricorrente ha ottenuto un punteggio prezzo di 29,1374 e non di 29,36, mentre il R.T.I. Bucap s.p.a. ha conseguito quello di 30,4741 e non di 27,65) ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione della richiesta di adozione di misure cautelari e per la reiezione.
Con ordinanza 11 giugno 2008 n. 2916 il Tribunale ha accolto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con atto notificato il 24.6.2008, depositato il 26.6.2008 parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti al ricorso, chiedendo l’annullamento degli atti e la condanna al risarcimento danni in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:
1.- Violazione delle norme (art. 2 del D. Lgs. n. 163 del 2006) e dei principi generali in tema di affidamento dei pubblici appalti, con particolare riguardo ai principi di continuità e pubblicità delle sedute e di garanzia di conservazione della documentazione da esaminare. Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 97 della Costituzione.
Dal verbale della Commissione del 9.10.2007 risulta che, dopo l’apertura dei plichi con le buste A, B e C di ciascun concorrente e la constatazione del regolare confezionamento delle stesse, sono state aperte le buste A ed è stata verificata la corrispondenza tra la documentazione prodotta e quanto richiesto negli atti di gara, con riserva di procedere in sedute riservate ad un più approfondito esame di merito degli atti, al fine di verificarne anche la conformità.
Non sarebbe stato quindi svolto un controllo sostanziale nel corso della seduta sopra indicata (che avrebbe consentito ai presenti la formulazione di rilievi circa la regolarità o meno dei contenuti) in assenza di valide ragioni di deroga ai principi in epigrafe indicati.
Inoltre, sebbene si trattasse di documentazione delicata, non sarebbe stato posto in essere alcun sistema di conservazione a garanzia della immutabilità delle buste A già aperte, con possibilità di “inquinamenti” e favoritismi.
A nulla vale che la ricorrente sia stata comunque ammessa alla gara di cui trattasi, avendo interesse a dolersi di inquinamenti che avrebbero potuto avvantaggiare la controinteressata e comunque avendo interesse strumentale al rinnovo della gara.
2.- Violazione delle norme e dei principi generali in materia di affidamento di pubblici appalti e, in particolare, dei principi generali posti a garanzia della effettiva concorrenzialità e par condicio dei concorrenti. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, economicità ed imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento. Violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza del sistema di selezione delle offerte.
Dall’allegato n. 3 al verbale di gara del 28.2.2008 risulta che al R.T.I. controinteressato, per una offerta economica superiore a quella della parte ricorrente, è stato attribuito un punteggio economico superiore a quello a questa attribuito, con sovvertimento dei principi generali in epigrafe indicati e indicazione di una disfunzione, tanto della formula applicata nel caso di specie (in contestazione) quanto della scelta di applicarla per singolo prezzo offerto per tipologia di servizio in cui è stata frazionata la griglia di valutazione; tanto avrebbe comportato prevalenza della offerta meno conveniente e modificazione della distribuzione dei punteggi prevista dalla lex specialis di gara.
Con memoria depositata il 9.7.2008 l’I.N.A.I.L. ha replicato ai motivi aggiunti, deducendone la infondatezza e concludendo per la reiezione.
Con atto notificato il 10.7.2008, depositato l’11.7.2008, ha proposto ricorso incidentale la BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., con il ministero anche di un nuovo difensore, che ha dedotto che, dall’esame della documentazione visionata, sarebbe emerso che il R.T.I. S.T.I. s.p.a. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara, con inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse. Ha quindi dedotto i seguenti motivi:
1.- La mandante Elsag Datamat s.p.a. avrebbe violato il Disciplinare di gara laddove, a pag. 5 e ss., stabilisce che nella busta A doveva essere contenuta, a pena di esclusione, anche una dichiarazione unica, che costituiva anche domanda di partecipazione alla gara, debitamente datata e sottoscritta con firma leggibile e per esteso dal legale rappresentante o da persona avente il potere di rappresentarlo e di impegnarlo legalmente, resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000 (in caso di R.T.I. ancora non costituito, detta dichiarazione avrebbe dovuto essere sottoscritta da tutte le partecipanti).
In luogo dell’assunzione dell’impegno, previsto all’Allegato 1/A, al n. 12 – a dichiarare in caso di aggiudicazione le generalità e la qualifica professionale della persona responsabile del servizio oggetto dell’appalto (responsabile archivistico) e del suo sostituto (entrambi con buona conoscenza della lingua italiana) nonché, in caso di consorzio, ad indicare le generalità, il titolo di studio e la qualifica professionale di un solo responsabile del servizio -, la Elsag Datamat s.p.a. avrebbe scritto, al punto 12, “non applicabile”.
Avrebbe quindi reso una dichiarazione insufficiente e si sarebbe rifiutata di assumere un impegno negoziale sostanziale e decisivo, con, stante la violazione delle norme di gara e della par condicio, conseguente doverosità della esclusione del R.T.I. ricorrente.
2.- Nella dichiarazione, prevista a pena di esclusione, di cui all’Allegato 1/D, punto 3, (pag. 8, punto 8, del Disciplinare), era precisato (in base alla regola di cui all’art. 37, IV c., del D. Lgs. n. 163 del 2006) che ciascuna impresa avrebbe dovuto indicare l’attività che avrebbe realizzato in esecuzione del servizio.
La mandante Società Italiana Archivi s.p.a., nella dichiarazione in questione, datata 27.9.2008, ha dichiarato che avrebbe realizzato attività relative alla gestione fisica ed informatica degli archivi, mentre nella dichiarazione congiunta del 28.9.2007, resa ai sensi di detto art. 37, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2000, è stato affermato che la gestione informatica degli archivi sarebbe stata svolta dalla mandataria S.T.I. s.p.a..
Tanto avrebbe imposto la esclusione del R.T.I. avente quale mandataria la suddetta, sia per incertezza circa la impresa che avrebbe svolto l’attività di archiviazione informatica (con violazione del IV c. dell’art. 37, IV c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui, in un R.T.I. verticale, tanto deve essere dichiarato con chiarezza), con impossibilità di appagare la esigenza di permettere una immediata verifica dei requisiti, sia per essere stata presentata una offerta contraddittoria ed imprecisa e pertanto da escludere (considerato che la S.T.I. s.p.a. nella busta B ha dichiarato di svolgere servizi, non dichiarati nella busta A, di controllo ed interfaccia del cliente).
Con memoria depositata il 25.9.2008 l’I.N.A.I.L. ha dedotto la infondatezza del ricorso incidentale, in particolare del primo motivo per esser il R.T.I. S.T.I. s.p.a. un raggruppamento verticale, sicché non tutte le società mandanti avevano l’obbligo di indicare il responsabile archivistico, nonché del secondo motivo, per non sussistere le dedotte contraddittorietà.
Con memoria depositata il 26.9.2008 l’I.N.A.I.L. ha eccepito la inammissibilità del ricorso principale in base alla prova di resistenza (in quanto il R.T.I. S.T.I. s.p.a. non avrebbe comunque potuto vincere la gara, sussistendo tra i due concorrenti una differenza di punteggio per la qualità del servizio di 17 punti) ed ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 2.10.2008 il R.T.I. ricorrente principale ha innanzi tutto contestato la fondatezza delle avverse eccezioni di tardività della impugnativa della lex specialis e di carenza di interesse (perché l’accoglimento del ricorso comporterebbe la caducazione della lex specialis con rinnovazione integrale della gara), ha dedotto la irrilevanza (perché il suo accoglimento non inciderebbe sull’interesse strumentale ad ottenere la rinnovazione della gara) e la infondatezza del ricorso incidentale ed ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 2.10.2008 il R.T.I. Bucap s.p.a. ha eccepito la inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale (perché anche in caso di applicazione del criterio della proporzionalità diretta la graduatoria rimarrebbe invariata e perché l’accoglimento del ricorso non potrebbe determinare la rinnovazione della procedura) e ha dedotto la infondatezza dello stesso e dei motivi aggiunti, concludendo per l’accoglimento del ricorso incidentale, con declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, e per la reiezione dello stesso.
Alla pubblica udienza dell’8.10.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la S.T.I. s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con S.I.A. Societa’ Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a. – premesso di aver partecipato ad una gara a procedura aperta, n. 5 del 2007, per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi cartacei dell’I.N.A.I.L., cui hanno partecipato parte ricorrente, il controinteressato R.T.I. (composto dalla mandataria BUCAP s.p.a., nonché da Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.) e il R.T.I. composto da Italarchivi s.r.l., Data Service s.p.a., Puma BTL s.p.a. e Infocert s.p.a. (escluso in corso di gara) e che all’offerta tecnica della ricorrente sono stati attribuiti 43 punti e a quella economica 29,36 punti, mentre alla offerta tecnica del “R.T.I. Bucap” sono stati attribuiti 60 punti e a quella economica 27,65 punti – ha impugnato la determinazione del Direttore Centrale del Patrimonio dell’I.N.A.I.L. n. 63 del 20.3.2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. controinteressato di detta gara, nonché il Disciplinare di gara, nella parte (punto 6) relativa alla modalità di attribuzione del punteggio (con particolare riguardo al sistema di valutazione della offerta economica), e gli atti presupposti, conseguenti e connessi, in particolare i verbali di gara e, ove intervenuta, la determinazione di positiva verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006; a seguito di motivi aggiunti parte ricorrente ha chiesto anche la condanna dell’Istituto resistente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998.

2.- Innanzi tutto il Collegio deve verificare la fondatezza della eccezione formulata dalla difesa del controinteressato R.T.I., di tardività della impugnazione del disciplinare di gara (in particolare del punto 6 dello stesso, relativo alle modalità di valutazione ed attribuzione dei punteggi relativi alla offerta economica) perché effettuata oltre il termine di legge dalla pubblicazione del bando; invero la formula matematica prevista in detto Disciplinare, con il relativo correttivo del criterio del prezzo minimo (di sostanziale sbarramento per le offerte “eccessivamente aggressive”), sarebbe stata chiarissima ed inequivocabile sin da detta pubblicazione, tanto che la ricorrente ne aveva segnalato alla Amministrazione appaltante la potenziale “non legittimità” ben prima della scadenza dei termini di impugnazione del bando e della presentazione della propria offerta di gara. Della particolare “aggressività” della propria offerta, sia complessiva che per singole voci, il R.T.I. ricorrente sarebbe stato ben consapevole, sicché non avrebbe potuto non prefigurare “ora per allora” l’effetto “deflativo” che la applicazione di detta formula avrebbe avuto mediante attribuzione del punteggio “meno preminente” alla propria offerta economica.
L’eccezione è stata proposta anche dalla difesa del resistente I.N.A.I.L., anche perché il sistema di valutazione dell’offerta economica contenuto nel Disciplinare di gara era già stato contestato stragiudizialmente dal R.T.I. ricorrente.
Al riguardo parte ricorrente ha affermato che detta eccezione di tardività della impugnativa della lex specialis sarebbe infondata perché l’impugnativa ha ad oggetto le risultanze della gara come si sono venute a determinare per effetto della applicazione di un sistema di selezione e di una formula matematica che solo all’esito della procedura si sarebbero atteggiate come lesive della posizione della ricorrente. Inoltre le eccezioni non sarebbero riferibili alle ulteriori censure contenute in ricorso inerenti lo svolgimento della procedura.
Osserva in proposito il Collegio che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non siano suscettibili di essere condizionate dal suo svolgimento (e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura), nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara.
Ogni diversa questione riguardante l’assunta illegittimità della procedura di gara può e deve essere dunque proposta unitamente agli atti che delle clausole dimostratesi lesive fanno diretta applicazione (provvedimento di esclusione o dell’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale), atteso che sono essi atti che rendono attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.
La prescrizione che, indipendentemente dalla virtuale possibilità di essere interpretata in senso compatibile con la pretesa del concorrente, non è immediatamente lesiva, non è, quindi, tardivamente impugnata se tanto avviene solo in seguito all’esclusione dell’aggiudicazione.
In conclusione, sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d’invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti – e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell’Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776) -, sicché, in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l’impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all’eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell’astrattezza e potenzialità (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901).
Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).
Nel caso che occupa parte ricorrente ha dedotto la illegittimità, con il secondo motivo del ricorso principale (i restanti motivi riguardano modalità di svolgimento della procedura di gara), del sistema di attribuzione del punteggio dell’offerta economica, che si fonderebbe su una formula che premia il prezzo più alto, privando di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo, impedendo di fatto di colmare il possibile distacco nel punteggio dell’offerta tecnica, tanto che l’offerta economica del R.T.I. controinteressato, superiore del 110 % rispetto a quello del R.T.I. ricorrente, si sarebbe visto riconoscere un punteggio inferiore solo del 5,85% a quello del secondo (in realtà, osserva il Collegio – ed è stato censurato con motivi aggiunti – il punteggio attribuito all’offerta economica del R.T.I. Bucap s.p.a. è stato superiore a quello attribuito al R.T.I. ricorrente). Tale risultato sarebbe frutto di disfunzione sia della formula in contestazione sia della scelta di applicarla per singolo prezzo offerto per tipologia di servizio in cui è stata frazionata la griglia di valutazione, con la conclusione che la offerta economica contenente il prezzo più basso, quindi la migliore, sarebbe stata penalizzata.
Ritiene il Collegio che la lesività della formula contestata fosse situata, all’epoca di pubblicazione della normativa di gara, ancora sul piano dell’astrattezza e potenzialità, non potendo sapere il R.T.I. attualmente ricorrente che la propria offerta tecnica sarebbe stata valutata in modo deteriore rispetto a quella del R.T.I. controinteressato, sicché non ritiene tardiva la sua impugnazione unitamente agli atti concretamente applicativi della stessa.
A nulla vale che con nota del settembre 2007 (all. n. 2 al ricorso) la S.T.I. s.p.a. abbia richiamato l’attenzione dell’I.N.A.I.L. “sulla abnormità, incongruità ed irragionevolezza del sistema di attribuzione del punteggio con particolare riguardo alla voce “prezzo”, laddove si rischia di pervenire a risultati aberranti anche in ragione della ripartizione dello stesso punteggio su autonome voci (“tipologie di servizio”) connesse ad un frazionamento del servizio messo a gara”, riservandosi iniziative giudiziarie per la tutela della propria posizione soggettiva. Invero detta nota era formulata in termini astratti e faceva riferimento a mero ipotetico rischio di risultati aberranti e non a certezza, sicché non può ritenersi indicativa della piena consapevolezza, già all’epoca, da parte del R.T.I. ricorrente della piena e concreta lesività della formula e del sistema di ripartizione del punteggio per tipologia di servizio.
Le eccezioni in esame non possono quindi essere oggetto di positiva valutazione.

3.- Deve essere ancora preliminarmente verificata la fondatezza della eccezione di carenza di interesse ad agire nel ricorso principale formulata dal R.T.I. Bucap s.p.a. (sia perché, anche in caso di applicazione del criterio della proporzionalità diretta, la graduatoria rimarrebbe invariata, non potendo la ricorrente recuperare il distacco determinatosi nell’ambito della valutazione delle offerte tecniche e sia perché l’accoglimento del ricorso non potrebbe determinare la rinnovazione di tutta la procedura di gara). Secondo detto R.T.I. l’eventuale annullamento del criterio di attribuzione del punteggio economico imporrebbe solo di supplire all’annullamento parziale con applicazione del criterio invocato dal ricorrente, a nulla valendo la avvenuta attribuzione dei punteggi tecnici (essendo la rinnovazione parziale preclusa solo allorché, nei procedimenti di gara ad aggiudicazione non meccanica, l’Amministrazione sia tenuta a rinnovare la propria valutazione sugli elementi tecnici conoscendo già le quotazioni economiche, mentre, nel caso che occupa, la valutazione delle offerte economiche già presentate andrebbe effettuata in base al criterio della pura proporzionalità, senza che tale attività possa essere influenzata dalla circostanza che i contenuti delle offerte sono già noti). Secondo il citato R.T.I. controinteressato neppure potrebbe essere ipotizzato che le imprese di cui trattasi possano essere chiamate, in caso di accoglimento di detto motivo di ricorso, a riformulare le sole offerte economiche, sia perché esse sono strettamente correlate alle offerte tecniche, la cui valutazione sarebbe ormai intangibile, sia perché tanto consentirebbe alla ricorrente di fruire ingiustamente di una seconda opportunità.
Anche l’I.N.A.I.L. ha formulato analoga eccezione in base alla prova di resistenza (in quanto il R.T.I. S.T.I. s.p.a. non avrebbe comunque potuto vincere la gara sussistendo con l’altro R.T.I. concorrente in gara una insuperabile differenza di punteggio per la qualità del servizio di 17 punti).
Al riguardo afferma parte ricorrente che, comunque, non sarebbe applicabile al caso di specie la prova di resistenza, perché l’accoglimento del ricorso comporterebbe la caducazione della lex specialis (non potendo essere svolta la prova di resistenza ora per allora con la mera applicazione di una formula proporzionale pura ed essendo impossibile modificare il sistema di valutazione delle offerte presentate e quindi predisposte in ragione di altro sistema), con rideterminazione del criterio di attribuzione del punteggio e rinnovazione integrale della gara.
Il Collegio osserva in proposito che, anche in ipotesi di prognosi di non superamento della prova di resistenza in seguito all’eventuale esito positivo del ricorso giurisdizionale con il quale viene impugnata una clausola della normativa di gara, non è inammissibile il ricorso con il quale è impugnata una clausola essenziale del bando, sia perché l’annullamento per questa parte della lex specialis del procedimento (atto presupposto rispetto alle operazioni del seggio di gara e ai relativi provvedimenti) si riflette con effetto caducante su questi ultimi, sia perché, comportando l’annullamento “in parte qua” del bando la necessaria rinnovazione delle operazioni di gara, sussiste comunque un interesse strumentale dell’impresa ricorrente a tale rinnovazione (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 8 aprile 2002, n. 893), soprattutto quando, per la natura della clausola impugnata, l’eventuale annullamento della stessa comporti comunque il dovere per l’Amministrazione di riformare ex novo i criteri di valutazione delle offerte (con conseguente rinnovazione della presentazione delle offerte, non potendosi mantenere fermo il subprocedimento di presentazione delle offerte e limitare la rinnovazione alla sola fase dell’esame comparativo delle offerte già pervenute perché quelle già presentate sono ormai conosciute dalla Commissione e dai partecipanti alla gara e la riformulazione dei criteri di valutazione delle stesse, mantenendone ferma la validità, potrebbe essere non assistito dalla astrattezza e tutela della par condicio che devono essere sottese alla formulazione di detti criteri).
In tali ipotesi la giurisprudenza è costante nell’affermare che in caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operare congiunto dei principi di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione e del principio di conservazione dell’atto amministrativo fa sì che la rinnovazione della gara conseguente alla riammissione del concorrente illegittimamente escluso debba retroagire in modo diverso a seconda del criterio previsto per l’aggiudicazione. Nel caso in cui l’aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte; nel caso, invece, come quello in esame, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come da punto 5 del Disciplinare di gara, all. n. 1 al ricorso), è necessario rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (Consiglio Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892 e 21 gennaio 2002, n. 340).
Costituisce inoltre ordinario, quanto inderogabile, canone operativo nelle pubbliche gare (necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettività nell’assegnazione dei punteggi e la par condicio tra i concorrenti), quello per cui l’assegnazione dei punteggi tecnici da parte della Commissione di gara deve precedere la conoscenza delle offerte economiche; perché la Commissione valutatrice, altrimenti (conosciuti i punteggi relativi alle altre voci, nonché i contenuti delle offerte economiche e individuati, in base a criteri di automaticità, i punteggi correlati a queste ultime) ben potrebbe, in astratto, modulare l’assegnazione del punteggio discrezionale di cui si tratta in modo da orientare l’esito definitivo della gara (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 gennaio 2008, n. 862). La Commissione di gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, può quindi procedere alla predefinizione di criteri di riferimento per l’attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte, soltanto prima dell’apertura delle buste e, cioè, nell’assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell’obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136).
Nel caso che occupa, in cui è stato impugnato, con il secondo motivo del ricorso principale, il sistema di attribuzione del punteggio all’offerta economica, l’eventuale annullamento di detto sistema non può che comportare, per le considerazioni in precedenza svolte, il dovere per l’Amministrazione di riformulare i criteri di valutazione delle offerte di cui trattasi, con conseguente rinnovazione della loro presentazione e dell’intero procedimento di gara, considerato che le offerte economiche e anche quelle tecniche (tra di loro strettamente connesse), sono state a suo tempo presentate facendo riferimento ed in ragione di criteri di valutazione predeterminati, sicché, nell’ipotesi che quello relativo alla valutazione economica sia dichiarato illegittimo, non può che ritenersi che esse debbano essere ripetute (atteso che la formulazione di un criterio diverso da quello a suo tempo prefissato avrebbe potuto comportare una diversa formulazione delle offerte stesse).
Peraltro esse offerte sono ormai conosciute dalla Commissione e dai partecipanti alla gara, sicché la mera riformulazione dei criteri di valutazione di quelle economiche, mantenendo ferma la validità delle offerte tecniche già presentate, potrebbe essere non assistita dalla astrattezza e tutela della par condicio che deve caratterizzare detta attività (senza che possa sussistere alcuna ombra di dubbio in proposito).
Nelle gare d’appalto da aggiudicare col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il riconoscimento dell’illegittimità di uno dei criteri di attribuzione dei punteggi previsti dalla lex specialis di gara travolge, invero, l’intero procedimento, posto che non è consentito aggiudicare il contratto in base a criteri, anche solo in parte, differenti da quelli originariamente fissati dalla stazione appaltante e non è ipotizzabile introdurne di nuovi in sostituzione di quelli viziati, né ad opera della stessa Amministrazione – essendo ormai noto il contenuto delle offerte – né, tanto meno, ad opera del Giudice (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 maggio 2007, n. 1144).
Né può aderirsi alla tesi del R.T.I. controinteressato che la rinnovazione parziale sarebbe preclusa solo quando, nei procedimenti di gara ad aggiudicazione non meccanica, l’Amministrazione sia tenuta a rinnovare la propria valutazione sugli elementi tecnici conoscendo già le quotazioni economiche, mentre, nel caso che occupa, la valutazione delle offerte economiche già presentate andrebbe effettuata in base al criterio della pura proporzionalità, senza che tale attività possa essere influenzata dalla circostanza che i contenuti delle offerte sono già noti.
Invero, secondo il Collegio, tale tesi è basata sull’errato presupposto che all’eventuale annullamento in sede giurisdizionale del criterio di valutazione delle offerte contenuto nel Disciplinare di gara necessariamente consegua l’applicabilità del diverso criterio caldeggiato da parte ricorrente.
E’ invece noto che il giudizio di annullamento ha effetti demolitori del criterio di valutazione impugnato per riconosciuta illegittimità dello stesso, senza che possa essere vincolata l’Amministrazione soccombente, in caso di attività, come nel caso di specie, discrezionale, a formulare nuovi criteri di valutazione delle offerte in conformità ai criteri che secondo parte ricorrente sarebbero stati legittimi, potendo essa liberamente decidere di stabilire criteri ancora diversi o, addirittura, di adottare determinazioni ancora più drastiche circa lo svolgimento della gara di cui trattasi.
Le esaminate eccezioni non possono quindi essere favorevolmente apprezzate dal Collegio, stante la sicura sussistenza di interesse strumentale della parte ricorrente ad ottenere l’annullamento dell’impugnato criterio di valutazione delle offerte economiche.

4.- Tanto premesso il Collegio deve valutare la rilevanza del ricorso incidentale proposto da BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., che ha dedotto che, dall’esame della documentazione visionata, sarebbe emerso che il R.T.I. S.T.I. s.p.a. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara, con inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse.
Al riguardo il R.T.I. ricorrente principale ha osservato che detto ricorso incidentale sarebbe irrilevante, perché il suo accoglimento non inciderebbe sull’interesse strumentale ad ottenere la rinnovazione della gara.
Osserva in proposito il Collegio che principio generale in tema di valutazione della impugnazione incidentale è quello che quest’ultima può aver luogo solo dopo lo scrutinio di fondatezza del ricorso principale, perché è solo tale operazione, e non la mera proposizione del ricorso stesso, a far sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale.
In materia di gara d’appalto, di norma, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa aggiudicataria deduca che la ricorrente soccombente doveva essere esclusa dalla procedura selettiva, atteso che, ove il ricorso incidentale fosse accolto, quello principale diverrebbe inammissibile (Consiglio Stato, IV, 13 aprile 2005, n. 1699 e V, 21 giugno 2006, n. 3689; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 04 giugno 2008, n. 5477).
Nel caso in cui la domanda originaria del ricorrente principale miri ad affermare l’illegittimità dell’aggiudicazione in una gara con due soli concorrenti, la fondatezza del ricorso principale implica che la sentenza o la decisione annullatorie degli atti contestati determinino il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso che, al pari del ricorrente incidentale, anche quello principale ottiene, attraverso l’accoglimento della propria domanda, un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dalla p.a. (Consiglio Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468 e V, 23 agosto 2004, n. 5583).
Più recentemente, e sempre nelle gare con due soli concorrenti, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha affacciato una ulteriore tesi. Ha infatti affermato che l’esame del ricorso incidentale può avere luogo solo dopo che sia stata valutata la fondatezza del ricorso principale perché è solo detta valutazione che fa sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale e non la mera proposizione del ricorso principale; infatti, la subalternità e il carattere accessorio del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale nella fase di proposizione va mantenuta anche in sede di scrutinio (Consiglio Stato, V, 13 novembre 2007, n. 5811).
A seguito di tanto è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se, nelle controversie in materia di appalti pubblici, sussista la necessità di esaminare il ricorso principale dopo l’accoglimento di quello incidentale per il sopravvenuto difetto di legittimazione e/o di interesse del ricorrente principale, nell’ipotesi in cui si sia in presenza di due sole imprese in gara (Consiglio Stato, sez. V, 05 giugno 2008, n. 2669).
Il Collegio nel particolare caso di specie, in cui alla gara per l’affidamento di un appalto pubblico dopo l’esclusione di un altro partecipante, sono rimaste in gara solo due R.T.I., ritiene che non vi sia alcuna necessità di esaminare per primo il ricorso incidentale, giacché, quand’anche quest’ultimo fosse accolto, residuerebbe comunque l’interesse strumentale da parte del ricorrente principale a vedere esaminati, ed eventualmente accolti, i propri motivi di ricorso, volti ad ottenere la ripetizione della stessa gara da parte dell’Amministrazione (per essere stati fissati criteri di valutazione della offerta economica illegittimi) con permanere della “chance” di veder rinnovata la procedura a evidenza pubblica e di aggiudicarsela.
Nel ricorso proposto avverso gli atti di gara indetta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico alla quale abbiano partecipato due sole imprese, l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale, che contesti l’ammissione del concorrente (ricorrente principale) alla gara, non è da ritenere, infatti, di per sé idonea a determinare l’improcedibilità del ricorso principale, qualora quest’ultimo, come nel caso che occupa, contenga censure inerenti la stessa fase procedimentale contestata in sede di ricorso incidentale.
In conclusione, per le considerazioni in precedenza formulate, il Collegio prescinde dall’esaminare il ricorso incidentale di cui trattasi prima di quello principale.

5.- Deve quindi essere valutata per motivi di priorità logica il secondo motivo del ricorso principale, con il quale sono stati dedotti violazione delle norme e dei principi generali in materia di affidamento di pubblici appalti e, in particolare, dei principi generali posti a garanzia della effettiva concorrenzialità e par condicio dei concorrenti, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione, dei principi di buon andamento, trasparenza, economicità ed imparzialità dell’azione amministrativa e del principio di proporzionalità ed adeguatezza del sistema di selezione delle offerte; inoltre eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento.
Secondo parte ricorrente sarebbe affetto da detti vizi il sistema di attribuzione del punteggio dell’offerta economica previsto dal Disciplinare della gara di cui trattasi, che si fonderebbe su una formula che premia il prezzo più alto, privando di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo, impedendo di fatto di colmare il possibile distacco nel punteggio dell’offerta tecnica, tanto che l’offerta economica del R.T.I. controinteressato, superiore del 110 % rispetto a quello del R.T.I. ricorrente, si sarebbe visto riconoscere un punteggio inferiore solo del 5,85% a quello del secondo (in realtà osserva il Collegio – ed è stato censurato con motivi aggiunti – il punteggio attribuito all’offerta economica del R.T.I. Bucap s.p.a. è stato in concreto superiore a quello attribuito al R.T.I. ricorrente). Tale risultato sarebbe frutto di disfunzione sia della formula in contestazione sia della scelta di applicarla per singolo prezzo offerto per tipologia di servizio in cui è stata frazionata la griglia di valutazione, con la conclusione che la offerta economica contenente il prezzo più basso, quindi la migliore, sarebbe stata penalizzata.
Premette il Collegio che in una gara di appalto spetta alla P.A. proponente l’individuazione degli elementi di valutazione dell’ offerta e dei relativi parametri, individuazione che è tipica espressione di discrezionalità amministrativa, insindacabile dal Giudice di legittimità a meno di manifesta irrazionalità della scelta o palese travisamento dei presupposti di fatto (T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 6 maggio 2008, n. 168).
E’ vero che compete all’Amministrazione la scelta del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione dei punteggi in parola e che tale scelta non è, di norma, sindacabile, rientrando tra quelle di ampia discrezionalità tecnica spettanti alle Amministrazioni; non di meno, non si può ritenere che il Giudice vada ad operare apprezzamenti rientranti nella sfera propria dell’esercizio delle potestà discrezionali amministrative tutte le volte in cui, imbattendosi in criteri valutativi manifestamente illogici, ne affermi l’illegittimità sotto il profilo dell’eccesso di potere e pervenga, quindi, all’annullamento delle stesse operazioni di gara.
Tanto premesso in via generale va osservato che, nel caso che occupa, risulta dal Disciplinare di gara che è stato deciso di non ricorrere per la assegnazione dei punteggi al criterio di proporzionalità diretta, ma è stata prevista una formula matematica per l’attribuzione dei punteggi per i prezzi delle singole voci dell’offerta (distinte per tipologia di servizio e con indicazione per ciascuna del punteggio massimo), integrata con il seguente criterio: determinato il prezzo medio delle offerte formulate dai partecipanti alla gara è stato ad esso applicato un coefficiente di abbattimento dello 0,8, ottenendo un “prezzo minimo di mercato”, da sostituire agli eventuali minori prezzi offerti dai concorrenti.
Osserva il Collegio che carattere fondamentale della procedura di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell’offerta più vantaggiosa è la formazione da parte della stazione appaltante di una griglia di sottovoci che consenta ai privati di orientare l’offerta, guidi l’esercizio della discrezionalità tecnica della commissione e renda effettiva la possibilità di controllo al Giudice.
Conseguentemente, sull’Amministrazione incombe l’obbligo di predefinire in maniera logica il peso che ciascun elemento di questa griglia avrà nella valutazione individuando la rispettiva incidenza che il singolo parametro avrà rispetto agli altri e nella valutazione complessiva.
Posto quindi che legittimamente è stata nel caso che occupa prevista una griglia di voci corrispondenti a varie tipologie di servizio con indicazione del punteggio massimo attribuibile per ognuna di esse, va tuttavia osservato che (come risulta dal punto 5 del Disciplinare di gara) essa sarebbe stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 della D. Lgs n. 163 del 2006; tale articolo, al secondo comma, stabilisce che “Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”.
In sede di valutazione dell’offerta economica presentata ad una gara pubblica, in applicazione di detto principio, i criteri di attribuzione del punteggio economico possono essere molteplici e variabili e consentire di pervenire, quindi, a risultati non sempre tra loro coincidenti, purché nell’assegnazione degli stessi, in razionale applicazione della disposizione sopra evidenziata, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.
Nell’ambito di una gara di appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiché costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra essi, e dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102).
E’ tuttavia consentito il ricorso anche ad altri criteri di valutazione, purché anche essi siano idonei ad ottenere il medesimo scopo di contemperare la par condicio tra i partecipanti e l’interesse dell’Amministrazione alla scelta della migliore offerta.
Ebbene, nel caso in esame si è determinato – a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo – un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi si è ridotto in maniera tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa Amministrazione e che era stato fissato in un punteggio massimo di 55 per il progetto tecnico, di 40 per il prezzo dei servizi offerti e di 5 per i servizi migliorativi (punto 6 del Disciplinare di gara).
Ad avviso del Collegio una scelta siffatta appare illogica e contraddittoria, finendo per svilire ingiustificatamente una delle voci principali previste per l’assegnazione dei punteggi e potendo produrre, inoltre, una situazione per cui, già all’esito delle operazioni necessarie per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica, la Commissione giudicatrice avrebbe potuto essere in grado di definire, sostanzialmente, l’esito della gara, pervenendo alla individuazione del vincitore in una situazione in cui la portata dell’offerta economica avrebbe finito per manifestarsi come del tutto ininfluente ai fini del risultato finale.
E questo è esattamente ciò che si è verificato nella specie, dal momento che, facendo concreta applicazione della formula prevista nel Disciplinare di gara per la valutazione della offerta economica, quella del R.T.I. ricorrente (ad un prezzo inferiore a quello del R.T.I. controinteressato) ha visto attributo alla offerta del primo R.T.I. un punteggio minore rispetto a quello attribuito alla offerta economica del secondo.
Non può quindi, secondo il Collegio, essere escluso, allo stato, che l’utilizzazione di un differente criterio, parimenti corretto, potesse portare a risultati significativamente differenti e risolventisi, in definitiva, in un differente risultato di gara.
Ora, non si vuole certamente indicare quale fosse un criterio logico da utilizzare nella gara in questione, attesa la già richiamata discrezionalità della Amministrazione in sede di definizione dei criteri di gara; ciò che rileva, invece, è il fatto che possono ipotizzarsi altri criteri valutativi logici e coerenti (al contrario di quello utilizzato in concreto) in grado di portare ad una radicale modificazione dei punteggi da assegnare alle offerte economiche, con ipotetico esito diverso della gara di cui trattasi; ciò che radica l’interesse dell’originario R.T.I. ricorrente alla positiva definizione del gravame.
5.1.- Secondo il R.T.I. controinteressato (nel ricorso principale) sarebbe stata individuata, facendo ricorso a detta formula per la valutazione delle offerte economiche, la soglia di anomalia del ribasso di offerta, neutralizzando automaticamente tutte le offerte inferiori ad essa soglia (senza necessità di denunziarne l’anomalia) e così preservando il principio della regolarità e parità del concorso, anche perché ciascun punteggio parziale sarebbe stato comunque attribuito nel rispetto del principio della proporzionalità. Secondo l’Istituto resistente detta formula, denominata “F1 Media dei prezzi” (mutuata dalle regole vigenti nelle gare aventi ad oggetto i servizi informatici, ritenuta corretta dalle linee guida emanate dal C.N.I.P.A. ed applicata per la presenza di contenuti tecnologici ed informatici alle prestazioni oggetto della gara de qua) avrebbe presentato vantaggi, come l’impossibilità di stipula di accordi preventivi tra concorrenti e l’attribuzione di punteggi alti ad offerte anormalmente basse, e comunque comporterebbe l’assegnazione, in parte, di punteggi inversamente proporzionali ai prezzi proposti.
Il Collegio osserva in proposito che l’intento di neutralizzare preventivamente le offerte anomale, non solo appare inutile (atteso che la normativa al riguardo – art. 88 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – indica esaustivamente i criteri ed i mezzi per neutralizzarle, anche mediante richiesta di chiarimenti in caso di effettiva presentazione), ma deve ritenersi illegittimo allorché, come nel caso che occupa, ha determinato le non condivisibili conseguenze con riguardo alla penalizzazione della offerta economicamente più vantaggiosa per l’Amministrazione.
La circostanza che tale criterio sia stato mutuato dalle regole vigenti nelle gare aventi ad oggetto i servizi informatici e ritenuto corretto dalle linee guida emanate dal C.N.I.P.A. è, ad avviso del Collegio, irrilevante, sia perché la circostanza non è in questa sede vincolante e sia perché i servizi oggetto di valutazione solo in parte risultano di natura informatica.
Né può favorevolmente apprezzare il Collegio l’ulteriore assunto di detto R.T.I. controinteressato, che sarebbe ultronea la deduzione di parte ricorrente che facendo ricorso alla formula in questione sarebbe stato determinato un “appiattimento” della concorrenza tra i prezzi proposti, perché, nel sistema di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è solo l’elemento prezzo ad indirizzare la scelta dell’Amministrazione.
Se l’assunto da ultimo riportato è da ritenere condivisibile in astratto, non può tuttavia negarsi che, facendo ricorso al criterio in questione è stata in concreto privata di sostanziale valenza la stessa offerta economica della ricorrente ed assegnata preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione dalla Amministrazione resistente, fissato in un punteggio massimo di 55 per il progetto tecnico, di 40 per il prezzo dei servizi offerti e di 5 per i servizi migliorativi (punto 6 del Disciplinare di gara).
Secondo il R.T.I. controinteressato le probabili variazioni nei quantitativi di deposito o di macero, di conservazione, di estrazione, catalogazione e dematerializzazione dei documenti potrebbero comportare variazioni significative sui corrispettivi complessivi dell’appalto, tali da ridimensionare potenzialmente l’apparente notevole scarto tra i prezzi offerti tra i due R.T.I. in gara.
Il Collegio non può tenere conto di dette argomentazioni, atteso che i criteri di valutazione della offerta economica in una gara di appalto devono essere determinati in maniera logica e rispettosa della par condicio dei partecipanti preventivamente ed in astratto e non con riferimento ad accadimenti che potrebbero poi in concreto verificarsi nel corso della fornitura del bene o del servizio oggetto dell’appalto stesso.
5.2.- In definitiva, il criterio indicato nel Disciplinare della gara de qua e utilizzato dalla Commissione esaminatrice ha alterato illogicamente i rapporti interni relativi ai punteggi assegnabili alle singole componenti dell’offerta, fino a rendere scarsamente significativa, se non irrilevante, ai fini dell’individuazione del vincitore, l’offerta economica stessa.
Il motivo di ricorso in esame è quindi da valutare fondato, con conseguente accoglimento del ricorso in parte qua.
Poiché, per le considerazioni in precedenza diffusamente evidenziate, all’annullamento del criterio di valutazione della offerta economica di cui trattasi non può conseguire la prosecuzione della gara già iniziata, possono essere dichiarati assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, nonché i motivi aggiunti.

6.- Quanto alla richiesta formulata dalla ricorrente principale, a seguito di motivi aggiunti, per la condanna dell’Istituto resistente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, il Collegio ne rileva la impossibilità di accoglimento.
E’, invero, da considerare inammissibile la domanda di risarcimento danni che venga formulata, come è avvenuto nel caso che occupa, in maniera del tutto generica e senza alcuna concreta dimostrazione degli elementi probatori a fondamento della pretesa fatta valere (T.A.R. Lazio sez. II, 25 gennaio 2002, n. 678).
La parte che non limiti la domanda giudiziale alla richiesta generica di risarcimento del danno (e cioè ad una pronuncia di mero accertamento della potenzialità dannosa di un determinato illecito), ma chieda anche la condanna alla corresponsione di quanto occorra per il ristoro del danno subito, ha infatti il concreto onere di fornire la prova di un danno effettivo e non solo potenziale, oltre che del nesso eziologico tra il danno patrimoniale ed i provvedimenti illegittimi annullati (T.A.R. Campania sez. V, Napoli, 28 settembre 2002, n. 5861).
Nel caso di specie la parte ha del tutto omesso di fornire la prova dell’entità del danno subito, sicché la domanda risarcitoria non può che essere respinta; né si ravvisano gli estremi per la condanna della controparte ex art. 96 c.p.c. (Consiglio di Stato, sez. V, n. 350 del 21/1/02).
Aggiungasi che comunque nel caso che occupa non avrebbe potuto sorgere il diritto di parte ricorrente al risarcimento economico del danno, perché ha comunque ottenuto il sostanziale risarcimento in forma specifica del bene della vita rivendicato (cioè la chance di partecipare ad una nuova gara con criteri di valutazione della offerta economica diversi), in quanto essa non può vantare, in relazione all’esito finale della gara, alcuna situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua aggiudicazione alla ricorrente; atteso il carattere non automatico del criterio di aggiudicazione adottato (offerta economicamente più vantaggiosa), la ricorrente non può, invero, vantare una posizione giuridica a risultato garantito (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 5 luglio 2007, n. 1314)

7.- Il ricorso principale deve essere, pertanto, accolto ed i provvedimenti impugnati annullati nei termini e nei limiti sopra indicati; la richiesta di risarcimento danni formulata con i mortivi aggiunti deve essere respinta. Il ricorso incidentale proposto da BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., deve essere dichiarato inammissibile.

8.- Consegue alla soccombenza la condanna al pagamento delle complessive spese di giudizio, liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – accoglie il ricorso principale in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini e nei limiti indicati in motivazione. Respinge la richiesta di risarcimento danni formulata da parte ricorrente con i motivi aggiunti. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Condanna l’I.N.A.I.L. e la BUCAP s.p.a. (in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.) ciascuno al pagamento, in favore della ricorrente S.T.I. s.p.a. (in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con S.I.A. Societa’ Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a.), degli onorari, diritti e spese del presente giudizio, liquidati nella complessiva somma di € 5.000,00 (cinquemila/00), di cui € 2.000,00 (duemila/00) per spese, oltre ad I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater -, nelle camere di consiglio dell’8.10.2008 e del 5.11.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

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