Atto amministrativo – Edilizia ed urbanistica – Titolo edilizio – Silenzio-assenso – Autotutela – Annullamento d’ufficio – Presupposti.

Per poter procedere all’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo, anche se formatosi tacitamente mediante silenzio assenso, è necessario che sussista un interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità violata, tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. I principi generali che regolano la materia dell’annullamento in autotutela di un atto amministrativo devono essere applicati, in linea di principio, anche nell’ipotesi in cui oggetto di annullamento sia un titolo edilizio. Di conseguenza, è necessario che l’atto di autotutela rechi una motivazione specifica in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, non potendosi ritenere sussistente in via generale un interesse pubblico in re ipsa al ritiro del titolo edilizio illegittimo.

Pres. Passarelli Di Napoli – Est. Rinaldi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 950 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carolina Sabrina Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Saetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento di diniego -OMISSIS-del 13/01/2020 -OMISSIS-del 13/01/2020 -OMISSIS- del Comune di Palermo – Area Tecnica Riqualificazione Urbana e Pianificazione Urbanistica – Ufficio Sportello Unico Edilizia, e ogni altro atto presupposto, conseguenziale e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 16 gennaio 2024 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 23/11/2018 la ricorrente presentava, presso il Comune di Palermo – Area Tecnica della Riqualificazione Urbana e della Pianificazione Urbanistica- Ufficio Sportello Unico Edilizia, una istanza, che veniva assunta con il n.-OMISSIS-, relativa alla richiesta di Permesso di Costruire, per la realizzazione di due edifici composti da 40 U.I. da realizzarsi nel lotto di terreno sito in -OMISSIS-, identificato al catasto Terreni al -OMISSIS-.

A distanza di oltre un anno dalla presentazione, in data 25.11.2019 Il Comune notificava alla ricorrente il preavviso di diniego n. -OMISSIS-del 25.11.2019, a mezzo del quale l’Ufficio, -“considerato annullato il silenzio assenso formatosi sull’istanza assunta n.-OMISSIS- “ai sensi dell’art. 20, comma 8, D.P.R. n. 380 del 2001” – comunicava di non potere accogliere l’istanza sopra descritta, per i motivi ivi indicati,

Avverso tale preavviso di rigetto la ricorrente inviava osservazioni a firma dell’Ing. G. -OMISSIS-, il quale formulava in quella sede anche formale istanza di accesso agli atti.

Con il provvedimento di diniego oggi impugnato, infine, l’Ufficio denegava il permesso di costruire, avanzato ai sensi dell’art. 10 del T.U. 380/2001, così come recepito nel territorio della Regione Siciliana, in quanto “con riferimento alla nota -OMISSIS- del 10/11/2009 dell’Ufficio Opere Pubbliche – Servizio Infrastrutture per la Mobilità, l’intervento in oggetto ricade all’interno delle aree interessate dal percorso del collettore fognario Sud – Orientale con lo status di asservimento delle relative particelle” .

Avverso il suddetto diniego di permesso di costruire è insorta l’odierna ricorrente, formulando le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione Legge N. 241/1990 e s.m.i. e della L.R. N. 10/1991 e s.m.i.. Violazione del principio dell’affidamento. Violazione della L.R. n. 17/1994. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Violazione dell’obbligo motivazione; parte ricorrente ha dedotto che sull’istanza relativa al permesso di costruire si sarebbe formato il silenzio assenso. Inoltre, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione delle norme in tema di esercizio del potere di autotutela e della motivazione;

II. Eccesso di potere per difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per difetto di motivazione, nella parte in cui il diniego di concessione edilizia impugnato sarebbe carente di motivazione e adottato in difetto di istruttoria, in quanto motivato con un esclusivo e generico riferimento all’ asservimento delle particelle interessate dall’intervento edilizio al percorso del collettore fognario Sud-Orientale, senza alcuna considerazione delle opere di urbanizzazione già presenti e della loro eventuale adeguatezza in rapporto alla nuova costruzione;

III. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione della realtà, il provvedimento impugnato rappresenterebbe erroneamente una diversa destinazione di piano regolatore e/o di assetto urbanistico, rispetto a quella approvata;

IV. Eccesso di potere per manifesta contraddizione con precedenti atti amministrativi e con i precetti di logica e ragionevolezza. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Violazione e falsa applicazione delle NN.TT.AA. del P.R.G. di Palermo. Violazione e/o falsa applicazione norme di legge con riferimento al D.P.R. 380/2001, recepito dalla L.R. n. 16/2016. Nullità dell’atto impugnato per eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica ed erroneità o travisamento dei presupposti. Contraddittorietà dell’impugnato provvedimento rispetto alle precedenti determinazioni del Comune; parte ricorrente ha dedotto la contraddittorietà del provvedimento impugnato rispetto alle precedenti determinazioni del Comune, tale da determinare una situazione di sostanziale disparità di trattamento a carico della ricorrente.

In data10 luglio 2020, si costituiva in giudizio il Comune di Palermo con atto di mera forma.

In data 15 luglio 2020, parte ricorrente depositava memoria rinunciando alla misura cautelare.

Alla pubblica udienza di smaltimento dell’arretrato, tenutasi in videoconferenza il 16 gennaio 2024, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni di seguito sinteticamente esposte.

L’art. 20, comma 8, del D.P.R. 380/01 dispone che “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Nel caso di specie, sull’istanza di permesso di costruire presentata dall’interessata in data 23.11.2018 si è formato il silenzio assenso, come riconosciuto espressamente dalla stessa P.A. nel preavviso di diniego del 25.11.2019 (ove si legge testualmente che: “considerato annullato il silenzio assenso formatosi sull’istanza assunta n.-OMISSIS- “ai sensi dell’art. 20, comma 8, D.P.R. n. 380 del 2001…”).

Ne consegue l’illegittimità del diniego espresso tardivo, comunicato dal Comune a distanza di oltre un anno dalla presentazione della domanda di permesso di costruire: una volta formatosi il silenzio assenso, il Comune poteva rimuovere il titolo abilitativo tacito solo mediante l’esercizio dei poteri di autotutela, nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dalla legge.

Dall’esame degli atti non risulta che la PA abbia adottato un espresso provvedimento di autotutela (annullamento d’ufficio) volto a rimuovere gli effetti dell’intervenuto silenzio assenso.

Anche a ritenere che detto provvedimento di auto-annullamento sia contenuto nel preavviso di diniego n. -OMISSIS-del 25.11.2019 esso sarebbe illegittimo per difetto di motivazione perché non specifica la sussistenza dei presupposti per procedere all’annullamento d’ufficio, mancando ogni e qualsiasi considerazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto prevalente sull’affidamento del privato.

Com’è noto per poter procedere all’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo, anche se formatosi tacitamente mediante silenzio assenso, è necessario che sussista un interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità violata, tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. I principi generali che regolano la materia dell’annullamento in autotutela di un atto amministrativo devono essere applicati, in linea di principio, anche nell’ipotesi in cui oggetto di annullamento sia un titolo edilizio. Di conseguenza, è necessario che l’atto di autotutela rechi una motivazione specifica in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, non potendosi ritenere sussistente in via generale un interesse pubblico in re ipsa al ritiro del titolo edilizio illegittimo (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 05/09/2023, n.4975; TAR Napoli., sez. VIII, 13 gennaio 2023 n. 316; id.,3 febbraio 2020 n. 486; Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2022 n. 1976).

All’accoglimento del primo motivo di ricorso consegue l’annullamento degli atti impugnati, con assorbimento delle ulteriori censure articolate dalla ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Palermo a rifondere alla ricorrente le spese di lite, liquidate in € 2000, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Marco Rinaldi, Consigliere, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Primo Referendario

L'articolo Sui presupposti legittimanti l’annullamento in autotutela del titolo edilizio formatosi per silenzio-assenso. proviene da Giustamm.

Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore

E’ legittimo l’arrotondamento per eccesso del punteggio se pari o superiore a 0,50 nella valutazione dei titoli del personale docente nei concorsi pubblici

1. Concorsi pubblici – Pubblico impiego – Reclutamento personale docente – Concorso unico nazionale – Valutazione titoli – Piattaforma informatica POLIS – Arrotondamento punteggio – Mancata previsione – Illegittimità 
2. Concorsi pubblici – Pubblico impiego – Reclutamento personale docuente – Valutazione pubblicazioni – Attinenza alla classe specifica di concorso – Necessità – Discrezionalità tecnica della Commissione – Sussiste – Conseguenza – Insidacabilità del giudizio.

1. In tema di concorso unico nazionale per il reclutamento di personale docente nella valutazione dei titoli la Commissione deve arrotondare il punteggio al voto superiore solo se pari o superiore a 0,50 punti che devono essere altresì arrotondati al secondo decimale dopo la virgola. Conseguentemente è illegittimo il punteggio attribuito dalla Commissione utilizzando il sistema automatico cd. POLIS che non consente di modificare l’errore di mancato arrotondamento della piattaforma informatica.
2. La valutazione della commissione di ritenere non attinente alla classe di concorso una pubblicazione è  immune dai vizi da irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti, fattispecie queste ultime nel cui ambito è circoscritto il sindacato del Tar in presenza di valutazioni che costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e quindi incidono sul merito dell’operato della stessa Amministrazione.

Concorso a pubblico impiego – Reclutamento personale docente – Concorso unico nazionale – Valutazione titoli – Piattaforma informatica POLIS – Arrotondamento punteggio – Mancata previsione – Illegittimità 

Pubblicato il 01/08/2017
N. 01013/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01695/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1695 del 2016, proposto da: 
Beatrice Dei, rappresentata e difesa dall’avvocato Isetta Barsanti Mauceri, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora, 26; 
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Usr – Ufficio Scolastico Regionale per Toscana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4; 
Usr – Ufficio Scolastico Regionale Per Toscana – Commissione Concorso Docenti Ddg 106 del 23.02.2016 per la Cl.A45 non costituito in giudizio; 
nei confronti di
Elena Mercati non costituita in giudizio; 
per l’annullamento
– della graduatoria di merito della procedura concorsuale di cui al DDG n. 106 del 2016 per la classe di concorso A45 (ex A017) – Scienze Economiche ed Aziendali – pubblicata dal Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana in data
– dei verbali della Commissione concorsuale relativi alla valutazione dei titoli della ricorrente;
– di tutti gli atti ad oggi non conosciuti, incogniti e non comunicati e relativi alla valutazione dei titoli dei candidati al concorso de quo;
nonché di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente ancorché’ incognito;
per la condanna,
dell’Amministrazione al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e di Usr – Ufficio Scolastico Regionale Per Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2017 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il presente ricorso la Sig.ra Dei Beatrice ha impugnato la graduatoria di merito della procedura concorsuale di cui al DDG del 23 febbraio 2016 n. 106 per la classe di concorso A45 riferita alle Scienze Economiche aziendali, nella parte le è stato attribuito il punteggio di 77 punti in luogo di 77,6 punti e, ciò, unitamente agli atti presupposti.
La ricorrente ha evidenziato di aver partecipato al concorso indetto con DDG n. 106 del 2016 per l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola secondaria di secondo grado e per quanto concerne l’insegnamento delle scienze economiche e aziendali.
Dopo aver sostenuto tutte le prove è stata dichiarata vincitrice del concorso e collocata nella posizione n. 7 con 77 punti, risultato quest’ultimo della somma dei punti ottenuti per la prova scritta (pari a 29,1), della valutazione relativa alla prova orale (34 punti) e del punteggio relativo alla valutazione dei titoli (pari a 13,9 punti).
Ad essere censurato è proprio il punteggio riferito alla valutazione dei titoli, in quanto si afferma l’esistenza di un diritto ad ottenere una maggiore valutazione di 0,6 punti, in considerazione del fatto che l’Amministrazione non avrebbe posto in essere l’arrotondamento alla cifra superiore.
Nell’impugnare i sopra citati provvedimenti si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:
1.la violazione dei principi della partecipazione e della collaborazione con riferimento agli artt. 3, 7, 8, 10, 11 della L. 241/90 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto l’Amministrazione non avrebbe motivato circa la valutazione dei punteggi così attribuiti, nemmeno a seguito delle osservazioni e delle richieste presentate dalla ricorrente;
2. la violazione ed errata applicazione della tabella di valutazione dei titoli, in considerazione che la ricorrente avrebbe diritto ad ottenere un punteggio superiore di 0,6 punti, rispetto a quello effettivamente assegnato.
Si è costituito il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, contestando le argomentazioni proposte e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Nel corso della camera di consiglio dell’11 gennaio 2017, e con ordinanza n. 23/2017, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo insussistente il pericolo di un danno grave e irreparabile.
Con lo stesso provvedimento questo Tribunale ha ordinato al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca di depositare una documentata relazione sui fatti in causa, adempimento quest’ultimo poi effettivamente posto in essere in data 14 marzo 2017.
All’udienza del 12 luglio 2017, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso va parzialmente accolto nei limiti di seguito precisati.
1.2 In primo luogo va evidenziato come sia possibile trattare congiuntamente sia il primo che il secondo motivo, entrambi diretti a contestare il punteggio effettivamente attribuito alla Sig.ra Dei Beatrice.
1.3 Quest’ultima, in particolare, sostiene che, sulla base della tabella di valutazione dei titoli avrebbe dovuto risultare destinataria di un punteggio pari a 14,50 punti, risultato della somma del voto di abilitazione (5 punti), della procedura concorsuale preselettiva per accesso TFA (5 punti), del titolo di specializzazione sul sostegno (1,5 punti), della pubblicazione di un articolo (punti 0,20) e, da ultimo, del punteggio relativo al servizio svolto sulla materia in oggetto (punti 2,8).
1.4 La ricorrente contesta il punteggio con riferimento a due voci e, precisamente per quanto concerne la valutazione sui titoli di accesso alla procedura concorsuale, in quanto gli sarebbe stato attribuito un punteggio pari a 4,6.
1.5 Si contesta, inoltre, il mancato riconoscimento di 0,20 punti per quanto riguarda la pubblicazione di un articolo che non sarebbe stato valutato dalla Commissione di Concorso.
1.6 Con riferimento alla mancata attribuzione del punteggio riferito al titolo di accesso alla procedura concorsuale a cattedre per la scuola secondaria di I e II grado, va evidenziato come dalla tabella A.1 del DM 94/16 è possibile desumere che lo stesso punteggio è il prodotto di una formula che ha come presupposto la votazione effettivamente conseguita dal candidato nell’abilitazione specifica.
1.7 Se detta valutazione è inferiore a 75 non viene attribuito nessun punto; se invece è superiore a 75 punti (come nel caso di specie in cui la ricorrente ha ottenuto 98 punti per l’abilitazione) si applica una formula matematica che ha portato la Commissione ad assegnare i 4,6 punti oggetto di contestazione.
1.8 La ricorrente ritiene che detto punteggio avrebbe dovuto essere oggetto di arrotondamento alla cifra superiore e quindi a 5 punti e, ciò, contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione ora costituita che ritiene detto arrotondamento non dovuto.
1.9 Le argomentazioni della ricorrente sono fondate e vanno condivise.
2. E’ dirimente constatare che il punto A.2.1. della tabella allegata al DM n. 94/96 prevede che “le eventuali frazioni di voto sono arrotondate per eccesso al voto superiore solo se pari o superiori a 0,50”.
2.1 Sulla destra della tabella viene poi affermato che i punti vanno “arrotondati al secondo decimale dopo la virgola”.
2.2 La terminologia utilizzata dal Ministero deve ritenersi inequivocabile nella parte in cui prevede che il punteggio venga arrotondato al “voto superiore”, circostanza che avrebbe dovuto determinare la Commissione a portare i 4,6 a 5 punti, considerando che il decimale attribuito è maggiore di 0,50.
2.3 Qualunque altra interpretazione risulterebbe confliggente con il tenore letterale della disposizione sopra citata, nell’ambito della quale anche il riferimento al fatto che i punti vanno “arrotondati al secondo decimale dopo la virgola”, deve essere interpretato nel senso di introdurre un limite ai decimali da prendere in considerazione, senza per questo inficiare la regola dell’arrotondamento al voto superiore.
2.4 Si consideri che detta interpretazione è stata implicitamente confermata anche dalla Commissione di concorso che, nella relazione depositata a seguito della richiesta di questo Tribunale, non solo non ha fornito alcuna giustificazione sulla differenza di punteggio contestata, ma si è limitata ad affermare che “il calcolo del punteggio relativo al titolo di accesso al concorso (abilitazione specifica) è fatto automaticamente dal sistema e non modificabile dalla commissione”.
2.5 E’, pertanto, evidente che la Commissione avrebbe voluto modificare il punteggio attribuito dal sistema automatico (c.d. POLIS), ma si è trovata nell’impossibilità di incidere sull’errore commesso, stante la rigidità dello stesso sistema, caratteristica quest’ultima già rilevata da questo Tribunale in precedenti pronunce (per tutti si veda Tar Toscana del 24 maggio 2017 n. 758/2017)
2.6 Le censure sopra citate sono, pertanto, fondate.
2.7 Il ricorso va, al contrario, respinto nella parte in cui la ricorrente chiede l’attribuzione di un punteggio superiore pari a 0,20 punti, in conseguenza della mancata valutazione di una pubblicazione in geografia.
2.8 Detta pubblicazione, riferita alla sessione didattica di un convegno pubblicato sull’editoriale “Liguria Geografia”, ha ad oggetto la descrizione dei vantaggi riconducibili all’utilizzo, con finalità didattiche, dei sistemi informativi geografici.
2.9 E’ evidente la correttezza dell’operato della Commissione che ha ritenuto di non prendere in considerazione la pubblicazione di cui si tratta, ritenendola non è attinente alla classe specifica di concorso, così come riferita all’insegnamento delle scienze economiche e aziendali.
3. La tabella “C” del DM 94/16 prevede, infatti, che l’attribuzione di punteggio per le pubblicazioni sia relativa ai “contenuti inerenti alla specifica classe di concorso”.
3.1 Non solo la materia della geografia è evidentemente “non inerente” alle scienze economiche e aziendali, ma si consideri che anche laddove lo stesso Decreto ministeriale considera ammissibile una pubblicazione riferita ad aree trasversali, quali la pedagogia e la didattica, detto riferimento non può che essere interpretato nel senso che dette aree trasversali debbano essere comunque correlate alla materia principale, oggetto di insegnamento e riferita alla specifica classe di concorso.
3.2 Ciò premesso è evidente che la valutazione della commissione di ritenere non attinente alla classe di concorso la pubblicazione sopra citata è valutazione immune dai vizi da irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti, fattispecie queste ultime nel cui ambito è circoscritto il sindacato di questo Tribunale in presenza di valutazioni che costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e quindi incidono sul merito dell’operato della stessa Amministrazione (per tutti Cons. di Stato Sez. VI, Sentenza n. 614 del 01/02/2013).
4. In conclusione il ricorso è parzialmente fondato e va accolto, annullando in parte qua la graduatoria che, pertanto, dovrà essere modificata, mediante l’attribuzione alla ricorrente del superiore punteggio pari a 0,4 punti.
L’accoglimento solo parziale consente di compensare le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e nei limiti di cui alla parte motiva.
Compensa le spese di giudizio tra le parti costituite, con refusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore
 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Ricchiuto Armando Pozzi
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 1/8/2017 n.1013 proviene da Giustamm.

Pres. Rovelli – Est. Rordorf
ACEA S.p.A. (Avv.ti E. Perrettini, D. Tassan Mazzocco, A. Reggio D’Aci) c/ AGCM (Avv. Stato) e nei confronti di Suez Enviroment S.A. (Avv.ti L. Manzi, D. Tassan Mazzocco, A. Sciumè, A. Clarizia)

1. Competenza e giurisdizione – Consiglio di Stato – Sentenze – Cassazione – Ricorso – Errata interpretazione di legge – Ammissibilità – Limiti – Mancata tutela giurisdizionale

2. Competenza e giurisdizione – AGCM – Provvedimenti – Sindacato giurisdizionale – Verifica dei fatti e dei profili tecnici – Ammissibilità – Limiti.

3. Concorrenza e mercato – AGCM – “Mercato rilevante” – Definizione – Sindacabilità giurisdizionale – Limiti – Margini di opinabilità – Rispetto.

1. Rientra nel sindacato della tutela giurisdizionale, esercitabile dalla Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela per verificare se il giudice amministrativo la abbia concretamente erogata e nel vincolarlo ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale (1). Un’errata interpretazione di legge da parte del Consiglio di Stato, laddove tale errore conduca ad un indebito rifiuto di erogare la dovuta tutela giurisdizionale, traducendosi in una non corretta autolimitazione dei poteri giuridici, rappresenta un profilo che attiene proprio alla corretta individuazione dei limiti esterni della giurisdizione, che segnano il confine entro il quale è ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato.

2. Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; tuttavia, quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (tali, cioè, da condurre ad un ventaglio di soluzioni possibili), detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’AGCM ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.

3. La definizione di “mercato rilevante” da parte dell’AGCM in sede di accertamento di intese restrittive della concorrenza rientra tra quelle valutazioni tecniche aventi un significativo margine di opinabilità, che impedisce d’individuare un parametro giuridico che consenta di definire illegittimo l’apprezzamento operato dall’amministrazione. Pertanto, il sindacato giurisdizionale relativo alla determinazione del mercato rilevante in concreto effettuata dall’AGCM è circoscritto alla verifica che il provvedimento non abbia esorbitato i suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell’Autorità ove questa si dimostri plausibile.

— *** —

(1) Cfr. Cass., Sez. Un., sentt. nn. 19048/2010 e 30254/2008.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Primo Presidente f.f. –
Dott. SALME’ Giuseppe – Presidente di Sez. –
Dott. RORDORF Renato – rel. Presidente di Sez. –
Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –
Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere –
Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –
Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –
Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –
Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 7261-2013 proposto da:
ACEA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BOLZANO 3 32, presso lo studio dell’avvocato PERRETTINI ENZO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati TASSAN MAZZOCCO DANILO, REGGIO D’ACI ANDREA, per delega in calce al ricorso;
– ricorrente –

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;
– controricorrente –
e contro
SUEZ ENVIRONNEMENT S.A., FEDERUTILITY;
– intimati –
sul ricorso 7267-2013 proposto da:
SUEZ ENVIRONNEMENT S.A.S., in persona del legale rappresentante pro-
tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato MANZI LUIGI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati TASSAN MAZZOCCO DANILO, SCIUME’ ALBERTO, CLARIZIA ANGELO, per delega in calce al ricorso;
– ricorrente –

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;
– controricorrente –
e contro
ACEA S.P.A., FEDERUTILITY;
– intimati –
avverso la sentenza n. 5067/2012 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 24/09/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2014 dal Presidente Dott. RENATO RORDORF;
uditi gli avvocati Andrea REGGIO D’ACI, Danilo TASSAN MAZZOCCO, Massimo SANTORO dell’Avvocatura Generale dello Stato, Luigi MANZI, Alberto SCIUME’, Angelo CLARIZIA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

Esposizione del fatto
La società italiana Acea s.p.a. (in prosieguo Acea) e la società francese Suez Environnement s.a. (n prosieguo Suez) con separati ricorsi impugnarono dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio un provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo Autorità Garante), in data 22 novembre 2007, aveva accertato la stipulazione da parte di dette società di un’intesa restrittiva della concorrenza ed, oltre a prescrivere comportamenti idonei ad eliminare gli effetti di tale intesa, le aveva condannate al pagamento di una sanzione pecuniaria ammontante, rispettivamente, ad Euro 8.300.000,00 ed Euro 3.000.000,00. L’intesa così sanzionata aveva preso corpo, secondo l’Autorità Garante, in occasione della comune partecipazione di Acea e Suez ad una gara indetta dal Comune di Firenze per assegnare il 40% delle quote di una società mista pubblico-privata destinata alla gestione del servizio idrico integrato di un ambito territoriale della Toscana, ed era stata poi rinforzata con la stipulazione di appositi patti parasociali.

Il Tribunale amministrativo accolse i ricorsi ed annullò il provvedimento impugnato.
L’Autorità Garante propose però appello ed il Consiglio di Stato, con sentenza resa pubblica il 24 settembre 2012, riformò la decisione di primo grado e respinse le domande di annullamento del summenzionato provvedimento sanzionatorio, rigettando nel contempo anche un appello incidentale proposto da Acea.
Il Consiglio di Stato, per quel che in questa sede interessa, ritenne che fosse corretto l’iter logico attraverso il quale l’Autorità Garante, nell’adottare il contestato provvedimento, aveva ricostruito gli estremi merceologici e geografici del mercato rilevante ai fini dell’accertamento degli effetti anticoncorrenziali dell’intesa; e precisò, a questo proposito, che il sindacato del giudice amministrativo non si estende al merito (salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio) ma è limitato alla verifica dell’assenza, nel provvedimento impugnato, di travisamenti di fatto, di vizi logici o di errori giuridici. Il medesimo Consiglio di Stato reputò inoltre che, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, fossero consistenti gli effetti prodotti sul mercato dall’intesa anticoncorrenziale di cui si discute, in quanto: le società tra le quali l’intesa era intercorsa sono tra la maggiori operanti nel settore; la ripartizione dei mercati o delle clientele integrano gli estremi dell’intesa vietata anche qualora la quota di mercato interessata si collochi al di sotto della soglia minima che la Commissione Europea considera altrimenti rilevante; nel caso in esame, la quota di mercato contendibile da prendere in considerazione per soppesare gli effetti dell’intesa anticoncorrenziale non era comunque quella formata dall’insieme dei servizi idrici integrati, ma solo quella circoscritta alle poche situazioni nelle quali l’amministrazione ha optato per l’affidamento esterno del servizio a società private o a società a partecipazione mista pubblico- privata.
Avverso tale sentenza hanno proposto separati ricorsi per cassazione, di analogo contenuto, Acea e Suez, formulando ciascuna tre motivi di censura, illustrati poi anche con memorie.
L’Autorità Garante ha resistito con altrettanti controricorsi.

1. I ricorsi proposti contro la medesima sentenza debbono esser preliminarmente riuniti, secondo quanto prescrivel’art. 335 c.p.c..
2. Come già accennato, le doglianze espresse nei due ricorsi sono di analogo contenuto: li si potrà quindi esaminare congiuntamente.
2.1. Il primo motivo di censura fa riferimento alla L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 1, che, nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa, faceva ricadere nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso i provvedimenti dell’Autorità Garante (analoga previsione è contenuta ora nell’art. 133, comma 1, lett. l, del c.p.a.). Secondo le ricorrenti, vuoi per le caratteristiche stesse della giurisdizione esclusiva, vuoi per il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale, la citata disposizione implica che il sindacato del giudice amministrativo non debba limitarsi – come erroneamente si legge nell’impugnata sentenza – ai profili di logicità estrinseca e di correttezza giuridica della motivazione con cui l’Autorità Garante individua gli estremi di un mercato rilevante ai fini di accertare e sanzionare intese restrittive della concorrenza. Quel sindacato, al contrario, deve spingersi alla verifica dei fatti posti a base del contestato accertamento, come nel caso di specie era stato richiesto dalle odierne ricorrenti e come il giudice di primo grado non aveva mancato di fare. L’autolimitazione che il Consiglio di Stato ha imposto alla propria latitudine di giudizio integrerebbe, pertanto, un vero e proprio diniego di giurisdizione e violerebbe, di conseguenza, i limiti esterni della giurisdizione assegnata a quel giudice: donde la possibilità di denunciare tale diniego in cassazione, a norma del primo comma dell’art. 362 c.p.c..
Ove, invece, l’interpretazione che il Consiglio di Stato ha dato alla citata disposizione della L. n. 287 del 1990, art.33 fosse reputata condivisibile, le ricorrenti chiedono che la legittimità costituzionale di tale disposizione si sottoposta al vaglio del giudice delle leggi.
2.2. Un ulteriore superamento dei limiti esterni della giurisdizione è addebitato al Consiglio di Stato nel secondo motivo di ricorso, in cui si lamenta che detto giudice amministrativo, nell’affermare la consistenza ai fini concorrenziali dell’intesa intercorsa tra le società interessate alla gestione del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale di cui si tratta, abbia svolto apprezzamenti autonomi e diversi da quelli posti a base dell’impugnato provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante, così finendo per invadere il campo riservato all’amministrazione.
2.3. Da ultimo le ricorrenti – sempre sul presupposto che si verta in un’ipotesi di violazione dei limiti esterni della giurisdizione – si dolgono del fatto che il Consiglio di Stato abbia completamente omesso di pronunciarsi sulla loro richiesta di sottoporre alla Corte di Giustizia Europea due quesiti interpretativi, rispettivamente in tema di definizione del mercato rilevante di carattere nazionale e di utilizzo da parte degli operatori dello strumento dell’associazione temporanea d’imprese nelle gare comunitarie.
Quesiti che, eventualmente, le medesime ricorrenti chiedono ora anche a questa corte di sollevare.
3. L’Autorità controricorrente ha eccepito l’inammissibilità di entrambi i ricorsi nella loro interezza, perchè nessuna delle censure in essi espresse riguarderebbe il superamento dei limiti esterni della giurisdizione spettante al giudice amministrativo. I ricorsi, quindi, si porrebbero al di fuori dell’ambito entro il quale è consentito impugnare per cassazione le sentenze emesse da quel giudice.
Posta in questi termini, l’eccezione d’inammissibilità non coglie però nel segno, dovendosi escludere, almeno per quel che riguarda il primo motivo di ricorso, che la doglianza esuli dall’area delle questioni in materia di giurisdizione sottoponibili all’esame delle sezioni unite di questa corte; le quali hanno già in più occasioni ribadito che, ai fini dell’individuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, che segnano il confine entro il quale è ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, si deve tenere conto anche del canone dell’effettività della tutela giurisdizionale: onde rientra nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela per verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, la abbia concretamente erogata e nel vincolarlo ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale (cfr., tra le altre, Sez. un. n. 19048 del 2010 e n. 30254 del 2008).
Alla stregua di tale principio, dal quale non si ha motivo per discostarsi, è innegabile che l’assunto delle ricorrenti secondo cui il Consiglio di Stato, nel caso in esame, avrebbe omesso di esercitare con pienezza il controllo giurisdizionale che gli compete sugli atti dell’Autorità Garante, limitando tale controllo ai profili giuridici, formali e motivazionali dell’atto senza procedere anche alla dovuta verifica della sussistenza dei presupposti di fatto che ne sono alla base, non si traduce nella denuncia di un mero error in iudicando o in procedendo nel quale il giudice amministrativo sarebbe incorso. Quel che viene denunciata è sì un’errata interpretazione di legge (l’art. 33, comma 1, della citata L. n. 287), ma ciò che le ricorrenti sostengono è che tale errore ha condotto ad un indebito rifiuto di erogare la dovuta tutela giurisdizionale: non per un vizio del giudizio concernente il singolo e specifico caso, ma in via generale, a cagione di una male intesa autolimitazione dei poteri del giudice in questa materia. Ed è allora chiaro che – fondata o meno che sia tale doglianza nel merito – essa attiene proprio alla corretta individuazione dei limiti esterni della giurisdizione, che, come detto, non sono soltanto quelli che separano i diversi plessi giurisdizionali ma anche quelli che stabiliscono fin dove ciascun giudice è tenuto ad esercitare il potere-dovere di ius dicere.
4. Occorre dunque procedere all’esame dei singoli motivi di ricorso, cominciando ovviamente dal primo, che, come già rilevato, pone la questione dei limiti entro i quali può e deve esercitarsi il controllo giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità Garante, impugnati a norma della L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 1 (ora dell’art. 133, comma 1, lett. l, del c.p.a.).
4.1. La questione non è nuova.
E’ stato già ripetutamente affermato, anche da queste sezioni unite, che i provvedimenti dell’Autorità Garante sono sindacabili dal giudice amministrativo per vizi di legittimità e non di merito, nel senso che non è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo c.d. di tipo “forte” sulle valutazioni tecniche opinabili, che si tradurrebbe nell’esercizio da parte del suddetto giudice di un potere sostitutivo spinto fino a sovrapporre la propria valutazione a quella dell’amministrazione, fermo però restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile in sede giurisdizionale il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza (Sez. un n. 8882 del 2005 e n. 7063 del 2008).
A questo insegnamento va data continuità, ma qualche ulteriore precisazione può essere opportuna, anche in ragione di una certa quale ambiguità insita nella suaccennata distinzione tra controllo di legittimità “debole” e “forte”: una distinzione che, in via di principio, si potrebbe esser tentati di rifiutare ove si abbia a che fare con la tutela di diritto soggettivi, la quale, alla luce degli artt. 24 e 101 Cost., mal si presta ad una simile graduazione d’intensità.
Occorre ben chiarire, allora, che la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità Garante implica, certo, che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adottato da detta Autorità, ma non che il sindacato sia limitato ai profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, restandone esclusa ogni eventuale verifica dei presupposti di fatto. La pienezza della tutela giurisdizionale necessariamente comporta che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo che ha inciso su posizioni di diritto soggettivo.
Nè osta a tale conclusione il divieto per il giudice di sindacare l’esercizio della discrezionalità amministrativa: perchè di questa è dato parlare solo quando si tratta di attività dell’amministrazione che comportino margini di scelta nell’apprezzamento dell’interesse pubblico, cui quell’attività deve tendere, e del modo in cui esso è destinato a contemperarsi con eventuali interessi contrastanti. In situazioni come quella in esame, viceversa, all’Autorità Garante è affidato un compito di accertamento e di applicazione della legge: un compito che ha connotati di neutralità e di oggettività ed in cui la discrezionalità amministrativa, come sopra intesa, di regola non gioca alcun ruolo.
Può accadere, invece, che giochi un ruolo importante la c.d.
discrezionalità tecnica (da intendersi nei termini che appresso si diranno), giacchè la legge che l’Autorità Garante è chiamata ad applicare fa talvolta riferimento a nozioni – quale, ad esempio, quella di mercato rilevante – che non trovano nella legge stessa una definizione in tutto e per tutto puntuale: di modo che la loro individuazione in concreto richiede un tipo di valutazione di carattere tecnico, che, tanto nei suoi presupposti generali quanto nella sua specifica applicazione ai singoli casi, può talora presentare margini di opinabilità.
E’ su questo punto che occorre allora interrogarsi: se le valutazioni tecniche operate dall’Autorità Garante, al fine di conferire concreto significato e di dare attuazione al precetto legale, possano e debbano esser sindacate da parte del giudice amministrativo, in presenza di un’impugnazione sollevata dalla parte interessata, pur quando presentino un inevitabile margine di opinabilità.
In via di principio risulta difficile dare a tale domanda una risposta totalmente negativa. L’esercizio della discrezionalità tecnica, non essendo espressione di un potere di supremazia della pubblica amministrazione, non è di per sè solo idoneo a determinare l’affievolimento dei diritti soggettivi di coloro che dal provvedimento amministrativo siano eventualmente pregiudicati. Non può perciò sostenersi che chi lamenti la lesione del proprio diritto, a causa del cattivo esercizio della discrezionalità tecnica, non possa chiederne l’accertamento al giudice, il quale non potrà quindi esimersi dal verificare se le regole della buona tecnica sono state o meno violate dall’amministrazione. Ne fornice evidente conferma il fatto stesso che il giudice amministrativo disponga oggi di ampi mezzi istruttori, ivi compreso lo strumento della consulenza tecnica.
Anche in settori diversi da quello che viene ora in esame questa corte, d’altronde, ha già avuto modo di precisare che le valutazioni tecniche, inserite in un procedimento amministrativo complesso e dipendenti dalla valorizzazione dei criteri predisposti preventivamente, sono assoggettabili al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, senza che ciò comporti un’invasione della sfera del merito amministrativo (Sez. un. n. 10065 del 2011 e n. 14893 del 2010).
Ma questo non esaurisce certo il problema. Sarebbe davvero ingenuo supporre che il ricorso a criteri di valutazione tecnica, in qualsiasi campo, offra sempre risposte univoche. E’ vero invece – e lo si è già accennato – che sovente esso conduce ad un ventaglio di soluzioni possibili, destinato inevitabilmente a risolversi in un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità. In situazioni di tal fatta il sindacato del giudice, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è destinato ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell’apprezzamento operato dall’amministrazione impedisce d’individuare un parametro giuridico che consenta di definire quell’apprezzamento illegittimo. Con l’ovvio corollario che compete comunque al giudice di vagliare la correttezza dei criteri giuridici, la logicità e la coerenza del ragionamento e l’adeguatezza della motivazione con cui l’amministrazione ha supportato le proprie valutazioni tecniche, non potendosi altrimenti neppure compiutamente verificare quali siano in concreto i limiti di opinabilità dell’apprezzamento da essa compiuto.
Se quanto appena detto è vero, in via generale, ancor più lo è nel caso particolare del sindacato sui provvedimenti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti, tra le quali va annoverata l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, trattandosi di autorità cui proprio in ragione della loro specifica competenza tecnica, oltre che del carattere oggettivo e neutrale delle loro funzioni, sono stati affidati dal legislatore compiti di vigilanza ed accertamento nei settori di rispettiva competenza (compiti da esplicare attraverso procedimenti amministrativi connotati da particolari garanzie per i controinteressati).
E’ fuori discussione che anche gli atti di tali autorità siano soggetti al sindacato giurisdizionale, ed è agevole comprendere la ragione per la quale, nel caso degli atti dell’Autorità Garante, il legislatore abbia fatto ricorso alla giurisdizione esclusiva, così da unificare la tutela dei diritti e degli interessi legittimi che non sempre sarebbe stato altrimenti agevole distinguere. Ma ipotizzare che, con riguardo a valutazioni tecniche aventi un significativo margine di opinabilità – valutazioni proprio per operare le quali il legislatore ha stimato necessario dar vita ad un organismo al tempo stesso indipendente e dotato di specifiche competenze professionali -, il sindacato giurisdizionale possa spingersi sino a preferire una soluzione diversa da quella plausibilmente prescelta dall’Autorità Garante significherebbe misconoscere la ragione stessa per la quale questa è stata istituita.
Nè è senza significato che anche nel corrispondente scenario Europeo, mentre per un verso viene ribadito che compete al Tribunale dell’Unione Europea l’esame delle circostanze fattuali rilevanti (cfr. Corte di giustizia 3 maggio 2012, n.285/11, Legris Industries), per altro verso si afferma che appartiene alle prerogative della Commissione di svolgere le valutazioni economiche necessarie per garantire la concorrenza nel mercato interno: di modo che, in presenza di simili complesse valutazioni, il controllo che i giudici comunitari esercitano deve limitarsi alla verifica del rispetto delle regole di procedura e di motivazione, nonchè dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza di errori manifesti di valutazione e di sviamento di potere, non spettando al tribunale sostituire le proprie valutazioni economiche a quelle dell’autore della decisione di cui gli venga chiesto di verificarne la legittimità (cfr. Corte di giustizia 6 ottobre 2009, n. 501, 513, 515, 519/06 P. GlaxoSmithKline). L’ampia corrispondenza tra le competenze riconosciute all’Autorità Garante in ambito nazionale con quelle proprie della Commissione in ambito Europeo da ragione dell’agevole trasposizione di tale principio alla fattispecie ora in esame.
4.2. Tornando, per l’appunto, all’esame della fattispecie in esame nella presente causa, giova ancora aggiungere una breve considerazione sulla nozione di “mercato rilevante” (nella duplice accezione merceologica e geografica): elemento centrale ai fini dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale, con riferimento al quale le ricorrenti imputano al Consiglio di Stato di non avere esercitato appieno il proprio compito giurisdizionale.
Si tratta, indubbiamente, di uno di quei concetti giuridici indeterminati, che sono enunciati dalla legge in termini generali, ma la cui concreta specificazione impone di far ricorso a canoni di volta desunti dal patrimonio di saperi diversi; in questo caso da quello della scienza economica, la quale ha infatti da tempo prodotto al riguardo un’amplissima elaborazione ed una vasta casistica (cui si è ispirata anche la Comunicazione 9 dicembre 1997 della Commissione Europea, in GUCE, C 372), che confermano, pur all’interno di parametri teorici ben individuati, l’estrema elasticità del concetto in relazione alle diverse possibili caratteristiche di mercato dipendenti dalla varietà delle situazioni date.
Non appare seriamente dubitabile, pertanto, che la determinazione in concreto del mercato rilevante rientri, in fattispecie come quella in esame, nell’ambito di quelle valutazioni tecniche non prive di ampi margini opinabilità cui sopra s’è fatto cenno. Il relativo controllo giurisdizionale risulta perciò circoscritto entro i limiti dianzi chiariti.
4.3. In base alle considerazioni ora svolte è quindi possibile enunciare il seguente principio di diritto: “Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità – come nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini”.
4.4. L’impugnata sentenza del Consiglio di Stato è conforme al principio di diritto sopra enunciato.
Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il Consiglio di Stato non ha negato il proprio potere di accertamento dei fatti posti a base del contestato provvedimento dell’Autorità Garante. Per persuadersene è sufficiente leggere quanto scritto alla pag. 11 della sentenza impugnata, ove testualmente si afferma che “Il giudice amministrativo… deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti…”. Se e come, in concreto, tale compito sia stato condotto a termine dal giudice amministrativo nella vertenza di cui trattasi – e quindi se bene o male abbia fatto il Consiglio di Stato a non dar corso agli adempimenti istruttori, ed in particolare alla consulenza tecnica, richiesta delle odierne ricorrenti – esula dal tema del preteso vizio di giurisdizione; vizio che sussisterebbe solo qualora quel giudice avesse negato in via di principio ed in termini generali di poter esercitare il controllo giurisdizionale demandatogli dalla legge, ma non anche se, per avventura, egli lo abbia esercitato male incorrendo in eventuali errori in punto di fatto o di diritto che questa corte non ha titolo per sindacare.
Parimenti condivisibile, alla stregua di quanto sopra detto, è l’ulteriore affermazione di principio dell’impugnata sentenza, secondo cui il giudice amministrativo non può sostituirsi all’Autorità Garante nell’esercizio di valutazioni tecniche opinabili, quale è quella consistente nell’individuazione del mercato rilevante cui riferire l’intesa anticoncorrenziale. Non senza peraltro aggiungere che, a tal proposito, il Consiglio di Stato ha dato ampio conto nell’impugnata sentenza della conformità ai principi generali della materia dei criteri al riguardo adottati dalla Autorità Garante e della loro plausibilità con riferimento alle specificità del caso concreto (in particolare: delle peculiari caratteristiche del mercato della gestione dei servizi idrici integrati, della correttezza dell’assunto per cui tale mercato ha un ambito geografico locale sul versante della domanda e nazionale su quello dell’offerta, e della possibilità d’identificare il mercato rilevante anche in relazione ad una singola gara bandita dalla pubblica amministrazione) e, nello stimare tali criteri logici, coerenti e giuridicamente corretti, li ha evidentemente anche fatti propri.
4.5. Così interpretata, la citata disposizione della L. n. 287 del 1990, art. 33 non appare sospetta d’incostituzionalità, giacchè non si evidenziano profili di ineffettualità della tutela giurisdizionale. Nemmeno può dirsi, pur con le differenze inerenti al diverso modo di esplicazione della giurisdizione, che si manifesti una significativa differenza nel livello di tutela dei diritti soggettivi affidati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rispetto a quello altrimenti assicurato dal giudice ordinario, fatto salvo il diverso regime delle impugnazioni per cassazione, che trova però diretto fondamento nell’art. 111 Cost., u.c. (eccezioni d’illegittimità costituzionale della medesima disposizione dell’art. 33 sono già state a suo tempo dichiarate manifestamente infondate, anche sotto altri profili, da Sez. un. n. 8882/05, cit., cui si fa qui senz’altro rinvio).
5. Se col primo motivo le ricorrenti si erano dolute di un preteso rifiuto da parte del giudice amministrativo di esercitare appieno il potere giurisdizionale spettantegli, col secondo motivo esse viceversa lamentano che quel potere sia stato esercitato oltre misura, giacchè detto giudice, occupandosi del requisito della consistenza dell’intesa anticoncorrenziale, avrebbe in più occasioni sostituito la propria valutazione a quella dell’Autorità Garante.
Nei termini in cui è stato formulato, tale motivo di ricorso appare, però, inammissibile.
Occorre infatti considerare che, trattando il tema della consistenza dell’intesa, il Consiglio di Stato ha posto anzitutto l’accento su un dato emergente dallo stesso provvedimento dell’Autorità Garante, secondo cui i soggetti coinvolti nell’intesa – Acea e Suez – sono, rispettivamente, uno tra i principali concorrenti a livello nazionale ed il primo operatore a livello mondiale nel settore idrico. Donde la conseguenza che detta intesa configura una forma di “ripartizione dei mercati e della clientela” integrante una restrizione grave della concorrenza indipendentemente dal fatto che essa possa eventualmente collocarsi al di sotto della soglia dimensionale di rilevanza individuata dalla Commissione Europea nella Comunicazione 2001/C 368/07. Solo quale ulteriore ed autonoma ratio decidendi (“Inoltre, anche a tralasciare l’argomento della esclusione,. ratione materiae, dell’intesa de qua dal regime dei c.d. accordi de minimis,…) il Consiglio di Stato ha poi aggiunto che la quota di mercato contendibile da prendere in considerazione, per soppesare gli effetti dell’intesa anticoncorrenziale, non è comunque quella formata dall’insieme dei servizi idrici integrati esistenti sul territorio nazionale, ma solo quella circoscritta alle poche situazioni nelle quali le amministrazioni hanno optato per l’affidamento esterno del servizio a società private o a società a partecipazione mista pubblico-privata.
E’ unicamente a questa seconda argomentazione che le ricorrenti si riferiscono, quando lamentano che il giudice amministrativo abbia invaso la sfera di valutazione riservata all’Autorità Garante, la quale non avevrebbe posto siffatte considerazioni a base del proprio provvedimento. Se pure questa doglianza fosse esatta, essa quindi non scalfirebbe l’altra autonoma ratio decidendi su cui si fonda la sentenza impugnata, e tanto basta a renderla irrilevante: perciò inammissibile anche sotto il profilo del preteso eccesso di potere giurisdizionale.
Ugualmente inammissibili, e per il resto infondate, sono le ulteriori analoghe censure di cui è cenno nel medesimo motivo di ricorso.
Inammissibili nella parte in cui solo genericamente fanno riferimento ad altre valutazioni che il Consiglio di Stato avrebbe formulato benchè esse non trovino riscontro nell’impugnato provvedimento dell’Autorità Garante, senza però evidenziarne nè la rilevanza nè l’effettivo significato; infondate nella parte in cui, con appena un minimo grado di maggiore specificità, alludono alla “valutazione degli elementi indiziari a sostegno della prova dell’intesa”, giacchè l’unico di tali elementi indiziari cui nel ricorso si fa specificamente riferimento – un intervento di Suez per indurre una propria controllata a non partecipare alla gara – è invece menzionato alla pag. 23 nella sentenza impugnata tra gli indizi dei quali già l’Autorità Garante, nel paragrafo 80 del proprio provvedimento, aveva tenuto conto.
6. L’ultimo motivo di ricorso, con cui si lamenta che il Consiglio di Stato non si sia pronunciato sulla richiesta d’investire la Corte di giustizia Europea con quesiti interpretativi inerenti all’applicazione di disposizioni del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, che le parti interessate avevano formulato, esula dall’ambito entro cui è consentito impugnare per cassazione le decisioni del giudice amministrativo.
E’ quasi superfluo ricordare che eventuali vizi di omessa pronuncia integrerebbero errores in procedendo, e non certo violazioni di norme in tema di giurisdizione.
Quanto al resto, non v’è che da richiamare il principio già altre volte espresso secondo cui, poichè la Corte di giustizia Europea, nell’esercizio del potere d’interpretazione delle norme del Trattato, non opera come giudice del caso concreto, bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via esclusiva la funzione giurisdizionale, il mancato rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato a detta Corte di giustizia non configura una questione attinente allo sconfinamento dalla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr., tra le altre, Sez. un. n.16886 del 2013). Il che rende inammissibile il terzo motivo di ricorso.
7. E’ poi appena il caso di aggiungere che, proprio in quanto la cognizione della Corte di cassazione è qui limitata ai motivi attinenti alla giurisdizione, non sussistono neppure le condizioni perchè essa stessa prospetti alla Corte di giustizia Europea quesiti interpretativi che attengono al merito della vertenza e non al tema della giurisdizione.
D’altronde, in nessuno dei motivi di ricorso è prospettata in modo diretto ed esplicito un’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice nazionale rispetto al giudice Europeo, in relazione al diverso ambito di competenza attribuito all’uno o all’altro a seconda che l’intesa anticoncorrenziale si ripercuota sul solo mercato nazionale o abbia un ambito territoriale più vasto. Nè una tale questione di riparto di giurisdizione internazionale avrebbe potuto esser sollevata in questa sede, non essendo stata a suo tempo impugnata sotto questo profilo la sentenza di primo grado ed essendosi quindi ormai formato sul punto un giudicato interno.
8. Dal rigetto del ricorso consegue la condanna delle ricorrenti al pagamento delle spese processuali, liquidate come in dispositivo, dovendosi inoltre dare atto, come prescrive il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, che sussistono i presupposti per la maggiorazione del versamento del contributo unificato da parte delle medesime ricorrenti, a norma dell’art. 1-bis del citato art. 13.

P.Q.M.

La corte, riuniti i ricorsi, li rigetta e condanna ciascuna delle società ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 15.000,00, oltre a quelle prenotate a debito, per ognuna di esse, dando atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte di ciascuna di dette ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per i ricorsi proposti.

Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2014.

Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2014

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 20/1/2014 n.1013 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est T. Aru
Multi Ingros Srl (avv.ti A. Magliocchetti e A. Gaia) c/ il Comune di Nuoro (avv.ti M. Mereu e A. Rossi); la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti F. Isola e R. Murroni); l’Assessorato Regionale Igiene e Sanità ed Assistenza Sociale (n.c.)

sulla verifica di compatibilità regionale di cui all’art. 8-ter, co. 3, D.Lgs 30 settembre 1992 n. 502

Servizio sanitario nazionale – Strutture sanitarie pubbliche e private – Procedure autorizzatorie – Verifica di compatibilità in sede regionale – Art. 8-ter, co. 3, D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 – Portata ed estremi – Fattispecie

In tema di realizzazione di strutture sanitarie private (nella specie, si verteva dei lavori di ristrutturazione di un immobile da destinare a centro diagnostico), la verifica di compatibilità di cui all’art. 8-ter, co. 3, D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 – a differenza delle valutazioni sottese all’autorizzazione e all’accreditamento – introduce un sub-procedimento nell’ambito di quello relativo al rilascio della concessione edilizia che si caratterizza per il fatto che la Regione è chiamata ad esprimersi sulla compatibilità e coerenza della nuova struttura con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria e ospedaliera, in funzione di un duplice parametro valutativo, costituito dal fabbisogno complessivo (ovvero sulla positiva o negativa incidenza della progettata iniziativa sanitaria nel quadro globale, regionale e locale, della domanda di servizi sanitari del tipo corrispondente) e dalla localizzazione territoriale (e quindi sulla sua coerenza rispetto alla presenza e diffusione di altre strutture sanitarie, pubbliche e private, in ambito questa volta solo regionale), sia pure “anche” (ma non solo) in vista di una migliore accessibilità ai servizi sanitari e di valorizzazione di aree di insediamento prioritario di nuove strutture. Si tratta di una valutazione ampiamente discrezionale che si correla a quella visione unitaria e globale che soltanto la Regione, titolare primaria dei poteri di programmazione sanitaria regionale, può esprimere, naturalmente in funzione dello specifico momento temporale “puntuale” nel quale essa viene estrinsecata

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1358 del 2003, proposto da:
Multi Ingros Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Magliocchetti, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Antonio Gaia, via Machiavelli n. 36;

contro

il Comune di Nuoro, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Mereu, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Antonello Rossi, via Andrea Galassi n. 2; la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Floriana Isola e Roberto Murroni, con domicilio eletto in Cagliari presso l’Ufficio Legale della Regione Sarda, viale Trento n. 69;
l’Assessorato Regionale Igiene e Sanità ed Assistenza Sociale, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento emesso dal Comune di Nuoro, in data 30 giugno 2003 prot. 27020 con il quale il Comune di Nuoro:

a) denegava la concessione edilizia in variante avente ad oggetto la ristrutturazione dei locali da destinare a sede del Centro Diagnostico CEDIAN;

b) modificava la concessione edilizia rilasciata il 26 ottobre 2001 n. 155, prot. N. 47820 revocando di fatto la destinazione d’uso a “Centro diagnostico” a suo tempo accordata nella concessione edilizia;

– del provvedimento datato 29 ottobre 2002 prot. 40790 del Comune di Nuoro;

– della determinazione prot. 22719 dell’ 11 giugno 2003 dell’Assessorato dell’Igiene Sanità e dell’Assistenza Sociale della Regione Autonoma della Sardegna ;

– del silenzio rigetto dell’Assessore dell’Igiene Sanità sulla richiesta di riesame della determinazione prefata fatta con ricorso notificato il 25 giugno 2003;

e per il riconoscimento del diritto del ricorrente , a decorrere dall’8 novembre 2001, all’esecuzione dei lavori in variante mantenendo sull’immobile la destinazione d’uso a centro diagnostico come previsto nella concessione edilizia;

e per la condanna

del Comune di Nuoro e/o della Regione Autonoma della Sardegna e dell’Assessorato dell’Igiene Sanità e dell’Assistenza Sociale della Regione Autonoma della Sardegna al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro e della Regione Autonoma della Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In data 26 ottobre 2001 il Comune di Nuoro rilasciava alla società ricorrente la concessione edilizia n. 155, prot. n. 47820, per l’esecuzione di lavori finalizzati all’adeguamento dell’immobile sito in Nuoro, Piazza Italia n. 4, all’attività medico-sanitario, diagnostica ed estetica.

In data 30 ottobre 2001 la Multi Ingross srl comunicava al Comune di Nuoro l’inizio dell’attività di ristrutturazione.

Nel corso dei lavori, in data 5 novembre 2002, al fine di ottenere un’ottimale distribuzione dei locali per l’allocazione dei macchinari, la stessa società chiedeva al Comune di Nuoro un’autorizzazione in variante.

L’amministrazione comunale richiedeva su tale progetto il parere dell’Assessorato regionale alla Sanità che, in data 11 giugno 2003, si esprimeva in termini sfavorevoli alla ricorrente.

Conseguentemente, con l’impugnato provvedimento 30 giugno 2003 n. 27020, adottato sulla base di tale determinazione regionale, il Comune di Nuoro negava il rilascio della concessione edilizia in variante, con la precisazione che “…Questo Settore potrà concedere nei locali in questione esclusivamente una destinazione d’uso direzionale, commerciale, terziaria…”.

Come precisato in epigrafe, tali provvedimenti sono stati tempestivamente impugnati dalla società Multi Ingross srl con ricorso notificato il 20 ottobre 2003 e depositato il successivo giorno 28.

Nelle more del giudizio è accaduto:

che con deliberazione n. 24/28 del 29 luglio 2003 la Giunte regionale ha ridefinito le attività ambulatoriali da considerare nella determinazione del relativo parametro per il fabbisogno assistenziale programmato;

che l’Assessorato regionale Igiene e Sanità ha proceduto ad una nuova istruttoria della pratica relativa al Centro Diagnostico Nuorese concludendola, stavolta, col parere favorevole di congruità n. 41494 reso in data 7 novembre 2003;

che di conseguenza il Comune di Nuoro ha rilasciato alla società ricorrente l’invocata concessione in variante n. 164 del 3 dicembre 2003, ed a seguito dell’ultimazione dei lavori (dichiarazione del D.L. del 5 dicembre 2003), il rilascio dei certificati di abitabilità n. 13 del 12 maggio 2004 e n. 25 del 13 giugno 2005;

che successivamente la Multi Ingross srl ha ottenuto dal competente Assessorato regionale l’accreditamento per l’esercizio delle sue attività medico-sanitarie.

In conclusione, quindi, in relazione alla domanda caducatoria, può senz’altro addivenirsi, conformemente del resto alle richieste delle controparti, alla declaratoria dell’improcedibilità del ricorso per cessazione della materia del contendere.

Con memoria difensiva depositata il 6 ottobre 2012, peraltro, la ricorrente ha insistito, con ampie argomentazioni, nella richiesta di condanna del Comune di Nuoro e/o della Regione Sarda al risarcimento del danno subito per effetto delle determinazioni impugnate, nella misura indicata nello stesso atto conclusionale.

Le controparti si sono opposte, con memoria di replica, alle anzidette richieste di condanna.

Tale domanda risarcitoria non merita peraltro accoglimento.

Come si rileva dalla sequenza temporale degli atti intervenuti nel procedimento in questione, sono passati meno di 5 mesi tra il primo parere sfavorevole reso dall’Assessorato regionale (11 giugno 2003) e quello successivo favorevole (7 novembre 2003) a seguito del quale è stata rilasciata la concessione edilizia in variante n. 164 del 3 dicembre 2003.

Non si tratta dunque di tempi di risposta significativamente rilevanti, in relazione alla complessità dell’istruttoria, ai fini della produzione del danno lamentato dalla ricorrente.

Senza considerare che solo a seguito dell’adozione della delibera della Giunta regionale n. 24/28 del 29 luglio 2003 si sono comunque venute a determinare le condizioni per il rilascio del prescritto parere favorevole.

Non è invero superfluo richiamare, in proposito, il quadro normativo vigente, peraltro già evidenziato nell’ordinanza cautelare n. 532 del 5 novembre 2003 con la quale il Tribunale ha respinto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.

La disciplina degli artt. 8 ter, 8 quater, 8 quinquies e 8 sexies del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come introdotti dall’art. 8 del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 299 e ulteriormente modificati dall’art. 8 del d.lgs. 28 luglio 2000, n. 254, articola la disciplina su due livelli distinti costituiti, rispettivamente, dai presupposti, dalle condizioni e dalle modalità dell’autorizzazione alla realizzazione di strutture sanitarie e all’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie (art. 8 ter) e dell’accreditamento (istituzionale o provvisorio) delle strutture autorizzate (pubbliche o private: art. 8 quater), che costituisce a sua volta condizione per la stipulazione di accordi (con le strutture pubbliche ed equiparate) o contratti (con le strutture private), intesi a definire la tipologia dei servizi, i volumi delle prestazioni ammissibili, i requisiti del servizio, i corrispettivi (art. 8 quinquies) da corrispondere in base al sistema di remunerazione disciplinato dall’art. 8 sexies.

In sintesi, per quanto qui interessa, e tralasciando la posizione degli studi odontoiatrici e medici attrezzati per prestazioni di chirurgia ambulatoriale, di particolare complessità o con rischi per la sicurezza del paziente, la realizzazione di strutture e l’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie “…sono subordinate ad autorizzazione”, necessaria per la costruzione di nuove strutture, l’adattamento di strutture già esistenti, la loro diversa utilizzazione, l’ampliamento, la trasformazione, il trasferimento in altra sede di strutture già autorizzate, in funzione di una ampia gamma tipologica di prestazioni erogate dalle strutture sanitarie e sociosanitarie (erogazione di prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo o diurno per acuti; assistenza specialistica in regime ambulatoriale, comprese le prestazioni riabilitative, di diagnostica strumentale e di laboratorio; prestazioni in regime residenziale a ciclo continuo o diurno) (art. 8 ter, comma primo; vedi anche art. 8 comma quarto, non abrogato, che tiene ferma la competenza delle regioni in materia di autorizzazione e vigilanza sulle istituzioni sanitarie private, a norma dell’art. 43 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, salva la definizione con atto di indirizzo e coordinamento dei “…requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi richiesti per l’esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private e la periodicità dei controlli sulla permanenza dei requisiti stessi”, da tener distinti dai “….requisiti ulteriori…” fissati ai fini dell’accreditamento sempre con atto di indirizzo e coordinamento ai sensi dell’art. 8 quater).

Qualora poi le dette strutture svolgano attività sanitaria “…per conto del Servizio sanitario nazionale…o a carico del Servizio sanitario nazionale”, l’esercizio dell’attività è altresì subordinato all’accreditamento istituzionale e alla stipulazione degli accordi o contratti (art. 8 bis).

Orbene, del tutto distinta dall’autorizzazione e dall’accreditamento è la verifica di compatibilità prescritta dall’art. 8 ter, comma terzo, ai sensi del quale:

“ Per la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie il comune acquisisce, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di autorizzazioni e concessioni di cui all’art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e successive modificazioni, la verifica di compatibilità del progetto da parte della regione. Tale verifica è effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture”.

Tale verifica non ha alcuna attinenza coi poteri regionali previsti dal successivo comma quinto, relativi alla disciplina delle modalità e termini per la richiesta e il rilascio dell’autorizzazione e del possibile riesame dell’istanza autorizzativa in caso di esito negativo o prescrizioni non accettate.

La verifica di compatibilità introduce, invece, un subprocedimento nell’ambito di quello relativo al rilascio della concessione edilizia che si caratterizza perché la Regione è chiamata, com’è ovvio, non già ad esprimersi sulla conformità urbanistico-edilizia dell’intervento, ma sulla sua compatibilità e coerenza con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria e ospedaliera, in funzione di un duplice parametro valutativo, costituito dal fabbisogno complessivo (ovvero sulla positiva o negativa incidenza della progettata iniziativa sanitaria nel quadro globale, regionale e locale, della domanda di servizi sanitari del tipo corrispondente) e dalla localizzazione territoriale (e quindi sulla sua coerenza rispetto alla presenza e diffusione di altre strutture sanitarie, pubbliche e private, in ambito questa volta solo regionale), sia pure “anche” (ma non solo) in vista di una migliore accessibilità ai servizi sanitari e di valorizzazione di aree di insediamento prioritario di nuove strutture.

Si tratta, com’è evidente, di una valutazione discrezionale alquanto ampia, che si correla a quella visione unitaria e globale che soltanto la Regione, titolare primaria dei poteri di programmazione sanitaria regionale, può esprimere, naturalmente in funzione dello specifico momento temporale “puntuale” nel quale essa viene estrinsecata.

Orbene nel caso di specie l’ufficio regionale ha dato conto, sulla base dei dati acquisiti presso l’Azienda USL n. 3 nel corso dell’istruttoria esperita e sulla base dei parametri relativi al fabbisogno assistenziale di cui alla delibera della Giunta regionale n. 48/19 del 28 novembre 2000, delle ragioni per le quali non si è potuta esprimere valutazione favorevole in ordine alla compatibilità della nuova iniziativa sanitaria.

Solo all’esito dell’istruttoria riavviata dopo l’adozione della delibera della giunta regionale n. 24/28 del 29 luglio 2003 l’ufficio regionale ha reso il parere favorevole di congruità n. 41494 reso in data 7 novembre 2003, cui seguiva l’invocata concessione in variante n. 164 del 3 dicembre 2003.

Fino a quel momento, quindi, non sussistevano i presupposti previsti per il rilascio del parere di compatibilità di competenza regionale.

Sotto questo profilo devono ritenersi condivisibili le argomentazioni della difesa regionale secondo le quali il parametro delle prestazioni erogate per abitante non ha un valore meramente indicativo ma ha un contenuto ben preciso, rigido e vincolante, perché è strettamente collegato alla spesa ed alla programmazione sanitaria e, dunque, non si presta a valutazioni mutevoli e discrezionali.

Deve quindi ritenersi che il diniego del Comune alla richiesta di variante chiesta dalla ricorrente fosse del tutto legittimo, restando dunque disattesa, sotto questo profilo, per l’infondatezza della pretesa al rilascio della concessione in variante, la domanda risarcitoria proposta.

Avuto riguardo alla descritta situazione di fatto può poi passarsi, sempre agli invocati fini risarcitori, all’esame degli ulteriori motivi di impugnazione.

Anzitutto è infondata la prima censura, con la quale si ritiene che le opere proposte in variante non necessitavano neppure di autorizzazione in quanto costituite da sole opere interne.

L’assunto non trova tuttavia riscontro nella relazione tecnica a firma dell’arch. Serafino Luigi Arru, nella quale si legge che “…L’intervento progettuale si orienta allo studio e alla ridistribuzione interna dei locali al fine di ottenere una nuova destinazione d’uso, di cui con la presente si chiede l’autorizzazione…ciò comporta operazioni di demolizione muraria (interna ed esterna), la rimozione del soppalco esistente che non consente un’altezza utile sufficiente e scavi interni…”.

E ancora: “…Vista la nuova quota del solaio di progetto, si è resa necessaria una modifica della finestratura della facciata prospiciente Piazza Italia, per garantire un’adeguata illuminazione naturale dei locali interni…”.

Anche senza volersi dilungare oltre nella descrizione dei lavori in questione, si tratta evidentemente di interventi per i quali era pacificamente necessaria la concessione edilizia.

In secondo luogo è privo di pregio anche l’argomento secondo il quale il Comune di Nuoro avrebbe illegittimamente negato il rilascio della concessione edilizia in variante sulla base di un parere negativo dell’Assessorato regionale alla Sanità, giacché, come detto, esso non atteneva certamente a valutazioni edilizie o urbanistiche ma si trattava di una verifica di compatibilità attinente con le esigenze poste dalla programmazione regionale sanitaria e ospedaliera.

Né può ritenersi fondato il motivo che ravvisa profili di illegittimità degli atti impugnati nella lesione dell’interesse pubblico alla salvaguardia del diritto alla salute, dal momento che il quadro normativo vigente assegna proprio agli uffici le cui determinazioni sono oggi contestate, e non all’attività imprenditoriale della ricorrente, le funzioni di tutela dell’interesse pubblico in materia sanitaria.

Del pari infondata è la censura della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, trattandosi di disposizione ormai pacificamente applicata dalla giurisprudenza nel senso di una valutazione non meramente formalistica del contraddittorio procedimentale, nel senso che anche quando l’avviso di cui al citato art. 7 non sia stato inviato, ove in concreto si sia comunque addivenuti ad un effettivo contraddittorio procedimentale non può configurarsi una violazione delle garanzie di partecipazione sottese a tale disposizione.

E ciò è quanto è accaduto nel caso di specie, ove nel corso dell’istruttoria procedimentale la ricorrente ha più volte interloquito, anche con la produzione di chiarimenti, con le amministrazioni preposte all’esame della sua pratica.

In conclusione, quindi, la domanda risarcitoria va respinta.

Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere con riguardo alla domanda impugnatoria, e respinge la domanda risarcitoria.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 26/11/2012 n.1013 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico – Est. Migliozzi
Edil Sapi srl (Avv. RM. Di Cagno) c/ Comune di Putignano (Avv. A. Pappalepore)

sulla inammissibilità dell’azione volta all’accertamento dell’obbligo in capo al privato titolare di una concessione edilizia del versamento della c.d. monetizzazione delle aree di urbanizzazione secondaria

1. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Monetizzazione – Oneri di Urbanizzazione – Differenze.

2. Giustizia amministrativa – Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Monetizzazione – Domando di accertamento dell’obbligo pecuniario – Inammissibilità – Ragioni

1. L’imposizione della cd. monetizzazione delle aree per urbanizzazione secondaria a carico del soggetto a cui viene rilasciata la concessione edilizia, non costituisce una duplicazione del contributo concessorio, stante diversità ontologica con il pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ex lege 10/1977. Infatti mentre quest’ultimo si risolve in un contributo per la realizzazione delle opere, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata alla imminente trasformazione edilizia, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard afferisce al reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento.

2. La prestazione patrimoniale consistente nella monetizzazione delle aree per urbanizzazione secondaria accede intimamente alla rilasciata concessione edilizia, pertanto la pretesa a non adempiere a tale obbligo deve essere necessariamente fatta valere, in sede di contestazione della legittimità degli atti e provvedimenti di imposizione, con l’impugnazione della concessione nel termine decadenza previsto dalla legge, non potendosi utilizzare lo strumento dell’azione di accertamento per contestarne l’illegittimità o comunque l’insussistenza di tale obbligazione pecuniaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11339 del 2004, proposto da:

Edil Sapi S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Comune di Putignano, rappresentato e difeso dall’avv. Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 04382/2004, resa tra le parti, concernente PAGAMENTO DELLA MONETIZZAZIONE DELLE AREE A URBANIZZAZIONI SECONDARIE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati E. Tempesta in sostituzione di Maurizio Di Cagno e A. Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In relazione alla concessione edilizia n.44/2001 del 7/2/2002, rilasciata dal Comune di Putignano alla Edil Sapi S.r.l. per la realizzazione, in via S.Antonio dell’anzidetto Comune, su area classificata zona B, di un fabbricato per appartamenti e locali ad uso uffici e negozi, veniva richiesto, oltre al versamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e del contributo relativo al costo di costruzione previsti dalla legge n.10/977, anche il pagamento della c.d. monetizzazione delle aree per urbanizzazione secondaria (standard) di cui all’art.52 delle NTA del PRG comunale, corrispettivo pure previsto nella concessione edilizia e che per la maggior parte pure veniva versato dalla Società interessata a mezzo di rateizzazione.

Con riferimento alla monetizzazione in questione, la Società interessata proponeva innanzi al TAR per la Puglia ricorso volto ad ottenere l’accertamento della non debenza del pagamento del controvalore delle aree a cedersi per gli standard, per un ammontare di euro 127.841,67, importo ritenuto non dovuto in quanto inerente ad una illegittima duplicazione del carico imponibile cui l’appellante aveva già fatto fronte con il pagamento del contributo previsto dagli artt.3 e 5 della c.d. legge Bucalossi .

L’adito Tar con sentenza n.4382/2004, in accoglimento dell’eccezione sollevata ex adverso dal resistente Comune di Putignano, dichiarava il ricorso inammissibile per avere la Edil Sapi omesso di contestare gli atti inerenti al chiesto pagamento a mezzo del necessario strumento impugnatorio nei previsti termini decadenziali.

La Società interessata ha impugnato tale sentenza ritenendola erronea ed ingiusta nelle sue statuizioni e prese conclusioni.

In particolare, viene riproposta in sede di appello la domanda di accertamento della inesistenza dell’obbligo di Edil Sapi al pagamento della monetizzazione in questione e a sostegno del proposto gravame sono dedotti i seguenti motivi:

nullità della c.d. monetizzazione per acquisizione di aree destinate a realizzare standard pregressi di Piano e violazione degli artt.1, 3, 5 della legge n.10/77; violazione dell’art.24 della legge regione Puglia n.6/79; violazione dell’art. 23 Cost.;

violazione degli artt.1,3 e 5 della legge n.10/77; violazione dell’art. 24 legge regione Puglia n.6/79; violazione dell’art. 23 Cost.;

violazione e malgoverno degli artt.5 e 52 delle NTE del PRG approvato con delibera G.R. n.677 del 26/6/2000; violazione della legge n.10/77; eccesso di potere per travisamento dei presupposti.

Si è costituito in giudizio il Comune di Putignano che ha ribadito anche qui la inammissibilità e irricevibilità del ricorso introduttivo e quindi l’infondatezza dell’atto di appello.

All’udienza del 25 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato, risultando condivisibile la statuizione del giudice di primo grado che ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio.

Oggetto della controversia è la c.d. monetizzazione delle aree a standard posta dal Comune di Putignano a carico della Società Edil Sapi e che parte appellante assume non essere dovuta in quanto illegittima duplicazione del contributo concessorio di cui all’art. 3 della legge n.10 del 1977.

Anche in questa sede la suindicata Società fa valere, con i tre mezzi di gravame che vanno qui unitariamente esaminati, la pretesa a non pagare la somma richiestale a titolo di monetizzazione degli standard, assumendo l’inesistenza dell’obbligo patrimoniale richiestole dal Comune, in quanto, a suo dire, si tratta di una imposizione totalmente assorbita dal contributo concessorio previsto dalla legge Bucalossi, che l’appellante ha provveduto a pagare.

Ciò detto, occorre in via prioritariamente logica, al fine di valutare la congruità o meno della sentenza qui impugnata, occuparsi della questione relativa all’ammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio; e al riguardo ritiene il Collegio che l’azione di accertamento attivata dalla Società interessata in prime cure, come correttamente rilevato dal TAR, non sia ammissibile.

La parte interessata, ritenendo che nella vicenda all’esame venga in rilievo un rapporto di natura obbligatoria proprio della posizione giuridica di diritto soggettivo ha atteggiato il rimedio giurisdizionale come azione di accertamento, tale da potersi far valere nei termini prescrizionali, ma il regime processuale utilizzato non è quello previsto per il caso all’esame dalle regole che disciplinano il processo amministrativo.

Invero, ai fini dell’individuazione dello strumento processuale, è indispensabile appurare la natura giuridica della posizione giuridica sostanziale che si intende tutelare in sede giurisdizionale, il che è necessario pure quando ci si trovi in una causa attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; e nella specie viene in rilievo una posizione qualificabile come interesse legittimo, come tale soggetta alle regole processuali che accedono a tale condizione e che richiedono di proporre ricorso con il rito impugnatorio , nei termini decadenziali decorrenti dalla piena conoscenza degli atti ritenuti lesivi di simile interesse qualificato.

A tale conclusione si perviene in ragione di un’analisi che va articolata su due elementi:

a) natura e consistenza della prestazione pecuniaria richiesta;

b) genesi e scaturigine della c.d. monetizzazione.

Ora , quanto al primo dei suddetti punti, se da un lato è pressoché irrilevante, ai fini in esame, la qualificazione della monetizzazione come imposizione di tipo tributario o come corrispettivo di diritto pubblico, dall’altro lato assume, invece, significativo rilievo la considerazione che la prestazione patrimoniale richiesta non vive in alcun modo della natura e delle finalità proprie del contributo concessorio costituito dagli oneri di urbanizzazione e dal costo di costruzione che accompagna naturaliter l’autorizzazione a costruire, la cui debenza o meno, quanto al relativo accertamento, può essere fatta valere, in linea generale, nei termini prescrizionali.

Invero, mentre il pagamento degli oneri di urbanizzazione si risolve in un contributo per la realizzazione delle opere stesse, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata alla imminente trasformazione edilizia, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard afferisce al reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento; e ciò vale ad evidenziare la diversità ontologica della monetizzazione rispetto al contributo di concessione, di talché, sotto il versante processuale, non si può utilizzare lo strumento dell’azione di accertamento ammesso per contestare la legittimità del contributo ex art.3 o comunque la insussistenza di tale obbligazione pecuniaria ancorché già assolta.

Relativamente al punto sub b) va osservato come nella specie la monetizzazione (istituto di carattere generale che trova fondamento nelle previsioni recate dalla legge Regione Puglia n.6/79 oltreché nella legislazione nazionale di cui al Testo unico sull’edilizia n.380/2001) sia strettamente ancorata, relativamente alla sua stessa esistenza, alla previsione contenuta nell’art.52 delle NTA del PRG , lì dove il Comune di Putignano, in sede di adozione dello strumento urbanistico, ha reso obbligatoria la monetizzazione per le zone B carenti di aree per servizi, senza che tale previsione risulti essere stata impugnata.

In diretta applicazione della norma di PRG indicata, è stato poi imposto alla Edil Sapi il pagamento dell’importo relativo alla monetizzazione, con l’inserimento nel provvedimento abilitativo all’edificazione di apposita prescrizione e anche tale apposta condizione non è stata oggetto di impugnazione; anzi in relazione ad essa l’appellante ha pure provveduto a versare alcune rate della somma richiesta a titolo di controvalore delle aree a cedersi.

Da quanto sopra evidenziato deriva che :

non si è in presenza di una duplicazione del contributo concessorio, perché qui viene in rilievo un obbligo diverso ed aggiuntivo rispetto a quello posto a carico del concessionario per gli oneri di urbanizzazione;

la prestazione patrimoniale della monetizzazione accede intimamente alla rilasciata concessione edilizia (nonché alla presupposta norma recata dall’art.52 NTA del PRG) e pertanto la pretesa a non adempiere a tale obbligo di pagamento doveva essere necessariamente fatta valere in sede di contestazione della legittimità degli atti e provvedimenti di imposizione, con l’impugnazione (quanto meno) della concessione, in parte qua, nel termine decadenziale previsto dall’art. 21 della legge n.1934 del 1971.

Con riferimento agli aspetti processuali della vicenda non va sottaciuto il fatto che la società interessata ha dedotto con il terzo mezzo di gravame la censura di violazione e malgoverno della norma ex art. 52 NTA citato, atteso che la disposizione si applicherebbe ai casi di edilizia convenzionata e non all’intervento edilizio singolo, sicché, a voler seguire tale linea difensiva, a maggior ragione l’appellante avrebbe dovuto a suo tempo insorgere tempestivamente nei confronti dell’atto che ex auctoritate poneva a carico del beneficiario dell’autorizzazione a costruire l’obbligo di monetizzazione di che trattasi.

Per le suesposte considerazioni l’appello è infondato e va respinto, rivelandosi la sentenza dichiarativa di inammissibilità del ricorso di prime cure meritevole di integrale conferma.

Sussistono, peraltro, giusti motivi, in considerazione, in particolare, della specificità della controversia all’esame, per compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo rigetta.

Spese e competenze del presente grado del giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/2/2011 n.1013 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. De Nictolis
VCC Energia s.p.a. (Avv. E. Torrelli) c/ Ministero per i beni e le attività culturali(Avv. Stato)

sui limiti del potere di controllo dell’amministrazione statale sul rilascio del nulla osta paesaggistico da parte della Regione nel caso di realizzazione di impianti eolici

Ambiente – Impianti eolici – Realizzazione – Nulla osta paesaggistico – Rilascio – Regioni –Controllo – Amministrazione statale – Limiti

L’amministrazione statale, in sede di controllo del nulla osta paesaggistico, non ha alcun potere di sindacato di merito, dovendosi limitare a verificare la legittimità o meno del nulla osta. Pertanto, nel caso di realizzazione di impianti eolici, la valutazione del potenziale conflitto tra interesse ambientale, comprensivo di quello alla riduzione dell’inquinamento, a sua volta perseguibile attraverso lo sviluppo di impianti che producono energia da fonti rinnovabili, e interesse paesaggistico, potenzialmente leso dalla realizzazione di tali impianti, ove essi abbiano rilevante impatto visivo spetta all’amministrazione regionale preposta sia al rilascio del nulla osta paesaggistico, sia al rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione degli impianti eolici, implicando inevitabili scelte di merito.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 2791/2009, proposto da

VCC Energia s.p.a. (già VCC Energia s.r.l.), rappresentata e difesa dall’avv. Evelina Torrelli, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Regione Abruzzo – Direzione parchi territorio ambiente energia, Comune di Collarmele, Comune di Celano, non costituiti;

della sentenza del Tar Abruzzo – L’Aquila, n. 79/2008, resa tra le parti, concernente realizzazione parco eolico.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Torrelli e l’avvocato dello Stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. VCC Energia s.r.l. avviava presso la Regione Abruzzo un procedimento per la realizzazione di un progetto di ampliamento del parco eolico di Collarmele, chiedendo, tra l’altro, il rilascio di nulla osta paesaggistico.

1.1. La Regione con provvedimento 2 marzo 2006 n. 5715 ha accolto in parte l’istanza, rilasciando il nulla osta paesaggistico, ai sensi dell’art. 159, d.lgs. n. 42/2004, solo per una parte del progetto, e segnatamente quanto alla realizzazione di quattro delle 22 pale eoliche previste.

1.2. Contro il provvedimento regionale, nella parte in cui non autorizza la realizzazione di 18 pale eoliche, la VCC ha proposto un separato ricorso, che non forma oggetto del presente giudizio.

1.3. Il nulla osta regionale n. 5715/2006, relativo a 4 pale eoliche, è stato annullato dal Ministero per i beni e le attività culturali –direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici per l’Abruzzo – L’Aquila, con provvedimento 4 maggio 2006.

1.4. Contro il provvedimento statale del 4 maggio 2006 (e contro la presupposta nota della Soprintendenza 12 aprile 2006 n. 3772) la VCC ha proposto un autonomo ricorso al Tar Abruzzo, che è stato respinto con la sentenza n. 79/2008, oggetto del presente appello.

1.5. Con l’atto di appello la VCC ripropone i motivi di cui al ricorso di primo grado e solleva motivate critiche nei confronti della sentenza gravata.

2. Con il primo mezzo, sia in primo grado che in appello, si lamenta che sarebbe stato illegittimamente omesso l’avviso di avvio del procedimento di annullamento del nulla osta.

Si contesta (da pag. 6 a pag. 13 dell’atto di appello) la pronuncia del Tar che ha disatteso tale motivo osservando che dall’avviso di avvio del procedimento si poteva prescindere, trattandosi di procedimento a istanza di parte.

Si invoca, a censura, sia il dato letterale dell’art. 159, d.lgs. n. 42/2004, sia l’art. 7, l. n. 241/1990, sia la copiosa giurisprudenza che ritiene necessario l’avviso di avvio del procedimento anche in relazione alla fase di controllo statale del nulla osta paesaggistico rilasciato dalle Regioni.

2.1. Il mezzo va respinto e la sentenza merita conferma, ancorché con diversa motivazione.

2.2. La sentenza va corretta, laddove afferma che trattandosi di procedimento a istanza di parte, può prescindersi dall’avviso di avvio del procedimento, in quanto sia la giurisprudenza amministrativa, sia il d.lgs. n. 42/2004, esigono espressamente che della fase di controllo statale del nulla osta paesaggistico sia dato avviso all’interessato.

2.3. Tuttavia, nel caso di specie, l’avviso di avvio del procedimento è stato dato nel rispetto del regime transitorio divisato dall’art. 159, d.lgs. n. 42/2004, nel testo originario in vigore dalla data di adozione del nulla osta, vale a dire il 2 marzo 2006, e applicabile ratione temporis al caso di specie.

Disponeva il citato art. 159, co. 1, nel testo originario in vigore all’epoca di adozione del nulla osta n. 5715/2006 che l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica “dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Solo nel testo modificato dal d.lgs. n. 157/2006, pubblicato in G.U. 27 aprile 2006, dopo la previsione che “la comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, è stata aggiunta la previsione secondo cui “nella comunicazione alla soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati”.

Il nulla osta paesaggistico è stato adottato il 2 marzo 2006, nel vigore della disciplina originaria, pertanto correttamente il Comune si è limitato a comunicare il nulla osta paesaggistico, contestualmente, all’Amministrazione statale e alla VCC. Tale comunicazione alla VCC è per legge equipollente dell’avviso di avvio dell’interessato.

Non era necessario, all’epoca dei fatti, fare l’attestazione di aver eseguito il contestuale invio agli interessati.

Va pertanto respinto il primo motivo di appello.

3. Con il secondo mezzo (da pag. 13 a pag. 48), si lamenta che il provvedimento di annullamento sarebbe viziato da difetto di motivazione e inadeguata ponderazione degli interessi in gioco, in quanto avrebbe dato valore preponderante al paesaggio senza considerare i concomitanti interessi allo sviluppo di energie alternative da fonti rinnovabili e alla salvaguardia dell’ambiente (che deriva dal’utilizzo di energia da fonti rinnovabili).

4. La censura va disattesa.

4.1. Essa, nella sua complessa articolazione, solleva un problema di indubbia attualità e delicatezza, quello del potenziale conflitto tra interesse ambientale, comprensivo di quello alla riduzione dell’inquinamento, a sua volta perseguibile attraverso lo sviluppo di impianti che producono energia da fonti rinnovabili, e interesse paesaggistico, potenzialmente leso dalla realizzazione di tali impianti, ove essi abbiano rilevante impatto visivo.

4.2. Tuttavia, la censura muove da un errore di prospettiva, chiedendo che tale complessa valutazione comparativa sia affidata all’amministrazione statale preposta alla tutela del paesaggio, e chiedendo al giudice amministrativo di sindacare, sotto tale profilo, l’operato di detta amministrazione statale.

Invece, tale valutazione, che implica inevitabili scelte di merito amministrativo, compete all’amministrazione regionale, preposta sia al rilascio del nulla osta paesaggistico, sia al rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione degli impianti eolici.

L’amministrazione statale, in sede di controllo del nulla osta paesaggistico, non ha alcune potere di sindacato di merito, dovendosi limitare a verificare la legittimità o meno del nulla osta paesaggistico (Cons. St., ad. plen., n. 9/2001).

4.3. Nel caso di specie, il nulla osta regionale è affetto da un vizio di legittimità di fondo, in quanto, a fronte di un progetto di impianto eolico da realizzarsi su area sottoposta a vincolo paesaggistico, non contiene né motivazione né, soprattutto, istruttoria in ordine alla valutazione di compatibilità paesaggistica dell’opera.

Dunque, è la Regione ad aver illegittimamente omesso qualsivoglia valutazione comparativa.

4.4. Tale omissione si traduce nei consueti vizi di legittimità di difetto di istruttoria e di motivazione.

Ne consegue che correttamente l’Amministrazione statale, in sede di controllo del nulla osta paesaggistico, lungi dal compiere una valutazione di merito ad essa non consentita, ha stigmatizzato l’atto regionale per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto non compie alcuna valutazione sull’impatto paesaggistico dell’opera.

4.5. Per quanto esposto va respinto il secondo motivo di appello.

Sono salvi gli ulteriori provvedimenti della Regione, che è tenuta a rideterminarsi adottando un nuovo nulla osta paesaggistico (o diniego del medesimo) in cui compia una motivata e istruita valutazione comparativa degli interessi in gioco.

5. Con il terzo mezzo (da pag. 48 a pag. 49 dell’atto di appello) si ripropone un motivo che si assume pretermesso dal Tar, lamentandosi la violazione dell’art. 41 Cost., sotto il profilo della valutazione monosettoriale compiuta dall’Amministrazione statale, limitata alla tutela del paesaggio.

La censura va disattesa alla luce delle considerazioni già svolte in relazione al secondo motivo di appello.

6. In conclusione l’appello va respinto.

La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VI, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Giancarlo Montedoro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/2/2010 n.1013 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.

in tema di incarichi extragiudiziari dei magistrati della Corte dei conti

1. Pubblico impiego – Corte dei conti – Consiglio di Presidenza – Qualificazione soggettiva – Amministrazione dello Stato in senso stretto – Esclusione.

2. Processo – Processo amministrativo – OPCM n. 3635 del 2007 – Commissario Delegato per l’Emergenza Sanitaria in Calabria – Membro del Comitato Tecnico-Scientifico – Nomina di un magistrato della Corte dei conti – Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti e Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria – Difesa contestuale da parte dell’Avvocatura dello Stato – Elementi di conflitto – Inesistenza.

3. Pubblico impiego – Magistrati – Incarichi extragiudiziari – Procedimento di silenzio-assenso ex art.53, d.lg. n.165 del 2001 – Applicazione.

4. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto – Ratio – Individuazione.

5. Pubblico impiego – Magistrati – Attività estranee a quelle proprie dell’ufficio – Incisione in astratto sulla loro indipendenza ed imparzialità.

6. Pubblico impiego – Magistrati – Magistrato della Corte dei conti – Emergenza socio-economico sanitaria nel territorio della Regione Calabria – Comitato Tecnico Scientifico – Incarico di componente – Incarico vietato.

1. Soggettivamente, il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti non può considerarsi come amministrazione dello Stato in senso stretto, poiché costituisce l’organo di autogoverno di un ordine giudiziario autonomo ed indipendente il quale, storicamente e sul piano positivo, si distingue dall’amministrazione, intesa come struttura che coadiuva le istituzioni politiche nell’esercizio delle attività di governo, provvede alle attività per il conseguimento dei fini pubblici posti dalle stesse istituzioni politiche e produce beni e servizi a favore della collettività.

2. Con riferimento alla nomina di un magistrato della Corte dei conti a membro del Comitato Tecnico-Scientifico, posta in essere dal Commissario Delegato per l’Emergenza Sanitaria in Calabria, previa “designazione” del Presidente della Regione Calabria, retribuito ai sensi dell’art.3, commi 4, 5, 6 e 7 dell’OPCM n. 3635 del 2007, la difesa contestuale, da parte dell’Avvocatura dello Stato, sia del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti che del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, non contiene in sé elementi di conflitto, stante la natura di “parere vincolante” di contenuto sostanzialmente provvedimentale già riconosciuto alla “designazione” del Presidente della Regione Calabria.

3. Il procedimento di silenzio-assenso ex art.53, d.lg. 30 marzo 2001 n.165, trova applicazione anche riguardo ai magistrati per gli incarichi extragiudiziari.

4. In tema di procedimento amministrativo, l’istituto del c.d. “preavviso di rigetto”, introdotto dal precitato art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n.241, ha portata generale e la sua “ratio” va individuata nelle esigenze, da un lato, di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e, dall’altro, di garantire la partecipazione dei destinatari dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, in modo che – anche grazie all’acquisizione delle ragioni prospettate dagli interessati – l’Amministrazione sia posta in condizione di esercitare il proprio potere con la piena cognizione di tutti gli elementi di fatto e di diritto.

5. Per i magistrati, l’assunzione di compiti e lo svolgimento di attività estranee a quelle proprie dell’ufficio ad essi affidato – anche quando non richiedano una sospensione o una riduzione delle funzioni ordinarie – sono fattori suscettibili, in astratto, di incidere sulla loro indipendenza ed imparzialità, connotato e condizione essenziale per l’esercizio della funzione loro attribuita, sia in quanto può esservi una interferenza diretta fra compiti propri e ulteriori attività svolte, sia in quanto l’attribuzione stessa, o la possibilità di attribuzione, dell’incarico, per la sua natura e per i vantaggi che possono derivarne, può tradursi in un indiretto condizionamento del magistrato.

6. L’ incarico di componente del Comitato Tecnico Scientifico per la valutazione dei progetti di intervento predisposti dal Commissario Delegato, nominato con O.P.C.M. del 21 dicembre 2007 per fronteggiare l’emergenza socio-economico sanitaria nel territorio della Regione Calabria è sussumibile nell’ipotesi prevista dall’art.3 comma 6, lett. e), d.P.R. 27 luglio 1995 n. 388, che vieta espressamente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi inerenti “ e ) partecipazione a commissioni o comitati di vigilanza sull’esecuzione di piani, programmi, interventi, finanziamenti”, piuttosto che in quella di cui all’art.3 comma 3 lett. e), del medesimo d.P.R. n. 388 del 1995, che espressamente consente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire “incarichi di studio, di ricerca, e di collaborazione scientifica o culturale”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 849 del 2008, proposto da

Quirino Lorelli, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Foresta, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via A. De Gasperi, n. 48;

contro

– Corte dei Conti, in persona del Presidente pro-tempore;
-Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, in persona del Presidente pro-tempore;
–Commissario Delegato per l’Emergenza Socio Sanitaria in Calabria;
–Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro-tempore;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore;

per l’annullamento

-della deliberazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti n. 232/CP/2008 del 23.06.08, resa nell’adunanza dell’11-12.6.2008, comunicata al ricorrente in data 8.7.2008, con la quale “il Primo Referendario dott. Quirino Lorelli non è autorizzato a svolgere l’incarico di componente del Comitato Tecnico Scientifico per la valutazione dei progetti di intervento predisposti dal Commissario Delegato, nominato con O.P.C.M. del 21.12.2007 per fronteggiare l’emergenza socio-economico sanitaria nel territorio della Regione Calabria”;

-e, per quanto possa occorrere, di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusi:

la nota del 7.4.2008, pervenuta al ricorrente il 14.4.2008, della Seconda Commissione del Consiglio di Presidenza (nota prot. 3052/CP);

la nota del 15.5.2008, pervenuta al ricorrente il 22.5.2008, dell’Ufficio di Segreteria del Consiglio di Presidenza (nota prot. 3899/CP);

le determinazioni assunte dal Consiglio di Presidenza nell’adunanza del 7-8 maggio 2008 e dell’11-12 giugno 2008;

E PER OTTENERE

l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni, discendente dalla perdita di “chance” e dalla riduzione della professionalità, con conseguente condanna della Corte dei Conti alla corresponsione della somma di euro 50.000,00 (cinquantamila) o di quella diversa determinata dall’adito Giudice, oltre interessi e rivalutazione monetaria, dal dì del dovuto fino all’effettivo soddisfo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della difesa erariale per le Amministrazioni statali intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza n. 46 del 30.3.2009, con cui questa Sezione disponeva incombenti istruttori;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 19/06/2009, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 23.7.2008 e depositato il 1.8.2008, il ricorrente, magistrato in servizio presso la Sezione Regionale di Controllo per la Calabria della Corte dei Conti, premetteva che, con istanza del 31.3.2008, aveva chiesto al Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, l’autorizzazione ad espletare l’incarico di componente del Comitato Tecnico-Scientifico di cui all’art.3, comma 3, dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 21.12.2007 n. 3635, per il quale aveva già ricevuto la relativa nomina.

Precisava che, con nota prot. 3052/CP, pervenuta al ricorrente con lettera A.R. del 14.4.2008, la Seconda Commissione del Consiglio di Presidenza, gli chiedeva, ai sensi dell’art. 53, comma 10 del D. Lgs. 30.3.2001 n. 165 e dell’art. 23-ter, commi 2 e 4, della deliberazione n. 96/CP/2004, di comunicare le ragioni di ordine giuridico, per le quali riteneva non ostativo, ai fini dell’accettazione dell’incarico in oggetto, il divieto previsto dall’art.3, comma 6, lett. e) del D.P.R. n.388 del 26.7.1995, con contestuale invito a produrre “elementi in proposito”.

Esponeva che, a seguito della regolare presentazione delle proprie deduzioni del 18.4.2008, la segreteria del Consiglio di Presidenza, con nota prot. 3899/CP, inviata con lettera A.R. pervenuta il 22.5.2008, comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7.8.1990 n. 241, introdotto dalla legge 11.2.2005 n. 15, che il Consiglio di Presidenza, nell’Adunanza del 7/8 maggio 2008, aveva ritenuto l’incarico de quo non autorizzabile, sia in relazione ai divieti previsti dall’art. 3 , comma 6, lett. e) e lettera f) del D.P.R. 27.7.1995 n. 3888, sia sotto il profilo dell’incompatibilità territoriale.

Con il presente ricorso, lamentava che, nonostante le osservazioni presentate il 26.5.2008, al fine di dimostrare l’autorizzabilità del chiesto incarico, l’organo di autogoverno si pronunciava negativamente con l’epigrafato provvedimento di diniego, che veniva comunicato in data 8.7.2008.

A sostegno del proprio ricorso, deduceva:

1- violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2 e dell’art. 2 della legge n. 241/1990 nonché dell’art. 53 , comma 10 del D. Lgvo n. 165/2001; maturazione del silenzio-assenso sulla richiesta di autorizzazione;

Nella specie, si sarebbe formato il silenzio-assenso sulla richiesta di autorizzazione, come previsto dalla normativa invocata.

2-violazione e falsa applicazione dell’art. 1 , comma 2 e dell’art. 2 della legge n. 2411990 nonché dell’art. 53, comma 10, del D. L.gvo n. 165/2001 e della Deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 96/CP/2004;

Secondo l’esponente, tra la data di acquisizione degli elementi istruttori (18.4.2008), a seguito della comunicazione dell’interruzione del procedimento da parte della Seconda Commissione, e quella della decisione definitiva da parte del Consiglio di Presidenza, sarebbe decorso un tempo superiore al termine dei trenta giorni previsto dall’art. 23-ter della Deliberazione 96/CP/2004.

3-violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990 e della Deliberazione della Corte dei Conti 6 luglio 1995;

Nel caso di specie, sarebbe stato altresì violato il termine massimo per la conclusione del procedimento autorizzatorio individuato in sessanta (60) giorni dall’Allegato 1 , punto 12 della Deliberazione della Corte dei Conti 6 luglio 1995, recante “Regolamento di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7.8.1990 n. 241, relativo ai procedimenti amministrativi di competenza della Corte dei Conti”, pubblicata dalla Gazzetta ufficiale 22 luglio 1995 n. 170 .

4-violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2 e dell’art. 2, comma 4 , della legge 241/1990 nonché della deliberazione 96/CP/2004, in materia di divieto di aggravio del procedimento;

La richiesta di chiarimenti inviata al ricorrente in data 14.4.2008 sarebbe impropria e piuttosto simile ad un preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, con conseguente aggravio del procedimento.

5-violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 10-bis della legge n. 241/1990; eccesso di potere per incongruità della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990;

Vi sarebbe discrasia fra le ragioni addotte alla base del diniego trasfuso nell’impugnata delibera e le due note comunicate al ricorrente, rispettivamente del 7.4.2008 e del 15.5.2008.

6-violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge 7.8.1990 n. 241; eccesso di potere per incongruità della motivazione e violazione del principio del contraddittorio;

L’impugnata delibera non avrebbe tenuto in alcuna considerazione le valutazioni espresse dal ricorrente .

7-insussistenza di incompatibilità a termini dell’art. 3, comma 6, lett. e) del D.P.R. n. 388/1995; violazione e falsa applicazione di norma di legge; violazione dell’art. 3 Cost; eccesso di potere per disparità di trattamento;

Il Comitato Tecnico-Scientifico presso il Commissario Delegato per l’Emergenza Sanitaria non avrebbe competenze riconducibili ad alcuna attività di vigilanza, ma soltanto competenze di tipo consultivo, rilevanti sotto il profilo scientifico e non a fini deliberativi. Inoltre, il diniego impugnato sarebbe inficiato dal vizio di eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento, rispetto alla posizione di altri magistrati della Corte dei Conti, che, nel corso dell’anno precedente, sarebbero stati autorizzati a svolgere incarichi di membri di organi e comitati, aventi, ad avviso dell’esponente, la medesima natura consultiva, rispetto a quello per cui è causa.

8-insussistenza di incompatibilità a termini dell’art.3, comma 6, lettera f) del D.P.R. n. 388/1995; violazione e falsa applicazione di norma di legge; eccesso di potere per disparità di trattamento;

Il Comitato Tecnico-Scientifico non svolgerebbe alcuna funzione amministrativa attiva o di gestione delle fasi dell’emergenza, che sarebbero interamente rimesse al Commissario Delegato.

9-violazione degli artt. 3 e 108, comma 3 Cost; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.P.R. 27 luglio 1995 n. 388; eccesso di potere con riferimento alla individuazione da parte del Consiglio di Presidenza di fattispecie ulteriori di divieti e preclusioni sull’assunzione di incarichi;

La delibera del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti impugnata confonderebbe le attività di amministrazioni attiva attribuite al Commissario Delegato con quelle di competenza del Comitato –Tecnico-Scientifico.

10-violazione degli artt. 3, 100, 104, 108 Cost.; insussistenza di ulteriori ragioni di incompatibilità; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del D.L. n. 90/2008; violazione e falsa applicazione della Delibera del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, n. 227/CP/2002;

L’impugnata delibera di diniego prospetterebbe un’interpretazione estensiva delle norme di cui al DP.R. n. 388/1995 nonché una falsa interpretazione della Delibera n. 227/CP/2002, inventandosi “ex novo” la categoria della “incompatibilità territoriale”, al fine di motivare il diniego dell’incarico per cui è causa. Inoltre, l’Ufficio di assegnazione del ricorrente non eserciterebbe il controllo sugli atti del Commissario Delegato, secondo l’art. 14 del D.L. 23.5.2008 n. 90.

11-violazione e falsa applicazione dell’art. 53, commi 2 e 3 del D. Lgs. 30.3.2001 n. 165 (già l’art. 58, comma 3, del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29) e dell’art. 3 del D.P.R. 27.7.1995 n. 388; eccesso di potere con riferimento alla individuazione di ipotesi preclusive alla accettazione di incarichi extra-giudiziari non contemplate dalla legislazione primaria e secondaria;

Il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti non avrebbe il potere di contemplare criteri di attribuzione di incarichi più restrittivi, rispetto a quelli previsti nel regolamento di delegificazione.

12-violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241; difetto di motivazione;

La motivazione dell’impugnato provvedimento sarebbe del tutto insufficiente ed ometterebbe ogni riferimento fattuale alle situazioni di pregiudizio al buon funzionamento dell’ufficio, all’esistenza di un rapporto di controllo, ai sensi dell’art. 6 , comma 3, lett. b) della Deliberazione 227/CP/2002.

Dopo aver formulato domanda di risarcimento danni, concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto del 27.8.2008, si costituiva la difesa erariale e, in data 17.9.2008, depositava la documentazione del caso.

Con memoria depositata in data 12.3.2009, la difesa erariale depositava altresì la relazione dell’Ufficio Studi e Documentazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti che, dopo aver contestato le argomentazioni svolte dal ricorrente, evidenziava che, con sentenza T.A.R. Lazio n. 19983 del 2007 era stata rigettata l’impugnativa proposta dal medesimo ricorrente avverso la deliberazione n. 347/CP/2005 del 3.10.2005, dispositiva del diniego a svolgere un incarico conferito dalla Giunta Regionale della Calabria e che, con la successiva Delibera del Consiglio di Presidenza n. 105 del 27.3.2008, non impugnata, al ricorrente era stata altresì denegata l’autorizzazione a svolgere l’incarico di componente della Commissione Ministeriale incaricata di svolgere un’indagine conoscitiva sulla sanità in Calabria.

Con memoria depositata in data 13.3.2009, il ricorrente eccepiva l’inammissibilità della costituzione in giudizio della difesa erariale per conflitto di interesse fra il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, che aveva denegato l’incarico, e, quindi, nel presente giudizio, assumerebbe, certamente, la posizione di resistente, e la Presidenza del Consiglio-Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, che avrebbe disposto la nomina del ricorrente, e, quindi, ad avviso del medesimo, sarebbe portatore di un interesse coincidente con quello proprio, per cui, nell’ambito del presente giudizio, rivestirebbe una posizione “adesiva”.

Con ordinanza n. 46 del 30.3.2009, questa Sezione disponeva incombenti istruttori.

Con memoria depositata in data 3.6.2009, il ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Alla pubblica udienza del giorno 19 giugno 2009, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente gravame, il ricorrente, magistrato in servizio presso la Sezione Regionale di Controllo per la Calabria della Corte dei Conti, impugna la deliberazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti n. 232/CP/2008 del 23.06.08, resa nell’Adunanza dell’11-12.6.2008, comunicata in data 8.7.2008, con la quale non viene “.. autorizzato a svolgere l’incarico di componente del Comitato Tecnico Scientifico per la valutazione dei progetti di intervento predisposti dal Commis-sario Delegato, nominato con O.P.C.M. del 21.12.2007 per fronteggiare l’emergenza socio-economico sanitaria nel territorio della Regione Calabria”, sia in applicazione dei divieti posti dall’art.3, comma 6, lett. e) e lettera f) del D.P.R. 27.7.1995 n.3888, sia sotto il profilo dell’incompatibilità territoriale.

2.1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione, sollevata con la memoria depositata in data 13.3.2008, con cui il ricorrente deduce l’inammissibilità della costituzione in giudizio, della documentazione e degli atti difensivi depositati dall’Avvocatura dello Stato, per incompatibilità processuale degli interessi e delle posizioni giuridiche soggettive delle amministrazioni contemporaneamente patrocinate, e violazione di legge, in quanto, a suo avviso, vi sarebbe conflitto di posizione tra la “Corte dei Conti e, per essa il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti”, certamente portatrice di un interesse di tipo oppositivo ed avente, quindi, nell’ambito del presente giudizio, la legittimazione passiva quale “parte resistente”, e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, che, avendo provveduto a disporre la nomina, sarebbe espressione di un interesse coincidente con quello del ricorrente e, quindi, avrebbe, nell’ambito del presente giudizio, la posizione del “cointeressato”, legittimante un intervento “adesivo”, con conseguente violazione dell’art. 100 c.p.c. e della disciplina legislativa inerente il patrocinio della difesa erariale.

L’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3635 del 21.12.2007, stabilisce: “ Il dott. Vincenzo Spaziante è nominato Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti necessari per il superamento della situazione di emergenza socio-economico-sanitaria determinatasi nella regione Calabria” (art.1, comma 1) e dispone: “Per le finalità di cui al comma 1, il Commissario delegato predispone un apposito programma di interventi che, nel rigoroso rispetto della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004 citata in premessa, preveda:

a) la realizzazione delle strutture ospedaliere previste dall’accordo di programma integrativo sottoscritto dal Ministro della salute e dal Presidente della regione Calabria in data 6 dicembre 2007;

b) la riorganizzazione, l’adeguamento e il potenziamento delle dotazioni tecnologiche della rete ospedaliera esistente;

c) l’accelerazione delle iniziative necessarie per l’adeguamento degli impianti delle strutture sanitarie alla normativa vigente in materia di sicurezza;

d) l’espletamento, in via generale, di tutte le altre iniziative comunque necessarie al superamento del contesto emergenziale in rassegna.” (art. 1, comma 2).

L’ordinanza precisa: “Il programma predisposto ai sensi del comma 2 è sottoposto all’approvazione del Comitato tecnico- scientifico di cui all’art. 3, comma 3.” (art. 1, comma 7).

L’art. 3 della suddetta OPCM n. 3635 del 2007, al comma 3, stabilisce:

“3. Per la valutazione dei progetti, nonchè per garantire il necessario supporto tecnico alle attività occorrenti per il superamento dell’emergenza, il Commissario delegato si avvale di un Comitato tecnico-scientifico, nominato con apposito provvedimento commissariale, composto da sei membri, scelti tra dipendenti pubblici ed esperti anche estranei alla pubblica amministrazione, di cui due designati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile, due dal Ministro della salute, due dal Presidente della giunta regionale della Calabria. Il Presidente del Comitato è scelto tra i membri designati dal Ministro della salute.”

L’ordinanza n. 6 del Commissario Delegato del 11.2.2008, richiamato l’art. 3, comma 3, della suddetta O.P.C.M. n.3635 del 21.12.2007, che “prevede l’istituzione e le modalità di nomina di un Comitato Tecnico-Scientifico chiamato ad effettuare la valutazione dei progetti d’intervento predisposti dal Commissario Delegato e a fornire al Commissario stesso il necessario supporto tecnico alle attività occorrenti per il superamento dell’emergenza”, “viste le designazioni allo scopo trasmesse dal Ministero della Salute con nota 18 gennaio 2008 n. 512-P-Gab, dal Presidente della Regione Calabria con nota 28 gennaio 2008 n. 473/Gab e del Capo del Dipartimento della Protezione Civile con nota 4 febbraio 2008 n. DPC/DIP/007632” , dispone l’istituzione del Comitato Tecnico Scientifico e la sua composizione, nelle persone di: dott. Serafino Zucchelli Presidente; dott.ssa Rosanna Ugenti; cons. Nicola Durante, cons. Quirino Lorelli, dott. Tommaso Longhi; dott. Giuseppe Graziano”.

Nella nota prot. 473/GdB del 28 gennaio 2008, a firma del Presidente pro-tempore della Regione Calabria, in riferimento all’oggetto “Comitato tecnico-scientifico di cui all’art.3, comma 3, OPCM 21 dicembre 2007 n. 3635 (emergenza sanitaria nella Regione Calabria)”, risulta scritto: “Quali componenti del Comitato indicato in oggetto, si designano il Segretario generale della Giunta regionale, Cons. Nicola Durante ed il magistrato della Corte dei Conti, Cons. Quirino Lorelli. Tale designazione si pone in termini confermativi e di continuità, rispetto alla nomina delle medesime personalità, da opera del Ministero della Salute on. Livia Turco, nell’ambito della connessa Commissione d’indagine conoscitiva, presieduta dal Prefetto Achille Serra: La presente comunicazione revoca ogni eventuale altra precedente”.

Osserva il Collegio che sia l’ordinanza n. 3635 del 2007, quanto alle modalità di individuazione dei membri del Comitato Tecnico-Scientifico, sia la susseguente ordinanza n. 6 del Commissario Delegato del 11.2.2008 usano il termine “designati”, senza che, in alcuna norma di entrambe le ordinanze, sussista alcun riferimento ad una eventuale potestà decisionale o, quanto meno, di mera accettazione, né ad alcun potere di veto, da parte del suddetto Commissario Delegato, in ordine ai nominativi “designati”, rispettivamente, dal Ministero della Salute, dalla Regione Calabria e dal Capo del Dipartimento della Protezione Civile.

Il concetto tecnico di “designazione” rinvia, invero, ad atti di amministrazione consultiva, con cui si esprimono pareri su persone ritenute capaci ed idonee a ricoprire un determinato ufficio, rispetto alle quali, l’organo di amministrazione attiva, competente ad emanare il successivo atto di nomina, ha, in alcuni casi, la facoltà di scelta tra più nominativi ricompresi tra quelli designati, mentre ha, in altri casi, come quello di specie, l’obbligo di conformarsi alla “designazione” espressa (c.d. “designazione vincolante”).

Coerentemente con siffatta impostazione, nel caso che occupa, alla designazione regionale dei due componenti il Comitato Tecnico-Scientifico, fra cui il ricorrente, va riconosciuta natura di “parere vincolante”, rispetto al quale il successivo atto di nomina, riservato al Commissario Delegato, deve conformarsi al nominativo fornito dal ministero o dalla regione.

Pertanto, al “parere vincolante”, del tipo di quello espresso nota prot. 473/GdB del 28 gennaio 2008, a firma del Presidente pro-tempore della Regione Calabria, va riconosciuto carattere non già endoprocedimentale, ma provvedimentale, con natura di decisione preliminare, cui fa seguito un atto di attuazione (nel caso di specie l’atto di nomina in senso proprio) nel quadro di una fattispecie complessa o pluristrutturata, nella quale il destinatario del cosiddetto “parere vincolante”, cioè il Commissario Delegato, non si può discostare , ma, anzi, deve recepirne fedelmente il contenuto.

Sulla scorta di queste considerazioni, ritiene il Collegio che la “designazione” del ricorrente, quale componente del Comitato Tecnico –Scientifico per cui è causa, quantunque inefficace sino al successivo (ma vincolato ovvero ricognitivo) atto di nomina del Commissario Delegato, rappresenta già, “ex sé”, un fatto idoneo a determinare nel designato un ragionevole affidamento circa l’effetto ampliativo della sua sfera giuridica.

2.2. L’art. 5 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 consente che la difesa della Pubblica Amministrazione possa essere affidata ad un avvocato del foro libero, anziché all’Avvocatura dello Stato, solo per ragioni assolutamente eccezionali ed inteso il parere dell’Avvocato Generale dello Stato, stabilendo altresì che l’incarico debba essere conferito con decreto del Capo del Governo, di concerto con il Ministro, del quale dipende l’Amministrazione interessata, e con il Ministro del Tesoro.

L’art. 5 R.D. n. 1611 del 1933 testualmente contempla le amministrazioni dello Stato. Soggettivamente, il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti non può considerarsi come amministrazione dello Stato in senso stretto, poiché costituisce l’organo di autogoverno di un ordine giudiziario autonomo ed indipendente il quale, storicamente e sul piano positivo, si distingue dall’amministrazione, intesa come struttura che coadiuva le istituzioni politiche nell’esercizio delle attività di governo, provvede alle attività per il conseguimento dei fini pubblici posti dalle stesse istituzioni politiche e produce beni e servizi a favore della collettività.

La sua legittimazione processuale si argomenta con le ragioni inerenti l’autonomia dello stesso nonché avuto riguardo alla forma dei provvedimenti consi-liari, i quali costituiscono atti autonomi, immediatamente impugnabili.

Tuttavia esso è soggetto al patrocinio obbligatorio della difesa erariale, per cui, come ogni altra amministrazione statale difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, può, in teoria, rivolgersi al foro libero, mediante le macchinose procedure previste dall’art. 5 del R.D. n. 1611 del 1933 cit., sussistendone i presupposti, configuranti l’unica possibilità per assicurarne la difesa davanti al giudice amministrativo.

Invero, una classica ipotesi di “conflitto di interessi”, è quello che preclude all’Avvocatura dello Stato il patrocinio della Regione, allorquando Stato e Regioni partecipano entrambi nello stesso giudizio, come previsto dall’art. 10 legge 3 aprile 1979 n. 103.

2.3. Nel caso di specie, in cui si discute della nomina a membro del Comitato Tecnico-Scientifico, posta in essere dal Commissario Delegato per l’Emergenza Sanitaria in Calabria, previa “designazione” del Presidente della Regione Calabria, retribuito ai sensi dell’art.3, commi 4,5,6 e 7 dell’OPCM n. 3635 del 2007, la difesa contestuale, da parte dell’Avvocatura dello Stato, sia del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti che del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, non contiene in sé elementi di conflitto, stante la natura di “parere vincolante” di contenuto sostanzialmente provvedimentale già riconosciuto alla “designazione” del Presidente della Regione Calabria.

Né una situazione di conflitto può ravvisarsi nell’innegabile interesse del Commissario Delegato ad avere un Comitato Tecnico-Scientifico pienamente operante con la presenza di tutti i suoi membri, giacchè siffatto interesse, eventualmente, può essere collegato alle esigenze di certezza connesse alla definizione del contenzioso, ovvero alla stessa sostituzione della “designazione “, da parte del Presidente della Regione Calabria, del ricorrente con altro soggetto qualificato.

Pertanto, risultando sostanzialmente estranea la posizione del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, rispetto all’interesse specifico del ricorrente dedotto nel presente giudizio, la presente eccezione va disattesa.

3.1. Vanno esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, con cui il ricorrente deduce, rispettivamente, che, nella specie, si sarebbe formato il silenzio-assenso sulla richiesta di auto-rizzazione, come previsto dalla normativa invocata (primo motivo) e che, tra la data di acquisizione degli elementi istruttori (18.4.2008), conseguenti alla comunicazione dell’interruzione del procedimento, da parte della Seconda Commissione, e quella della decisione sull’autorizzazione, sarebbe decorso un tempo ben maggiore, rispetto al termine dei trenta giorni, stabilito dall’art. 23-ter della Deliberazione 96/CP/2004 (secondo motivo).

L’art. 53, comma 10°, del D.Lgs. 30-3-2001 n. 165 recita : “L’autorizzazione, di cui ai commi precedenti, deve essere richiesta all’amministrazione di appartenenza del dipendente dai soggetti pubblici o privati, che intendono conferire l’incarico; può, altresì, essere richiesta dal dipendente interessato. L’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta stessa……Decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, se richiesta per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si intende accordata; in ogni altro caso, si intende definitivamente negata.”.

Con tale norma, il legislatore ha inteso coniugare le contrapposte esigenze delle parti, poiché essa, pur consentendo all’amministrazione una pronuncia espressa, ne limita lo “spatium deliberandi”, prevedendo la formazione del silenzio-assenso nel solo caso di conferimento dell’incarico da parte di un soggetto pubblico, laddove è meno avvertita e, quindi, risulta recessiva l’esigenza di tutela dell’interesse pubblico.

Il comma 6 del suddetto art. 53 del D.Lgs. 30-3-2001 n. 165 stabilisce che i commi da 7 a 13 dell’articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, co. 2, compresi quelli di cui all’art. 3: nessun dubbio, dunque, in ordine all’applicabilità ai magistrati del descritto procedimento di silenzio-assenso (conf.: T.A.R. Lazio, Roma, I, 5 dicembre 2005, n. 12979), che, in via generale, può sembrare sufficientemente ampio per consentire una ponderata valutazione sulla compatibilità dell’incarico extragiudiziario del magistrato con le esigenze di servizio e con le funzioni giudiziarie concretamente svolte, senza che l’eventuale formazione del silenzio-assenso possa incidere sull’autonomia dell’organo di autogoverno, al quale spetta di verificare se, nel caso concreto, non sussistano ragioni, connesse al prestigio della magistratura ovvero alla funzionalità del singolo ufficio giudiziario, che si oppongano a che quel particolare incarico sia svolto da quel determinato magistrato.

La specificità della disciplina del sistema degli incarichi per i magistrati, connessa alle peculiari funzioni ed allo “status” degli stessi, è, peraltro, confermata dal disposto del comma 3° del precitato art. 53, il quale espressamente dispone che, ai fini previsti dal comma 2 (concernente gli incarichi non compresi nei compiti e doveri di ufficio conferiti dalle pubbliche amministrazioni ai dipendenti), appositi regolamenti, da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, individuino gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti.

Conseguentemente viene emanato il DPR 27/07/1995 n. 388, anche ai sensi dell’art. 87 Cost., dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, dell’art. 58, comma 3, del D. Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, previo parere Cons. Stato, Ad. Gen. 2 giugno 1994 , il quale, con l’art. 2, stabilisce, in via generale:

“1. I magistrati della Corte dei conti non possono ricoprire cariche, né svolgere incarichi, di cui all’art. 1 del presente regolamento, se non nei casi espressamente previsti da leggi dello Stato o dal presente regolamento.

2. Gli incarichi non possono essere conferiti né autorizzati quando l’espletamento degli stessi, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l’immagine della magistratura della Corte dei conti.

3. Ai fini del conferimento o dell’autorizzazione, il Consiglio di presidenza della Corte dei conti, sulla base di criteri oggettivi e previamente adottati, valuta la natura e il tipo dell’incarico, il suo fondamento normativo, la compatibilità con l’attività d’istituto, anche sotto il profilo della durata dell’incarico medesimo e dell’impegno richiesto, il numero complessivo dei magistrati della Corte dei conti utilizzati dall’amministrazione richiedente, l’adeguatezza dell’incarico alla qualificazione ed al prestigio del magistrato, il numero e la qualità degl’incarichi espletati dal magistrato interessato nell’ultimo quinquennio, avendo speciale riguardo agl’incarichi in corso di svolgimento, nonché all’opportunità che l’incarico venga espletato, in relazione all’eventuale pregiudizio che possa derivarne, anche di fatto, al prestigio e all’immagine del magistrato, a tal fine tenendo particolare conto delle situazioni locali.

4. I predetti criteri devono assicurare, inoltre, un’equa ripartizione degli incarichi fra tutti i magistrati, tenendo conto, altresì, della professionalità, della qualifica rivestita, dell’anzianità posseduta, dell’impegno nello svolgimento nell’attività d’istituto, dell’entità dei proventi percepiti per incarichi almeno nell’ultimo quinquennio e della rilevanza complessiva degli incarichi stessi.”

Nel descritto quadro normativo si inserisce, dunque, ai fini della presente decisione, la disciplina concernente gli incarichi extraistituzionali che possono ricoprire i magistrati della Corte dei Conti, al cui conferimento provvede il Consiglio di Presidenza, in base al combinato disposto dell’art. 10 della legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati) e del richiamato art. 13, secondo comma, numero 3, della legge 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di stato e dei tribunali amministrativi regionali).

Con la Delibera n. 227, adottata dal Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti nell’Adunanza del 4-5 giugno 2002, viene emanata la disciplina generale, inerente i criteri per l’attribuzione degli incarichi ai magistrati della Corte dei Conti.

Con la successiva Delibera n. 96, assunta nell’Adunanza del 18.3.2004, viene introdotto, nella precedente deliberazione n. 227/CP/2002 , l’art. 23 ter, inteso a regolamentare l’applicazione del principio di cui al citato art. 53, alle richieste di autorizzazione presentate dai magistrati della Corte dei Conti, stabilendo che “1.Il termine di 30 giorni di cui all’art. 53, commi 7 e 13 del D. Lgs. 165/2001 decorre dall’assunzione al protocollo dell’Ufficio di Segreteria del Consiglio di Presidenza dalla richiesta di autorizzazione. 2.Detto termine è interrotto per una sola volta, qualora sia necessario compiere adempimenti istruttori per la definizione della richiesta di autorizzazione; l’interruzione del termine è comunicata al magistrato interessato dalla II° Commissione. 3. Una volta acquisiti gli elementi istruttori di cui al comma precedente decorrono ulteriori 30 giorni. 4. L’attività istruttoria di cui al comma 2 può essere disposta sia dalla II° Commissione che dal Consiglio . 5. L’avvenuta formazione del silenzio-assenso viene comunicata dalla II° Commissione al Consiglio e, successivamente, all’interessato. 6 Rimane ferma la titolarità del potere di autotutela che si estrinseca, su proposta della II° Commissione, nell’annullamento o nella revoca d’ufficio dell’atto autorizzatorio implicito”.

Nel caso di specie, risulta che l’istanza di autorizzazione, presentata dal ricorrente, è stata assunta in data 31.3.2008 e che, con lettera prot. n. 3052 del 7.4.2008, al ricorrente sono state formulate richieste istruttorie, aventi, come tali, valore di interruzione del termine previsto dalla legge, ai sensi dell’art. 23 ter , commi 2 e 4 della deliberazione n. 96/CP/2004, come comunicato con lettera della Seconda Commissione del Consiglio di Presidenza.

A tale richiesta, il ricorrente risulta aver risposto con lettera del 21.4.2008.

Dalla data di ricezione di detta lettera, quindi, secondo l’art. 23 ter , commi 2 e 4, della Deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 96 del 2004, ricomincia a decorrere il termine, che era stato già interrotto, di ulteriori trenta (30) giorni.

A questo punto, occorre tener presente, ai fini della disamina dei vari motivi di censura, che, successivamente all’emanazione della precitata Delibera del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti n. 96 del 18.3.2004, è entrata in vigore la legge 11.2.2005 n.15, che ha introdotto l’art. 10 bis della legge 7.8.1990 n. 241, il quale, al I° comma, stabilisce: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti”.

Il 2° comma, I° inciso, del medesimo articolo stabilisce: “La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo”.

L’istituto del cosiddetto “preavviso di rigetto”, introdotto dal precitato art. 10 bis della legge n. 241/1990 ha portata generale – esclusi soltanto i procedimenti espressamente menzionati dal comma 2, tra cui non figura quello di specie – e la sua “ratio” – comune a quella dell’art. 7 della medesima legge – va individuata nelle esigenze, da un lato, di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e, dall’altro, di garantire la partecipazione dei destinatari dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, in modo che – anche grazie all’acquisizione delle ragioni prospettate dagli interessati – l’Amministrazione sia posta in condizione di esercitare il proprio potere con la piena cognizione di tutti gli elementi di fatto e di diritto.

Invero, l’istituto in parola è volto ad attivare – nella fase non iniziale ma costitutiva del procedimento – un contraddittorio con il destinatario del provvedimento negativo, non ancora emanato ma ormai definito nelle intenzioni dell’Autorità, al fine di raccoglierne il contenuto istruttorio indispensabile per addivenire ad una compiuta disamina di quegli elementi di fatto e di diritto che risulteranno decisivi per la determinazione da assumere.

Orbene, nella specie, il termine dei trenta (30) giorni, che ha ripreso a decorrere dalla data di ricezione, da parte della segreteria del Consiglio di Presidenza, della nota del ricorrente del 21.4.2008, risulta essere stato interrotto in conseguenza della decisione assunta dal Consiglio di Presidente nell’Adunanza del 7/8 maggio 2008 – che ha ritenuto che, anche a seguito degli elementi istruttori acquisiti, l’incarico non doveva essere ritenuto autorizzabile, ai sensi dell’art. 3 , comma 6, lettera e) e lettera f) del D.P.R. 27.7.1995 n. 388 , in relazione all’incidenza delle funzioni svolte dal Commissario Delegato, nonché ai sensi dell’art. 6 , comma 1, lett. b) e lett. c) e comma 3 , lettera b) della deliberazione n. 227/CP/2002 sotto il profilo dell’incompatibilità territoriale- dalla data della nota prot. 3899 del 15 maggio 2008, di comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all’autorizzazione dell’incarico ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, introdotta con legge 11.2.2005 n.15.

A tale nuova comunicazione, resa ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, è seguita la nota prot. n..4123, pervenuta in data 26 maggio 2008, con cui il ricorrente ha illustrato i vari elementi di fatto e di diritto a sostegno della propria tesi.

Conseguentemente, è da tale data del 26 maggio 2008 che è ripreso a decorrere il termine per la conclusione del procedimento, che, infatti, ha avuto luogo con la deliberazione finale del Consiglio di Presidenza nell’Adunanza dell’11/12 giugno 2008, cioè dopo 17 giorni.

Pertanto, nella specie, il termine dei trenta giorni, previsto dal comma 3 dell’art. 23 ter della deliberazione n. 227/CP/2002, non risulta essere mai stato superato, essendo stato interrotto, una prima volta, per esigenze istruttorie, con lettera prot. n. 3052 del 7.4.2008, fino alla data del 21.4.2008, di risposta della lettera del ricorrente, nonché una seconda volta, con nota prot. 3899 del 15 maggio 2008 , di comunicazione del preavviso di rigetto, fino alla data del 26 maggio 2008, di ricezione della nota di chiarimenti del ricorrente prot. n..4123.

Infatti, si osserva che:

-dalla data dell’istanza di autorizzazione del 31.3.2008, presentata dal ricorrente, alla data della nota prot. 3052 del 7.4.2008 di richieste istruttorie, intervengono giorni sette (7) giorni;

-dal giorno successivo alla data di ricezione della lettera del 21.4.2008, con cui il ricorrente ha integrato elementi istruttori alla data della nota prot. 3899 del 15.5.2008, di invio di comunicazione del “preavviso di rigetto”, intervengono ventiquattr
– dalla data della nota prot. 4123 del 26.5.2008, contenente le deduzioni del ricorrente (esaminate già dalla II° Commissione del Consiglio di Presidenza con verbale del 4.6.2008) alla data del provvedimento finale, assunto nell’Adunanza Plenaria del Cons
Conseguentemente, in nessun caso, nel corso del procedimento de quo, si sono compiuti i trenta giorni, necessari ai fini della formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 30-3-2001 n. 165, tenuto conto dei periodi di interruzione legittimamente intervenuti.

Né può rilevare, a differenza di quanto sostenuto dal ricorrente, la data del 8.7.2008, in cui il ricorrente ha ricevuto la comunicazione dell’impugnata delibera del Consiglio di Presidenza, essendo chiara la norma di rango legislativo di cui all’art. 53, comma X del D.Lgs. 30-3-2001 n. 165 (integrata dalla delibera del Consiglio di Presidenza n.96 del 2004 quanto alla scansione dei termini procedimentali), nel porre, quale “dies ad quem, la data di emanazione della decisione amministrativa finale, poiché nell’ultimo inciso prevede: “L’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta stessa”.

Analogamente l’art.10 bis , comma 2°, fa riferimento alla conclusione del procedimento e non ad eventuali successive date di comunicazione: del resto, se il legislatore avesse voluto diversamente statuire, avrebbe fatto riferimento alla data di ricezione della comunicazione della pronuncia amministrativa, o dell’invio della stessa.

Pertanto, nel caso di specie, può escludersi che si sia formato il silenzio –assenso invocato dal ricorrente, con conseguente rigetto del primo e del secondo profilo di gravame.

3.2. Dalla coerente applicazione dei suddetti principi, tenuto conto di tutti i periodi di interruzione già individuati, discende altresì l’infondatezza del terzo profilo di gravame, con cui il ricorrente deduce che, nella specie, sarebbe stato violato il termine massimo per la conclusione del procedimento autorizzatorio, individuato in sessanta (60) giorni dall’Allegato 1 , punto 12 della Deliberazione della Corte dei Conti 6 luglio 1995, recante “Regolamento di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7.8.1990 n. 241, relativo ai procedimenti amministrativi di competenza della Corte dei Conti”, pubblicata dalla Gazzetta ufficiale 22 luglio 1995 n. 170.

Ed infatti, i termini decorsi per la definizione del procedimento, tenuto conto delle interruzioni, come sopra specificato, sono di giorni sette (7) dal 31.3.2008 al 7.4.2008, oltre giorni ventiquattro (24), dal 21.4.2008, alla data della nota prot. 3899 del 15.5.2008, oltre giorni diciassette (17) , dalla nota prot. 4123 del 26.5.2008, alla data del provvedimento finale assunto nell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Presidenza del giorno 11/12-2008, per una somma totale di giorni quarantotto (48= 7+24+17), inferiori al previsto termine dei sessanta giorni.

3.3. Con il quarto motivo, il ricorrente deduce che la richiesta di chiarimenti, inviatagli in data 14.4.2008, sarebbe impropria e piuttosto simile ad un preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, con conseguente aggravio del procedimento.

Anche questa censura è infondata, atteso che la funzione della richiesta di chiarimenti e la funzione del cosiddetto “preavviso di rigetto” ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, assolvono a differenti finalità .

Ed invero, mentre la prima fa parte della fase dell’avvio dell’istruttoria procedimentale, ed è funzionale esclusivamente all’acquisizione di tutti gli elementi necessari ed utili ai fini dell’assunzione di una decisione amministrativa finale, il cui contenuto non può essere, in siffatta fase, neanche orientativamente prefigurabile, la fase subprocedimentale, susseguente al cosiddetto “preavviso di rigetto” ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, è successiva alla raccolta ed alla valutazione degli elementi istruttori e può aver luogo soltanto in via eventuale, qualora, all’esito dell’istruttoria già espletata, nella P.A. si sia formato un orientamento inteso a concludere il procedimento con un provvedimento di dinego.

Infatti, il cosiddetto “preavviso di rigetto” ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 costituisce uno strumento volto ad implementare il contraddittorio procedimentale, facendo emergere, una volta per tutte, prima della chiusura del procedimento amministrativo, il complesso dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, anche al fine di facilitare, a livello processuale, la posizione del cittadino che ricorra contro un illegittimo atto di diniego.

In effetti, soltanto un completo sviluppo della funzione amministrativa consente al titolare di un interesse legittimo pretensivo di poter dedurre immediatamente innanzi al giudice amministrativo l’intero spettro del rapporto controverso e di poter ottenere, così, un giudicato pieno che non lasci spazio ad ulteriori provvedimento negativi fondati su motivazioni ostative nuove che non abbiano formato oggetto del provvedimento originario e, quindi, del giudizio di impugnazione che ne è seguito.

Inoltre, essendo la fase subprocedimentale ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 imposta, in via generale, dalle legge, non può darsi ingresso alla censura di “aggravio del procedimento”, a causa della ritenuta inutilità sostanziale degli apporti pervenuti nella suddetta fase sub procedimentale, posto che siffatto rilievo potrebbe, al contrario, trovare legittimamente ingresso soltanto nel caso di censura di omessa comunicazione di avvio dal procedimento, ai fini della dimostrazione, da parte delle P.A., del raggiungimento della prova prevista dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, in base al quale un vizio di legittimità non è idoneo a determinare l’annullabilità del provvedimento finale, sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate “ex post” dal giudice, circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso.

3.4 Con il quinto motivo, il ricorrente deduce che, nella specie, vi sarebbe discrasia fra le motivazioni addotte per negare l’autorizzazione con l’impugnata delibera e le due note comunicate al ricorrente, rispettivamente del 7.4.2008 e del 15.5.2008.

Anche questa censura è infondata dal momento che, in entrambi i documenti, le richieste di chiarimento ineriscono alla natura dell’incarico nonché all’incompatibilità territoriale, come si vedrà meglio in prosieguo, anche in relazione alle esigenze di chiarimento circa l’organo da cui effettivamente promanava la nomina del ricorrente, peraltro oggetto di accertamento anche con l’ordinanza istruttoria di questa Sezione n. 46 del 30.3.2009.

3.5. Con il sesto motivo, il ricorrente deduce che l’impugnata delibera di diniego trascurerebbe le valutazioni dal medesimo espresse.

La censura va rigettata, in quanto la questione risulta esaminata “funditus”, come emerge dai verbali prodotti dalla difesa erariale, e, in particolare, dal verbale del Consiglio di Presidenza del 12.6.2008.

3.6. Vanno esaminati congiuntamente il settimo e l’ottavo profilo di gravame, poiché presuppongono la soluzione di identiche questioni.

Con il settimo motivo, il ricorrente deduce che il Comitato Tecnico – Scientifico presso cui era stato nominato non svolgerebbe alcuna attività di vigilanza, ma soltanto un’attività di tipo consultivo, sotto il profilo scientifico e non decisionale. Deduce, inoltre, eccesso di potere per disparità di trattamento, con riferimento ad altri soggetti che, nel corso dell’anno precedente, sarebbero stati autorizzati ad espletare incarichi di partecipazione a comitati, a suo avviso, aventi analoghe finalità di studio nonché natura consultiva.

Con l’ottavo motivo, il ricorrente deduce, in sostanza, che il Comitato Tecnico-Scientifico, presso cui era stato nominato, svolgerebbe funzioni consultive e non di amministrativa attiva o di gestione delle fasi dell’emergenza, che, invece, ricadrebbero nella sfera di competenza esclusiva del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria, il quale, infatti, si avvarrebbe proprio del suddetto organo di esperti .

Come per tutti i pubblici dipendenti, per i magistrati, i limiti di compatibilità dell’ufficio ricoperto con lo svolgimento di altre attività e con l’assunzione di altri incarichi sono un elemento del loro stato giuridico.

Inoltre, per i magistrati, l’assunzione di compiti e lo svolgimento di attività estranee a quelle proprie dell’ufficio ad essi affidato – anche quando non richiedano una sospensione o una riduzione delle funzioni ordinarie – sono fattori suscettibili, in astratto, di incidere sulla loro indipendenza ed imparzialità, connotato e condizione essenziale per l’esercizio della funzione loro attribuita, sia in quanto può esservi una interferenza diretta fra compiti propri e ulteriori attività svolte, sia in quanto l’attribuzione stessa, o la possibilità di attribuzione, dell’incarico, per la sua natura e per i vantaggi che possono derivarne, può tradursi in un indiretto condizionamento del magistrato.

Pertanto, al legislatore statale, nella sua sfera di competenza esclusiva, è attribuito il compito di dettare la disciplina relativa agli incarichi extraistituzionali dei magistrati: disciplina che dovrà, in concreto, essere rispettosa delle esigenze di salvaguardia dell’indipendenza e dell’imparzialità, e che, quindi, dovrà prevedere condizioni e procedure per il conferimento o per l’autorizzazione all’assunzione dell’incarico con esse compatibili.

Né, quanto alla esclusività della competenza statale, vi è ragione per distinguere fra magistrati dell’ordine giudiziario o comunque istituzionalmente investiti solo di funzioni giurisdizionali, e magistrati cui possono essere attribuite anche funzioni diverse, come quelli del plesso T.A.R.- Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, sia per la unicità dello “status” oggi previsto per questi ultimi, al di là della contingente attribuzione di funzioni giurisdizionali o di altre funzioni, sia perché Consiglio di Stato-T.A.R. e Corte dei Conti sono istituti appartenenti all’ordinamento statale, dei cui componenti la legge statale è tenuta a garantire l’indipendenza dal Governo (art. 100, terzo comma, della Costituzione), e, a maggior ragione, da organi politici territoriali.

La disciplina in tema di incarichi extraistituzionali dei magistrati della Corte dei Conti – a parte la norma sulla competenza del Consiglio di Presidenza, contenuta nell’art. 13, secondo comma, n. 3, della legge n. 186 del 1982, applicabile a detto Consiglio in forza del rinvio operato dall’art. 10, comma 10, della legge n. 117 del 1988 – è stata, poi, prevista dall’art. 58, commi 2 e 3, del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e nel già citato D.P.R. 27 luglio 1995, n. 388 (Regolamento recante norme sugli incarichi dei magistrati della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 58, comma 3, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29), che hanno innovato sulla generica previsione dell’art. 7, quinto e sesto comma, del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. n. 1214 del 1934, sulla cui base detti magistrati potevano ricevere o accettare incarichi, oltre che nei casi stabiliti da leggi o regolamenti, quando non fossero “in contrasto con le norme vigenti” e solo in seguito ad ordinanza del Presidente, sentito il Consiglio di presidenza.

Il principio generale affermato dall’art. 58 del D. Lgs. n. 29 del 1993 è quello secondo cui le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi “che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o da altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati” (comma 2). Per quanto riguarda, in particolare, i magistrati, viene demandato ad apposito regolamento l’emanazione di norme “dirette a determinare gli incarichi consentiti e quelli vietati” (comma 3), e si stabilisce che, scaduto invano il termine per l’emanazione del regolamento, “l’attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative” (comma 4).

Il D.P.R. n. 388 del 1995 ha dettato norme specifiche concernenti l’attribuzione degli incarichi ai magistrati della Corte dei Conti.

Esso stabilisce che i magistrati non possono ricoprire incarichi se non nei casi espressamente previsti “da leggi dello Stato o dal presente regolamento” (art. 2, comma 1); che gli incarichi “non possono essere conferiti né autorizzati quando l’espletamento degli stessi, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l’immagine della magistratura della Corte dei conti” (art. 2, comma 2); che il Consiglio di presidenza, sulla base di criteri oggettivi previamente adottati – che devono assicurare anche una “equa ripartizione” degli incarichi fra tutti i magistrati – valuta la natura e il tipo dell’incarico, il suo fondamento normativo, la compatibilità con l’attività d’istituto, il numero complessivo di magistrati della Corte utilizzati dall’amministrazione richiedente, il numero e la qualità degli incarichi espletati dall’interessato nell’ultimo quinquennio (art. 2, commi 3 e 4); che gli incarichi sono attribuiti sulla base di una richiesta non nominativa dell’amministrazione interessata o anche, in base a motivate ragioni, e previo consenso del magistrato interessato, su indicazione nominativa (art. 3, commi 2 e 4); che sono consentiti in via generale una serie di tipi di incarichi elencati (art. 3, comma 3), fra cui quelli “previsti da legge dello Stato o dal presente regolamento, con specifico riferimento a magistrati della Corte dei conti in generale, salvo quanto previsto dall’art. 2” (lettera h); che sono, invece, vietati alcuni tipi di incarichi elencati (art. 3, comma 6), con salvezza dei “casi espressamente previsti da legge dello Stato o delle regioni” (lettera g).

L’art.3, comma 3°, lett. e) del D.P.R. 27/07/1995 n. 388 espressamente consente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi, fra l’altro, “e ) incarichi di studio, di ricerca, e di collaborazione scientifica o culturale”.

Con il comma 6°, il medesimo art.3 del D.P.R. n. 388 del 1995 vieta espressamente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi, fra l’altro, inerenti a “ e ) partecipazione a commissioni o comitati di vigilanza sull’esecuzione di piani, programmi, interventi, finanziamenti” ed a “f ) partecipazione a consigli di amministrazione o ad organi con poteri di gestione, esclusi i casi di cui al comma 3, lettera b ), ed esclusa la partecipazione gratuita a organi di enti con finalità culturali, scientifiche, sportive, di beneficenza, di volontariato, o altri organismi con finalità non di lucro”.

Nella specie, occorre, dunque, esaminare la natura e la funzione dell’incarico per cui è causa, al fine di comprendere se risulta sussumibile nella categoria consentita di cui all’art.3, comma 3°, lett. e), come ritenuto dal ricorrente o nelle categorie vietate di cui all’art. 3 , comma 6°, lett. e) e lett. f), come affermato nel provvedimento di diniego, oggetto della presente impugnativa .

L’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3635 del 21.12.2007, stabilisce: “ Il dott. Vincenzo Spaziante è nominato Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti necessari per il superamento della situazione di emergenza socio-economico-sanitaria determinatasi nella regione Calabria” (art.1, comma 1) e prevede: “Per le finalità di cui al comma 1, il Commis-sario delegato predispone un apposito programma di interventi che, nel rigoroso rispetto della diret-tiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004 citata in premessa, preveda:

a) la realizzazione delle strutture ospedaliere previste dall’accordo di programma integrativo sotto-scritto dal Ministro della salute e dal Presidente della regione Calabria in data 6 dicembre 2007;

b) la riorganizzazione, l’adeguamento e il potenziamento delle dotazioni tecnologiche della rete o-spedaliera esistente;

c) l’accelerazione delle iniziative necessarie per l’adeguamento degli impianti delle strutture sanita-rie alla normativa vigente in materia di sicurezza;

d) l’espletamento, in via generale, di tutte le altre iniziative comunque necessarie al superamento del contesto emergenziale in rassegna” (art. 1, comma 2).

L’ordinanza precisa: “Il programma predisposto ai sensi del comma 2 è sottoposto all’approvazione del Comitato tecnico- scientifico di cui all’art. 3, comma 3.” (art. 1, comma 7).

L’art.3 della suddetta OPCM n. 3635 del 2007, al comma 3, stabilisce:

“3. Per la valutazione dei progetti, nonchè per garantire il necessario supporto tecnico alle attività occorrenti per il superamento dell’emergenza, il Commissario delegato si avvale di un Comitato tecnico-scientifico, nominato con apposito provvedimento commissariale…”.

Orbene, se i compiti del Commissario Delegato sono quelli inerenti “la realizzazione delle strutture ospedaliere…; la riorganizzazione, l’adeguamento e il potenziamento delle dotazioni tecnologiche…; l’accelerazione delle iniziative necessarie per l’adeguamento degli impianti delle strutture sanitarie….; l’espletamento, in via generale, di tutte le altre iniziative comunque necessarie al superamento del contesto emergenziale… e le funzioni del Comitato Tecnico-Scientifico, del quale il ricorrente è era stato nominato membro, sono quelle inerenti la “approvazione” del programma predisposto dal Commissario Delegato (art. 1, comma 7) , appare di palmare evidenza che le funzioni di detto Comitato non possono che essere, in buona sostanza, di “amministrazioni attiva”, come altresì confermato dal successivo art.3, comma 3°, della medesima OPCM n. 3635 del 2007 ( “Per la valutazione dei progetti…), sopra riportato.

Conseguentemente, ritiene il Collegio che l’incarico in questione sia sussumibile nell’ipotesi prevista dall’art.3, comma 6°, lett. e) del D.P.R. 27/07/1995 n. 388, che vieta espressamente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi inerenti “ e ) partecipazione a commissioni o comitati di vigilanza sull’esecuzione di piani, programmi, interventi, finanziamenti”, piuttosto che in quella di cui all’’art.3, comma 3°, lett. e), del medesimo del D.P.R. n. 388 del 1995, che espressamente consente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire “e ) incarichi di studio, di ricerca, e di collaborazione scientifica o culturale”.

Invero, il programma di “interventi” in materia sanitaria, peraltro di rilevante entità sotto il profilo dell’incidenza sul territorio e sulle spese che possono attenere anche alla realizzazione di opere pubbliche (“la realizzazione delle strutture ospedaliere..”), su cui il suddetto Comitato Tecnico-Scientifico è chiamato a pronunciarsi per la relativa “approvazione”, secondo le previsioni dell’ l’O.P.C.M. n. 3635 del 2007, involve l’esercizio sia di discrezionalità tecnica, in relazione alla fattibilità stessa degli interventi prospettati, sia di discrezionalità amministrativa pura, in relazione alla valutazione in ordine alla rispondenza degli interventi proposti alle fondamentali esigenze di pubblico interesse.

Infatti, il concetto di “approvazione” rinvia ad una procedura complessa, retta, quanto alle competenze, dal cosiddetto “principio del doppio stadio”, cui, nel sistema dei controlli, corrisponde non già il controllo meramente estrrinseco o solo formale “di legittimità”, ma il controllo intrinseco di natura preventiva-antecedente, “di merito”, sinteticamente riconducibile alla valutazione della rispondenza degli interventi proposti ai criteri di opportunità e di convenienza amministrativa, in relazione alle finalità di interesse pubblico perseguito con l’istituzione dell’organo stesso.

Consegue da ciò che nessun effetto costitutivo può attribuirsi all’attività Commissariale, in mancanza dell’atto finale di approvazione da parte del suddetto Comitato Tecnico-Scientifico, quale autorità competente.

In definitiva, non può essere revocato in dubbio che il Comitato Tecnico-Scientifico, di cui il ricorrente è stato nominato membro, al di là del “nomen juris” e di qualche ulteriore non chiara formulazione lessicale, ha natura chiaramente di amministrazione attiva, come tale suscettibile di poter determinare l’inclusione dell’incarico conferito al ricorrente nell’ipotesi di divieto contemplata dall’art.3, comma 6°, lett. e) del D.P.R. 27/07/1995 n. 388 che vieta espressamente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi inerenti a “ e ) partecipazione a commissioni o comitati di vigilanza sull’esecuzione di piani, pro-grammi, interventi, finanziamenti”.

Né, per superare le precitate condizione di divieto, può giovare al ricorrente l’ultima doglianza, svolta nell’ambito del settimo profilo di censura, inerente la disparità di trattamento rispetto ad incarichi conferiti nell’anno precedente ad altri magistrati della Corte dei Conti, poiché, a prescindere dalle osservazioni, al riguardo svolte nella relazione dell’Ufficio Studi e Documentazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti del 10.3.2009, l’eccesso di potere per disparità di trattamento non è configurabile quando il termine di raffronto consista, come nella specie, in atti non conformi a legge ed essendo evidente che colui che sia stato legittimamente escluso da un determinato beneficio non possa invocare l’eventuale illegittimità commessa a favore di altri al fine di ottenere che essa venga compiuta anche in proprio favore (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4685).

Pertanto, entrambe le censure non meritano adesione.

3.7. L’acclarata conformità dell’impugnato provvedimento al divieto di legge sopra esaminato è già sufficiente a costituire un punto di motivazione autonoma, idoneo a sorreggere il diniego censurato, in coerente applicazione del generale principio, secondo cui, nel caso in cui un provvedimento risulti fondato sopra un duplice ordine di motivi indipendenti tra loro e ciascuno idoneo a sorreggere l’atto stesso, la riconosciuta legittimità di uno dei motivi addotti è sufficiente per la conservazione della legittimità dell’atto (giurisprudenza costante, cfr., ex plurimis: Cons. Stato, IV Sez., 17 ottobre 2000 n. 5530; T.A.R. Molise, 24 settembre 2003 , n. 693).

Il Collegio ritiene, comunque, doveroso procedere alla disamina degli ulteriori profili di gravame, svolti dal ricorrente.

3.8. Con il nono motivo, il ricorrente deduce, in sostanza, che la delibera del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti impugnata confonderebbe le funzioni di amministrazioni attiva, attribuite al Commissario Delegato per l’Emergenza Socio Sanitaria, con quelle consultive del Comitato –Tecnico-Scientifico.

La censura è infondata alla luce delle considerazioni svolte in occasione dell’esame dell’ottavo profilo di gravame, che qui possono essere integralmente richiamate.

3.9. Con il decimo motivo, il ricorrente deduce, in sostanza, che l’impugnata delibera di diniego prospetterebbe un’interpretazione estensiva delle norme di cui al D.P.R. n. 388/1995 ed avrebbe altresì falsamente interpretato la deliberazione n. 227/CP/2002, inventando “ex novo” la categoria della “incompatibilità territoriale”, per denegare l’incarico.

Il già citato D.P.R. n. 388 del 1995, in materia di incarichi per i magistrati della Corte dei Conti, stabilisce, fra l’altro, che i magistrati non possono ricoprire incarichi se non nei casi espressamente previsti “da leggi dello Stato o dal presente regolamento” (art. 2, comma 1); che gli incarichi “non possono essere conferiti né autorizzati quando l’espletamento degli stessi, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l’immagine della magistratura della Corte dei conti” (art. 2, comma 2).

Le Sezioni Regionali della Corte dei Conti svolgono, in posizione di indipendenza, nei confronti dell’amministrazione regionale, comprensiva degli enti pubblici dipendenti dalla Regione, e degli amministratori e dei funzionari che operano presso di essa, tutte le funzioni di controllo e giurisdizionali proprie della Corte stessa: ivi comprese le funzioni di riscontro a posteriori sulla gestione delle pubbliche amministrazioni, disciplinate dall’art. 3, commi 4, 5, 6 e 7, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel cui ambito fra l’altro la Corte verifica il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi regionali (comma 5), riferisce all’assemblea regionale sull’esito del controllo eseguito, anche con valutazioni sul funzionamento dei controlli interni, e formula alle amministrazioni interessate le proprie osservazioni (commi 6 e 7).

Pertanto, ai fini dell’autorizzabilità o meno di un determinato incarico, il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti è tenuto a ben valutare se, in una determinata fattispecie, possa sussistere il rischio di un intreccio fra i due ordini di funzioni, suscettibile di tradursi in una menomazione dell’indipendenza e dell’imparzialità dei magistrati delle sezioni regionali della Corte dei Conti, a causa della necessaria presenza istituzionale di magistrati, appartenenti alle stesse sezioni, nell’ambito di organi di amministrazione attiva operanti nel territorio degli enti regionali.

A ben vedere, la questione involve la valutazione anche in ordine alla possibile sussistenza di una linea di coinvolgimento istituzionale di dette sezioni, attraverso i magistrati ad esse addetti, in un’attività a sua volta, poi, soggetta ai poteri istituzionali di controllo esercitati dalle stesse sezioni.

Orbene, siffatta linea, pur non potendosi non riconoscere che, teoricamente, può essere funzionale anche ad imprimere caratteri di serietà e di “neutralità” alle attività da svolgere, attraverso la presenza della professionalità tipica dei magistrati contabili, non può essere considerata idonea ad eliminare la “contaminazione” fra controlli interni ed esterni, che si può realizzare attraverso la sistematica attribuzione di incarichi di controllo interno, conferiti e remunerati dalla Regione o da enti regionali, a molti degli stessi magistrati che, per i compiti di istituto, operano, nel medesimo ambito territoriale, nell’organo di controllo esterno.

La “incompatibilità territoriale”, risulta, quindi, funzionale alle esigenze di salvaguardia dell’indipendenza e dell’imparzialità dei magistrati, affidate alla cura del Consiglio di Presidenza, cui spetta, proprio a questi fini, di deliberare sugli incarichi, e che non potrebbe impedire, in singole occasioni ed a maggior ragione, quando ciò avviene in modo sistematico, che si crei l’accennato rischio di intreccio, pericoloso per l’indipendenza della Corte dei Conti e dei suoi magistrati.

Pertanto, nella specie, non si può escludere che il conferimento dell’incarico per cui è causa, per il contesto normativo in cui si colloca e per le caratteristiche dell’incarico in questione, siccome qualificato, si pone in contrasto con le esigenze di salvaguardia dell’indipendenza e dell’imparzialità dei magistrati contabili (espresse fondamentalmente nell’art. 100, 3°comma, e nell’art. 108, 2° comma, della Costituzione), le quali, come si è detto, governano anche la materia degli incarichi extraistituzionali, e sono affidate, per la loro cura in concreto, alle determinazioni del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti.

Inoltre, il ricorrente, in servizio presso la Sezione Regionale di Controllo per la Calabria della Corte dei Conti, nell’ambito del medesimo profilo di censura, deduce, sotto il profilo dell’incompatibilità soggettiva, che l’incarico per cui è causa, sarebbe stato proposto da un organo (il Commissario Delegato di Protezione Civile), la cui attività non sarebbe assoggettata, in quanto tale, al controllo dell’Ufficio di appartenenza, ai sensi dell’art. 14 del D. L. 23.5.2008 n. 90.

Quanto agli aspetti contabilistici dell’incarico in questione, l’art. 4 della citata OPCM n. 3635 del 2007 prevede:

“1. Per la realizzazione degli interventi relativi all’attuazione della presente ordinanza si provvede mediante utilizzo delle risorse finanziarie individuate dal protocollo d’intesa sottoscritto in data 6 dicembre 2007 dal Ministro della salute e dal Presidente della regione Calabria, con le risorse finanziarie residue assegnate alla medesima regione ai sensi dell’art. 20 della legge 11 marzo 1988, n. 67, e successive modificazioni ed integrazioni, con le somme disponibili e non ancora utilizzate rivenienti dalla legge regionale n. 7 del 2006, anche in deroga agli articoli 16 e 17 del decreto legislativo 28 marzo 2000, n. 76, ed alle relative disposizioni normative regionali, nonchè mediante eventuali ulteriori risorse finanziarie di competenza regionale, fondi comunitari, nazionali, regionali e locali, comunque assegnati o destinati per le finalità di cui alla presente ordinanza.

2. Le amministrazioni statali e gli enti pubblici sono autorizzati a trasferire al Commissario delegato eventuali risorse finanziarie finalizzate al superamento del contesto emergenziale.

3. Le risorse finanziarie di cui al presente articolo sono trasferite su apposita contabilità speciale intestata al Commissario delegato, all’uopo istituita, che provvede al trasferimento ai soggetti attuatori in relazione alle attività agli stessi attribuite, in deroga alle norme in materia di contabilità speciale”.

In sintesi, il Commissario Delegato per la realizzazione del proprio programma di interventi, dispone di fondi per la maggior parte assegnati alla regione Calabria e trasferiti su apposita contabilità speciale, al medesimo intestata, su cui vengono, fra l’altro, imputate anche le spese per la corresponsione delle indennità dovute ai membri del Comitato Tecnico- Scientifico, presso cui il ricorrente è stato nominato, ai sensi dell’art.3, commi 4,5,6 e 7 della suddetta OPCM n. 3635 del 2007.

Ad avviso del Collegio, le limitazioni al controllo introdotte dall’invocato art. 14 del D. L. 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 14 luglio 2008, n.123, non sono comunque idonee a superare le osservazioni già svolte con riferimento alle esigenze di tutela dell’imparzialità e dell’immagine del magistrato, dal momento che le Sezioni Regionali di Controllo predispongono, annualmente, la “Relazione sul Rendiconto Generale e sulle Politiche di spesa della Regione” di appartenenza, che, certo, assume un notevolissimo rilievo ai fini della valutazione della gestione complessiva della contabilità regionale, con effetti che, talora, possono essere anche suscettibili di incidenza in ordine a valutazioni di carattere politico.

Pertanto, stante la “designazione” della nomina del ricorrente da parte del Presidente della Regione Calabria, non possono del tutto sottovalutarsi quelle ragioni di opportunità e di immagine che, sul piano oggettivo, ne sconsigliano il conferimento.

Infine, poichè la Sezione Giurisdizionale Regionale della Corte dei Conti, ai sensi dell’art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (“ Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti”), nel testo modificato dalla legge 20 dicembre 1996 n. 639, è competente a giudicare in tema di responsabilità dei soggetti sottoposti alla sua giurisdizione, nell’ambito del territorio regionale, per errori od omissioni commessi con dolo o colpa grave, non si può del tutto escludere che valutazioni inerenti le esigenze di tutela dell’immagine complessiva dell’istituzione della Corte dei Conti in ambito regionale possano assumere un qualche rilievo, ai fini delle decisioni del Consiglio di Presidenza, in relazione a determinate tipologie di incarichi, nell’ambito dei criteri e dei principi rivenienti da norme di rango primario e secondario, disciplinante la materia .

Pertanto, anche questa censura non può trovare accoglimento.

3.9. Con l’undicesimo profilo di gravame, il ricorrente deduce che il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti non avrebbe il potere di contemplare criteri di attribuzione di incarichi più restrittivi rispetto a quelli previsti nel regolamento di delegificazione.

La censura è infondata alla luce di tutte le considerazioni già svolte, particolarmente in occasione della disamina dell’ottavo profilo di gravame.

Vanno, in proposito, richiamate le argomentazioni svolte dal giudice delle leggi con sent. Corte Cost. 3 giugno 1999 , n. 224 e, più recentemente, con sent. Corte Cost. 27 giugno 2008 , n. 231, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3 della legge regionale siciliana 5 dicembre 2006 n. 21, che prevedeva, con riferimento alla Riscossione Sicilia S.p.a., che il revisore contabile è scelto dall’Amministrazione regionale tra i magistrati della Corte dei conti, in servizio presso gli uffici della Corte dei conti aventi sede in Sicilia, in possesso, per tutta la durata del mandato, dei requisiti di cui all’articolo 2409-quinquies c.c., poiché siffatta disposizione legislativa regionale è stata ritenuta infliggere “un vulnus” all’indipendenza e all’imparzialità dei magistrati della Corte dei conti, non soltanto perché limitava nel territorio della Sicilia la scelta dei magistrati cui affidare l’incarico di revisore della indicata società, ma anche attribuiva detta scelta all’esclusivo apprezzamento dell’amministrazione regionale siciliana .

Inoltre, il principio della riserva di legge può considerarsi rispettato, anche quando il legislatore abbia fissato alcuni criteri precisi e generali per orientare la discrezionalità dell’Organo di autogoverno ( Tar Lazio 29 gennaio 2004, n. 889, che a sua volta richiama Cons. Stato, sez. IV, n. 2715 del 15 maggio 2000 e n. 4406 del 30 luglio 2003; v. anche Corte cost. 8 febbraio 1991, n. 72; Cons. Stato, sez. IV, 15 maggio 2000, n. 2715), poiché la ragione della riserva di legge nella materia delle c.d. “guarentigie” della magistratura risiede proprio nella tutela dell’indipendenza della funzione giurisdizionale.

Del resto, la disposizione che fa obbligo ai magistrati, prima di accettare incarichi extragiudiziari, di ottenere l’autorizzazione dal Consiglio di Presidenza non può certo riferirsi ad incarichi che sono “a priori” incompatibili con le funzioni di magistrato, per cui l’esistenza di una norma di legge che, in via generale ed astratta, sancisca la possibilità di conferire un determinato tipo di incarico ai magistrati , oltre a non escludere la potestà autorizzatoria dell’organo di autogoverno, costituisce, anzi, un necessario presupposto perché essa possa legittimamente esercitarsi, in quanto, mentre la legge dispone in astratto, l’organo di autogoverno verifica che, nel caso concreto, non sussistano ragioni riferite al prestigio della magistratura ovvero alla funzionalità del singolo ufficio giudiziario, che si oppongano a che quello specifico incarico sia assunto da quella determinata persona ( Consiglio Stato , sez. IV, 04 marzo 1992 , n. 242).

Può essere, infine, richiamato, in proposito, l’orientamento secondo cui il conferimento ad un magistrato della Corte dei conti responsabile del controllo di un incarico retribuito da parte di un’autorità controllata dalla Corte stessa compromette la posizione di indipendenza ed imparzialità del magistrato stesso (C.G.A., Sez. Giur, 2 ottobre 1997 n.384).

Pertanto, non può ritenersi, nel complesso, irragionevole l’operato del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, anche sotto l’aspetto censurato.

3.9. Con il dodicesimo motivo, il ricorrente deduce il vizio di motivazione dell’impugnato provvedimento.

Il provvedimento impugnato precisa: “considerato che gli elementi forniti dall’interessato in sede di risposta alla comunicazione inviata ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 , introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, non sono stati ritenuti idonei a superare i divieti stabiliti dall’art. 3 , comma 6 , lett. e) e lett. f) del D.P.R. 27 luglio 1995 n. 388 , in relazione all’incidenza delle funzioni svolte dal Comitato tecnico-scientifico sull’attività di gestione esercitata dal Commissario delegato, nonché dall’art.6, comma 1, lett. b) e lett. c) e comma 3, lett.b della deliberazione n. 227/CP/2002 sotto il profilo dell’incompatibilità territoriale”.

Come già emerso nel corso dell’esame dell’ottavo profilo di gravame , è sufficiente il riferimento al divieto posto dall’art. 3 , comma 6 , lett. e) del D.P.R. 27 luglio 1995 n. 388 a sorreggere la motivazione del diniego.

Comunque, l’impugnato provvedimento, pur nella sua scarna esternazione motivazionale, consente, comunque, di comprendere l’iter logico seguito dall’organo di autogoverno per denegare il chiesto incarico sotto i profili evidenziati, posto che esso espressamente indica in preambolo tutte le note intercorse in contraddittorio fra le parti, sia in sede istruttoria (lettera prot. 3052 del 7.4.2008 del Presidente della II Commissione riscontrata con lettera del ricorrente del 21.4.2008), sia nell’ambito del subprocedimento avviato ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (nota prot. n. 3899 del 15.5.2008 riscontrata con nota 4123 del 26.5.2008 del ricorrente), le cui argomentazioni possono intendersi richiamate “per relationem”.

In definitiva, la censura può essere rigettata, anche alla stregua delle considerazioni già svolta in occasione della disamina dei precedenti profili di gravame.

Nel dare atto, alla stregua delle considerazioni precedentemente esposte, dell’infondatezza dei motivi dedotti, dispone conclusivamente il Collegio la reiezione dell’impugnativa, con conseguente rigetto del ricorso.

4. L’infondatezza del gravame proposto preclude la disamina della pretesa risarcitoria avanzata dal ricorrente, atteso che la constatata non illegittimità (alla luce delle proposte doglianze) dell’esercizio del potere sostanziato dall’adozione del provvedimento gravato esclude la sussistenza dei necessari presupposti.

Per mere esigenze di completezza, giova altresì richiamare il principio secondo cui non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno avanzata da un magistrato della Corte dei Conti a seguito dell’annullamento del diniego di autorizzazione – da parte del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti – ad accettare un incarico extragiudiziario, nel caso in cui risulti che il diniego di autorizzazione comportava la risoluzione di problemi interpretativi di non agevole soluzione, con affermazioni anche estensive dell’ambito degli incarichi autorizzabili ex art. 3, comma 3, lett. i) del d.P.R. n. 388 del 1995 e si tratti altresì di questioni sulle quali non risultano precedenti giurisprudenziali in termini e che investono la discrezionalità della azione amministrativa (C..G.A. Sicilia , Sez. Giurisd., 22 marzo 2006 , n. 92).

La complessità delle questioni esaminate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Prima, definiti-vamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo rigetta.

Rigetta anche la domanda di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 2/10/2009 n.1013 proviene da Giustamm.

vendita Alitalia, respinto il ricorso di AP Holding

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 20/2/2008 n.1013 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Mastrandrea
D’Arcangeli (Avv.ti Lavitola e Mannucci) c/ Comune di Roma (Avv. Carnevale)

Edilizia ed urbanistica – concessione edilizia – subordinata dal p.r.g. alla esistenza di strumenti attuativi – rilascio del titolo edificatorio da parte di commissario ad acta in assenza di detti strumenti – illegittimità

A fronte di norme di piano che impongono l’approvazione di strumenti urbanistici attuativi, la possibilità di rilasciare licenze o concessioni edilizie singole – anche da parte del commissario ad acta nell’ambito dell’attività esecutiva di un giudicato amministrativo – è limitata ai casi eccezionali in cui l’intervento ricada in zone ormai completamente urbanizzate e dotate di tutti i servizi necessari, tenuto conto che in tale evenienza lo strumento attuativo medesimo non avrebbe più alcuna funzione utile da svolgere.

— *** —

Così come l’amministrazione, anche il commissario ad acta, in sede di esecuzione del giudicato, non può rilasciare concessioni edilizie in zone non completamente urbanizzate se lo strumento urbanistico subordina il rilascio dei permessi di costruire a strumenti attuativi

N.1013/04Reg.Dec.
N.4680 Reg.Ric.Anno: 1992

sul ricorso in appello n. 4680/92, proposto dai
sigg.ri Giuseppe, Maria Luisa e Cesare Augusto D’ARCANGELI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Lavitola e Federico Mannucci, ed elettivamente domiciliati presso il primo in Roma, v. Costabella n. 23,

il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Carnovale, ed elettivamente domiciliato presso gli Uffici dell’Avvocatura Comunale in Roma, v. Tempio di Giove n. 21, appellante incidentale,

e nei confronti

dell’arch. Annio Maria VITTORI, in qualità di Commissario ad acta, non costituito in giudizio,

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, II, 16 dicembre 1991, n. 1930, resa inter partes, con la quale in relazione a ricorsi per l’esecuzione del giudicato di annullamento del silenzio rifiuto opposto a richieste di rilascio di concessioni edilizie in zone di p.r.g. del Comune di Roma L2 (piccola industria) e G4 (case con orto e giardino), è stata accolta l’istanza del Comune appellato e pertanto sono state annullate le concessioni edilizie rilasciate dal commissario ad acta in data 20 e 21 marzo 1991, nonché, decidendo definitivamente in merito ai ricorsi, sono stati respinti, per quanto in motivazione, i progetti edilizi relativi alle concessioni annullate.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato, appellante incidentale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2003 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; udito per la parte l’avv.to Manzia per delega dell’avv. Lavitola;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

2. Il Comune di Roma, dunque, specifica fin da subito nei propri atti difensivi che, sia perché così dispongono le richiamate norme tecnico-urbanistiche, sia perché trattasi di comprensorio continuo, inedificato e di vaste dimensioni, per sua natura idoneo ad ospitare un vero e proprio nuovo insediamento, la proprietà D’Arcangeli avrebbe dovuto essere edificata in base a lottizzazione convenzionata o strumento equivalente. E’ accaduto, invece, che gli interessati hanno presentato molteplici domande di concessioni/licenze edilizie singole, che prevedevano l’utilizzazione dell’intero comprensorio a fini privati, affatto preoccupandosi delle infrastrutture pubbliche e delle opere di urbanizzazione. Inoltre, ciascun singolo progetto è stato più volte presentato sotto varie forme ed ha dato origine a più giudizi, con l’effetto di creare una situazione oltremodo confusa e di difficile gestione da parte dell’Amministrazione.

3. In questo quadro si innesta la vicenda specifica descritta nella sentenza appellata, e relativa al rilascio in data 20 e 21 marzo 1991 da parte del commissario ad acta, nominato in sede di ottemperanza alla declaratoria giudiziale di illegittimità del silenzio rifiuto formatosi su istanze di concessione edilizia, di titoli concessori per la realizzazione di due fabbricati industriali in zona L2 e di cinque fabbricati ricadenti nella zona G4.

4. In entrambi i casi, con istanza rivolta al giudice di prime cure in veste di giudice dell’ottemperanza, il Comune di Roma ha eccepito l’illegittimità dei titoli concessori, siccome rilasciati in mancanza di strumento attuativo (p.p. o p.d.l.).
5. Con la decisione impugnata, in epigrafe indicata, sono state condivise le ragioni dell’Amministrazione, avendo il TAR considerato assorbente il profilo della mancanza del richiesto strumento attuativo. Per l’effetto, l’Organo di primo grado ha annullato le predette concessioni edilizie rilasciate dal commissario ad acta in data 20 e 21 marzo 1991, nonché, decidendo definitivamente in merito ai ricorsi di prime cure, ha “respinto i progetti edilizi relativi alle concessioni annullate”.

6. La sentenza è stata impugnata in toto, con l’appello principale in trattazione, dai sigg.ri D’Arcangeli e, con ricorso incidentale, dal Comune di Roma, limitatamente in questo caso alle parti in cui il TAR ha mancato di riconoscere espressamente che il superamento dell’indice di edificabilità di 3mc mq, posto dall’art. 41-quinquies l. 1150/42, costituisce motivo di per sé sufficiente ad imporre la reiezione dei progetti in zona L2, nonché ove ha ritenuto infondata la censura principale relativa ai progetti della zona G4 (mancanza di lottizzazione convenzionata), mancando la prova che il comprensorio relativo abbia una superficie maggiore ad ettari 16.

7. Il Comune di Roma in verità, oltre alle controdeduzioni rispetto all’appello principale e alla presentazione dell’appello incidentale, ha anche riproposto le censure non esaminate in primo grado.
Le parti hanno depositato memoria.

8. Il ricorso in appello in epigrafe, introitato per la decisione in esito alla pubblica udienza del 12 dicembre 2003, va rigettato.

9. Le difese del Comune resistente, in ordine al tema chiave – ovvero se nel caso dei progetti presentati dai signori D’Arcangeli occorresse procedere per lottizzazione convenzionata o comunque per progettazione urbanistica unitaria, oppure se, al contrario, fosse possibile procedere per concessioni edilizie singole seppur collegate – convincono il Collegio.
L’argomentazione fondamentale ripresa dall’Amministrazione è semplice e, soprattutto, non è nuova: a fronte di norme di piano che impongono l’approvazione di strumenti urbanistici attuativi, la possibilità di rilasciare licenze o concessioni edilizie singole è tradizionalmente limitata ai casi eccezionali in cui l’intervento ricada in zone ormai completamente urbanizzate e dotate di tutti i servizi necessari, tenuto conto che in tale evenienza lo strumento attuativo medesimo non avrebbe più alcuna funzione utile da svolgere.
Del resto, le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio a fini residenziali corrisponda l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche che, a loro volta, garantiscono la normale qualità del vivere in un aggregato urbano. Correlativamente, si può prescindere dalle convenzioni solo quando tali condizioni siano altrimenti rispettate. Diversamente opinando, con il rilascio di concessioni edilizie singole in area non urbanizzata, gli interessati verrebbero legittimati ad utilizzare l’intera proprietà a fini privati, scaricando interamente sulla collettività i costi conseguenti alla realizzazione di infrastrutture per i nuovi insediamenti.
La giurisprudenza, anche della Sezione, da tempo, al riguardo, non mostra titubanze nell’affermare che la concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo, richiesto dalle norme di piano regolatore, solo quando in sede istruttoria l’Amministrazione abbia accertato che l’area edificabile di proprietà del richiedente è l’unica a non essere stata ancora edificata e si trova in una zona integralmente interessata da costruzioni e dotata delle opere di urbanizzazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 1997, n. 1016; in ordine all’”esistenza” delle opere di urbanizzazione: Cons. Stato, V, 25 ottobre 1997, n. 1189 e 29 aprile 2000, n. 2562).
In altre parole, si può prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme tecniche di p.r.g. solo ove nel comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall’attuazione della lottizzazione stessa, ovvero la presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti.

10. Che tutto questo nel caso di specie non si sia verificato non è assoggettabile ad apprezzabili margini di dubbio, con riguardo specifico sia alla collocazione che allo stato di fatto dei lotti e del comprensorio interessato.
E questo, va precisato, vale con riferimento non solo alle opere di urbanizzazione secondaria, ma anche, non da ultimo, a quelle di urbanizzazione primaria, salva l’esistenza di elementi singoli e scollegati (come una strada divisoria dei lotti e la fognatura che costeggia il confine), irrilevanti ai fini del complessivo rispetto degli standard urbanistici minimi.

11. Individuare legittime forme surrogate di lottizzazione convenzionata, nei termini pretesi dagli odierni reclamanti, non è possibile, né può darsi spazio, a tale titolo, a meri impegni di realizzare opere di urbanizzazione sui singoli lotti, atteso che l’urbanizzazione dei terreni – come insegnano anche la logica e il buon senso – deve essere programmata per zona e non può trovare spazio solo in occasione dell’edificazione dei singoli lotti medesimi.

12. L’impugnata pronunzia di accoglimento delle istanze del Comune risulta, dunque, in linea con i principi consolidati anche in giurisprudenza e pertanto non merita censura, viste anche le richiamate norme di piano, senza che sia utilmente invocabile da parte dei ricorrenti una situazione effettiva (non verificata) di “interclusione” dei lotti interessati.

13. Espressosi nei termini suddetti sugli aspetti generali e decisivi del contendere, il Collegio non deve spendere molte considerazioni aggiuntive in esito alla disamina analitica dei motivi di appello, fatta salva qualche puntualizzazione di dettaglio.
In ordine alla censura generale di difetto di motivazione e di istruttoria, sotto il profilo che la sentenza gravata si sarebbe erroneamente discostata dalle risultanze degli accertamenti commissariali, malgrado essi fossero stati condotti in maniera compiuta e puntuale, è sufficiente osservare che il Giudice di prime cure, come gli era consentito, ha valutato in modo diverso rispetto all’organo ausiliario, ma comunque non in maniera abnorme o irrazionale, presupposti di fatto comunque non controversi e di piana evidenza.
In merito ai profili specifici residuali relativi ai progetti di zona L2, può poi osservarsi, sinteticamente, quanto segue: pur sussistendo una scuola media e una strada, peraltro realizzate a cura e spese del Comune stesso, non sono ravvisabili, in disparte le procedure espropriative, gli elementi che denotano la pretesa avvenuta urbanizzazione, né l’interclusione dei lotti nella loro reale configurazione e localizzazione. In relazione agli atti di obbligo fatti sottoscrivere dal commissario le aree destinate a verde e parcheggi nel progetto devono essere intese come verde e parcheggi privati. La censura subordinata di pretesa violazione dei termini decadenziali di cui alla l. 1187/68 sconta, infine, la sussistenza del principio consolidato per cui la prescrizione di piano regolatore che subordina la facoltà di costruire alla preventiva approvazione di un piano di lottizzazione presentato dal privato, in alternativa a quello di un piano particolareggiato, non concreta un vincolo di inedificabilità assoluta, come tale soggetto a decadenza ai sensi dell’art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187 (Cons. Stato, IV, 15 maggio 1995, n. 336).
Le specifiche lagnanze prospettate, invece, relativamente ai progetti in zona G4 soffrono del rilievo preponderante e assorbente dell’incontestata mancata presentazione, da parte dei reclamanti, del progetto unitario e dell’atto d’obbligo prescritti, in termini generali, dalle norme tecniche di piano, senza possibilità di scorporare lotti presuntivamente interclusi. Anche le argomentazioni circa la dimensione minima dei lotti risultano, inoltre, prive di pregio alla luce della chiara e vincolante prescrizione urbanistica.

14. Alle considerazioni che precedono fa seguito la reiezione dell’appello, senza che il Collegio debba darsi carico di esaminare l’appello incidentale comunale, proposto del resto in via evidentemente condizionata, e che in quanto tale deve essere dichiarato improcedibile.
Sussistono, nondimeno, i presupposti per compensare tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo rigetta.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale del Comune di Roma.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Emidio Frascione Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Gerardo Mastrandrea f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO
f.to Rosi Graziano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 3 marzo 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Dirigente
Antonio Natale

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