Pres. Monteleone – Est. Lamberti
– OMISSIS – (avv.ti Rubino,Impiduglia) c/ Assessorato Regionale della Salute (Avvocatura dello Stato)

sulla configurabilità dei presupposti che giustificano il rimborso delle cure sostenute all’estero

1. Giurisdizione e competenza – Sanità – Controversie relative al rimborso spese di ricovero – Competenza G.A. – Sussiste – Condizioni

2. Sanità – Rimborso per cure mediche effettuate all’estero – Diniego fondato sulla possibilità di effettuare le stesse cura in Italia –Legittimità – Deroghe

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla richiesta di rimborso delle spese di ricovero presso una struttura sanitaria all’estero, in quanto l’autorizzazione preventiva al ricovero o il rimborso successivo delle spese sostenute non integrano una pretesa di adempimento relativa ad una obbligazione, ma una pretesa accoglibile solo a seguito di una valutazione discrezionale dell’amministrazione.

2. Il rimborso delle cure sostenute (o da sostenersi) all’estero è subordinato all’oggettiva impossibilità di reperire in Italia cure tempestive, efficaci e adeguate alla particolarità del caso clinico. Sicchè, laddove emerga che analoghe cure potevano essere tempestivamente erogate anche presso strutture sanitarie nazionali non emerge l’oggettiva “impossibilità di una cura” tempestiva, efficace ed adeguata in Italia, come previsto dalla legge, ma più semplicemente, si profila una soggettiva preferenza per una “diversa modalità” di cura, la cui scelta, evidentemente, non può essere riversata economicamente sulla collettività ma deve rimanere a carico del singolo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1433 del 2010, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv.ti Girolamo Rubino e Giuseppe Impiduglia, con domicilio eletto presso Girolamo Rubino in Palermo, via G. Oberdan, n. 5;

Assessorato Regionale della Salute – Commissione Sanitaria Regionale Ricoveri all’Estero, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici distrettuali in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è ope legis domiciliato; Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento;

1) della nota prot. n. DPS/4R. 27030/2010 del 06.07.2010, trasmessa al ricorrente in data 12 luglio 2010, contenente il diniego della Commissione Sanitaria Regionale in ordine alla richiesta dell’odierno ricorrente volta ad ottenere il ricovero presso un struttura estera;
2) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso a quello impugnato, quand’anche non comunicato al ricorrente e/o da lui non conosciuto, per quanto di suo interesse, con particolare riferimento all’istruttoria, ove effettuata, ed alle sue risultanze;
NONCHÉ PER L’ACCERTAMENTO
della fondatezza della pretesa del ricorrente volta ad ottenere il pagamento, per quanto di competenza dell’Unità responsabile, delle spese relative alle prestazioni sanitarie ed al viaggio all’estero;
con consequenziale condanna delle Amministrazioni resistenti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, al pagamento delle suddette spese.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale della Salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2015 il dott. Luca Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto in epigrafe indicato, con cui la Commissione Sanitaria Regionale istituita presso l’Assessorato resistente ha rigettato la sua istanza di vedersi pagate le spese (viaggio all’estero e prestazioni mediche) relative al ricovero presso una struttura sanitaria sita nella Repubblica Federale di Germania, al fine di cura di una patologia (“-OMISSIS-”) il cui trattamento presso strutture nazionali comporterebbe, per il minore contenuto tecnologico delle apparecchiature ivi utilizzate, un elevato rischio di subire conseguenze collaterali altamente invalidanti.
L’Assessorato si è costituito con atto di mera forma.
Negata, con provvedimento monocratico ex art. 56 c.p.a. emesso in data 3 agosto 2010, l’anelata misura cautelare, il ricorso è, quindi, stato dichiarato inammissibile all’esito della camera di consiglio del 7 settembre 2010 ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sull’assunto di una ritenuta carenza di giurisdizione del Giudice Amministrativo.
La sentenza, tuttavia, è stata riformata dal C.G.A. con sentenza n. 31 del 5 gennaio 2012, ove si è osservato che “…rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla richiesta di rimborso delle spese di ricovero presso una struttura sanitaria all’estero, in quanto l’autorizzazione (preventiva) al ricovero o il rimborso (successivo) delle spese sostenute non integrano una pretesa di adempimento relativa ad una obbligazione, ma una pretesa accoglibile solo a seguito di una valutazione discrezionale dell’amministrazione”.
Alla successiva udienza pubblica del 5 dicembre 2012 questo Tribunale ha, quindi, disposto una verificazione, affidata all’istituto di Medicina Legale del Policlinico di Palermo, finalizzata a “verificare se il trattamento terapeutico che il ricorrente intende eseguire all’estero, ovvero ha già eseguito, di cui ha chiesto il rimborso alla Regione Siciliana, può essere eseguito anche in strutture ospedaliere italiane, con i medesimi effetti terapeutici ed i medesimi potenziali rischi”.
La relazione del verificatore è stata, alfine, depositata in data 9 giugno 2014.
In vista dell’udienza di trattazione del ricorso la sola difesa erariale ha depositato memoria, con cui, sulla base degli esiti della verificazione, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Il ricorso, discusso all’udienza del 2 aprile 2015, è stato trattenuto in decisione su conforme richiesta del difensore del ricorrente, presente in aula.
Il ricorso non merita accoglimento.
Osserva il Collegio, con la sintesi imposta dall’art. 3, comma II, c.p.a., che il rimborso delle cure sostenute (o da sostenersi) all’estero è subordinato all’oggettiva impossibilità di reperire in Italia cure tempestive, efficaci e adeguate alla particolarità del caso clinico.
In particolare, l’art. 3, comma V, della l. 23 ottobre 1985 n. 1985 stabilisce che: “con decreto del Ministro della sanita’, sentita il Consiglio sanitario nazionale, previo parere del Consiglio superiore di sanita’, sono previsti i criteri di fruizione, in forma indiretta, di prestazioni assistenziali presso centri di altissima specializzazione all’estero in favore di cittadini italiani residenti in Italia, per prestazioni che non siano ottenibili nel nostro Paese tempestivamente o in forma adeguata alla particolarità del caso clinico”.
Il successivo decreto ministeriale del 3 novembre 1989 precisa, poi, che “ai fini del presente decreto è considerata “prestazione non ottenibile tempestivamente in Italia” la prestazione per la cui erogazione le strutture pubbliche o convenzionate con il Servizio sanitario nazionale richiedono un periodo di attesa incompatibile con l’esigenza di assicurare con immediatezza la prestazione stessa, ossia quando il periodo di attesa comprometterebbe gravemente lo stato di salute dell’assistito ovvero precluderebbe la possibilità dell’intervento o delle cure.
E’ considerata “prestazione non ottenibile in forma adeguata alla particolarità del caso clinico” la prestazione che richiede specifiche professionalità ovvero procedure tecniche o curative non praticate ovvero attrezzature non presenti nelle strutture italiane pubbliche o convenzionate con il Servizio sanitario nazionale”.
Di contro, nel caso di specie, come evidenziato dal verificatore, le cure necessarie erano ottenibili in tempo utile anche presso strutture sanitarie nazionali.
In particolare, premette il verificatore, la radioterapia utile alla cura di patologie quali quella da cui è affetto il ricorrente si presenta in diversi tipi: la “Gamma Knife” (“tecnica radiochirurgica che prevede la somministrazione di raggi gamma in un’unica dose”, cui consegue “la distruzione dei tessuti colpiti, equivalente all’effetto di un bisturi”), la “Cyber Knife” (caratterizzata dalla somministrazione diluita di raggi gamma, effettuata senza l’utilizzo di sistemi di immobilizzazione cruenti) e, infine, la “Adroterapia” (tecnica che utilizza adroni, particelle subatomiche pesanti, capaci, in quanto tali, di penetrare in profondità sino alla massa tumorale preservando meglio i tessuti sani attraversati).
Benché il trattamento adroterapico cui il ricorrente si è sottoposto presso la clinica tedesca nel corso del 2010 sia stato per la prima volta introdotto in Italia, presso il C.N.A.O. di Pavia, solo nel 2011, purtuttavia, precisa il verificatore, egli già nel 2010 “avrebbe potuto comunque sottoporsi ad un trattamento radioterapico efficace per il trattamento della sua patologia, con tecniche efficaci ed affidabili, in centri italiani di grande esperienza”, tra cui “il centro di S. Bortolo, primo centro europeo che vanta la più vecchia esperienza del settore”.
Inoltre, aggiunge il verificatore, non solo gli studi sinora condotti nella letteratura medica “non consentono il confronto diretto dell’efficacia clinica delle diverse tecnologie” di cura sopra richiamate, ma le motivazioni che, a dire del ricorrente, lo avevano indotto a scegliere il centro tedesco (“possibilità di frazionare la dose totale di radiazioni in più sedute” e “possibilità di non utilizzare un casco fissato in modo cruento alla testa”) “sono riscontrabili” pure “nella Cyberknife, tecnica fruibile anche nel nostro Paese” sin dal 2003.
Oltretutto, evidenzia ad abundantiam il Collegio, le esposte preferenze del ricorrente per una specifica modalità di cura lumeggiano ex se l’infondatezza del presente ricorso, posto che, nella specie, non si apprezza l’oggettiva “impossibilità di una cura” tempestiva, efficace ed adeguata in Italia, ma, più semplicemente, si profila una soggettiva (e certo legittima) preferenza per una “diversa modalità” di cura, la cui scelta, evidentemente, non può essere riversata economicamente sulla collettività ma deve rimanere a carico del singolo.
La peculiarità della vicenda induce, comunque, a compensare le spese di lite con l’Assessorato resistente.
Nulla sulle spese quanto all’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate quanto all’Assessorato Regionale della Salute.
Nulla in punto di spese quanto all’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Nicolo’ Monteleone, Presidente
Roberto Valenti, Consigliere
Luca Lamberti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/04/2015

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 23/4/2015 n.1014 proviene da Giustamm.

Pres. Allegretta – Est. Cocomile
Teorema s.p.a. (Avv. B. A. Pasqualone) c/ Acquedotto Pugliese s.p.a. (Avv. V. Libro)

Ambiente e territorio – Principio di precauzione – Sanità pubblica e sicurezza ambientale –Prevenzione anticipata – Provvedimento – Adozione – Obbligo – Potenziale rischio – Sufficienza

Alla luce del principio comunitario di precauzione, le Autorità competenti hanno l’obbligo di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, la sicurezza e l’ambiente, facendo prevalere la protezione di tali valori sugli interessi economici, indipendentemente dall’accertamento di un effettivo nesso causale tra il fatto dannoso o potenzialmente tale e gli effetti pregiudizievoli che ne derivano. Pertanto, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 757 del 2011, proposto da Teorema s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto in Bari, via Dalmazia, 161;

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Libro, con domicilio eletto presso la sede legale della società in Bari, via Cognetti, 36;

– del provvedimento prot. n. 5987 del 18.1.2011, con il quale Acquedotto Pugliese s.p.a., ha negato alla società Teorema s.p.a. l’autorizzazione allo scarico in pubblica fognatura nera;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2014 per le parti i difensori avv.ti Bice Annalisa Pasqualone e Vincenzo Libro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con istanza del 17.9.2009, la società ricorrente Teorema s.p.a. chiedeva ad Acquedotto Pugliese s.p.a. l’autorizzazione allo scarico nella pubblica fognatura del Comune di Acquaviva delle Fonti delle acque reflue industriali non contenenti sostanze pericolose.
AQP con il gravato provvedimento prot. n. 5987 del 18.1.2011 denegava alla società Teorema l’autorizzazione allo scarico in pubblica fognatura, con la seguente motivazione:
«… allo stato attuale, l’impianto di depurazione di Acquaviva delle Fonti non presenta capacità residua tale da consentire il trattamento dei rifiuti liquidi che codesta Ditta intende immettere in rete fognaria (una portata pari a 200 mc/die con un incremento fino a ca 215,5 mc/d in occasione di eventi meteorici).
Infatti, secondo i dati forniti dalla Società Pura DEP s.r.l., gruppo Acquedotto Pugliese s.p.a., società che gestisce il presidio depurativo in questione, l’impianto ha una potenzialità pari a 30.500 AE ed è dimensionato per il trattamento delle sole acque reflue provenienti dall’abitato di Acquaviva delle Fonti, il cui carico generato è pari a 31.012 AE.
Tale dato, rilevabile dal Piano di Tutela delle Acque (delib. Cons. Regionale n. 230 del 20.10.2009) è comprensivo delle attività manifatturiere micro e, per espressa previsione dello strumento di pianificazione (All. 4.1. del PTA), le attività manifatturiere medie e grandi non sono state considerate nel dimensionamento del carico generate dall’agglomerato.
A tanto si aggiunge che dalla documentazione in atti pare che l’impianto chimico – fisico – biologico, per il quale è in corso la richiesta autorizzazione AIA (insieme ad altri distinti trattamenti) da parte di Codesta ditta è classificato come operazione D9 dell’Allegato B, alla Parte IV, del D.Lgs 152/2006; l’operazione D9 prevede testualmente “Trattamento fisico-chimico non specificato altrove nel presente allegato, che dia origine a composti o a miscugli eliminati secondo uno dei procedimenti elencati nei punti da D1 a D12 (ad esempio evaporazione, essiccazione, calcinazione, ecc.)”.
Nessuna delle operazioni di smaltimento indicate nell’allegato B alla parte quarta del D.Lgs 152/2006 prevede il recapito in pubblica fognatura.».
Con il ricorso in esame la istante Teorema s.p.a. impugnava il citato provvedimento di AQP prot. n. 5987 del 18.1.2011, deducendo censure nel complesso riconducibili a contestazioni mosse avverso valutazioni tecniche operate dalla società convenuta.
Si costituiva Acquedotto Pugliese s.p.a., resistendo al gravame.
Nel corso del giudizio veniva disposta verificazione a mezzo del Provveditore alle Opere Pubbliche per la Puglia – Bari con ordinanza istruttoria n. 667/2012 al fine di accertare:
«… a) se il trattamento eseguito nell’impianto chimico – fisico – biologico per il quale è stata chiesta autorizzazione da parte di Teorema s.p.a. sia da classificarsi quale operazione D9 di cui all’allegato B alla parte IV “Norme in materia di gestione dei rifiuti” del D. L.gs. 152/2006;
b) se l’oggetto dell’autorizzazione allo scarico nella pubblica fognatura del Comune di Acquaviva delle Fonti di cui alla richiesta del 17 settembre 2009 avanzata dalla Teorema s.p.a., odierna ricorrente, sia da qualificarsi come “acqua reflua industriale”;
c) quale sia l’attuale potenzialità ricettiva residua dell’impianto di depurazione comunale di Acquaviva delle Fonti, riferita ai “reflui industriali”, e se tale potenzialità sia compatibile o meno con gli scarichi che verrebbero immessi da Teorema s.p.a. nel caso di accoglimento della suddetta istanza; …».
Il verificatore depositava in data 19.11.2012 relazione tecnica del 16.11.2012.
Con ordinanza collegiale n. 1027/2013 veniva disposto un approfondimento istruttorio in ordine alle conclusioni cui era giunto il verificatore al fine di chiarire “… quale sia il carico attualmente in concreto gravante sul depuratore in questione e, in conseguenza, se detto impianto abbia di fatto una potenzialità ricettiva residua tale da consentire di immettervi i reflui di cui si tratta; …”, tenendo conto, altresì, dei rilevi sollevati in merito dal perito di parte, ing. Giancarlo Chiaia, nella relazione depositata in giudizio il 24 gennaio 2013 e delle conclusioni ivi raggiunte.
Il verificatore provvedeva a detto approfondimento con relazione depositata in data 28 novembre 2013.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Preliminarmente, va disattesa l’eccezione, formulata dalla società ricorrente Teorema s.p.a. alle pagg. 12 e 13 della memoria conclusionale depositata in data 10.5.2014, relativa alla omessa garanzia del contraddittorio da parte del verificatore nello svolgimento del supplemento istruttorio disposto con ordinanza collegiale n. 1027/2013.
Infatti, la necessità dell’osservanza del contraddittorio tecnico (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 26 novembre 2013, n. 5628; Cons. Stato, Sez. IV, 8 marzo 2012, n. 1343) si pone esclusivamente con riferimento alla prima fase della verificazione disposta con ordinanza n. 667/2012, garanzia che è stata pienamente rispettata dal verificatore in detta prima fase e, conseguentemente, non oggetto di alcuna contestazione della società interessata.
Viceversa, con ordinanza n. 1027/2013 si è disposto un mero approfondimento istruttorio anche al fine di consentire al verificatore di rispondere ai rilievi sollevati dal consulente di parte ing. Giancarlo Chiaia, approfondimento per il quale evidentemente non si pone l’esigenza di garantire l’osservanza del principio del contraddittorio tecnico.
Quanto al merito delle censure avanzate dalla società deducente, le stesse non possono trovare positivo apprezzamento.
Tutte le doglianze presenti nell’atto introduttivo sono, peraltro, suscettibili di disamina unitaria, poiché aventi ad oggetto plurime e non censurabili valutazioni tecniche operate dalla Amministrazione resistente.
Invero, come evidenziato dal verificatore nell’ultima relazione del 28.11.2013 (cfr. pagg. 5, 11 e 12) alle cui conclusioni – non inficiate da vizi logici o motivazionali – questo Tribunale non ritiene di discostarsi, l’impianto di depurazione comunale di Acquaviva delle Fonti, non presenta “capacità residua” per il trattamento delle acque reflue di cui viene chiesta l’autorizzazione.
Pertanto, la valutazione espressa dalla società resistente nella motivazione del gravato provvedimento (“… l’impianto di depurazione di Acquaviva delle Fonti non presenta capacità residua tale da consentire il trattamento dei rifiuti liquidi che codesta Ditta intende immettere in rete fognaria (una portata pari a 200 mc/die con un incremento fino a ca 215,5 mc/d in occasione di eventi meteorici). …”) non appare sindacabile in sede giurisdizionale, in quanto avente chiara caratterizzazione di discrezionalità tecnica e non risultando inficiata da vizi macroscopici.
Trattasi, infatti, di principio giurisprudenziale consolidato (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 15 luglio 2013, n. 6997; Cons. Stato, Sez. VI, 11 febbraio 2004, n. 458 in tema di valutazione di impatto ambientale) quello in forza del quale le valutazioni espresse dalla pubblica amministrazione in materia ambientale costituiscono manifestazione di discrezionalità tecnica non sindacabile in sede giurisdizionale se non a fronte di vizi macroscopici (non sussistenti nella fattispecie in esame in presenza di un provvedimento dettagliatamente motivato ed adottato all’esito di idonea attività istruttoria).
Peraltro, nel caso di specie le conclusioni cui giunge il verificatore costituiscono chiaro supporto tecnico – istruttorio alla valutazione espressa, in punto di capacità residua dell’impianto di depurazione di Acquaviva delle Fonti, da Acquedotto Pugliese s.p.a. con il gravato provvedimento del 18.1.2011.
Deve, inoltre, considerarsi che la materia ambientale è comunque soggetta al generale principio, di derivazione “comunitaria” (ora diritto dell’Unione Europea), di “precauzione” che trova un espresso fondamento normativo nell’art. 191, par. 2, comma 1 del TFUE (“La politica dell’Unione in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni dell’Unione. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio «chi inquina paga».”) e nell’art. 3 ter dlgs n. 152/2006 (aggiunto dall’art. 1, comma 2 dlgs n. 4/2008) secondo cui “La tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché al principio «chi inquina paga» che, ai sensi dell’articolo 174, comma 2, del Trattato delle unioni europee, regolano la politica della comunità in materia ambientale.” (il riferimento, operato dall’art. 3 ter dlgs n. 152/2006, all’art. 174, comma 2 del Trattato delle Unioni Europee deve intendersi attualmente al citato art. 191, par. 2 del TFUE).
In conclusione, il censurato provvedimento appare chiaramente ispirato ad una logica di “precauzione” (rilevante in forza delle citate disposizioni del TFUE e del dlgs n. 152/2006) e, conseguentemente, supera indenne tutte le doglianze formulate da parte ricorrente.
Come condivisibilmente rimarcato da Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6250 “L’applicazione del principio di precauzione postula l’esistenza di un rischio potenziale per la salute e per l’ambiente, ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre.”.
In tal senso anche T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 12 luglio 2013, n. 876:
«Dal principio comunitario di precauzione, previsto dall’art. 191 par. 2, Trattato U.E., che fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, la sicurezza e l’ambiente, facendo prevalere la protezione di tali valori sugli interessi economici, indipendentemente dall’accertamento di un effettivo nesso causale tra il fatto dannoso o potenzialmente tale e gli effetti pregiudizievoli che ne derivano, discende che quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi.».
Un attento apprezzamento degli esiti della verificazione disposta nel corso del giudizio (cfr. relazioni tecniche del 16.11.2012 e del 27.11.2013) induce questo Giudice ad aderire alla seguente conclusione: anche soltanto la mera teorica possibilità del superamento della capacità ricettiva residua dell’impianto di Acquaviva delle Fonti derivante dallo scarico per cui viene chiesta l’autorizzazione dalla società Teorema comporterebbe un rischio per la sanità pubblica, la sicurezza e l’ambiente non accettabile e non tollerabile alla luce del menzionato principio di precauzione.
A tal riguardo, infine, si ricorda Cons. Stato, Sez. IV, 6 maggio 2013, n. 2446:
“Il cd. principio di precauzione, di paternità comunitaria, fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, la sicurezza e l’ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione; la sua applicazione comporta che ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali.”.
Ciò premesso in linea generale in ordine alla legittimità e non sindacabilità in sede giurisdizionale della ragione “ostativa” al rilascio della autorizzazione richiesta da Teorema s.p.a. (posta a fondamento del gravato provvedimento del 18.1.2011 e relativa alla assenza di capacità ricettiva residua dell’impianto di depurazione di Acquaviva delle Fonti), nel caso di specie può trovare applicazione il principio – ormai costante nella giurisprudenza amministrativa – secondo cui: “In via generale, è sufficiente per la conservazione del provvedimento amministrativo sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome e non contraddittorie, che sia fondata anche una sola di esse; pertanto, nel giudizio promosso contro un siffatto provvedimento, il giudice, ove ritenga infondate le censure dedotte avverso una delle autonome ragioni poste alla base dell’atto impugnato, idonea, di per sé, a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato, ha la potestà di respingere il ricorso su tale base, con declaratoria di “assorbimento” delle censure dedotte contro altro capo del provvedimento, indipendentemente dall’ordine in cui le censure sono articolate dall’interessato nel ricorso, in quanto la conservazione dell’atto (indipendentemente dalla eventuale invalidità di taluna delle autonome argomentazioni che lo sorreggono) fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame dei motivi dedotti contro tali ulteriori argomentazioni.” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2005, n. 3052).
In tal senso si è di recente pronunciato Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2543: “Ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza.”.
Nella presente fattispecie è sufficiente, per la conservazione del provvedimento prot. n. 5987/2011 (sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome e non contraddittorie: a) assenza di capacità residua dell’impianto di depurazione di Acquaviva delle Fonti; b) classificazione dell’impianto chimico – fisico – biologico, per il quale è in corso la richiesta di autorizzazione AIA, insieme ad altri distinti trattamenti, da parte di Teorema, come operazione D9 dell’Allegato B, alla Parte IV, del D.Lgs 152/2006 per il quale non è previsto il recapito in pubblica fognatura), la legittimità di un’unica ragione di rigetto dettagliatamente indicata e non sindacabile – per le ragioni esposte – in questa sede (in particolare, quella fondata sulla assenza di capacità residua dell’impianto di depurazione di Acquaviva delle Fonti).
La contestata valutazione, operata da AQP s.p.a. con il censurato provvedimento prot. n. 5987 del 18.1.2011, in ordine alla assenza di capacità residua dell’impianto di depurazione di Acquaviva delle Fonti costituisce – come detto – apprezzamento di carattere tecnico non sindacabile in sede giurisdizionale in quanto non inficiato da vizi macroscopici e peraltro supportato dalle stesse conclusioni cui giunge il verificatore.
Ne consegue che l’insindacabilità della rilevanza “ostativa” di detto elemento riscontrato da AQP di per sé sola vale a fondare la legittimità del gravato diniego, con consequenziale “assorbimento” delle altre censure dedotte.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della complessità delle questioni affrontate, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/08/2014

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 6/8/2014 n.1014 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di annullamento in autotutela dell’ordinanza di pagamento di sanzione pecuniaria ex art. 6 DPR. 380/11 e contestuale restituzione somme versate a titolo di pagamento della sanzione pecuniaria nei confronti del medesimo: infatti prima di procedere al ripristino delle opere abusivamente realizzate, l’amministrazione dovrà attendere l’esito del procedimento attivato con la domanda di accertamento di compatibilità urbanistica. (G.S.)

N. 01014/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01381/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1381 del 2011, proposto da:

Nicola Raimondi e Elisa Sarno, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Govi, con domicilio eletto presso Giovanni Govi in Bologna, via Altabella 3;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Ada Labriola, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di annullamento in autotutela dell’ordinanza prot. 49438 del 4 marzo 2011, di pagamento di sanzione pecuniaria ex art. 6 DPR. 380/11 emessa nei confronti del ricorrente e contestuale restituzione somme versate a titolo di pagamento del
– dell’atto integrativo dell’ordinanza di rimessione in pristino prot. 132993 del 1 giugno 2011;

– di ogni altro atto e o provvedimento conseguente, preordinato e comunque connesso, ancorché non noto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che prima di procedere al ripristino delle opere abusivamente realizzate l’amministrazione dovrà attendere l’esito del procedimento attivato con la domanda di accertamento di compatibilità urbanistica;

Considerato che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile;

Ritenuto che sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima)

Accoglie l’istanza.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27 aprile 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/12/2011 n.1014 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore.

sull’importanza delle indicazioni del bando di gara ai fini della dichiarazione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Dichiarazioni – Cause di esclusione – Inesistenza – Indicazione generica – Effetti.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Dichiarazioni – Cause di esclusione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006 – Richiesta generica – Valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente – E’ giustificata.

3. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Dichiarazioni – Cause di esclusione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006 – Richiesta di tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive – Effetti.

1. Nel caso in cui il bando di gara indichi genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità.

2. Nel caso in cui il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questo non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

3. Nel caso in cui il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione; pertanto, in siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

N. 01014/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00012/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dal

Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – Cons. coop. Soc. Coop. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Alberto Clarizio e Antonia Molfetta, con domicilio eletto in Bari, via Vito Nicola de Nicolò n. 7;

contro

l’Acquedotto Pugliese S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò De Marco, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 189;

Alessio Alfonso Chimiento;

Faver S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paparella, con domicilio eletto in Bari, via Venezia, 14;

dell’atto del 27 ottobre 2009, protocollo n. 135574 (comunicato con nota del 27 ottobre 2009, protocollo n. 135699, ricevuta il 3 novembre 2009), con cui l’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto:

a) l’esclusione del Consorzio dalla gara d’appalto per il servizio di sorveglianza tecnica e pronto intervento e per i lavori di manutenzione ordinaria e a guasto degli acquedotti di adduzione primaria del lotto Centro Sud;

b) l’annullamento dell’aggiudicazione già disposta in favore del Consorzio;

c) di procedere alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;

d) di procedere all’aggiudicazione della gara in favore dell’Impresa Faver s.p.a., seconda in graduatoria;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi:

– la nota di comunicazione del 27.10.2009, prot. 135699;

– la relazione del responsabile del procedimento del 26.10.2009, prot. n. 135128;

– la relazione del responsabile del procedimento del giorno 8.9.2009, prot. n. 113831;

– la comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota del 16.9.2009, prot. n. 117848;

– l’avviso pubblicato sul sito internet della stazione appaltante (www.Aqp.it);

– l’atto di aggiudicazione definitiva della gara, laddove già adottato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese S.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Faver S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Luca Alberto Clarizio e Antonia Molfetta, Nicolò De Marco e Francesco Paparella;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – Cons. coop. Soc. Coop. S.r.l. -, in costituenda A.T.I. con Coget s.c. a r.l., Mucafer s.c. per azioni e Agrisald s.a.s., ha partecipato alla gara per il servizio di sorveglianza tecnica e pronto intervento e per i lavori di manutenzione ordinaria e a guasto degli acquedotti di adduzione primaria indetta dall’Acquedotto Pugliese S.p.a., con bando spedito per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 9 marzo 2009.

Risultata aggiudicataria del lotto Centro Sud, è stata esclusa con provvedimento 27 ottobre 2009, prot. n. 135574.

Con il ricorso in esame ha impugnato tale atto e poi (con motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2010) l’aggiudicazione in favore della Faver S.p.a.

Il provvedimento di esclusione si riconnette alle dichiarazioni della mandante Agrisald s.a.s., verificate dall’Amministrazione, dopo l’aggiudicazione.

È infatti emerso dal casellario giudiziario relativo al rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, signor Fernando Dradi, che lo stesso è stato condannato per inosservanza dei limiti di velocità nel 1967, è stato dichiarato fallito nel 1986 ed è stato condannato per la violazione delle norme per la repressione dell’evasione in materia di imposta sui redditi e sul valore aggiunto (articolo 2, comma secondo, della legge n. 516/1982) con sentenza di applicazione della pena su richiesta, irrevocabile il 7 dicembre 1991.

Il ricorrente essenzialmente contesta l’esclusione in quanto la dichiarazione della Agrisald s.a.s. era rispettosa del disciplinare di gara che, al punto 2.1, richiedeva una dichiarazione attestante l’assenza “delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del decreto legislativo 163 del 2006”. Non poteva invece assumere alcun valore la successiva pubblicazione sul sito informatico d’indicazioni in ordine a ulteriori obblighi dichiarativi; in ogni caso, secondo l’istante, i precedenti del signor Fernando Dradi non possono essere ricondotti all’ipotesi di reati gravi incidenti sulla moralità professionale, di cui al citato articolo 38 del codice dei contratti pubblici.

Al proposito il Consorzio chiarisce innanzitutto che il risalente reato di eccesso di velocità è stato depenalizzato; che il fallimento si è chiuso nel gennaio 1994 con la ripartizione finale dell’attivo e che, con provvedimento del 2005, è stata concessa la riabilitazione; che il titolo primo della legge n. 516/1982 è stato abrogato con decreto legislativo n. 74/2000 e che, data la depenalizzazione, il G.I.P. di Forlì ha revocato la sentenza nel 2004.

Si sono costituiti l’Acquedotto Pugliese S.p.a. e la Faver S.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso.

La tutela cautelare è stata negata con ordinanza della Sezione 13 gennaio 2010 n. 54 (“Considerato prevalente nel bilanciamento degli interessi quello pubblico volto ad assicurare la continuità all’essenziale servizio di sorveglianza tecnica e di pronto intervento sugli acquedotti di adduzione primaria, servizio che d’altronde necessita di una consistente e capillare organizzazione aziendale”).

Il Consiglio di Stato, sesta Sezione, nel confermare il rigetto, ha considerato: “… ad un primo esame, l’appello cautelare in epigrafe non appare assistito dal necessario requisito del fumus boni juris e non può quindi trovare accoglimento.

Si osserva al riguardo che, anche a prescindere dal contenuto (e dagli effetti) dell’avviso contenuto nel profilo di committenza dell’AQP in relazione al contenuto delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, nondimeno il definitivo accertamento delle violazioni in materia di pagamento di imposte e tasse connesso alla sentenza del Tribunale di Forlì del dicembre 1991 risultava ex se idoneo ad investire la complessiva affidabilità del partecipante alla gara sotto l’aspetto della correttezza e della lealtà nei rapporti con gli Organi dell’Amministrazione preposti alla riscossione dei tributi (arg. ex art. 38, co. 1, lett. g), d.lgs. 163 del 2006)” (ordinanza 2 febbraio 2010 n. 568).

Con i motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2010 il Consorzio ha altresì impugnato l’aggiudicazione definitiva (nota 27 ottobre 2009, prot. 135.589), in favore della Faver S.p.a., conosciuta a seguito d’istanza d’accesso, rispetto alla quale ripropone le medesime censure dedotte nei confronti dell’esclusione. Il ricorrente ha chiesto altresì di “dichiarare la nullità, inefficacia e caducazione del contratto” (stipulato in data 21 gennaio 2010).

Sulle conclusioni delle parti, all’udienza del 20 aprile 2011 la causa è stata riservata per la decisione. Il dispositivo della relativa sentenza (n. 643) è stato pubblicato in data 26 aprile 2011.

2. Il ricorso proposto dal Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro contro la propria esclusione, in relazione ai precedenti dell’amministratore della Agrisald, dev’essere accolto.

Innanzi tutto, deve chiarirsi che, sulla base degli atti d’indizione della gara, la dichiarazione riguardante la Agrisald non può reputarsi omissiva o addirittura falsa.

Occorre ricordare che la questione d’affrontare in questa sede si collega ad altre analoghe che hanno coinvolto sempre l’Acquedotto pugliese, segnatamente con riguardo alle modalità di redazione dei bandi.

In particolare, la decisione del Consiglio di Stato, sesta Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907 ha chiarito il rapporto tra “i c.d. requisiti di ordine morale, aventi carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto” e “la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti”.

Premesso che comunque “La mancanza dei requisiti generali si traduce in altrettante cause di esclusione”, il Consiglio di Stato, in relazione a quell’ipotesi concreta, in cui il bando predisposto dalla medesima Stazione appaltante non prevedeva espressamente una dichiarazione di tutti i precedenti penali, a prescindere dalla loro natura o gravità, ha osservato quanto segue.

7.1… L’art. 38 elenca da un lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione) il cui accertamento è “oggettivo”, e non implica valutazione alcuna, ad es. il fallimento, la pendenza di un procedimento di prevenzione, e dall’altro lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione), il cui accertamento implica una valutazione da parte della stazione appaltante: ad es. la condanna per reati “gravi” incidenti sulla “moralità professionale”, la “grave negligenza” nell’esecuzione di precedenti contratti, le violazioni “gravi” in materia previdenziale.

7.2. In relazione ai requisiti per i quali occorre compiere non un accertamento vincolato, ma una valutazione, si pone la questione, che ha avuto finora soluzione non univoca, di come debba essere formulata la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti.

Su come vada formulata la dichiarazione, non può tuttavia disquisirsi in astratto, in quanto occorre avere riguardo alla legge speciale di gara (bando e disciplinare), e dunque verificare quale contenuto il bando attribuisce a tale dichiarazione.

Non di rado i bandi richiedono, genericamente, che il concorrente dichiari di non trovarsi in una delle situazioni che sono causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, codice.

Ora, l’art. 38, considera causa di esclusione l’aver riportato condanna penale per “reati gravi” incidenti sulla moralità professionale; ovvero l’aver commesso violazioni “gravi” alle norme in materia di contributi previdenziali o assistenziali.

La valutazione di “gravità” implica un apprezzamento che può essere compiuto diversamente dal concorrente e dalla stazione appaltante.

Sicché, se il bando indica genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità.

7.3. Si pone pertanto la questione se possa considerarsi “falsa” una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralità professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravità/non gravità.

Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questo non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta “falsa” (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda “al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi”sicché “è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere condivisa, ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara”).

7.4. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

7.5. Fatta questa premessa di carattere generale, occorre esaminare che cosa, nel caso di specie, prescriveva la legge di gara, e quali sono i motivi che hanno determinato l’esclusione dalla gara.

Il bando di gara (punto III.2.1) si limita a rinviare al disciplinare di gara.

Il disciplinare, a sua volta (parte prima, paragrafo 2.1) richiede “una o più dichiarazioni” “attestanti l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti come segue: (…) c) presenza nel concorrente di soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato (…) per reati gravi (…); i) violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (…)”.

Il bando, dunque, non richiede, come pure avrebbe potuto, una dichiarazione onnicomprensiva, che dichiarasse la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale e di qualsivoglia violazione contributiva; richiede la dichiarazione circa la presenza o assenza di condanna penale per reati gravi o gravi violazioni contributive, definitivamente accertate.

7.6. Dato che le cause di esclusione dalle gare sono da ritenere tassative, e che va applicato il principio di massima partecipazione alle gare, e considerato il tenore del bando, ne consegue che non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate, atteso che il bando, per come è formulato, non imponeva di dichiarare qualsivoglia condanna penale o violazione contributiva.

7.7. Neppure si può ritenere che vi sia stata una consapevole mala fede nell’omettere l’indicazione di tutte le condanne penali e di tutte le violazioni contributive, atteso che il concorrente sa che la propria dichiarazione viene sottoposta a verifica mediante acquisizione del certificato penale integrale e del d.u.r.c., sicché sa che qualsivoglia reato o violazione contributiva da lui commessa, sarà sottoposta a vaglio di gravità/non gravità.

7.8. Nel caso di specie, pertanto, la asserita incompletezza della dichiarazione, sotto il profilo che non sarebbero state dichiarate tutte le condanne penali e tutte le violazioni contributive, non può essere di per sé sola causa di esclusione, ma può essere causa di esclusione solo se viene compiuta una verifica di gravità delle violazioni”.

Seguendo il ragionamento della decisione n. 4907/2009, il Collegio deve quindi domandarsi se l’avviso inserito sul “profilo del committente” (ovvero sul sito) possa integrare il bando, come pretende la AQP S.p.A., sì da giustificare un’esclusione per falsa dichiarazione, ed infine deve occuparsi della verifica di gravità dei reati, come operata dall’Acquedotto Pugliese, ai fini del controllo giurisdizionale della congruità e della logicità delle relative valutazioni.

L’avviso inserito nel sito aveva il seguente contenuto:

ATTENZIONE

I concorrenti interessati a partecipare ad una gara di appalto di lavori, servizi e forniture, devono prestare la massima attenzione nella predisposizione delle dichiarazioni ed in particolare a quella di cui all’art. 38, comma 1 lettere b) e c) D. Lgs. 163/2006.

Pertanto si invitano i concorrenti a dichiarare tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o incidenti sulla moralità professionale.

La dichiarazione deve comprendere anche:

– le condanne per le quali si sia beneficiato della non menzione;

– le sentenze passate in giudicato;

– i decreti penali di condanne divenuti irrevocabili;

– le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.;

– gli eventuali provvedimenti di riabilitazione;

– l’eventuale estinzione del reato;

– gli eventuali provvedimenti di revoca.

AQP S.p.A., per la verifica delle dichiarazioni predette, acquisirà il certificato del casellario giudiziale integrale da cui risultano tutti i reati commessi. Ogni difformità tra quanto risultante dal predetto certificato del casellario giudiziale e la dichiarazione resa, a prescindere dalla natura del reato, comporterà l’esclusione del ricorrente dalla gara e la sua segnalazione alle competenti autorità”.

Il significato dell’avviso è del tutto chiaro e non presenta margini di ambiguità; il contenuto sembra concretizzare l’opzione suggerita nella decisione n. 4907/2009 di richiedere “una dichiarazione onnicomprensiva”, che comprenda la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale.

È invece da escludere che lo stesso avviso possa assumere una valenza effettivamente e vincolativamente integrativa della lex specialis.

Per l’Allegato X al codice degli appalti (che si occupa appunto delle “Caratteristiche relative alla pubblicazione”) infatti i bandi trovano la loro propria sede di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Gli stessi possono anche essere inseriti nel “profilo di committente”, ma si tratta sempre di un’iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice a scopo divulgativo.

Le stazioni appaltanti sono altresì incoraggiate a pubblicare nel medesimo sito quelle che il secondo comma dell’allegato definisce “informazioni complementari o aggiuntive” (ad es., la versione integrale del capitolato d’oneri e i documenti complementari, le “informazioni sugli appalti in corso, sulle commesse programmate, sui contratti conclusi, sulle procedure annullate, nonché ogni altra informazione generale utile come persone da contattare, numeri di telefono e di fax, indirizzi postali ed elettronici (e-mail)”).

La previsione evidentemente tende a favorire l’utilizzo dei mezzi informatici al fine di rendere più celere, più facile e più economica la partecipazione alle gare pubbliche, rendendo accessibile una vasta gamma di documenti, la cui consultazione altrimenti sarebbe possibile solo recandosi in loco presso l’amministrazione. Misure facilitative tutte dettate nella prospettiva di una sempre maggiore apertura del mercato degli appalti alle imprese dei Paesi dell’Unione.

È chiaro perciò che la funzione di tali pubblicazioni è di tipo meramente informativo e notiziale, mentre è estranea ogni valenza integrativa del contenuto del bando di gara e del disciplinare di gara, con l’aggiunta di nuovi obblighi e nuovi oneri in sede di partecipazione non già imposti negli atti indittivi ufficialmente pubblicati.

Il provvedimento di esclusione è perciò illegittimo anche laddove ritiene falsa la dichiarazione relativa al signor Dardi con riferimento alle indicazioni contenute nell’avviso consultabile su Internet.

A questo punto resta da considerare la valutazione effettuata dalla AQP S.p.A. sulla gravità e sulla pertinenza dei reati.

In effetti, dalla pur diffusa motivazione dell’atto 27 ottobre 2009, prot. n. 135574, non emerge un giudizio in concreto su tali aspetti. Piuttosto il provvedimento si sofferma in astratto sull’oggettiva gravità e sulla capacità d’incidere sulla moralità professionale della violazione degli obblighi tributari, senza un preciso riferimento alla fattispecie di cui all’articolo 2, comma secondo, della legge n. 516/1982 e alle specifiche circostanze del reato.

Di conseguenza, si deve ritenere la giustificazione addotta dall’Acquedotto Pugliese inidonea a sorreggere l’esclusione della A.T.I. ricorrente, per mancanza dei requisiti di cui all’art. 38, comma primo, lettera b), sia perché priva di una valutazione in concreto sia perché approdante ad un risultato illogico.

Non può infatti sfuggire che l’avvenuta depenalizzazione del reato, alla quale consegue il venir meno del giudizio di particolare disvalore sociale del fatto, l’episodicità della violazione, la modesta somma non versata e la circostanza che il fatto non è stato commesso di recente appaiano indici chiari della non gravità del reato e della sua inidoneità a incidere sull’affidabilità dell’impresa in vista della costituzione del rapporto fiduciario con la Stazione appaltante.

Il provvedimento espulsivo, d’altronde, non può sorreggersi, come sembra prefigurare l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato e come sostenuto dall’Acquedotto Pugliese nelle sue difese (ma non nel provvedimento gravato), sulla diversa causa di esclusione, di cui alla lettera g) del medesimo articolo 38 (aver “commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”).

Tale clausola invero integra un diverso meccanismo rispetto a quello della lettera c): non viene in effetti valutato il fatto, storicamente verificatosi (della condanna), bensì la circostanza che il concorrente sia ritenuto inadempiente dall’ordinamento, con accertamento definitivo, rispetto agli obblighi tributari in un lasso di tempo circoscritto dall’articolo 38, per le finalità che sono proprie di questa disposizione, a quello intercorrente tra la domanda di partecipazione alla procedura selettiva e la stipulazione del contratto.

In concreto, una violazione siffatta non è addebitabile alla Agrisald s.a.s. e, di riflesso, al Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro e perciò il richiamo della lett. g) si rivela inconferente.

Devono essere a questo punto esaminati i motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2010, attraverso i quali il Consorzio ha altresì impugnato l’aggiudicazione definitiva (nota 27 ottobre 2009, prot. 135589), in favore della Faver S.p.a., conosciuta a seguito d’istanza d’accesso.

Rispetto a tale atto l’interessato ripropone le medesime censure dedotte nei confronti dell’esclusione. Il ricorrente chiede altresì di “dichiarare la nullità, inefficacia e caducazione del contratto” (stipulato in data 21 gennaio 2010).

È evidente che, per le stesse ragioni che hanno condotto all’annullamento dell’esclusione, devono essere accolti i motivi aggiunti, nella parte demolitoria.

Rimane da pronunciarsi sugli effetti di tale statuizione sul contratto.

Deve applicarsi la norma processuale espressa dall’articolo 122 del codice del processo amministrativo (non ricorrendo alcun’ipotesi di violazione grave da parte della Stazione appaltante). In base a tale disposizione, che riprende sostanzialmente la formulazione dell’articolo 243 ter del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’articolo 10 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (di recepimento della direttiva 2007/66/CE), “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Negli atti della parte però non si rinviene tale domanda di subentro (e neppure un’esplicita dichiarazione di disponibilità ovvero un’apposita richiesta di conseguire l’aggiudicazione, se ritenute equipollenti, come potrebbe argomentarsi sulla base dell’articolo 124). Tale assenza preclude la pronuncia d’inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all’art. 122 e, addirittura, la condiziona anche nel caso di violazioni gravi (articolo 121, secondo comma), costituendo la medesima domanda la garanzia della continuità dell’esercizio dell’azione amministrativa quando essa si avvale delle prestazioni del privato, anche nell’ipotesi che la presupposta gara sia viziata e l’aggiudicazione annullata.

In realtà la formulazione delle conclusioni nell’atto recante motivi aggiunti non tiene conto della disciplina di origine europea, che, per la prima volta, ha espressamente affidato al giudice amministrativo il potere di decidere sulla sorte del contratto stipulato a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, e s’ispira invece alle elaborazioni giurisprudenziali che riconoscevano, anche precedentemente al decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53, all’annullamento dell’aggiudicazione l’effetto (variamente qualificato) di caducare il contratto, direttamente o attraverso la strada del giudizio di ottemperanza (Consiglio Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008 n. 9). Tali orientamenti però, alla luce del diritto vigente, hanno perso la loro portata di principio ermeneutico ed applicativo, per cui non è possibile oggi porli a fondamento di una pronuncia sul contratto.

Per le considerazioni in qui svolte, il ricorso principale deve essere accolto; mentre quello per motivi aggiunti va in parte accolto e in parte dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza per quel che riguarda l’AQP, come da liquidazione equitativa in dispositivo, mentre sono da compensare nei confronti della Faver S.p.a., sussistendo i relativi motivi giustificativi.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciandosi,

– accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

– in parte accoglie i motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2011 e, per l’effetto, annulla l’atto di aggiudicazione definitiva di cui alla nota 27 ottobre 2009, prot. 135589; in parte li dichiara inammissibili.

Condanna l’Acquedotto Pugliese S.p.a, al pagamento di € 10.000,00 (diecimila/00), più CPI e IVA, come per legge, a favore della società ricorrente, a titolo di spese di lite. Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 5/7/2011 n.1014 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico – Est. Realfonzo
Comune di Capannori (Avv. M. Giovannelli) c/ Soc. Babe S.r.l. (Gia’ Ingrosso Mercerie Lucchese S.r.l.) (Avv.ti G. Giovannelli, M. Sanino)

sull’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. in materia urbanistica

1. Giurisdizione e competenza – Urbanistica – Giurisdizione esclusiva g.a. – Sussiste – Limiti – Gestione pubblicistica del territorio

2. Giurisdizione e competenza – Convenzioni urbanistiche – P.I.P. – Giurisdizione esclusiva g.a. – Sussiste – Ragioni – Accordi sostitutivi ex art. 11, comma V L. 241/1990

3. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva g.a. – Limite – Natura delle parti – Esclusione – Ragioni

1. In materia urbanistica, la giurisdizione esclusiva amministrativa è estesa alla totalità degli aspetti dell’uso del territorio, per cui, oltre le attribuzioni normative, devono essere ricondotte a tale ambito anche le attività di gestione, nell’accezione onnicomprensiva di governo ed uso del territorio. Ne consegue che, ai fini dell’individuazione della giurisdizione è erronea l’indagine sulla natura asseritamente negoziale o meno del titolo fatto valere dall’Amministrazione attrice, mentre quello che è rilevante è che la controversia concerna la gestione pubblicistica del territorio urbano.

2. Le convenzioni urbanistiche, attuative di P.I.P. (Piano di Insediamenti Produttivi), rientrano tra gli accordi sostitutivi del provvedimento per i quali la L n. 241/1990, art. 11, comma V, prevede la giurisdizione esclusiva del g.a. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi (1).

3. L’ordinamento non conosce casi di materie a giurisdizione frazionata tra diversi giudici in relazione alla differente natura dei contendenti. In altri termini nei casi in cui la legge prevede l’affidamento di una materia alla giurisdizione esclusiva del g.a., detta cognizione sussiste a prescindere dalla natura pubblica o privata della parte attrice o convenuta; sicché deve affermarsi la giurisdizione del g.a. anche di fronte ad un giudizio promosso da un’amministrazione nei confronti di un privato quando la causa petendi attenga sostanzialmente alla legittimità delle clausole della convenzione o dei conseguenti atti esecutivi.

— *** —

(1) Cfr. Cassazione civile, sez. un., 17 aprile 2009, n. 9151

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11361 del 2004, proposto da

Comune di Capannori, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Giovannelli, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Soc. Babe S.r.l. (Gia’ Ingrosso Mercerie Lucchese S.r.l.), rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Giovannelli, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00733/2004, resa tra le parti, concernente RIMBORSO MAGGIORI ONERI SOSTENUTI PER ACQUISIZIONE AREE NECESSARIE REALIZZIONE P.I.P. .

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e udito per la parte resistente l’avvocato Mario Sanino in proprio e per conto di Giovanni Giovannelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente gravame il Comune ricorrente chiede l’annullamento della sentenza del Tar Toscana con cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione sul ricorso diretto ad ottenere la condanna della appellata società privata al pagamento di un conguaglio, cui si era vincolata l’originaria assegnataria, concernente maggiori oneri sostenuti dal Comune per gli espropri necessari al Piano di Insediamenti Produttivi.

Il Giudice di primo grado avrebbe fondato tale conclusione sulla natura di “meri atti d’autonomia negoziale e non di contratti pubblici o d’evidenza pubblica” dei negozi di subentro nell’assegnazione del capannone e dell’area relativa del P.I.P. .

L’appello è affidato alla denuncia di un’unica articolata rubrica di gravame relativa alla violazione dell’articolo 34 del D. Lgs. 31.3.1998 n. 80.

Si è costituita in giudizio la società controinteressata che, nel confutare le tesi del Comune, ha invocato numerose decisioni della giurisprudenza amministrativa e della Cassazione, che conforterebbero la decisione gravata.

Con memoria per la discussione l’appellante ha replicato alle predette argomentazioni ed ha concluso per l’accoglimento del gravame.

Il ricorso è fondato.

Assume il Comune appellante che, nel caso di specie, erroneamente il Tribunale avrebbe declinato la giurisdizione sulla causa con cui l’amministrazione pretende, da un subentrante al fallimento dell’originaria assegnataria, l’adempimento di una clausola della convenzione del P.I.P. della frazione Carraia, stipulata ai sensi dell’articolo 27 della L. n. 865/1971, in quanto la disciplina pubblicistica in materia non si esaurirebbe nella fase della delimitazione, individuazione ed espropriazione delle aree, ma concernerebbe anche il trasferimento ai privati delle aree suddette (Cass. Civ. n. 9508/1997). La disciplina urbanistica in materia quindi comprenderebbe tutte le controversie di natura patrimoniale sorte tra l’amministrazione concedente ed il privato concessionario del diritto di superficie, a nulla rilevando che dette controversie si fondino su clausole della convenzione di natura negoziale, giacché lo strumento convenzionale sarebbe servente rispetto alle scelte ed agli obiettivi pubblicistici di uso e gestione del territorio. Di qui l’irrilevanza del modulo, privatistico o pubblicistico con cui tale attività è svolta.

A prescindere dall’inconferenza del riferimento, fatto dalla sentenza appellata all’articolo 33 del D.Lgs. n. 80/1998 in materia di pubblici servizi, non potendo il P.I.P. essere considerato un pubblico servizio (e quindi l’assegnazione di un’area un rapporto individuale di utenza), nel caso di specie si tratterebbe di una questione in materia di urbanistica concernente un diritto patrimoniale consequenziale ad una scrittura privata esecutiva di una convenzione, come tale facente capo alla giurisdizione esclusiva in materia, conformemente alla pronuncia della Corte Costituzionale (la n.281/2004).

Il motivo è meritevole di favorevole considerazione.

L’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205 -in vigore al momento della proposizione del ricorso -, che aveva sostituito e integrato (riscrivendo le originarie previsioni) gli artt. 33, 34 e 35 del D.lgs. 31 marzo 1998 n.80, prevede al comma 3 lett. b) che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti ……e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia urbanistica ed edilizia“; ed aggiunge che “la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio“.

Sul presupposto per cui il modello di gestione, pubblicistico o privatistico, è sostanzialmente neutro ai fini della giurisdizione, la Corte di Cassazione (cfr. Sez. Un. 29 gennaio 2001 n. 29; idem., 11 febbraio 2003, n. 2061) ha ritenuto che la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia urbanistica abbracci la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, per cui, oltre le attribuzioni normative, devono essere ricondotte a tale ambito anche le attività di gestione, nell’accezione onnicomprensiva di governo ed uso del territorio.

Pertanto, ai fini dell’individuazione della giurisdizione è erronea l’indagine sulla natura asseritamente negoziale o meno del titolo fatto valere dall’Amministrazione attrice, mentre quello che è rilevante è che la controversia concerna la gestione pubblicistica del territorio urbano, così come individuata nel P.I.P. .

Le vicende concernenti la successiva cessione dell’assegnazione dell’area ad un’impresa subentrata al fallimento della prima assegnataria appaiono inconferenti a modificare la natura pubblica dell’intervento, in quanto il nuovo soggetto subentra nella stessa identica posizione, con tutti i riflessi a ciò connessi, ivi compresa la giurisdizione delle relative controversie.

In ogni caso poi le convenzioni urbanistiche, attuative di P.I.P., rientrano tra gli “accordi sostitutivi” del provvedimento per i quali la lL n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del g.a. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi (ex Cassazione civile, sez. un., 17 aprile 2009, n. 9151).

L’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione sulla controversia de qua va dunque radicata, non solo con riferimento al D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, ma anche in relazione al predetto art. 11 comma 5 , L. n. 241, il quale, nell’ambito della generale riforma del procedimento amministrativo, specifica che la giurisdizione si estende “…all’esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”; ed è questo il tema della presente vertenza.

In tale prospettazione, quando l’oggetto principale è relativo all’accertamento della legittimità del contenuto della convenzione originaria, la questione non può essere limitata ad un giudizio di mero pagamento delle somme dovute in ragione dei titoli indicati.

Simili controversie, infatti, implicano un’indagine – che assume carattere pregiudiziale rispetto alle altre domande – sull’estensione, sull’applicabilità e sul contenuto concreto del rapporto concessorio, e quindi sulla legittimità degli atti posti in essere dalla p.a. nell’esecuzione dell’accordo (arg. ex Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2009, n. 7573).

Nell’ipotesi in esame, alla richiesta di adempimento di una convenzione attuativa di un P.I.P., il privato si era opposto, disconoscendo l’accordo originariamente sottoscritto tra il Comune ed il Consorzio realizzatore dell’intervento (come ricordato dalla sentenza a pag. 5 ultimo periodo lett. a). Ma un’obiezione del genere si risolve nella contestazione della legittimità ab origine della clausola della convenzione concernente le modalità di accollo dei maggiori oneri per gli espropri, per cui la questione riguarda non solo un diritto consequenziale, ma l’atto originario, ed in conseguenza resta attratta dalla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Né, in contrario, può essere opposto il fatto che la controversia sia promossa dall’amministrazione, anziché dal privato.

Se, di norma, la P.A. è parte necessaria resistente nel processo amministrativo, proprio il ricordato art. 11 comma 5 della L. 8 agosto 1990 n. 241 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie che trovano titolo negli accordi che sostituiscono o integrano i provvedimenti amministrativi, ivi incluse la controversie nelle quali l’amministrazione è parte attrice.

L’ordinamento non conosce, infatti, casi di materie a giurisdizione frazionata tra diversi giudici in relazione alla differente natura dei contendenti. In altri termini nei casi in cui la legge prevede l’affidamento di una materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, detta cognizione sussiste a prescindere dalla natura pubblica o privata della parte attrice o convenuta; sicché deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo anche catodi fronte ad un giudizio promosso da un’amministrazione nei confronti di un privato quando la causa petendi attenga sostanzialmente alla legittimità delle clausole della convenzione o dei conseguenti atti esecutivi.

In definitiva l’appello del Comune deve essere accolto con conseguente annullamento della decisione di primo grado e rinvio della causa al primo Giudice.

La definizione delle spese è riservata al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

___ 1 . in accoglimento dell’appello, dichiara la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla presente questione, e per l’effetto annulla la gravata sentenza meglio specificata in epigrafe;

___ 2 . rinvia la causa davanti al competente Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana per la definizione del giudizio nel merito;

___ 3 . spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

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