Domenico Giordano, Presidente, Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore; PARTI:(T. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Abiosi, Ludovico Bruno, c. Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico S. M. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Claudio Tuveri, Eleonora Franco e nei confronti di D. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, Aldo Travi)

Ricerca Scientifica: differenze tra attività  ed accordi art. 8, comma 5, e art. 9 del DLgs. n. 288/2003.

1.- Appalti pubblici – gara – legittimazione al ricorso – perimetrazione.

2.- Appalti pubblici – principi eurocomunitari caratterizzanti e vincolanti – individuazione.

3.- Sanità  pubblica e privata – Ricerca Scientifica – Fondazioni Ircss – attività  ed accordi – art. 8, comma 5, e art. 9 del DLgs. n. 288/2003 – differenze.

1. Se di regola nel contenzioso in materia di gara pubblica la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata conseguente alla partecipazione alla stessa, nondimeno tale regola subisce deroghe nei casi in cui un operatore economico di settore contesti un affidamento diretto e tale pìù ampia legittimazione, riguardante la contestazione degli affidamenti diretti, trova fondamento e giustificazione nel giudizio di assoluto disvalore del diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio della concorrenza.

2. Il diritto interno ed eurounitario, secondo l’interpretazione della giurisprudenza amministrativa e della Corte di Giustizia UE, impone ai soggetti pubblici e, pìù in generale agli organismi di diritto pubblico, di attivare procedure trasparenti e non discriminatorie di selezione della controparte contrattuale ogni qual volta decidano (come nel caso di specie) di offrire un’utilità  suscettibile di trasformarsi in un’occasione di guadagno per gli operatori di un certo settore. Anche al di là dell’ambito proprio delle direttive comunitarie e del d.l.vo 2016 n. 50 che le recepisce, resta fermo che i principi eurounitari, emergenti dal Trattato e dalla giurisprudenza della Corte UE si applicano ogni qual volta un’amministrazione, intesa in senso lato, offra sul mercato un bene o un’utilità , o un complesso di beni e utilità , nella sua esclusiva disponibilità , che si traducano in un’occasione di guadagno per gli operatori economici e che, pertanto, devono essere assegnati sulla base di procedure competitive, che garantiscano la tutela della concorrenza, la parità  di trattamento tra gli operatori stessi e la non discriminazione. Pìù in dettaglio, va evidenziato che da tempo la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha precisato che i principi posti dal Trattato sull’Unione Europea a garanzia del buon funzionamento del mercato unico sono di applicazione generale e devono essere osservati in relazione a qualunque tipologia contrattuale tale da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, ancorchè diversa dagli appalti di lavori, servizi e forniture, disciplinati da specifiche direttive comunitarie, come accade per le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, oltre che per le concessioni di servizi e gli appalti sottosoglia comunitaria; la pacifica circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta poi a ritenere che le norme da esse poste siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali, che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate e da ciò deriva l’immediata operatività  dei principi anche con riferimento alle concessioni di beni di rilevanza economica: si tratta, in particolare, dei principi di libertà  di stabilimento (art. 49 TFUE ex articolo 43 del TCE), libertà  di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE ex articolo 49 del TCE), parità  di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità  (artt. 49 e 56 TFUE), trasparenza e non discriminazione (art. 106 TFUE ex articolo 86 del TCE). Anche la Corte Costituzionale ha precisato che la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà  di stabilimento, nonchè dei principi costituzionali di trasparenza e parità  di trattamento; “la gara pubblica, dunque, costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza”: simili principi risultano positivizzati dall’art. 4 del d.l.vo 2016, n. 50, laddove precisa che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

3. La ricerca scientifica svolta da Fondazioni Ircss e Istituti non trasformati deve essere coerente con gli obiettivi fissati dal piano sanitario nazionale e con il programma di ricerca sanitaria di cui all’art. 12 bis del d.l.vo 30 dicembre 1992, n. 502, perchè resta ferma la finalizzazione della ricerca stessa all’obiettivo “di garantire al paziente le migliori condizioni assistenziali e le terapie pìù avanzate”. In tale contesto, si inserisce la previsione di cui all’art. 8 c. 5, del d.l.vo 16 ottobre 2003, n. 288 (recante il “Riordino della disciplina degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, a norma dell’articolo 42, comma 1, della legge 16 gennaio 2003, n. 3”) che introduce la possibilità  per le Fondazioni Irccs e gli Istituti di stipulare accordi anche con soggetti privati “al fine di trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale”: il legislatore è dunque consapevole del fatto che la ricerca svolta dagli Istituti Irccs sfocia in risultati che possono essere industrializzati e, a tale fine, ha previsto (ex art. 8 c. 5 DLgs. n. 288/2003) la possibilità  di dare vita a forme di collaborazione anche con soggetti privati, finalizzate all’industrializzazione dei risultati della ricerca svolta dagli Istituti stessi.

Va altresì¬ rilevato che le Fondazioni e gli Istituti possono stipulare anche accordi di altro tipo, per il perseguimento, in senso ampio, delle finalità  istituzionali, ma simili convenzioni non afferiscono alla previsione dell’art. 8, comma 5, del DLgs. n. 288/2003: tale possibilità  è prevista dallo stesso d.l.vo n. 288/2003, che ex art. 9, disciplina le “attività  strumentali” di tali Enti, stabilendo che “le Fondazioni IRCCS e gli Istituti non trasformati possono esercitare attività  diverse da quelle istituzionali, purchè compatibili con le finalità  di cui all’articolo 1, per le quali possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi e società  di persone o di capitali con soggetti pubblici e privati, scelti nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria.”

Può quindi affermarsi che i principi euro unitari e nazionali (di principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica), regolanti la materia della evidenza pubblica, trovano puntuale corrispondenza nel del d.l.vo 2003 n. 288 (art. 9), che, riconoscendo alle Fondazioni Irccs un’ampia capacità  negoziale, anche per l’esecuzione di prestazioni diverse da quelle istituzionali in senso stretto, impone che la controparte negoziale sia individuata nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria, che comprende anche i suindicati principi del Trattato, con conseguente necessità  di attivare una procedura, che consenta il confronto competitivo tra i diversi operatori del settore.

Pubblicato il 08/06/2020

N. 01006/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00748/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 748 del 2020, proposto da T. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Abiosi, Ludovico Bruno, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via Passione, 6 e con domicilio pec come in atti;

contro

Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico S. M. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Claudio Tuveri, Eleonora Franco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

D. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, Aldo Travi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

– della Determina del Direttore Generale n° 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020, pubblicata il successivo 25 marzo, con la quale è stata accettata “&la proposta di collaborazione avanzata dalla “D. S.p.A.” per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 a cura del Laboratorio di Virologia Molecolare, sotto la Responsabilità  Scientifica del prof. Fausto Baldanti (Responsabile della U.O.S. Virologia Molecolare)”;

– di ogni altro atto, ancorchè sconosciuto, presupposto, consequenziale o comunque connesso;

nonchè

per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico S. M. e di D. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2020 il cons. Fabrizio Fornataro;

Trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, in esito alla trattazione della domanda cautelare, ex art. 60 cod. proc. amm.;

1) T. s.r.l. impugna la determinazione del Direttore generale della Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico S. M. , n° 5/D.G./0277, datata 23 marzo 2020 e pubblicata il successivo 25 marzo, con la quale è stata accettata “…la proposta di collaborazione avanzata dalla D. S.p.A. per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 a cura del Laboratorio di Virologia Molecolare, sotto la Responsabilità  Scientifica del prof. Fausto Baldanti (Responsabile della U.O.S. Virologia Molecolare)”.

La ricorrente chiede contestualmente la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra la Fondazione e D. spa.

2) Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni di rito sollevate dalla parte resistente e dalla parte controinteressata.

2.1) In primo luogo, si deduce l’inammissibilità  dell’impugnazione per carenza di interesse.

Si sostiene che gli atti impugnati non arrecherebbero alcuna lesione alla ricorrente, che, nonostante la convenzione stipulata da D. , potrebbe a sua volta proporre un accordo di collaborazione scientifica alla Fondazione, di contenuto sovrapponibile a quello prospettato da D. , ossia teso alla valutazione clinica dei propri prodotti, quand’anche si trattasse di prodotti di analoga natura.

Sotto altro profilo, si considera che i contatti presi da T. s.r.l. con la Fondazione non hanno avuto ad oggetto la stipulazione di un accordo di collaborazione scientifica, ma l’offerta di un prodotto già asseritamente sottoposto aliunde ad una procedura di validazione scientifica e già divenuto commercializzabile a seguito di marcatura CE, sicchè la ricorrente non avrebbe interesse a contestare gli atti gravati.

Le eccezioni sono infondate.

Come è noto, le condizioni dell’azione devono essere valutate in astratto, ossia indipendentemente dalla fondatezza o infondatezza del ricorso.

L’azione esperita dalla ricorrente muove da un presupposto di fatto del tutto diverso da quello considerato dalle resistenti nelle eccezioni in esame.

T. s.r.l. esclude che il contratto stipulato da D. con la Fondazione sia riconducibile ad un accordo di collaborazione scientifica e lo qualifica come un contratto a prestazioni corrispettive, con il quale la Fondazione, a fronte del pagamento di un compenso variamente articolato, ha messo a disposizione di un operatore economico la propria capacità  tecnica e scientifica, al fine di giungere all’elaborazione di nuovi test molecolari e sierologici per la diagnosi di infezione da Sars-Cov-2, sulla base di un mero prototipo presentato da D. spa.

La diversa qualificazione ha immediate conseguenze – evidenziate con specifici motivi di impugnazione – sul piano delle modalità  di individuazione, ad opera della struttura pubblica, della controparte privata, individuazione che, nella prospettazione della ricorrente, deve avvenire sulla base di un’effettiva apertura al mercato, ossia mediante una procedura svolta nel rispetto della trasparenza e del confronto competitivo tra gli operatori interessati, ossia dei principi interni ed eurounitari in materia di evidenza pubblica.

Al di là della fondatezza o meno dell’azione esperita, la ricorrente prospetta la lesione del suo interesse, quale operatore del settore, al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica, che governano la messa a disposizione della capacità  tecnica e scientifica della Fondazione, ossia di un bene dotato di valore economico, che – sempre in base alla prospettazione della ricorrente – deve essere assegnato secondo criteri di trasparenza, pubblicità  e non discriminazione.

Allo stesso modo, si lamenta che l’operato della Fondazione abbia generato un indebito vantaggio competitivo a favore di D. , con conseguente alterazione della concorrenza nel mercato ove operano tanto la ricorrente, quanto la controinteressata.

Secondo consolidata giurisprudenza, l’impresa del settore, che intende contestare un affidamento diretto o senza gara, è dotata di legittimazione ed interesse ad agire, perchè è portatrice di una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela e lesa dall’affidamento senza gara.

Resta fermo che l’operatore non deve dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, ma deve comprovare la propria condizione di “operatore economico dello specifico settore”, che fonda il suo interesse a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto.

Insomma, se di regola nel contenzioso in materia di gara pubblica la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata conseguente alla partecipazione alla stessa, nondimeno tale regola subisce deroghe nei casi in cui un operatore economico di settore contesti un affidamento diretto e tale pìù ampia legittimazione, riguardante la contestazione degli affidamenti diretti, trova fondamento e giustificazione nel giudizio di assoluto disvalore del diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio della concorrenza (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 4/2011; Consiglio di Stato, sez. III, n. 3324/2013).

Nel caso di specie la società  ricorrente ha documentato di operare nel settore della produzione e della commercializzazione di reagenti, nonchè dell’applicazione di tecnologie biomediche in campo diagnostico e terapeutico, oltre che della produzione e commercializzazione di apparecchiature medicali e di prodotti ottenuti mediante tecniche di ingegneria genetica.

Tanto basta per evidenziare che si tratta di un imprenditore del settore, sicchè ha interesse a contestare il ritenuto affidamento diretto delle utilità  coinvolte nell’accordo tra D. spa e la Fondazione; resta fermo, comunque, che la qualificazione della società  ricorrente come operatore del settore non è neppure contestata.

Per contro, resta irrilevante la circostanza che T. s.r.l., nel contattare la Fondazione, non abbia proposto un accordo di collaborazione scientifica, ma abbia offerto prodotti già definiti nella loro consistenza, poichè ciò non intacca il suo interesse e la sua legittimazione ad impugnare in qualità  di operatore del settore.

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza delle eccezioni in esame.

2.2) Con altra eccezione, la parte resistente e quella controinteressata deducono l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione “dell’ormai intervenuta acquisizione della marcatura CE dei kit oggetto dell’accordo”.

Inoltre, si evidenzia che l’accordo “è sostanzialmente volto al termine, atteso che, allo stato, è già stata predisposta e sottoscritta, in data 15.4.2020 (quindi anche in data antecedente la proposizione dell’appello cautelare), la Relazione finale di cui all’art. 4 del medesimo Accordo che attesta l’attività  eseguita ed i relativi risultati conseguiti, di tal chè le attività  di valutazione clinica in esso disciplinate possono dirsi ormai definitivamente esaurite”.

L’eccezione è infondata.

Sia o non sia stata acquisita la marcatura CE – fermo restando che l’ultimazione delle attività  di valutazione clinica non equivale al conseguimento della marcatura stessa – si osserva che l’interesse della ricorrente, quale operatore di settore, non è centrato sull’impedire il conseguimento della marcatura CE, quanto sulla lesione subita per effetto dell’assegnazione diretta di utilità  alla controinteressata da parte dell’amministrazione resistente; interesse che permane indipendentemente dal conseguimento della marcatura.

Del resto, l’accordo di cui si tratta non è ad esecuzione immediata, ma prevede prestazioni che si protraggono nel tempo, sicchè l’eventuale conseguimento della marcatura CE integra un dato neutro rispetto all’interesse fatto valere dalla ricorrente.

Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione in esame.

3) La ricorrente articola pìù censure, con le quali lamenta: a) la violazione della disciplina interna ed eurounitaria in materia di affidamento dei contratti pubblici, per non essere stata indetta e svolta una procedura ad evidenza pubblica, in violazione dei canoni di trasparenza, parità  di trattamento e divieto di discriminazione; b) l’alterazione della concorrenza, in quanto D. ha conseguito un particolare, specifico ed indebito vantaggio rispetto agli altri operatori, derivante dalla collaborazione offerta, dietro corrispettivo, dalla Struttura pubblica in vista dell’elaborazione di prodotti da immettere sul mercato; c) la violazione della disciplina in tema di aiuti di Stato, in quanto la struttura pubblica avrebbe illecitamente messo a disposizione di D. delle utilità  di valore economico.

3.1) La valutazione delle doglianze presuppone l’inquadramento giuridico della fattispecie concreta, tema sul quale le posizioni delle parti sono nettamente contrapposte.

Tanto la Fondazione, quanto D. spa, inquadrano la convenzione tra gli accordi di collaborazione scientifica previsti dall’art. 8, comma 5, del d.l.vo 16 ottobre 2003, n. 288; in particolare, su proposta di D. , il S. M. avrebbe stipulato un accordo quadro di collaborazione scientifica per la semplice valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov 2.

Per contro, la ricorrente esclude che la convenzione sia sussumibile nella fattispecie normativa appena richiamata.

Il d.l.vo 16 ottobre 2003, n. 288, attua il “Riordino della disciplina degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, a norma dell’articolo 42, comma 1, della legge 16 gennaio 2003, n. 3”.

L’art. 8 del d.l.vo cit. regola le “funzioni di ricerca e di assistenza” degli enti di cui si tratta, precisando, al comma 1, che l’attività  di ricerca delle Fondazioni e degli Istituti non trasformati è prevalentemente clinica e traslazionale e si distingue in corrente e finalizzata.

In particolare (comma 2), è ricerca corrente l’attività  di ricerca scientifica diretta a sviluppare la conoscenza nell’ambito della biomedicina e della sanità  pubblica, mentre è ricerca finalizzata quella attuata attraverso specifici progetti e diretta al raggiungimento dei particolari e prioritari obiettivi, biomedici e sanitari, individuati dal Piano sanitario nazionale.

Si precisa (comma 3) che le Istituzioni suindicate programmano l’attività  di ricerca in coerenza con il programma di ricerca sanitaria di cui all’art. 12 bis del d.l.vo 30 dicembre 1992, n. 502 e con gli atti di programmazione regionale in materia, privilegiando i progetti eseguibili in rete e quelli sui quali possono aggregarsi pìù enti, anche al fine di evitare duplicazioni di attività  e dispersione dei finanziamenti.

Ai fini indicati, le Fondazioni IRCCS e gli Istituti attuano (comma 4) “misure idonee di collegamento e sinergia con altre strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, con le Università , con istituti di riabilitazione e con analoghe strutture a decrescente intensità  di cura, avvalendosi, in particolare, delle reti di cui all’articolo 43 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, all’interno delle quali attuare comuni progetti di ricerca, praticare comuni protocolli di assistenza, operare la circolazione delle conoscenze e del personale con l’obiettivo di garantire al paziente le migliori condizioni assistenziali e le terapie pìù avanzate, nonchè le ricerche pertinenti”.

Il comma 5 precisa, testualmente, che “al fine di trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale e salvaguardando comunque la finalità  pubblica della ricerca, le istituzioni e gli enti disciplinate dal presente decreto legislativo possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi, società  di persone o di capitali, con soggetti pubblici e privati di cui sia accertata la qualificazione e l’idoneità . In nessun caso eventuali perdite dei consorzi e delle società  partecipate possono essere poste a carico della gestione degli enti. I predetti rapporti devono disciplinare: a) le modalità  di distribuzione dei profitti connessi alla eventuale brevettazione dei risultati ed al loro sfruttamento, vincolandone in ogni caso la destinazione al finanziamento delle attività  istituzionali; b) adeguate regole di trasparenza dei flussi finanziari, con obblighi di rendicontazione; c) obiettivi e tempi certi per il loro raggiungimento; d) idonee modalità  di informazione, verifica e controllo dell’andamento del programma da parte degli organi di indirizzo e degli organi di gestione”.

I successivi commi 6 e 7 precisano, da un lato, che nell’ambito dei progetti di ricerca predisposti nelle forme suindicate, gli enti possono sperimentare nuove modalità  di collaborazione con ricercatori medici e non medici, anche attraverso la contitolarità  di quote o azioni negli enti e società  menzionati al comma 5, dall’altro che le Fondazioni e gli Istituti svolgono attività  di alta formazione nell’ambito delle discipline e delle attività  di riferimento.

L’art. 8, letto nella sua integralità , è centrato sulle attività  di ricerca e di assistenza che integrano le funzioni proprie delle Fondazioni Irccs e degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico.

La norma prevede forme di collaborazione tra gli enti indicati ed altre strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, comprese le Università , gli istituti di riabilitazione e analoghe strutture a decrescente intensità  di cura.

La ricerca scientifica svolta da Fondazioni Ircss e Istituti non trasformati deve essere coerente con gli obiettivi fissati dal piano sanitario nazionale e con il programma di ricerca sanitaria di cui all’art. 12 bis del d.l.vo 30 dicembre 1992, n. 502, perchè resta ferma la finalizzazione della ricerca stessa all’obiettivo “di garantire al paziente le migliori condizioni assistenziali e le terapie pìù avanzate”.

In tale contesto, si inserisce la previsione del comma 5, che introduce la possibilità  per le Fondazioni Irccs e gli Istituti di stipulare accordi anche con soggetti privati “al fine di trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale”.

Il legislatore è consapevole del fatto che la ricerca svolta dagli Istituti Irccs sfocia in risultati che possono essere industrializzati e, a tale fine, ha previsto la possibilità  di dare vita a forme di collaborazione anche con soggetti privati, finalizzate all’industrializzazione dei risultati della ricerca svolta dagli Istituti stessi.

La norma richiede che, nei casi indicati, vengano disciplinati anche i profili economici dell’accordo, in quanto il risultato della ricerca può essere brevettabile e ciò ha immediati risvolti economici e finanziari.

Sul punto la disposizione non detta una disciplina minuziosa e dettagliata, lasciando spazio alla regolamentazione convenzionale, seppure con alcuni limiti, quali, da un lato, la trasparenza dei flussi finanziari e la rendicontazione, dall’altro, il vincolo a destinare i proventi economici al finanziamento delle attività  istituzionali delle Fondazioni Irccs.

Ne deriva che l’ambito proprio degli accordi di collaborazione scientifica, di cui al comma 5 dell’art. 8 cit., è quello dell’industrializzazione dei risultati della ricerca svolta dalle Fondazioni Irccs e dagli Istituti; ricerca che può essere effettuata in via esclusiva da tali Enti, ovvero in collaborazione con altri soggetti, come strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, università , istituti di riabilitazione.

Vale precisare sin d’ora che la norma in esame disciplina la possibilità  di dare corso al processo di industrializzazione dei risultati della ricerca mediante appositi accordi, intervenendo, seppure con disposizioni che lasciano spazio all’autonomia negoziale delle parti, sul contenuto degli accordi stessi, senza nulla dire in ordine alle modalità  di individuazione della controparte contrattuale.

Ciò non toglie che anche gli accordi in questione, che integrano veri e propri contratti con uno specifico contenuto economico e patrimoniale e con obbligazioni a carico di entrambe le parti, sono, in linea di principio, soggetti al rispetto dei principi interni ed eurounitari in materia di contratti pubblici.

Sotto altro profilo, va osservato che le Fondazioni e gli Istituti possono stipulare anche accordi di altro tipo, per il perseguimento, in senso ampio, delle finalità  istituzionali, ma simili convenzioni non afferiscono alla previsione dell’art. 8, comma 5, cit..

Tale possibilità  è prevista dallo stesso d.l.vo n. 288/2003, che ex art. 9, disciplina le “attività  strumentali” di tali Enti, stabilendo che “le Fondazioni IRCCS e gli Istituti non trasformati possono esercitare attività  diverse da quelle istituzionali, purchè compatibili con le finalità  di cui all’articolo 1, per le quali possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi e società  di persone o di capitali con soggetti pubblici e privati, scelti nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria. I proventi derivati dalle attività  di cui al presente articolo devono essere destinati in misura prevalente alla attività  di ricerca e di qualificazione del personale. In nessun caso eventuali perdite dei predetti soggetti possono essere poste a carico della gestione delle Fondazioni IRCCS e degli Istituti non trasformati”.

3.2) Si tratta ora di verificare quale sia il contenuto dell’accordo quadro stipulato tra D. spa e la Fondazione Irccs S. M. , al fine di verificarne, da un lato, la riconducibilità  o meno all’art. 8, comma 5, del d.l.vo n. 288/2003, dall’altro, il regime giuridico, compresa la coerenza con i principi che, in materia di contratti pubblici, disciplinano la scelta del contraente.

L’art. 1 individua l’oggetto dell’accordo – punto 1.1 – in una “collaborazione scientifica tra le Parti volta alla valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi da infezione da SARS-Cov-2 da successivamente sviluppare e produrre rispettivamente da parte di D. e da parte di D. Molecular LLC, affiliata americana di D. “.

Le successive disposizioni dell’art. 1 dettagliano il contenuto dell’accordo, distinguendo tra la “Valutazione Molecolare” e la “Valutazione Sierologica”.

La Valutazione Molecolare attiene al “progetto molecolare” denominato “SARS Cov-2 Molecular Project” e si articola in due fasi principali.

La prima fase (subi) consiste nella “valutazione analitica e clinica delle prestazioni di un set di reagenti per lo sviluppo di un “real-time polymerase chain reaction (RT-PCR) direct assay intended for the qualitative detection of 2019-nCoV viral RNA from nasopharyngeal swabs from patients suspected of Coronavirus 2019-nCoV infection” sulla base di un prototipo (RUO) fornito da D. e sviluppato utilizzando i campioni residui anonimizzati di tamponi nasofaringei raccolti in UTM buffer”.

La seconda fase (subii), da svolgere “solo previa richiesta scritta di D. “, consiste nella “successiva esecuzione di uno studio clinico osservazionale su dispositivo medico diagnostico in vitro finalizzato alla determinazione delle prestazioni diagnostiche dello sviluppando kit molecolare Simplexa COVID-19 Direct nelle diagnosi da infezione da CoViD 19, allo scopo di ottenere la marcatura CE e, ove possibile, l’FDa clearance“.

Da notare, con riferimento alla prima fase, che “le Parti danno congiuntamente atto che, alla data di efficacia del presente Accordo Quadro, le attività  del SARS Cov-2 Molecular Project sopra descritte sub (i) sono già state eseguite”, mentre “con riguardo alla eventuale esecuzione dello studio clinico descritto sub (ii), il relativo incarico verrà  affidato da D. alla Fondazione mediante separata lettera la cui bozza viene allegata al presente Accordo Quadro sub Allegato A che ne costituisce parte integrante e sostanziale.

Sempre in relazione alla Valutazione Molecolare, l’art. 1 individua ulteriori obbligazioni a carico della Fondazione S. M. , suddivise in altri due gruppi di attività , stabilendo che “in aggiunta a quanto sopra, e sempre solo previa richiesta scritta di D. , la Fondazione (a) metterà  a disposizione di D. un ulteriore numero indicativo di 100 campioni residui anonimizzati di tamponi nasofaringei (raccolti in UTM buffer) prelevati da soggetti nella normale pratica clinica e risultati positivi con il metodo utilizzato in routine dal laboratorio allo scopo di supportare la Coronavirus Disease 2019 (COV1D-19) Emergency Use Authorization (EUA) valida per gli Stati Uniti d’America e (b) consentirà  attraverso i propri operatori l’utilizzo in laboratorio della particella virale (2019-nCoV) per esperimenti finalizzati alla ottimizzazione delle prestazioni analitiche quali, ad esempio, la sensibilità  analitica”.

Il successivo punto 1.3 descrive le attività  comprese nella “Valutazione Sierologica”, che attiene al progetto sierologico denominato “SARS Cov-2 Serology Project” e anche tali attività  vengono articolate in due fasi principali.

La prima (i) consiste nella “valutazione delle prestazioni di un set di reagenti per lo sviluppo di un dispositivo per la determinazione di anticorpi anti SARS Cov-2 in soggetti con infezione SARS-CoV-2, confermata da RT-PCR, sulla base di un prototipo (RUO) fornito da D. e sviluppato utilizzando i campioni sierici anonimizzati di pazienti positivi e di pazienti guariti facenti parte dei Materials trasferiti in accordo al MTA”.

La seconda (ii) è costituita dalla “successiva esecuzione di uno studio clinico osservazionale su dispositivo medico diagnostico in vitro finalizzato alla determinazione delle prestazioni diagnostiche dello sviluppando kit sierologico LIAISON® XL Covid- 19 IgG nelle diagnosi da infezione da CoViD19 (nel prosieguo "Kit Sierologico"), allo scopo di ottenere la marcatura CE”.

Si puntualizza che “il programma dettagliato del SARS Cov-2 Serology Project è riportato nel protocollo perDevelopment of a RUO for Sars – CoV- 2 Serology“, allegato all’accordo stesso.

Quanto alla seconda parte dell’attività , che compone la Valutazione Sierologica, sempre l’art. 1.3 precisa che “con riguardo alla esecuzione dello studio clinico descritto sub (ii), il relativo incarico verrà  affidato da D. alla Fondazione mediante separata lettera la cui bozza viene allegata al presente Accordo Quadro sub Allegato C che ne costituisce parte integrante e sostanziale”.

Sul punto si aggiunge che “resta in ogni caso inteso che (i) i campioni di cui sopra dovranno essere sistematicamente testati con i prototipi nella combinazione di metodi definita a priori tra le Parti e che (ii) i prototipi saranno analizzati sulla piattaforma strumentale LIAISON® XL di proprietà  di D. “.

Il successivo art. 2 è dedicato alla durata dell’Accordo, che decorre dalla data dell’ultima sottoscrizione e prosegue per i successivi dieci anni, durante i quali D. è obbligata a versare alla Fondazione una royalty puntualmente individuata (cfr. infra).

L’accordo disciplina, ex art. 3, il luogo di svolgimento dell’attività  prevista, individua lo sperimentatore, i responsabili tecnici e scientifici, nonchè le responsabilità  e la relativa manleva.

In tale contesto si prevede, in particolare, che le Valutazioni siano svolte dalla Fondazione presso il Laboratorio di Microbiologia e Virologia “sotto la responsabilità  tecnico-scientifica del Prof. Fausto Baldanti”, individuato quale “Responsabile tecnico/scientifico”, con la precisazione che “la Fondazione risponde a D. , con particolare ma non esclusivo riferimento al rispetto degli obblighi previsti agli artt. 4, 5, 5bis, 6 e 7, per l’operato del Responsabile tecnico/scientifico, nonchè degli eventuali borsisti, collaboratori e consulenti esterni che collaborano nelle attività  di valutazione in oggetto”.

Segue la previsione dell’esonero di D. da “qualsiasi responsabilità  di sorta”, sia per eventuali danni arrecati a terzi o ai dipendenti della Fondazione, compresi borsisti collaboratori e consulenti esterni, nonchè al responsabile tecnico scientifico; parimenti, si esclude ogni responsabilità  di D. verso i soggetti indicati anche per ciò che attiene “al pagamento di retribuzioni, compensi e contributi previdenziali e/o a risarcimenti per eventuali malattie o infortuni”.

L’individuazione degli obblighi posti a carico della Fondazione si completa con la previsione dell’art. 4, che impegna quest’ultima a fornire a D. “a completamento delle Valutazioni, due distinte e dettagliate relazioni scritte (nel prosieguo, singolarmente, la "Relazione Finale" e, collettivamente, le "Relazioni Finali"), attestanti l’attività  eseguita e i relativi risultati conseguiti sia con riguardo alla Valutazione Molecolare sia con riguardo alla Valutazione Sierologica”.

L’Accordo disciplina anche la spettanza della “proprietà  esclusiva” e le modalità  di “utilizzazione dei risultati nell’ambito delSARS Cov-2 Molecular Project“.

In particolare, l’art. 5 prevede che “tutti i risultati, informazioni, reports, conoscenze (totali o parziali), schede raccolta dati, documentazione, materiali c le invenzioni brevettabili e non (compresi i miglioramenti, le innovazioni e le nuove applicazioni conseguiti nel corso della Valutazione Molecolare e successivamente alla conclusione del presente Accordo Quadro) (nel prosieguo i "Risultati Progetto Molecolare") derivanti dalla attività  eseguite nell’ambito della Valutazione Molecolare saranno di esclusiva proprietà  e titolarità  di D. “.

La norma precisa che “è e sarà  di esclusiva proprietà  di D. il Know-how D. in qualsiasi modo legato/collegato ai Prodotti” e in tal senso specifica, da un lato, che “con il termine Know-how D. , si intende il complesso/patrimonio di conoscenze tecnico-scientifiche (inclusa la documentazione tecnica), la tecnologia, le informazioni, i dati, le formule, i materiali, i disegni, i metodi e le nozioni di carattere segreto, sostanziale e identificato, scritte o orali, sviluppati autonomamente da D. ed essenziali alla produzione, utilizzazione e commercializzazione dei propri Prodotti nel mondo”, dall’altro, che “a titolo esemplificativo e non esaustivo, resta inteso tra le Parti che il know-how, i disegni, il metodo e le sequenze utilizzati per lo sviluppo del kit molecolare Simplexa CO VID- 19 Direct rientrano nel Know-how D. “.

Sempre l’art. 5 si occupa della proprietà  di eventuali risultati suscettibili di brevetto, “incluse qualsiasi opera dell’ingegno, quali, a titolo di esempio, invenzioni, modelli dì utilità , programmi o altri beni immateriali, derivanti direttamente dalla Valutazione Molecolare”, riservandola espressamente, “sempre e in ogni caso”, a D. , nonchè precisando che “la Fondazione si impegna a rinunciare a qualsiasi diritto e/o pretesa per qualsivoglia titolo e/o ragione dipendente dai Risultati Progetto Molecolare stessi”.

E ancora, al punto 5.3 si ribadisce che “in caso di ottenimento di risultati suscettibili di protezione brevettuale emersi nell’ambito della Valutazione Molecolare, sarà  esclusiva facoltà  di D. procedere o meno alla brevettazione degli stessi”; sempre D. “potrà  liberamente utilizzare (ivi compreso ii diritto di pubblicare) i Risultati Progetto Molecolare ottenuti nell’ambito dello svolgimento della Valutazione Molecolare per qualsiasi scopo, incluso lo sviluppo della produzione industriale di prodotti diagnostici da vendere e commercializzare a terzi nel mercato globale, senza che da ciò possa derivare per la Fondazione alcun diritto di qualsivoglia natura al quale, in ogni caso, sin da ora la Fondazione espressamente rinuncia”.

Non solo, “i risultati ottenuti nell’ambito degli studi e delle ricerche eseguiti nell’ambito della Valutazione Molecolare potranno essere utilizzati e/o comunicati a terzi (ivi compresa la pubblicazione) da parte della Fondazione solo previo consenso scritto di D. (che non potrà  essere irragionevolmente negato) e comunque in maniera tale da non compromettere in alcun modo l’eventuale brevettabilità  di detti risultati”.

La posizione di D. , rispetto ai profili ora visti, viene consolidata al punto 5.8, ove si prevede che “gli obblighi e le disposizioni del presente art. 5 continueranno ad essere pienamente validi ed efficaci anche a seguito della risoluzione o cessazione per qualsiasi causa del presente Accordo Quadro”.

La disciplina del regime di proprietà  e di utilizzazione dei risultati nell’ambito del “Sars Cov – 2 Serology Project – Royalty” è dettata dal successivo art. 5 bis, che, al primo comma, prevede che “i risultati conseguiti nel corso della Valutazione Sierologica (nel prosieguo i "Risultati Progetto Sierologico") saranno di proprietà  e titolarità  delle Parti”, seppure con “espressa esclusione del Know-how D. e salvo quanto convenuto al successivo art. 5.2 bis”.

Quest’ultima disposizione stabilisce, infatti, che “in deroga a quanto previsto al precedente art. 5.1 bis, eventuali risultati suscettibili di brevetto (incluse qualsiasi opera dell’ingegno, quali, a titolo di esempio, invenzioni, modelli di utilità , programmi o altri beni immateriali), derivanti direttamente dalla Valutazione Sierologica, saranno di proprietà  di D. “, con la precisazione – punto 5.3 bis – che “in caso di ottenimento di risultati suscettibili di protezione brevettuale emersi nell’ambito della Valutazione Sierologica, sarà  esclusiva facoltà  di D. procedere o meno alla brevettazione degli stessi e depositare a proprio nome, in Italia e all’estero, apposita domanda di protezione dei Risultati Progetto Sierologico nel rispetto delle norme vigenti in materia”, tanto che “la Fondazione non potrà  rivendicare alcuna pretesa economica, o di qualsivoglia altra natura, in merito a detto brevetto, fatte comunque salve le disposizioni inderogabili di legge in materia riguardanti la titolarità  dell’invenzione da parte dei ricercatori che hanno preso parte al progetto da cui è derivata l’invenzione medesima”. Viceversa, “D. potrà  liberamente utilizzare i Risultati Progetto Sierologico, inclusi quelli suscettibili di protezione brevettuale, per qualsiasi fine compreso quello dello sviluppo, della produzione industriale e della commercializzazione dei propri Prodotti nel mondo (incluso il Kit Sierologico)”.

Anche in relazione alla Valutazione Sierologica – come già previsto per la Valutazione Molecolare – si stabilisce che “i risultati ottenuti nell’ambito degli studi e delle ricerche eseguiti nell’ambito della Valutazione Sierologica potranno essere utilizzati e/o comunicati a terzi (ivi compresa la pubblicazione) da parte della Fondazione previo consenso scritto di D. (che non potrà  essere irragionevolmente negato) e comunque in maniera tale da non compromettere in alcun modo l’eventuale brevettabilità  di detti risultati”; allo stesso modo si ribadisce, al punto 5.8 bis, che “gli obblighi e le disposizioni del presente art. 5 bis continueranno ad essere pienamente validi ed efficaci anche a seguito della risoluzione o cessazione per qualsiasi causa del presente Accordo Quadro”.

Nel corpo dell’art. 5 bis ed, in particolare, al punto 5.9 bis, viene disciplinato il primo aspetto del corrispettivo a favore della Fondazione, prevedendo che “a partire dalla data della prima vendita verso corrispettivo del Kit Sierologico (come definito al precedente art. 1.3) e per i successivi dieci (10) anni, D. si impegna a corrispondere alla Fondazione una Royalty al tasso del 1% (uno per cento) sul prezzo netto (esclusa IVA) praticato per la vendita di ciascun Kit Sierologico al cliente finale eseguita direttamente da D. e/o sue Affiliate, con un minimo dì curo 20.000,00 (ventimila/00) per anno nel corso dei dieci (10) anni di durata della obbligazione di cui sopra”.

Sempre in relazione alla royalty, il punto 5.10 bis prevede che “resta espressamente inteso tra le Parti che, con il versamento delle somme di cui al presente Accordo Quadro da parte di D. la Fondazione rinuncia a qualsiasi ulteriore pretesa creditoria nei confronti di D. per qualsivoglia titolo e/o ragione in qualsivoglia modo legata e/o connessa alle Valutazioni, al SARS Cov-2 Molecular Project, al SARS Cov-2 Serology Project, ai Risultati Progetto Molecolare, ai Risultati Progetto Sierologico, ai Prodotti (inclusi, ma non limitatamente a. kit molecolare Simplexa COVID-19 Direct e Kit Sierologico) nonchè, pìù in generale, a quanto forma oggetto del presente Accordo Quadro”.

Sempre in tema di corrispettivo, l’art. 8 prevede che: a) quale “compenso forfettario per l’esecuzione delle Valutazioni oggetto del Accordo Quadro, come descritte ai precedenti artt. 1.2 e 1.3”, D. corrisponderà  alla Fondazione l’importo complessivo di euro 50.000,00 oltre IVA, di cui euro 25.000,00 oltre IVA al momento della sottoscrizione dell’Accordo Quadro, “quale compenso per tutte le attività  facenti parte del SARS Cov-2 Molecular Project; altri euro 25.000,00 oltre IVA al termine dello studio clinico osservazionale di cui al precedente art. 1.3 e “condizionatamente alla consegna della Relazione Finale riguardante la Valutazione Sierologica e, in ogni caso, al termine del SARS Cov-2 Serology Project”; b) D. si impegna: b.1) “a fornire gratuitamente alla Fondazione – salvo diverso accordo tra le Parti, a seguito dell’ottenimento del CE Mark ed entro il 31 dicembre 2020 – (i) fino a n. 1000 test prodotti nell’ambito del SARS Cov-2 Molecular Project e (ii) fino a n. 5000 test prodotti nell’ambito del SARS Cov-2 Serology Project “; b.2) “a concedere alla Fondazione, a titolo di comodato gratuito, da n. 2 a n. 4 termociclatori LIAISON®MDX, a seconda delle esigenze e per il tempo che le Parti concorderanno in buona fede in separato accordo”.

Sotto altro profilo, il precedente art. 6 prevede a carico della Fondazione obblighi di segretezza e di non uso in ordine a informazioni, cognizioni e documenti relativi a D. e ai suoi progetti e prodotti, stabilendo espressamente che tali obblighi si estendono “anche alle ricerche, agli studi e alle sperimentazioni condotti in esecuzione del presente Accordo Quadro, e ai risultati di tali ricerche, studi e sperimentazioni”, tanto che, ex art. 7, “eventuali pubblicazioni da parte di personale della Fondazione, compresi il Responsabile tecnico/scientifico, o da parte di borsisti, collaboratori o consulenti esterni, che avessero per argomento totale o parziale i risultati scientifici e/o tecnici, anche parziali, raggiunti nell’attività  qui prevista, dovranno rispettare quanto indicato ai precedenti artt. 5 e 5bis” e la Fondazione si fa garante verso D. del rispetto di tali disposizioni anche da parte del “proprio personale, compreso il Responsabile tecnico/scientifico, i borsisti, collaboratori o consulenti esterni”.

3.3) La Fondazione Irccs S. M. e D. spa sostengono che l’accordo in questione si inserisca nella previsione dell’art. 8, comma 5, del d.l.vo 2003 n. 288, precisando che, al di là del lessico utilizzato, l’attività  oggetto della convenzione sarebbe riconducibile esclusivamente alla valutazione clinica di prodotti già completi, ossia di kit già integralmente predisposti in forma definitiva da D. spa, senza alcuna modificazione o perfezionamento.

D. spa si sofferma a lungo su tali profili, affermando di avere sviluppato in piena autonomia il test sierologico in grado di identificare sia le immunoglobuline IgC, ossia quelle che rappresentano la risposta immunitaria di lunga durata e che, di conseguenza, evidenziano per un periodo pìù lungo se il paziente è stato colpito dall’infezione, sia, tra tali immunoglobuline IgG, quelle c.d. neutralizzanti, così¬ denominate perchè in grado di neutralizzare il virus.

Evidenzia, ancora, che la validazione richiesta al S. M. è funzionale al conseguimento della marcatura CE, ottenibile dopo che il prodotto sia stato compiutamente sviluppato e sottoposto a tutti gli esami clinici e alle analisi necessari; a tali fini, l’operatore titolare del prodotto deve osservare dei protocolli di qualità , che sono oggetto di verifica da parte di specifici organismi.

Si riferisce che D. , per la verifica dell’idoneità  dei propri test sierologici basati sul prelievo del sangue, si è rivolta al Policlinico S. M. di Pavia, quale Centro COVID in Lombardia, sicchè la convenzione in esame è rivolta proprio all’effettuazione delle verifiche necessarie per la marcatura CE.

D. afferma che “anche i kit dei test (sia molecolari che sierologici) sottoposti alle verifiche del Policlinico S. M. necessarie per la marcatura CE & erano già stati sviluppati compiutamente e autonomamente”, in quanto “le attività  demandate al Policlinico S. M. non avevano ad oggetto lo sviluppo materiale di tali test, magari anche solo per migliorarli al fine di conseguire risultati di affidabilità  ancora maggiore, ma avevano ad oggetto esclusivamente il riscontro della loro appropriatezza”.

A detta della controinteressata la circostanza che l’accordo si riferisca ad un “prototipo” non indicherebbe un prodotto non ancora ultimato, ma identificherebbe un prodotto ultimato di cui perಠnon sarebbe ancora possibile avviare la produzione industriale, perchè essa a sua volta può intervenire solo dopo la marcatura CE.

La tesi sostenuta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata non può essere condivisa, perchè non trova riscontro nel concreto contenuto dell’accordo, complessivamente considerato.

Anche in questo settore valgono le regole ermeneutiche fissate dal codice civile in tema di interpretazione del contratto; per cui se, da un lato, si deve indagare la reale intenzione delle parti, senza limitarsi al senso letterale delle parole utilizzate, dall’altro, occorre tenere conto del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione dell’accordo, secondo la previsione dell’art. 1362 c.c..

Non solo, ciascuna clausola del contratto deve essere interpretata tenendo conto del senso che risulta dal complesso dell’atto, in coerenza con l’art. 1363 c.c..

Ora, già l’art. 1 dell’accordo ne individua l’oggetto non facendo riferimento ad una mera attività  di valutazione clinica, ma ad una pìù ampia “collaborazione scientifica”, certo volta anche alla valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi da infezione da SARS-Cov-2, ma con la puntuale previsione che il rapporto convenzionale concerne test da “successivamente sviluppare e produrre”.

Il riferimento alla collaborazione scientifica si spiega proprio in relazione al contenuto complessivo del contratto, che non ha ad oggetto solo la validazione di un test, ma lo sviluppo dei prodotti presentati da D. .

Le successive disposizioni dell’art. 1 confermano la complessità  e l’effettiva natura dell’accordo.

Così¬, in relazione alla “Valutazione Molecolare”, che attiene al “progetto molecolare” denominato “SARS Cov-2 Molecular Project”, la prima fase consiste nella “valutazione analitica e clinica delle prestazioni di un set di reagenti per lo sviluppo di un “real-time polymerase chain reaction (RT-PCR) direct assay intended for the qualitative detection of 2019-nCoV viral RNA from nasopharyngeal swabs from patients suspected of Coronavirus 2019-nCoV infection” sulla base di un prototipo (RUO) fornito da D. e sviluppato utilizzando i campioni residui anonimizzati di tamponi nasofaringei raccolti in UTM buffer”.

La norma non lascia adito a dubbi: la valutazione clinica non è diretta a verificare un prodotto finito, ma allo sviluppo di un prodotto nuovo, sulla base di un prototipo fornito dalla società , con la precisazione che lo sviluppo dell’invenzione necessita dell’utilizzo dei campioni di tamponi nasofaringei.

In coerenza con tale previsione, si stabilisce che la seconda fase, da svolgere su richiesta della parte privata si sostanzia nell’effettuazione “di uno studio clinico osservazionale su dispositivo medico diagnostico”, studio diretto ad individuare “le prestazioni diagnostiche” che caratterizzeranno lo “sviluppando kit molecolare”, allo scopo di ottenere la marcatura CE e la certificazione FDA.

Da notare, che l’accordo precisa che alla data di stipulazione la prima fase è già stata eseguita, mentre l’esecuzione dello studio clinico deve ancora essere eseguito.

Emergono a chiare lettere la complessità  e la molteplicità  delle diverse attività  dedotte nell’accordo, che non è diretto alla semplice validazione di un prodotto finito, ma si articola nello sviluppo di un prototipo fornito dalla società , sulla base di una valutazione analitica e clinica, cui potrà  seguire un ulteriore studio clinico per determinare le prestazioni diagnostiche conseguibili mediante un kit molecolare da sviluppare e, quindi, non ancora ultimato.

Sempre in relazione alla Valutazione Molecolare, l’art. 1 individua ulteriori obbligazioni a carico del Policlinico, consistenti, da un lato, nella messa a disposizione di “un ulteriore numero indicativo di 100 campioni residui anonimizzati di tamponi nasofaringei” allo scopo di supportare la Coronavirus Disease 2019 (COVID-19) Emergency Use Authorization (EUA) valida per gli Stati Uniti d’America, dall’altro, nel consentire, “attraverso i propri operatori” l’utilizzo in laboratorio della particella virale (2019-nCoV) “per esperimenti finalizzati alla ottimizzazione delle prestazioni analitiche quali, ad esempio, la sensibilità  analitica”.

Insomma, oltre alle attività  dirette a consentire il passaggio da un prototipo ad un prodotto finito, l’accordo ha ad oggetto altre attività , cui corrispondono specifiche obbligazioni della struttura pubblica, come mettere a disposizioni ulteriori campioni biologici, nonchè consentire l’utilizzo, nei suoi laboratori e tramite i suoi operatori, della particella virale, per eseguire esperimenti diretti ad ottimizzare le prestazioni dei prodotti.

Quindi, la convenzione ha ad oggetto non solo le attività  dirette a sviluppare dei prototipi, ma anche attività  successive tese all’ottimizzazione delle prestazioni dei prodotti.

Anche le attività  comprese nella “Valutazione Sierologica”, che attiene al progetto sierologico denominato “SARS Cov-2 Serology Project“, hanno un contenuto complesso e articolato in fasi.

La prima consiste nella “valutazione delle prestazioni” di reagenti finalizzata allo “sviluppo di un dispositivo per la determinazione di anticorpi anti SARS Cov-2” sulla “base di un prototipo” fornito da D. e poi “sviluppato utilizzando i campioni sierici anonimizzati di pazienti positivi e di pazienti guariti”.

Ne consegue che, come già previsto per la Valutazione Molecolare, le attività  comprese nella prima fase della c.d. Valutazione Sierologica non si sostanziano nella semplice valutazione di un prodotto finito, ma nel suo sviluppo, rivolto a conseguire un’invenzione, sulla base di un prototipo fornito dalla società ; sviluppo da eseguire utilizzando campioni sierici.

La seconda fase – anche in tale caso successiva ed eventuale, perchè subordinata ad una richiesta di D. – consiste nell’effettuazione “di uno studio clinico osservazionale su dispositivo medico diagnostico in vitro finalizzato alla determinazione delle prestazioni diagnostiche dello sviluppando kit sierologico”, allo scopo di ottenere la marcatura CE.

Insomma, anche per gli aspetti sierologici, l’accordo ha ad oggetto non solo lo sviluppo di un prototipo fornito da D. , ma anche l’effettuazione di uno studio successivo finalizzato a determinare le prestazioni diagnostiche del prodotto, in vista del successivo sviluppo di un kit sierologico.

E’ significativo che l’accordo preveda, in relazione tanto alla Valutazione Molecolare, quanto alla Valutazione Sierologica, l’obbligo per il Policlinico di procedere a successivi studi clinici osservazionali su dispositivi medico diagnostici, per la realizzazione dei kit molecolari e sierologici.

Difatti, tali attività , pur facendo parte del contenuto della convenzione, andranno eseguite su specifica richiesta di D. e ciò significa che lo studio stesso non attiene alla validazione in sè del prodotto, perchè altrimenti sarebbe previsto come necessario e non come subordinato ad una specifica richiesta.

E’ palesemente contraddittorio affermare che le uniche attività  dedotte nella convenzione sono quelle strettamente necessarie per la valutazione di un prodotto già completo e poi prevedere che una parte consistente di tale attività  – lo studio destinato a determinare le prestazioni diagnostiche – debba essere eseguito solo su richiesta della parte privata.

Non solo, le successive attività  di studio sono descritte e previste come strumentali ad uno “sviluppando” kit molecolare e ad uno “sviluppando” kit sierologico e ciò conferma che l’accordo ha un oggetto complesso, non riducibile alla mera testazione di un prodotto già completo, ma consistente in una molteplicità  di attività  di analisi, di ricerca e di studio, dirette sia a consentire il passaggio dai prototipi forniti dalla società  a dei prodotti finiti, sia a realizzare dei kit molecolari e sierologici espressamente descritti come “sviluppandi”.

Anche i profili relativi alla durata dell’accordo, agli esoneri di responsabilità  e alla proprietà  dei risultati dell’attività  compresa nell’accordo, ne confermano la complessità  e la non riducibilità  ad una mera opera di testazione di prodotti.

Invero:

– la durata dell’accordo è fissata in dieci anni e a tale periodo è commisurata una quota consistente del compenso previsto in favore del Policlinico;

– tuttavia, se l’accordo ha ad oggetto solo la testazione di un prodotto ai fini di ottenere la marcatura Ce e la certificazione valida per la commercializzazione del prodotto finito negli USA, diventa incomprensibile e sine causa la previsione di un rapporto obbligatorio che perdura per 10 anni, con correlativa parametrazione del compenso;

– viceversa, tale consistente durata trova una precisa giustificazione causale se si considera la complessità  del contenuto dell’accordo, che, lungi dall’esaurirsi in una valutazione, comprende attività  ulteriori, consistenti nell’effettuazione di studi clinico-osservazionali su dispositivi medici, da attivare su richiesta di D. , per la determinazione delle prestazioni diagnostiche conseguibili con “sviluppandi” kit;

– poichè il Policlinico si obbliga a tenere a disposizione della parte privata le sue strutture, le sue conoscenze scientifiche, la sua tecnologia, il suo know how, il suo personale in vista di un obiettivo – conseguire delle invenzioni – che interessa l’operatore privato, diventa ragionevole e giustificata sul piano causale la previsione di una lunga durata dell’accordo;

– allo stesso modo, se la convenzione avesse ad oggetto la sola attività  di validazione di un prodotto, che tanto il Policlinico, quanto D. , riconducono all’ordinaria attività  svolta dalla struttura pubblica, non avrebbe giustificazione, nell’economia complessiva del contratto, la previsione di una minuziosa disciplina dell’esonero di ogni responsabilità  di D. per l’operato del Responsabile tecnico scientifico, nonchè degli eventuali borsisti, collaboratori e consulenti esterni; esonero che concerne, a favore di D. , “qualsiasi responsabilità  di sorta”, sia per eventuali danni arrecati a terzi o ai dipendenti della Fondazione, compresi borsisti collaboratori e consulenti esterni, nonchè al responsabile tecnico scientifico, sia per quanto attiene “al pagamento di retribuzioni, compensi e contributi previdenziali e/o a risarcimenti per eventuali malattie o infortuni”;

– l’ordinaria attività  del Policlinico, cui la controinteressata e la resistente riducono l’oggetto dell’accordo, non giustifica una clausola di esonero da responsabilità , non solo per danni a terzi, ma anche per la remunerazione delle prestazioni rese dal personale del Policlinico, perchè l’ordinaria attività  è quella che istituzionalmente l’ente svolge e per la quale il suo personale è tenuto ad operare in base alle mansioni assegnate;

– per contro, la clausola assume significato se si considera che l’accordo non ha ad oggetto l’ordinaria attività , anche di testazione di prodotti, svolta dall’Ente, ma prestazioni diverse ed ulteriori, a fronte delle quali può sorgere un problema di esposizione a rischio da parte di terzi e del personale del Policlinico, così¬ come può porsi un problema di esecuzione di prestazioni non comprese tra le ordinarie mansioni del personale e ciò rende comprensibile e coerente sul piano causale una clausola tesa ad evitare l’insorgenza di responsabilità  in capo alla parte privata che richiede simili prestazioni;

– parimenti, l’accordo disciplina in modo dettagliato la spettanza della “proprietà  esclusiva” e le modalità  di “utilizzazione dei risultati nell’ambito del SARS Cov-2 Molecular Project”, prevedendo che tutti i risultati, informazioni, reports, conoscenze (totali o parziali), schede raccolta dati, documentazione, materiali e le “invenzioni brevettabili e non”, compresi i miglioramenti, le innovazioni e le nuove applicazioni conseguiti nel corso della Valutazione Molecolare e successivamente e derivanti dalla attività  eseguite proprio nell’ambito della Valutazione Molecolare “saranno di esclusiva proprietà  e titolarità  di D. “;

– non solo, viene riservata a D. la proprietà  di invenzioni suscettibili di brevetto, “incluse qualsiasi opera dell’ingegno, quali, a titolo di esempio, invenzioni, modelli dì utilità , programmi o altri beni immateriali, derivanti direttamente dalla Valutazione Molecolare”, con la precisazione che la Fondazione si impegna a rinunciare a qualsiasi diritto e pretesa per qualsivoglia titolo o ragione dipendente dai Risultati del Progetto Molecolare”, fermo restando che solo D. potrà  liberamente utilizzare i Risultati del Progetto Molecolare per qualsiasi scopo, incluso lo sviluppo della produzione industriale di prodotti diagnostici da commercializzare nei mercati europei e statunitensi, senza che da ciò possa derivare per la Fondazione alcun diritto di qualsivoglia natura;

– tali profili sono così¬ importanti nell’economia complessiva dell’accordo, che le parti hanno previsto che gli obblighi e le disposizioni dirette a riservare ogni proprietà  dei risultati delle attività  previste, brevettabili o meno, restino validi ed efficaci anche in caso di risoluzione o caducazione dell’accordo;

– vale osservare che, se l’accordo avesse ad oggetto solo la testazione di un prodotto finito, autonomamente elaborato in via definitiva da D. , la disciplina indicata sarebbe priva di giustificazione, perchè il prodotto sarebbe già necessariamente di proprietà  esclusiva di D. , senza necessità  di un’esplicita riserva in suo favore “sempre e in ogni caso” e di una espressa rinuncia della Fondazione a ogni “diritto e/o pretesa”;

– per contro, le clausole richiamate assumono significato se si considera che il contratto ha un oggetto molto pìù ampio e comprende l’esecuzione di attività  e studi ulteriori rispetto alla mera testazione, tesi proprio a consentire l’evoluzione del prototipo predisposto da D. in un prodotto finito, suscettibile di essere industrializzato, nonchè l’elaborazione di kit molecolari e sierologici, quale conseguenza di studiad hoc, a fronte dei quali si prevede anche una durata decennale del contratto;

– del resto, analoga disciplina a favore di D. è prevista in ordine alla proprietà  dei risultati conseguibili nell’ambito delle complesse attività  che integrano la Valutazione Sierologica;

– l’impossibilità  di ridurre l’oggetto dell’accordo alla sola attività  di validazione del prodotto emerge anche dalle disposizioni negoziali relative al corrispettivo previsto in favore della Fondazione;

– l’accordo individua il compenso a favore del Policlinico in modo articolato, prevedendo che esso consista: a) nel pagamento di euro 25.000,00 oltre IVA al momento della sottoscrizione, “quale compenso per tutte le attività  facenti parte del SARS Cov-2 Molecular Project; b) nel pagamento di altri euro 25.000,00 oltre IVA al termine dello studio clinico osservazionale; c) nella fornitura gratuita alla Fondazione fino a n. 1000 test prodotti nell’ambito del SARS Cov-2 Molecular Project e fino a n. 5000 test prodotti nell’ambito del SARS Cov-2 Serology Project; d) nella concessione alla Fondazione, a titolo di comodato gratuito, da n. 2 a n. 4 termociclatori LIAISON®MDX, a seconda “delle esigenze e per il tempo che le parti concorderanno in buona fede in separato accordo”.

– non solo, si prevede che a partire dalla data della prima vendita verso corrispettivo del Kit Sierologico e per i successivi dieci anni, D. corrisponderà  alla Fondazione una royalty al tasso del 1% sul prezzo netto praticato per la vendita di ciascun Kit Sierologico al cliente finale eseguita direttamente da D. o sue affiliate, con un minimo dì curo 20.000,00 (ventimila/00) per anno nel corso dei dieci anni di durata dell’obbligazione;

– corrispondentemente, si prevede che, in dipendenza del versamento della royalty, la Fondazione rinuncia a qualsiasi ulteriore pretesa creditoria nei confronti di D. per qualsivoglia titolo connesso alle Valutazioni, al SARS Cov-2 Molecular Project, al SARS Cov-2 Serology Project, ai Risultati del Progetto Molecolare, ai Risultati del Progetto Sierologico, ai Prodotti compresi il kit molecolare Simplexa COVID-19 Direct e il Kit Sierologico;

– ora, per quanto in tema di determinazione del corrispettivo sia possibile invocare l’autonomia negoziale delle parti, resta fermo che la relazione sinallagmatica che lega le diverse prestazioni a carico delle parti deve trovare giustificazione nella causa del contratto, che si presenta sicuramente come onerosa e non gratuita, nè, tanto meno, liberale;

– sicuramente l’attività  di validazione del test giustifica l’attribuzione di un compenso, previsto anche dal Regolamento per la disciplina delle sperimentazioni cliniche e delle attività  di ricerca per conto terzi (Reg. n. 54/2017) adottato dal Policlinico, tuttavia in sede di interpretazione ed individuazione del concreto contenuto dell’accordo ci si deve chiedere, in una prospettiva sinallagmatica e di giustificazione causale, se il compenso previsto possa trovare corrispondenza in una prestazione consistente nella sola validazione di un prodotto già integralmente sviluppato, come sostengono D. e il Policlinico;

– così¬ non è: la previsione di un compenso quantificato in una percentuale del prezzo dei prodotti venduti su scala mondiale non ha alcuna correlazione con l’attività  di mera testazione di un prodotto, specie se si considera che tale percentuale spetterà  per ben 10 anni;

– non solo, il prezzo così¬ individuato non è direttamente determinato, ma solo determinabile, ferma restando la previsione di un minimo dovuto pari a 20.000,00 euro per anno e comporta per il Policlinico l’impossibilità  di conoscere, a priori e con certezza, l’importo complessivamente ritraibile dal contratto;

– una tale parametrazione del compenso non trova giustificazione causale in una prestazione di semplice validazione di un prodotto, che, nella sua precisa delimitazione contenutistica, consente una certa quantificazione dei costi complessivi e, quindi, l’esatta parametrazione del corrispettivo;

– il già citato regolamento interno del Policlinico, n. 54/2017, prevede puntualmente le voci di costo che l’amministrazione deve considerare in sede di pattuizione del corrispettivo per le prestazioni che si obbliga ad effettuare, senza lasciare spazio a profili di incertezza e senza correlare il prezzo al volume delle vendite da parte dell’operatore privato;

– per contro, il prezzo come sopra determinato assume una chiara giustificazione causale se lo si correla alla complessità  dell’oggetto dell’accordo e delle prestazioni che il Policlinico si impegna ad eseguire;

– invero, se si considera che l’accordo non ha ad oggetto una delimitata attività  di valutazione di un prodotto compiutamente definito nelle sue caratteristiche anche prestazionali, ma una molteplicità  di prestazioni, anche di analisi, di studio e di ricerca espressamente finalizzate all’elaborazione di un prodotto finito, ossia alla realizzazione di un’invenzione, partendo da un prototipo, nonchè alla determinazione delle prestazioni diagnostiche di “sviluppandi” kit molecolari e sierologici, allora si comprende la ratio della parte “variabile” del compenso;

– il Policlinico è chiamato a partecipare attivamente alla creazione dei prodotti che D. immetterà  sul mercato conservando la titolarità  dei relativi brevetti e ciò giustifica, a livello causale, l’attribuzione all’Ente pubblico di un compenso parametrato ai risultati economici della commercializzazione delle invenzioni derivanti dalla variegata attività  dedotta nell’accordo;

– tutto ciò spiega, nell’economia complessiva del contratto, la previsione di un compenso, da un lato, proiettato in avanti nel tempo, sia in relazione alla sua maturazione, sia in ordine alla sua corresponsione, con previsione di una durata decennale, dall’altro, la sua quantificazione in una percentuale del prezzo di vendita dei singoli kit, con previsione di un minimo garantito pari a 20.000,00 euro per anno;

– insomma, al di là dell’ammontare complessivo delle vendite decennali, il contratto ha voluto garantire al Policlinico una corresponsione minima annuale collegata all’ammontare delle vendite del prodotto, che il S. M. ha contribuito, in modo decisivo, a realizzare nella sua compiutezza, con un’attività  articolata di studio, ricerca e analisi, sostanzialmente diversa dalla sola validazione di un prodotto già completo.

Le clausole contrattuali, interpretate nella loro reciproca correlazione, palesano l’intenzione dei contraenti di dar vita ad un rapporto negoziale diretto non solo all’esecuzione di attività  di testazione, ma, in primo luogo, alla creazione di prodotti nuovi, partendo da prototipi non ancora compiutamente definiti, nonchè all’individuazione delle prestazioni diagnostiche conseguibili con “sviluppandi” kit sierologici e molecolari; kit non ancora esistenti, ma da approntare sulla base delle attività  di ricerca e sperimentazione affidate al Policlinico S. M. , anche per quanto attiene all’elaborazione di test specifici.

Non va dimenticato – con riferimento alla necessità  di tenere conto del comportamento complessivo delle parti – che in un’occasione pubblica, il dirigente responsabile dei servizi tecnologici di D. , dottor Bonelli, ha dichiarato che “il professor Baldanti Fausto ha messo a punto, a tempo di record, un test per la determinazione degli anticorpi che utilizza il virus vivo”, precisando che questa attività  la può eseguire “lui nei suoi laboratori che sono laboratori di alta sicurezza con personale specializzato ma non può essere usato nel laboratorio di routine”.

Nello stesso contesto, il dottor Bonelli ha ribadito che “il professore ha messo in piedi, ripeto a tempi di record, questo test di neutralizzazione e con il professore abbiamo condotto le prime fasi della sperimentazione a brevissimo proprio nei prossimi giorni condurremo ancora con il professor Baldanti e il professor Perno dell’Ospedale Niguarda di Milano ulteriori studi di validazione clinica per il completamento del processo di sviluppo e l’ottenimento delle certificazioni di prodotto”.

In altre parole, la realizzazione del prodotto finito, commerciabile, è stata possibile solo perchè il Policlinico, da un lato, ha sviluppato test specifici, dall’altro, ha consentito l’utilizzo dei suoi laboratori di alta sicurezza, infine, ha messo a disposizione di D. il suo personale specializzato (cfr. intervista rilasciata dal Prof. Baldanti e dal dottor Bonelli, presente in atti).

Tutto ciò conferma che il Policlinico ha contribuito in modo fondamentale alla realizzazione delle invenzioni di proprietà  di D. , che provvederà  alla relativa commercializzazione.

Ne consegue che l’accordo non può essere ricondotto a quelli cui si riferisce l’art. 8, comma 5, del d.l.vo 2003 n. 288, il cui contenuto è già stato illustrato.

Invero, il comma 5 va inserito sistematicamente nel corpo complessivo dell’art. 8, che è dedicato alle funzioni di ricerca e di assistenza svolta dagli Irccs.

La norma tratta dell’attività  di ricerca propria degli Irccs, diretta a sviluppare conoscenze nell’ambito della biomedicina e della sanità  pubblica, ovvero a conseguire particolari e prioritari obiettivi, biomedici e sanitari, individuati dal Piano sanitario nazionale.

Il legislatore considera che simili attività  sono suscettibili di condurre a specifici risultati, ossia invenzioni, brevettabili e trasferibili in ambito industriale; nondimeno, l’industrializzazione non rientra tra le attività  proprie degli Irccs, i quali, pertanto, sono legittimati a concludere accordi negoziali o a costituire soggetti ulteriori, come società  e consorzi, con enti pubblici o privati, proprio per addivenire all’industrializzazione dei risultati conseguiti in sede di ricerca.

Si tratta, quindi, di replicare e produrre su scala industriale il frutto della ricerca svolta dagli Irccs, quale attività  istituzionale specifica.

La Fondazione Irccs è legittimata, ex art. 8, comma 5, cit. ad avvalersi di altri soggetti per industrializzare i risultati della sua ricerca scientifica, svolta come attività  istituzionale, ma, tramite questo tipo di accordi, non pone la sua struttura e le sue capacità  a disposizione di un particolare soggetto privato, per consentirgli di conseguire risultati scientifici che resteranno nell’esclusiva disponibilità  del privato, anche per ciò che attiene alla proprietà  e alla titolarità  dei brevetti.

Ne consegue che l’accordo in esame non è sussumibile nel paradigma normativo indicato, perchè non è diretto a consentire la produzione su scala industriale di un risultato scientifico conseguito dal Policlinico nell’ambito della sua attività  di ricerca interna ed istituzionale.

La convenzione in esame ha un contenuto del tutto diverso.

Il Policlinico S. M. , a fronte della fornitura di prototipi da parte di D. , si è impegnato, dietro pagamento di un corrispettivo, a mettere a disposizione dell’operatore privato le sue conoscenze scientifiche, i suoi laboratori, il suo personale, dipendente e non, il suo know how al fine di conseguire, anche attraverso l’elaborazione di test innovativi, nuovi risultati, nuovi prodotti e nuove invenzioni, la cui titolarità  resta riservata a D. spa.

Il contenuto complessivo dell’accordo depone in tal senso, sia che si esaminino le espressioni utilizzate, sia che si prendano in esame le molteplici prestazioni richieste al S. M. , o si considerino la disciplina prevista in tema di proprietà  industriale e di responsabilità , ovvero i criteri di determinazione del compenso spettante alla struttura pubblica e la durata dell’accordo.

3.4) Una volta individuato il contenuto dell’accordo si tratta di stabilirne la natura e il regime giuridico, con particolare riferimento alle modalità  di individuazione del soggetto privato a favore del quale il Policlinico ha messo a disposizione laboratori, strumenti, personale, tecniche e conoscenze scientifiche.

Seppure l’accordo non rientra tra quelli disciplinati dall’art. 8, comma, 5 del d.l.vo 2003, n. 288, ciò non significa che si tratti di un rapporto sottratto alla capacità  negoziale del Policlinico S. M. .

Come già ricordato, l’art. 9 del d.l.vo 2003 n 288, consente alle Fondazioni Irccs di esercitare attività  diverse da quelle istituzionali, purchè compatibili con le finalità  proprie dell’ente e in tale ambito prevede la possibilità  di stipulare accordi e convenzioni con soggetti pubblici e privati o costituire con essi degli altri soggetti, come consorzi e società , con la precisazione che la controparte deve essere scelta “nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria”.

Si tratta di accordi di vario contenuto, cui è riconducibile quello in contestazione, rispetto ai quali si delineano limiti interni ed esterni alla capacità  negoziale delle Fondazioni; i primi sono costituiti dalla necessaria coerenza delle attività  da svolgere con i fini istituzionali dell’Ente, i secondi dalla necessaria attivazione delle procedure che, in base alla disciplina nazionale e comunitaria, presiedono all’individuazione della controparte.

Vale precisare che ciò non significa che l’accordo stipulato dal Policlinico con D. sia riconducibile alla specifica disciplina del codice dei contratti pubblici, poichè esso non rientra negli appalti o concessioni di lavori, servizi o forniture.

Si tratta piuttosto di un contratto attivo, in forza del quale è l’amministrazione ad obbligarsi ad eseguire una serie di prestazioni in favore di un soggetto privato in cambio di un compenso variamente articolato.

Resta fermo, perà², che con tale contratto l’amministrazione ha posto a favore di un particolare operatore economico privato una specifica utilità , fornita direttamente dall’amministrazione e consistente nel complesso di beni, materiali ed immateriali, necessari per raggiungere gli obiettivi dell’accordo.

Non solo, siffatta operazione non si sostanzia nell’esercizio in senso stretto delle funzioni istituzionali della Fondazione Irccs, ex art. 1 del d.l.vo 2003 n. 288, quali, da un lato, la ricerca, prevalentemente clinica e traslazionale, nel campo biomedico e in quello dell’organizzazione, dall’altro, la gestione dei servizi sanitari e l’effettuazione di prestazioni di ricovero e cura di alta specialità , infine, lo svolgimento di altre attività  aventi i caratteri di eccellenza, individuate, ex art. 13, comma 3, lett. d), in “attività  di ricovero e cura di alta specialità  direttamente svolta negli ultimi tre anni, ovvero del contributo tecnico-scientifico fornito, nell’ambito di un’attività  di ricerca biomedica riconosciuta a livello nazionale e internazionale, al fine di assicurare una pìù alta qualità  dell’attività  assistenziale, attestata da strutture pubbliche del Servizio sanitario nazionale”.

Piuttosto, si tratta di una convenzione con la quale l’amministrazione si è obbligata ad effettuare prestazioni di diverso contenuto, tese alla creazione di prodotti nuovi da riservare alla disponibilità  esclusiva del privato.

A tale fine il Policlinico ha messo a disposizione di D. una specifica e composita utilità , dotata di valore economico e propria del Policlinico, consistente in un insieme di beni mobili, materiali e immateriali, quali conoscenze scientifiche e pratiche, tecnologie, laboratori, professionalità , personale, mezzi e strumenti; utilità , che nella sua variegata composizione, integra un complesso aziendale.

Prima di procedere nell’ulteriore specificazione dell’inquadramento giuridico della fattispecie, vale ricordare che il diritto interno ed eurounitario, secondo l’interpretazione della giurisprudenza amministrativa e della Corte di Giustizia UE, impone ai soggetti pubblici e, pìù in generale agli organismi di diritto pubblico, di attivare procedure trasparenti e non discriminatorie di selezione della controparte contrattuale ogni qual volta decidano, come nel caso di specie, di offrire un’utilità  suscettibile di trasformarsi in un’occasione di guadagno per gli operatori di un certo settore.

Anche al di là dell’ambito proprio delle direttive comunitarie e del d.l.vo 2016 n. 50 che le recepisce, resta fermo che i principi eurounitari, emergenti dal Trattato e dalla giurisprudenza della Corte UE si applicano ogni qual volta un’amministrazione, intesa in senso lato, offra sul mercato un bene o un’utilità , o un complesso di beni e utilità , nella sua esclusiva disponibilità , che si traducano in un’occasione di guadagno per gli operatori economici e che, pertanto, devono essere assegnati sulla base di procedure competitive, che garantiscano la tutela della concorrenza, la parità  di trattamento tra gli operatori stessi e la non discriminazione.

Pìù in dettaglio, va evidenziato che:

– da tempo la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha precisato che i principi posti dal Trattato sull’Unione Europea a garanzia del buon funzionamento del mercato unico sono di applicazione generale e devono essere osservati in relazione a qualunque tipologia contrattuale tale da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, ancorchè diversa dagli appalti di lavori, servizi e forniture, disciplinati da specifiche direttive comunitarie, come accade per le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, oltre che per le concessioni di servizi e gli appalti sottosoglia comunitaria (cfr. Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, C-59/00; Corte di Giustizia sentenza 7 dicembre 2000, C-324; Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; Consiglio di Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362; Consiglio di Stato, sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7239; nello stesso senso la comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1° marzo 2002);

– la pacifica circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta a ritenere che le norme da esse poste siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali, che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate e da ciò deriva l’immediata operatività  dei principi anche con riferimento alle concessioni di beni di rilevanza economica;

– si tratta, in particolare, dei principi di libertà  di stabilimento (art. 49 TFUE ex articolo 43 del TCE), libertà  di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE ex articolo 49 del TCE), parità  di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità  (artt. 49 e 56 TFUE), trasparenza e non discriminazione (art. 106 TFUE ex articolo 86 del TCE) (cfr. in argomento Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 03 marzo 2008, n. 1);

– del resto, anche la Corte Costituzionale ha precisato che la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà  di stabilimento, nonchè dei principi costituzionali di trasparenza e parità  di trattamento; “la gara pubblica, dunque, costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza” (cfr. Corte Costituzionale, 22 dicembre 2011, n. 339; in argomento già Corte Costituzionale, 18 gennaio 2008, n. 1 e Corte Costituzionale, 23 novembre 2007, n. 401);

– simili principi risultano positivizzati dall’art. 4 del d.l.vo 2016, n. 50, laddove precisa che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

I principi indicati trovano puntuale corrispondenza nel già citato art. 9 del d.l.vo 2003 n. 288, che, riconoscendo alle Fondazioni Irccs un’ampia capacità  negoziale, anche per l’esecuzione di prestazioni diverse da quelle istituzionali in senso stretto, impone che la controparte negoziale sia individuata nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria, che comprende anche i suindicati principi del Trattato, con conseguente necessità  di attivare una procedura, che consenta il confronto competitivo tra i diversi operatori del settore.

3.5) Una volta chiarito che l’accordo in questione, per il suo contenuto oggettivo, rientra nell’ambito di applicazione dei principi eurounitari in tema di evidenza pubblica, si tratta ora di definire pìù puntualmente l’inquadramento giuridico della fattispecie.

L’art. 2 del d.l.vo 2003 n. 288 disciplina la trasformazione degli Istituti Ircss in Fondazioni, prevedendo espressamente che con decreto del Ministero della salute, su proposta della Regione competente, gli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico esistenti alla data di entrata in vigore della legge 16 gennaio 2003, n. 3, “ferma restandone la natura pubblica, possono essere trasformati in Fondazioni di rilievo nazionale aventi le finalità  di cui all’articolo 1, aperte alla partecipazione di soggetti pubblici e privati e sottoposte alla vigilanza del Ministero della salute e del Ministero dell’economia e delle finanze. Gli enti trasformati assumono la denominazione di Fondazione IRCCS”.

La Corte Costituzionale ha precisato che la norma delinea un procedimento del tutto innovativo e che per di pìù opera con riferimento ad un nuovo tipo di soggetto giuridico (la Fondazione IRCCS di diritto pubblico), che è nella esclusiva disponibilità  del legislatore statale, dal momento che corrisponde ad una nuova tipologia di persona giuridica che esige necessariamente una disciplina uniforme della sua fondamentale caratterizzazione organizzativa.

Resta fermo che la trasformazione è diretta a creare “un nuovo tipo di soggetto pubblico, caratterizzato da un rinnovato modello organizzativo destinato a soddisfare le esigenze di funzionamento a rete” (cfr. Corte Cost. 2005 n. 270; Corte Cost. 2015 n. 124).

Insomma, la trasformazione degli Irccs in Fondazioni ha innescato una privatizzazione solo formale, che consente all’ente di perseguire le proprie finalità  istituzionali mediante un’attività  disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato, senza alterare, come chiarito dalla Corte, la natura propria di soggetto pubblico, chiamato a svolgere un pubblico servizio e una pubblica funzione, integrati da attività  assistenziali di ricovero e cura degli infermi e da ricerca scientifica bio-medica, tanto che permane la competenza della Corte dei Conti per fatti di gestione ai sensi dell’art. 1 e 3 della L. n. 20 del 1994, poichè resta ferma la natura pubblica delle risorse finanziarie di cui l’Ente si avvale (cfr. in argomento Cassazione civile, sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667; Tar Lazio, sez. III, 26 novembre 2007, n. 11749; Corte Cost. 2006 n. 422).

La circostanza che le Fondazioni Irccs siano un ente pubblico ha immediati riflessi sulla disciplina dei beni di cui sono titolari, in quanto gli enti pubblici, anche non territoriali, non hanno la libera disponibilità  di tutti i loro beni, che, a seconda della tipologia cui appartengono, soggiacciono a differenti regimi giuridici.

Il riferimento va all’art. 830, comma 2, c.c., ove si prevede che i beni degli enti pubblici non territoriali, che siano destinati ad un pubblico servizio, sono soggetti al regime previsto dall’art. 828, comma 2, c.c., ossia fanno parte del patrimonio indisponibile dell’Ente e, quindi, non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Tale assetto trova puntuale corrispondenza nel piano di organizzazione aziendale adottato dal Policlinico, che al punto 1.4 specifica che “il patrimonio della Fondazione è costituito da beni indisponibili e patrimonio disponibile ed altre utilità  trasferiti e/o conferiti alla Fondazione all’atto della sua costituzione od anche successivamente sia ai sensi dell’art. 42 della L. n. 3/2003 e dell’art. 2, comma 3, del D.Lgs. n. 288/2003, che dai Fondatori, dai Partecipanti e da altri soggetti pubblici e privati, dai contributi attribuiti dallo Stato e da altri Enti pubblici, anche territoriali, dagli utili prodotti dall’attività  svolta dagli Enti e Società  costituiti e controllati dalla Fondazione nonchè dai corrispettivi derivanti dallo svolgimento di proprie attività “.

La norma prosegue stabilendo, in coerenza con la pluralità  di regimi giuridici cui sono sottoposti i beni della Fondazione, che, seppure l’Ente dispone del proprio patrimonio secondo il regime della proprietà  privata, nondimeno “i beni mobili ed immobili utilizzati per il perseguimento dei propri fini istituzionali costituiscono patrimonio indisponibile e, pertanto, non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalla legge”.

I beni destinati al perseguimento dei fini istituzionali – fini consistenti, riassuntivamente, nelle attività  assistenziali di ricovero e cura degli infermi, oltre che di ricerca scientifica bio-medica (cfr. Corte Cost. 2006 n. 422) – comprendono gli strumenti, le apparecchiature, i laboratori, i materiali impiegati, le conoscenze scientifiche, le tecnologie, le professionalità  di cui l’Ente dispone e che deve riservare al raggiungimento dei suoi scopi istituzionali.

Si tratta di beni funzionalizzati al servizio pubblico istituzionalmente svolto dalla Fondazione, che, perà², nel caso di specie, non vengono utilizzati per questo fine, ma per soddisfare un interesse particolare, di cui D. spa è portatrice, consistente nello sviluppo e nella realizzazione di prodotti e kit di cui D. stessa acquisterà  la proprietà  esclusiva, conservando il diritto di brevettare le invenzioni realizzate e di procedere alla relativa commercializzazione.

Certo, è possibile che i beni del patrimonio indisponibili siano destinati ad un uso particolare, coerente con la loro funzione istituzionale, ma ciò postula l’utilizzo degli strumenti previsti dalla legge ed, in particolare, la costituzione di un rapporto concessorio, caratterizzato dalla disciplina pubblicistica dei profili che attengono, tanto alla gestione dei beni e all’individuazione della loro concreta destinazione, con i relativi limiti, quanto all’individuazione della controparte in favore della quale i beni vengono messi a disposizione.

A ciò si aggiunge la disciplina convenzionale degli aspetti economici e finanziari del rapporto.

L’inquadramento della fattispecie nell’ambito del rapporto concessorio, conferma quanto già evidenziato in ordine alla necessità  per la Fondazione di individuare la controparte, ossia il concessionario, mediante una procedura ad evidenza pubblica, di cui, perà², non vi è traccia nel caso in esame.

In particolare, la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha evidenziato come il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione perchè garantisce condizioni di concorrenza non falsate, esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità , la loro intenzione di assegnare una concessione di beni.

Le forme di pubblicità  utilizzate dovranno contenere le informazioni necessarie affinchè potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, come l’indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l’oggetto della concessione.

A sua volta, il principio di parità  di trattamento implica che le amministrazioni concedenti, pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione pìù appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti, così¬ da garantire l’effettiva apertura alla concorrenza del settore delle concessioni di beni, nonchè il controllo sull’imparzialità  delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94; Corte di Giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98 e giurisprudenza già richiamata).

Insomma, anche l’individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile, come nel caso di specie, soggiace ai principi comunitari, sicchè deve avvenire all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, che garantisca l’apertura al mercato e il confronto competitivo tra gli operatori del settore.

Procedura che impone la previa determinazione e pubblicazione dell’oggetto e degli elementi essenziali della concessione da affidare, compresa la relativa durata, trattandosi di un elemento decisivo ai fini della valutazione da parte dei potenziali concorrenti del loro interesse a partecipare alla gara.

I principi comunitari non possono essere elusi attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali che, al di fuori del necessario confronto competitivo e della necessaria apertura al mercato, abbiano l’effetto di attribuire ad un operatore determinato una particolare utilità , formata da un complesso di beni sottoposto a vincolo di indisponibilità .

L’ordinamento comunitario è indifferente alnomen assegnato tanto dall’ordinamento nazionale, quanto dalle parti, alla singola fattispecie e ciò impone di applicare i principi comunitari alle concessioni di beni indisponibili di rilevanza economica, trattandosi di un modello di organizzazione e gestione del bene pubblico che comporta un’occasione di guadagno per i soggetti operanti sul mercato (cfr. in argomento Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 2009, n. 902).

Del resto, rimanendo sul piano del diritto interno, anche l’art. 3 del r.d. 2440 del 1923, impone che l’affidamento in concessione sia preceduto da apposita gara (cfr. in tema, Consiglio di Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6509; Tar Lazio, sez. II, 14 settembre 2018, n. 9344; Tar Lazio, sez. II, 19 dicembre 2019, n. 14586).

Vale ribadire che, rispetto all’affidamento dei beni indisponibili, di cui si tratta, ossia per l’affidamento di un’operazione attiva e non passiva, non trovano applicazione le disposizioni dettate dal d.l.vo 2016 n. 50 in tema di concessioni di lavori e di servizi, tanto che l’art. 4 del d.l.vo cit. prevede espressamente il solo “rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”, in coerenza con le già richiamate disposizioni del Trattato UE e dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia UE.

Per completezza, va osservato che l’accordo si pone al centro di un rapporto che, complessivamente inteso, assume una struttura trilaterale, come è tipico di ogni concessione, coinvolgendo l’amministrazione, il soggetto privato cui viene assegnata una determinata utilità  e gli utilizzatori finali, ossia coloro che acquisteranno i prodotti creati in esecuzione dell’accordo e pacificamente destinati alla vendita.

In tale contesto ed in coerenza con la struttura concessoria del rapporto, D. assume il rischio dell’operazione, atteso che è tenuta a pagare un corrispettivo all’amministrazione, mentre la sua remunerazione dipende dalla misura delle vendite che riuscirà  a realizzare sul mercato, in favore di acquirenti che pagheranno un prezzo, sostenendo così¬ il costo finale dell’operazione stessa.

Sotto altro profilo e a fronte delle deduzioni difensive tese ad adombrare un difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, cui sarebbe sottratta la cognizione del rapporto e dell’accordo, in quanto non compresi nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, il Tribunale osserva che la causa in esame appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. b), cpa.

Tale disposizione stabilisce che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti canoni, indennità  ed altri corrispettivi.

La giurisprudenza precisa che l’esclusione della giurisdizione amministrativa in materia di indennità , canoni ed altri corrispettivi, non configura un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice orinario, con la conseguenza che, per stabilire a quale giudice appartenga la giurisdizione su tale tipologia di controversie, è necessario far riferimento ai criteri generali di riparto ed accertare, quindi, se in concreto la posizione giuridica soggettiva vantata dal privato abbia consistenza di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

In particolare, si controverte di un diritto soggettivo solo nel caso in cui la controversia abbia un contenuto meramente patrimoniale, senza che venga in rilievo l’esercizio di poteri discrezionali della pubblica amministrazione per la tutela di interessi generali.

Viceversa, in quest’ultima ipotesi la posizione giuridica dell’interessato ha consistenza di interesse legittimo e la giurisdizione appartiene, quindi, al giudice amministrativo.

Nella fattispecie in esame, la controversia non attiene a profili patrimoniali, ma ha ad oggetto la scelta dell’amministrazione di procedere all’affidamento, senza il previo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, sicchè la controversia attiene ad interessi legittimi, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Del resto, tanto la determina del Direttore Generale n° 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020, quanto l’accordo in contestazione integrano, congiuntamente, gli atti genetici e disciplinatori del particolare rapporto concessorio, la cui natura resta tale in ragione dell’oggetto e del contenuto del complesso rapporto instaurato, al di là della qualificazione in termini meramente negoziali svolta dalle parti.

Ne consegue la fondatezza delle censure con le quali si lamenta che il contratto è stato affidato in violazione dei principi interni e comunitari, a mente dei quali i rapporti di cui si tratta, ancorchè attivi per l’amministrazione, devono essere affidati sulla base di una procedura coerente con i principi di trasparenza, proporzionalità , pubblicità , imparzialità , parità  di trattamento che sostanziano ilproprium delle procedure ad evidenza pubblica; principi del tutto disattesi nel caso di specie.

Parimenti, è fondata la seconda censura, strettamente collegata alla prima, con la quale la ricorrente lamenta l’alterazione della concorrenza.

La Fondazione S. M. ha attribuito direttamente a D. una particolare utilità , di rilevanza economica, che si traduce in un’occasione di guadagno; non solo, le utilità  assegnate sono state utilizzate per la realizzazione di prodotti e kit per i quali esiste uno specifico mercato, nel quale operano sia D. spa, sia T. srl.

Si tratta di prodotti del tutto innovativi, da brevettare e da commercializzare, che per essere elaborati necessitano – come evidenzia il contenuto dell’accordo impugnato – di una specifica professionalità  e di conoscenze scientifiche, oltre che di una tecnologia, che fanno parte del patrimonio indisponibile della struttura pubblica.

Mediante l’accordo, il Policlinico ha consentito ad un particolare operatore economico, scelto senza il rispetto di alcuna procedura ad evidenza pubblica, ancorchè non tipizzata, di conseguire un nuovo prodotto, che rimane nell’esclusiva disponibilità  e commerciabilità  dell’operatore stesso.

In tale contesto, D. ha acquisito un illegittimo vantaggio competitivo rispetto agli operatori del medesimo settore, perchè ha potuto contare in modo esclusivo sul determinante apporto di mezzi, strutture, laboratori, professionalità , tecnologie e conoscenze scientifiche messe a sua esclusiva disposizione dalla Fondazione.

Non coglie nel segno l’obiezione difensiva secondo la quale anche altri operatori avrebbero potuto concludere analoghi accordi con il Policlinico.

Si è già evidenziato, sulla base della documentazione in atti, che l’accordo non è diretto ad una mera validazione di prodotti finiti, ossia ad un’attività  che il S. M. potrebbe riprodurre in favore di altri operatori, ma alla realizzazione di kit e prodotti che sono venuti ad esistenza solo per effetto delle attività  svolte dal Policlinico S. M. in base all’accordo e dietro compenso.

Una volta creati i nuovi prodotti e conseguita la certificazione CE, il vantaggio competitivo di D. si è consolidato, in quanto la società  è stata in grado di brevettare, produrre e immettere sul mercato prodotti innovativi, realizzati grazie al determinante intervento della Fondazione pubblica.

L’ipotetica ripetibilità  di analoghi accordi con altri soggetti non fa venir meno l’alterazione della concorrenza, che si è già verificata, illegittimamente, per effetto dell’esecuzione da parte della Fondazione delle prestazioni dedotte nell’accordo.

In altri termini, l’operato della Fondazione ha posto D. in una posizione illegittimamente privilegiata rispetto agli altri operatori del mercato in cui opera, perchè le ha consentito di utilizzare risorse scientifiche e materiali, proprie del soggetto pubblico e indisponibili sul piano funzionale e giuridico, per produrre unquid novi da commercializzare.

Ciò determina una distorsione della concorrenza, in quanto l’intervento del soggetto pubblico ha consentito ad un particolare operatore di utilizzare conoscenze, esperienze e mezzi che non sono accessibili a chiunque, con conseguente determinazione di un illegittimo vantaggio competitivo.

Ne deriva la fondatezza anche della censura diretta a contestare la disparità  di trattamento e l’alterazione della concorrenza nel mercato di riferimento.

3.6) La fondatezza delle censure esaminate conduce all’accoglimento delle domande di annullamento, compresa quella relativa alla caducazione del contratto, in quanto la Fondazione S. M. e D. , seppure riferendosi formalmente ad un accordo di collaborazione scientifica, hanno dato vita ad un rapporto concessorio, illegittimamente costituito, con conseguente annullamento di tutti gli atti che compongono la fattispecie genetica del rapporto stesso.

Del resto, l’accoglimento delle doglianze esaminate, comportando l’integrale caducazione degli atti impugnati, ha portata satisfattiva degli interessi sottesi alle domande di annullamento, sicchè le ulteriori censure sviluppate possono essere assorbite.

4) Sotto altro profilo, il Tribunale osserva che, mediante l’accordo in questione e l’approvazione della proposta avanzata da D. , la Fondazione S. M. ha impegnato risorse pubbliche, materiali ed immateriali, con modalità  illegittime, sottraendole, inparte qua, alla loro destinazione indisponibile.

Pertanto, deve essere disposta la trasmissione degli atti alla Procura presso la Corte dei Conti di Milano, per quanto di eventuale competenza.

5) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la determinazione n° 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020 e l’accordo ad essa connesso;

2) condanna la Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico S. M. e D. spa, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 10.000,00 (diecimila), oltre accessori di legge;

3) dispone la trasmissione degli atti alla Procura presso la Corte dei Conti di Milano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 8/6/2020 n.1006 proviene da Giustamm.

Pres. Poli, est. Carluccio

Esclusione per irregolarità contributiva: irrilevante l’omesso invito alla regolarizzazione da parte dell’ente previdenziale

1.    Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Irregolarità contributiva – Omesso invito alla regolarizzazione – Irrilevanza – Ragioni
2.    Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Errata dichiarazione – Conseguenze 
3.    Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Irregolarità contributiva – Condizioni – Definitività dell’accertamento – Sussistenza di debiti – crediti tra operatore ed ente previdenziale – Irrilevanza

2. In base all’ordinamento di settore l’operatore economico, nella qualità di datore di lavoro, ha sempre la possibilità di verificare la propria posizione rispetto al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, mediante la richiesta del DURC. Di conseguenza, se l’operatore non richiede il DURC all’ente previdenziale in prossimità dell’offerta per la gara, pur avendo la possibilità di richiederlo, e non essendo in possesso di un DURC già rilasciato dall’ente prima dell’offerta e in corso di validità, l’errata dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara non può che ridondare in danno di se stessa in base al principio di autoresponsabilità, in forza del quale ciascuno risponde degli errori commessi.
 

Pubblicato il 03/03/2017
N. 01006/2017REG.PROV.COLL.

N. 05271/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5271 del 2014, proposto da C.I.C.L.A.T. Soc. coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26; 
contro
Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 
Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
nei confronti di
Inail-Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro Infortuni sul Lavoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lorella Frascona’ e Giandomenico Catalano, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale Inail in Roma, via IV Novembre, 144; 
Team Service S.c.a.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.t.i. costituita con le società Snam Lazio Sud S.r.l. e Linda S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro, 10; 
Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Mellini, 17; 
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sez. III, n. 6234 dell’11 giugno 2014, resa tra le parti, concernente la procedura per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi per il mantenimento del decoro e della funzionalità per gli immobili, per gli istituti scolastici e per i centri di formazione della P.A.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a. (Consip), dell’Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ora e in prosieguo A.n.a.c.), dell’Inail – Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), di Team Service S.c.a.r.l. (ditta Team), nonché del Consorzio Servizi Integrati (Consorzio);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati S. Sticchi Damiani, l’Avv.to dello Stato Colelli, Leonardo su delega di A. Clarizia e G. Viglione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando del 2012, Consip indisse una gara – per l’affidamento dei servizi di pulizia e di altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità per gli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica amministrazione – suddivisa in 13 lotti cui era possibile partecipare con autonome offerte.
1.1. C.I.C.L.A.T., consorzio fra soc. coop. di produzione e lavoro, presentò offerta con riferimento al lotto n. 7 (importo a base gara €. 91.200.000) ed al lotto n. 12 (importo a base gara €. 89.800.000), fornendo, con riguardo al primo, cauzione provvisoria a mezzo polizza fideiussoria per un importo di €. 912.000,00, e con riguardo al secondo, per un importo di €.898.000,00.
1.2. Il bando imponeva espressamente a ciascun concorrente, a pena di esclusione, di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara, previsti dall’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.
1.3. Essendo C.I.C.L.A.T. un consorzio, indicò in sede di offerta le cooperative esecutrici per il caso di aggiudicazione del servizio e, fra queste, Ancora coop. a.r.l. Quest’ultima rese le dichiarazioni ex art. 38 cit.; in particolare dichiarò, per quanto qui rileva, di «non avere commesso violazioni gravi ovvero ostative al rilascio del DURC, ai sensi dell’art. 2 comma 2 della l. 266 del 2002, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali……».
1.4. All’esito della procedura di gara C.I.C.L.A.T. si classificò al primo posto della graduatoria provvisoria per il lotto 7, ed al secondo posto per il lotto 12.
1.5. Effettuati i controlli di rito, C.I.C.L.A.T. venne escluso, essendo emerso che alla data del 10 settembre 2012 (data della dichiarazione sostitutiva) l’Ancora coop. non risultava in regola con il versamento dei premi assicurativi, avendo omesso di versare la terza rata in regime di autoliquidazione alla scadenza del 16 agosto 2012, per un importo di €. 33.148,28; rata poi versata (unitamente alla quarta ed ultima), in data 5 dicembre 2012 (prima che fosse richiesta qualunque regolarizzazione, fossero svolti controlli o si sapesse dell’esito della gara).
2. Avverso tale provvedimento, ed i conseguenti atti di escussione delle garanzie provvisorie e di segnalazione all’A.n.a.c., C.I.C.L.A.T. ha proposto impugnazione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.
Ha premesso l’interesse al gravame, correlato alla suddetta esclusione dalla gara ed anche all’escussione delle polizze, alla segnalazione all’A.n.a.c. e all’iscrizione nel casellario. Ha quindi sostenuto che:
a) sebbene fosse stato omesso il versamento della terza rata del premio assicurativo per l’anno 2012, con scadenza 16 agosto 2012, il pagamento era stato poi effettuato in data 5 dicembre 2012;
b) non era stata attivata da parte di INAIL o di Consip la procedura per la regolarizzazione del mancato versamento;
c) pertanto, l’irregolarità contributiva non era stata definitivamente accertata;
d) in base alle retribuzioni in concreto erogate nel 2012 e sino al 10 settembre, risultavano versate somme a titolo di premio in regime di autoliquidazione, addirittura superiori rispetto a quanto dovuto;
e) non era stata rilasciata alcuna dichiarazione non veritiera e che mancavano i presupposti per l’esclusione dalla gara e per l’escussione delle garanzie.
2.1.Il Tar ha respinto il ricorso alla stregua delle seguenti argomentazioni:
a) nessun obbligo incombeva in capo alla Consip in ordine all’attivazione della procedura per la regolarizzazione del mancato versamento, essendo inconferenti i richiami normativi della parte ricorrente, posto che il DURC era stato rilasciato il 12 giugno 2013, quando ormai l’interessata aveva, in data 5 dicembre 2012, effettuato il ritardato versamento, e dunque non poteva più essere utilmente avviato alcun procedimento di regolarizzazione;
b) ai fini dell’ammissione alla gara, ex art.38 del d.lgs. n.163 del 2006, il requisito della regolarità contributiva avrebbe dovuto essere posseduto anche dalle singole consorziate esecutrici al momento di presentazione dell’offerta, per assicurare la bontà delle prestazioni ed in adesione al principio della parità di trattamento dei concorrenti, non potendo rilevare pagamenti tardivi;
c) la violazione contributiva in esame andava considerata (oltre che grave, ex art.38, comma 2, del d.lgs. n.163 del 2006, in base alle emergenze del DURC) definitivamente accertata, ex art.38, comma 1 del medesimo decreto, non essendo mai stata contestata nell’an e nel quantum, men che meno nel momento di presentazione dell’offerta, ed anzi pacificamente ammessa col successivo pagamento;
d) ai sensi degli artt. 28 e 44 del d.P.R. n.1124 del 1965, le somme da versare a titolo di premio dovevano essere calcolate sulla base delle retribuzioni effettivamente corrisposte nell’anno precedente (nel caso di specie nel 2011), le eventuali previsioni al ribasso, con possibili conguagli a credito a favore del datore di lavoro, avrebbero dovuto essere prontamente segnalate e ciò non risultava avvenuto.
3. C.I.C.L.A.T. ha proposto appello.
3.1. Nel giudizio si sono costituiti Consip e le imprese controinteressate meglio indicate in epigrafe.
4. Con ordinanza n. 1236 dell’11 marzo 2015 – il cui dispositivo è stato previamente pubblicato con ordinanza n. 539 del 2015- è stata rimessa alla Corte di Giustizia la seguente questione interpretativa: “Se l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli articoli 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio”.
4.1. La suddetta ordinanza ha disposto la sospensione del giudizio e il ricorso in revocazione proposto avverso la stessa è stato dichiarato inammissibile (ordinanza n. 3826 del 3 agosto 2015).
4.2. La sospensione degli atti e dei provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado, effettuata con decreto n. 1368 del 2015, è stata confermata con ordinanza n.1924 del 15 aprile 2015.
4.3. Dopo la pronuncia resa dalla Corte di giustizia, in vista dell’udienza di discussione, hanno presentato memorie C.I.C.L.A.T., Consip e il Consorzio.
4.4. Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.Con l’appello, C.I.C.L.A.T. ha ribadito, censurando la diversa argomentazione utilizzata dal giudice di primo grado, che:
a) il DURC negativo si basa sul mero riscontro del mancato pagamento nei termini della rata di un premio autoliquidato;
b) il ritardo non potrebbe mai ritenersi violazione grave e definitivamente accertata, atteso, tra l’altro, lo spontaneo adempimento del rateo contributivo unitamente alla quarta ed ultima rata;
c) il debito, di natura meramente provvisoria e presuntiva, si è poi addirittura rivelato insussistente in sede di conguaglio effettuato alla luce dei dati delle assunzioni reali;
d) non potrebbe ritenersi falsa la dichiarazione resa dall’Ancora coop. circa la non commissione di violazioni gravi e definitivamente accertate, poiché non poteva considerarsi tale il mero ritardo;
e) in ogni caso, il Giudice di prime cure avrebbe errato nel considerare irrilevante la violazione dell’obbligo di avviso di irregolarità da parte dell’Ente previdenziale, ai sensi dell’art. 7 del d. m. 24 ottobre 2007, poiché tale adempimento non solo è stato ribadito da successiva fonte primaria (art. 31, comma 8, del d. l. n. 69 del 2013, convertito con mod. nella legge n. 98 del 2013), ma si applicherebbe anche in caso di richiesta d’ufficio del DURC in sede di verifica disposta dalla stazione appaltante, con conseguente possibilità dell’impresa di regolarizzare la propria posizione nei 15 gg. dall’invito.
2. Tutti i sopra riportati mezzi di gravame sono infondati e devono essere respinti.
2.1. Le decisioni dell’Adunanza Plenaria, intervenute nelle more del giudizio di appello e della rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, impongono al Collegio di rinviare alle rispettive motivazioni, in base al combinato disposto degli artt. 74, 99 e 120, co. 10, c.p.a.
Deve evidenziarsi, inoltre, che gli approdi ermeneutici cui è giunta l’Adunanza plenaria hanno ricevuto l’avallo della Corte di giustizia e, in quest’ottica, sono stati ritenuti compatibili con il diritto dell’Unione.
2.2.L’Adunanza Plenaria, nel 2016 (sentenze n. 5, 6 e 10) ha affermato, fra l’altro, i principi che seguono.
“Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. (sentenze nn. 5 e 6).
“Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.
“…l’ambito di applicazione dell’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 [è] limitato ai rapporti fra ente previdenziale ed operatore privato richiedente il rilascio del DURC. Di conseguenza, va escluso che detta disposizione abbia determinato una implicita modifica all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.” (sentenza n. 10).
2.3. La Corte di giustizia dell’UE (Sez. IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat), ha così statuito:
“L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.”.
2.4. In estrema sintesi, sulla base dei principi da applicare, è legittima (ai sensi dell’art. 38 cit.), l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che, al momento della presentazione dell’offerta, non sia in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali, secondo quanto risultante dal DURC richiesto dalla stazione appaltante al fine della verificazione dell’autodichiarazione resa, operando l’istituto dell’invito alla regolarizzazione solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, e risultando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, non essendo consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.
Tali approdi sono stati ritenuti non contrastanti con il diritto comunitario.
2.5. Nella specie è pacifico fra le parti (risultando pure dalla documentazione versata in atti) che:
a) al momento della presentazione dell’offerta, la società non aveva provveduto al pagamento della terza rata quantificata sulla base del meccanismo, legislativamente previsto, della autoliquidazione anticipata;
b) la società, presentando l’offerta, aveva dichiarato di essere in regola con gli obblighi contributivi; c) il DURC richiesto dalla stazione appaltante per verificare l’autodichiarazione attesta il mancato assolvimento degli obblighi al momento dell’offerta;
d) il pagamento fu effettuato successivamente ed era già avvenuto al momento della verifica operata dall’Amministrazione.
Da quanto sopra esposto emerge l’inaccoglibilità, in fatto e diritto, della tesi posta a sostegno del ricorso.
3. L’appellante, a partire da una specificazione contenuta nella stessa decisione della Corte di Giustizia – per la verità sollecitata dal quesito posto dalla stessa ordinanza di rimessione – sostiene – nella memoria difensiva depositata il 7 febbraio 2017 – che l’appello dovrebbe essere accolto.
3.1.La Corte di giustizia (§34) ha subordinato l’irrilevanza dell’assenza di preavviso della irregolarità – e, quindi, la legittimità dell’operatività dell’istituto dell’invito alla regolarizzazione solo nell’ambito del rapporto tra operatore economico e istituto previdenziale – alla possibilità per l’operatore di verificare in ogni momento la regolarità della propria situazione presso l’istituto competente. Ha aggiunto che, se l’ordinamento di settore consente la verifica all’operatore, questi non può fondare l’offerta su un certificato positivo, ottenuto in un momento precedente alla stessa, sapendo, o potendo sapere informandosi presso l’istituto, di non essere più in regola.
In tal modo, ha fatto applicazione del principio dell’autoresponsabilità, come limite all’affidamento, radicato nell’ordinamento nazionale oltre che comunitario.
3.2. L’appellante sostiene che rispetto a C.I.C.L.A.T. non sarebbe integrata la suddetta condizione di validità posta dalla Corte di giustizia ai fini della operatività della esclusione sulla base di una verifica d’ufficio fatta dalla stazione appaltante, perché l’operatore, che era in possesso di un certificato già rilasciato dall’ente previdenziale, non avrebbe potuto attivarsi per chiederne uno alla data della presentazione dell’offerta.
La tesi è priva di fondamento.
3.2.1. In punto di fatto, lo stesso appellante ha sostenuto nell’originario ricorso (pag. 22) di non aver avuto la necessità di chiedere un DURC prima della presentazione dell’offerta. Ha aggiunto di non aver pagato la rata alla scadenza, per via della ipotizzata esistenza di un controcredito derivante da un conguaglio tra gli importi ipotizzabili sulla base dell’anno precedente e gli importi reali dell’anno del versamento.
Ne discende, quindi, che la società ricorrente non era in possesso di un DURC in corso di validità al momento della presentazione dell’offerta; del resto, la stessa prospettazione posta a base dell’appello e dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado presuppone la possibilità che l’operatore economico possa richiedere un DURC.
3.2.2. E’ assodato che in base all’ordinamento di settore l’operatore economico, nella qualità di datore di lavoro, ha sempre la possibilità di verificare la propria posizione rispetto al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, mediante la richiesta del DURC. Il profilo è stato affrontato con ricche argomentazioni dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 5 del 2010, §17), che hanno messo in evidenza la diversa finalità del DURC a richiesta dell’ente appaltante nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, con i conseguenti riflessi in tema di giurisdizione (sentenza n. 6 del 2010, §14).
3.2.3. Nella specie, non avendo la società Ancora coop. chiesto alcun DURC all’INAIL in prossimità dell’offerta per la gara, pur avendo la possibilità di richiederlo, e non essendo in possesso di un DURC rilasciato dall’INAIL prima dell’offerta e in corso di validità, l’errata dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara non può che ridondare in danno di se stessa in base al principio di autoresponsabilità, in forza del quale ciascuno risponde degli errori commessi.
4. Sempre con la memoria, l’appellante ripropone un profilo di censura che fa leva sulla “definitività dell’accertamento”, richiesta per l’esclusione. Per sostenere la non integrazione della definitività la si riferisce al debito effettivamente dovuto all’ente previdenziale in esito ai conteggi annuali; debito che risulterebbe inferiore a quello calcolato presuntivamente ai fini della autoliquidazione.
4.1. Anche tale prospettazione è priva di fondamento.
La definitività dell’accertamento rilevante, ai fini del requisito richiesto a pena di esclusione dalla gara, non può che coincidere con l’esito della verifica da parte della stazione appaltante mediante la richiesta d’ufficio del DURC riferito al momento dell’offerta.
Ogni altra interpretazione che faccia leva sul rapporto di debito-credito sostanziale tra operatore economico ed ente previdenziale sarebbe contrastante con la netta separazione dei due rapporti (da un lato operatore economico e ente previdenziale, dall’altro operatore economico e stazione appaltante) che si incrociano solo perché il primo deve essere incidentalmente accertato nell’ambito della procedura di evidenza pubblica che caratterizza il secondo. Contrasterebbe, inoltre, con i principi che governano le procedure ad evidenza pubblica, quali parità delle imprese, autoresponsabilità, continuità nel possesso dei requisiti. In particolare con l’obiettivo perseguito dalla causa di esclusione dagli appalti pubblici definita dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del d. lgs. n. 163 del 2006, che consiste nell’accertamento dell’affidabilità, della diligenza e della serietà dell’offerente nonché della correttezza del suo comportamento nei confronti dei suoi dipendenti.
5. In conclusione l’appello deve essere respinto.
6. Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate in base al regolamento n. 55 del 2014 ed ai criteri di cui all’art. 26, co.1, c.p.a.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe (n.r.g. 5271/2014), così provvede:
a) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;
b) condanna l’appellante al pagamento, in favore di ciascuna parte costituita, delle spese ed onorari, che liquida in complessivi euro 7.000,00, oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A.e rimborso spese generali al 15%), per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli,    Presidente
Leonardo Spagnoletti,    Consigliere
Luca Lamberti,    Consigliere
Nicola D’Angelo,    Consigliere
Giuseppa Carluccio,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Giuseppa Carluccio        Vito Poli
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/3/2017 n.1006 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di revoca delle autorizzazioni per la regolarizzazione dei passi carrabili emesso dal Responsabile dell’Area Polizia Locale di un Comune se l’adottata revoca non motiva in ordine all’interesse pubblico viabilistico connesso ai due accessi verso l’esterno in precedenza regolarizzati dopo una risalente esistenza in fatto; inoltre, nelle more del giudizio sussiste il pericolo di danno grave ed irreparabile derivante dall’impossibilità di poter accedere all’interno dell’area di parcheggio da parte degli automezzi del ricorrente e di agevolmente uscire dalla stessa, il che si configura come essenziale per lo svolgimento della peculiare attività di trasporto del ricorrente (noleggio furgoni e scale aeree). (G.S.)

N. 01006/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01662/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1662 del 2012, proposto da:

Saverio Grillo, rappresentato e difeso dagli avv.ti M. Alessandra Bazzani e Giovanni Grillo, con domicilio eletto presso la prima in Milano, via Visconti di Modrone, 12

contro

Comune di Baranzate, rappresentato e difeso dall’avv. Fortunato Pagano, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Boccaccio, 19

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di revoca delle autorizzazioni per la regolarizzazione dei passi carrabili n.3/10 prot. 16794 e n.5/10 prot. 16798 emesso dal Responsabile dell’Area Polizia Locale del Comune di Baranzate in data 3.4.2012 prot. 4683, notificato al ricorrente in data 17.4.2012; di ogni altro atto preordinato e connesso, ivi compresa la comunicazione di avvio di procedimento notificata in data 27.2.2012 e l’art. 14, commi 3.5 e 3.8 del reg. edilizio comunale approvato dal C.C. in data 20.7.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Baranzate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto:

che il ricorso ad un primo sommario esame risulta assistito dal necessario fumus boni iuris, in quanto l’adottata revoca non motiva in ordine all’interesse pubblico viabilistico connesso ai due accessi verso l’esterno in precedenza regolarizzati dopo una risalente esistenza in fatto;

che nelle more del giudizio sussiste il pericolo di danno grave ed irreparabile derivante dall’impossibilità di poter accedere al’interno dell’area di parcheggio da parte degli automezzi del ricorrente e di agevolmente uscire dalla stessa, il che si configura come essenziale per lo svolgimento della peculiare attività di trasporto del ricorrente;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 16 gennaio 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 12/7/2012 n.1006 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Giovagnoli
Ric. Riun. RIVOIRA S.P.A. (Avv.ti F. Caronna, F. Satta, F. M. Moretti e M. Siragusa), S.I.A.D. – SOCIETA’ ITALIANA ACETILENE E DERIVATI (Avv.ti M. Sanino, R. Arbib, V. Leone); SICO-SOC. ITALIANA CARBURO OSSIGENO SPA (Avv.ti E. A. Raffaelli e V. Caputi Jambrenghi); SOCIETA’ OSSIGENO NAPOLI. S.O.N. SPA (Avv.ti E. Fabrizi, F. Vecchio); LINDE GAS ITALIA S.R.L., LINDE MEDICALE S.R.L. (Avv.ti B. D’Amario Pallottino, F. Biamonti e L. Biamonti); AIR LIQUIDE ITALIA S.P.A. (Avv.ti A. Clarizia e C. Tesauro); SAPIO PRODUZIONE IDROGENO OSSIGENO SRL (Avv.ti C. Tesauro, L. Di Via, M. Sica e P. Tesauro) contro AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (Avv. Stato)

sull’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza volta alla ripartizione dei mercati nel settore dei gas tecnici

1. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Prova – Documenti relativi a transazioni di piccolo importo – Contatti tra dipendenti non apicali – Non sussiste.

2. Concorrenza e mercato – Illiceità antitrust – Prova – Documento anonimo – Utilizzabilità – Sussiste – Necessita di riscontro con altri documenti – Sussiste.

3. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Onere della prova – Spetta all’Autorità – Mancanza di elementi c.d. esogeni – Parallelismo di comportamenti – Insussistenza di una spiegazione alternativa razionale.

4. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Aumento dei prezzi – Conseguenza normale – Diminuzione dei prezzi – Onere della prova – Compatibilità con il cartello – Spetta all’Autorità.

5. Concorrenza e mercato – Sanzioni antitrust – Collocazione delle imprese in categorie sulla base del fatturato – Ragionevolezza – Sussiste – Motivazione sulla concreta quantificazione per ciascuna impresa – Necessità – Sussiste.

6. Concorrenza e mercato – Agcm – Intese restrittive – Autorizzazioni in deroga – Subordinazione dell’autorizzazione a rimedi specifici – Legittimità – Sussiste – Misure volte a eliminare gli elementi ostativi – Necessità – Fattispecie relativa a imprese comuni.

1. La prova di un’intesa spartitoria asseritamene posta in essere su scala nazionale e protrattasi per un lungo periodo, non può desumersi da documenti, relativi a transazioni di piccolo importo, attestanti episodici contatti bilaterali tra soggetti che ricoprono mansioni strettamente operative nell’ambito delle imprese coinvolte. Tale prova richiede invece da parte dell’AGCM la dimostrazione di un coordinamento da parte dei vertici delle società coinvolte, in assenza del quale è del tutto inverosimile che possa perpetrarsi per oltre tredici anni una intesa su scala nazionale volta alla sistematica ripartizione della clientela.

2. Il carattere anonimo di un documento, se non basta a renderlo inutilizzabile, vale, tuttavia, a sminuirne l’affidabilità, a meno che le informazioni specifiche in esso contenute non corrispondano a quelle contenute in altri documenti, in modo tale che l’uno e gli altri possano rafforzarsi reciprocamente.
3. In mancanza di significativi elementi probatori c.d. esogeni, spetta all’AGCM, e non all’imprese, l’onere di provare che eventuali comportamenti paralleli siano il frutto di un cartello, e non possano invece essere razionalmente giustificati in maniera alternativa, facendo, ad esempio, riferimento alle caratteristiche intrinseche del mercato di riferimento (1).
4. Anche se l’aumento dei prezzi non è un elemento indefettibile dell’illecito concorrenziale, non vi è dubbio, però, che esso ne rappresenti una conseguenza “normale”, con casi che, laddove si accerti che il livello dei prezzi anziché aumentare scende (o rimane stabile), è onere dell’Autorità spiegare come tale circostanza (senz’altro anomala) sia compatibile con l’ipotesi di cartello.
5. Con riguardo all’esercizio del potere sanzionatorio dell’Agcm, se da un lato la prassi di dividere le imprese in categorie sulla base del fatturato realizzato è ragionevole, perché consente di tener conto della diversa capacità economica dei soggetti coinvolti e, quindi, di determinare una sanzione che abbia una adeguata efficacia deterrente, dall’altro, tuttavia, non esime l’Autorità di indicare puntualmente, con riferimento a ciascuna impresa collocata all’interno della fascia, le ragioni che conducono alla concreta quantificazione della sanzione, valutando in maniera specifica la gravità dell’infrazione compiuta da ciascuna con riferimento all’entità del suo eventuale apporto all’intesa stessa.
6. L’art. 4 L. n. 287/1990 consente all’Autorità di subordinare la concessione di una autorizzazione in deroga a dei rimedi specifici. Infatti, i principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa impongono che l’Autorità, prima di negare l’autorizzazione e ordinare la misura della dismissione delle imprese comuni, segnali alle imprese madri la necessità di rimuovere eventuali restrizioni ritenute eccessive rispetto alla finalità dell’intesa, al fine di giungere all’autorizzazione di un’intesa che poteva essere ritenuta, in assenza dei predetti elementi di criticità, vantaggiosa per il mercato.
— *** —

(1) Cfr., Cons. Stato, VI, sentenza n. 102/2008, Latti per l’infanzia.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sui ricorsi riuniti in appello proposti
1) ric. n. 3992/2007 da:

RIVOIRA S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv. Fausto Caronna, Filippo Satta Francesca Maria Moretti e Mario Siragusa con domicilio eletto in Roma via P.L. da Palestrina 47, presso lo studio Satta & Associati;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

SOL S.P.A., non costituita;

2) ric. n. 4061/2007 da:

S.I.A.D. -SOCIETA’ ITALIANA ACETILENE E DERIVATI, rappresentata e difesa dagli Avv. Mario Sanino, Riccardo Arbib Velia, Leone con domicilio eletto in Roma viale Parioli n.180, presso lo studio del primo;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

SICO-SOC. ITALIANA CARBURO OSSIGENO SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi con domicilio eletto in Roma via Gregoriana n. 5, presso lo studio Rucellai & Raffaelli;

SOCIETA’ SOL SPA, SOCIETA’ OSSIGENO NAPOLI -S.O.N. SPA, AIR LIQUIDE ITALIA SPA, SAPIO PRODUZIONE IDROGENO OSSIGENO SRL, RIVOIRA SPA, LINDE GAS ITALIA SRL, LINDE MEDICALE SRL GIA’ ERMA SRL, non costituite;

3) ric. n. 4209/2007 da:

SOCIETA’ OSSIGENO NAPOLI. S.O.N. SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Fabrizi, Federico Vecchio con domicilio eletto in Roma via Ludovisi n. 16, presso lo studio del primo;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

SICO-SOC.ITALIANA CARBURI OSSIGENO SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto in Roma via Gregoriana n. 5, presso lo studio Rucellai & Raffaelli;

SOL SPA, AIR LIQUIDE ITALIA SPA, SIAD-SOC. ITALIANA ACETILENE E DERIVATI SPA, LINDE GAS ITALIA SRL, LINDE MEDICALE SRL, SAPIO PRODUZIONE OSSIGENO SRL, RIVOIRA SPA, non costituite;

4) ric. n. 4253/2007 da:

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

SOCIETA’ ITALIANA ACETILENE E DERIVATI – SIAD – SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Mario Sanino, Riccardo Arbib, Velia Leone con domicilio eletto in Roma viale Parioli n. 180, presso lo studio del primo;

SOCIETA’ OSSIGENO NAPOLI – SON S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Fabrizi e Federico Vecchio con domicilio eletto in Roma via Ludovisi n. 16, presso lo studio del primo;

RIVOIRA SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Filippo Satta, F.M. Moretti e Mario Siragusa con domicilio eletto in Roma via P.L. da Palestrina n. 47, presso lo studio del primo;

SICO SOCIETA’ ITALIANA CARBURO OSSIGENO SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi con domicilio eletto in Roma via Gregoriana n. 5, presso lo studio Rucellai & Raffaelli;

SAPIO PRODUZIONE IDROGENO OSSIGENO SRL, LINDE GAS ITALIA SRL, AIR LIQUIDE ITALIA SPA, SOL SPA, non costituite;

e nei confronti di

LINDE MEDICALE SRL (già ERMA SRL), non costituita;

5) ric. n. 4420/2007 da:

LINDE GAS ITALIA S.R.L., LINDE MEDICALE S.R.L., rappresentate e difese dagli Avv. Bruna D’Amario Pallottino, Filippo Biamonti e Luigi Biamonti con domicilio eletto in Roma Lungotevere Michelangelo n. 9, presso l’Avv. Filippo Biamonti;

contro

AUTORITA’ GARANTE PER LA CONCORRENZA E PER IL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

SICO-SOC. ITALIANA CARBURO OSSIGENO SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi con domicilio eletto in Roma via Gregoriana n. 5, presso lo studio Rucellai & Raffaelli;

SOL S.P.A., S.O.N. S.P.A., AIR LIQUIDE ITALIA S.P.A., S.I.A.D. S.P.A., SAPIO PRODUZIONE IDROGENO OSSIGENO S.R.L., RIVOIRA S.P.A., non costituite;

6) ric. n. 4447/2007 da:

AIR LIQUIDE ITALIA S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv. Angelo Clarizia e Claudio Tesauro con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio del primo;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

SICO SOCIETA’ ITALIANA CARBURO OSSIGENO S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto in Roma via Gregoriana n. 5, presso lo studio Rucellai & Raffaelli;

SOCIETA’ SOL S.P.A., SOCIETA’ OSSIGENO NAPOLI – S.O.N. S.P.A., SOCIETA’ S.I.A.D. – SOCIETA’ ITALIANA ACETILENE E DERIVATI, LINDE GAS ITALIA S.R.L. – LINDE MEDICALE S.R.L., SAPIO PRODUZIONE IDROGENO OSSIGENO S.R.L., RIVOIRA S.P.A., non costituite;

7) ric. n. 4523/2007 da:

SAPIO PRODUZIONE IDROGENO OSSIGENO SRL, rappresentata e difesa dagli Avv. Claudio Tesauro, Luciano Di Via, Marco Sica e Paolo Tesauro con domicilio eletto in Roma via Giovanni Paisiello n. 39, presso lo studio dell’Avv. Marco Sica;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

SOC ITALIANA ACETILENE E DERIVATI SIAD, SOC. OSSIGENO NAPOLI SON SPA, RIVOIRA SPA, LINDE GAS ITALIA SPA, LINDE MEDICALE SRL GIA’ ERMA SRL, AIR LIQUIDE TIALIA SPA, non costituite;

SICO SOC. ITALIANA CARBURO OSSIGENO SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi con domicilio eletto in Roma via Gregoriana n. 5, presso lo studio Rucellai & Raffaelli;

SOL SPA, non costituita;

8) ric. n. 4544/2007 da:

SICO SOCIETA’ ITALIANA CARBURO OSSIGENO SPA, rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Adriano Raffaelli e Vicenzo Caputi Jambrenghi con domicilio eletto in Roma via Gregoriana n. 5, presso lo Studio Rucellai & Raffaelli;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

SOL SPA, SOCIETA’ OSSIGENO NAPOLI-S.O.N. SPA, S.I.A.D.-SOC. ITALIANA ACETILENE E DERIVATI, SAPIO PRODUZIONE IDROGENO OSSIGENO SRL, RIVOIRA SPA, LINDE GAS ITALIA SRL, LINDE MEDICALE SRL, non costituite;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Sezione I, n. 204/2007, depositata in data 15 gennaio 2007, resa inter partes;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008, relatore il Consigliere Roberto Giovagnoli ed uditi altresì gli avvocati Siragusa, Vecchio, Biamonti Luigi, Sica, Sanino, Tesauro, Clarizia, Raffaelli, Caputi Jambrenghi e l’avv. dello Stato Del Gaizo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con provvedimento n. 15392 adottato nell’adunanza del 26 aprile 2006, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato che:
a) le società Air Liquide Italia S.p.A., Rivoira S.p.A., Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., S.O.L. S.p.A., SICO Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A., Linde Gas Italia S.r.l. ed ERMA S.r.l. hanno realizzato un’intesa unica e complessa che ha avuto ad oggetto la ripartizione dei mercati rilevanti, e specificamente della clientela, nel settore dei gas tecnici in violazione dell’art. 2 L. 287/1990;

b) le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) in ragione della gravità e durata dell’infrazione di cui al punto a), sono applicate alle predette società le sanzioni amministrative pecuniarie nella misura di seguito indicata: Air Liquide 23.100.000 euro; Sapio 8.400.000 euro; Siad 8.400.000 euro; Sol 6.800.000 euro; Rivoira 5.600.000 euro; Linde 3.600.000 euro, comprensiva della sanzione di 200.000 euro per Erma; Son 600.000 euro; Sico 400.000 euro;

d) è respinta la domanda di autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4 L. 287/1990, congiuntamente presentata da Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., diretta a ottenere il mantenimento in essere dell’impresa comune CHEMGAS S.r.l., nonché la domanda di autorizzazione in deroga presentata da Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., diretta ad ottenere il mantenimento in essere dell’impresa comune Igat – Industria Gas Tecnici S.p.A.;

e) le società Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., per CHEMGAS S.r.l., nonché le società Società Ossigeno Napoli – S.O.N. S.p.A., Rivoira S.p.A. e Società Italiana Acetilene e Derivati – S.I.A.D. S.p.A., per Igat – Industria Gas Tecnici S.p.A., definiscano entro il 1° maggio 2008 iniziative atte a rimuovere la portata restrittiva delle intese e perfezionino tali iniziative entro i 24 mesi successivi, dando altresì comunicazione all’Autorità entro il medesimo 1° maggio 2008 delle iniziative definite al riguardo;

f) le società summenzionate individuino e realizzino modalità di conduzione delle rispettive imprese comuni tali da: i) circoscrivere l’attività delle imprese comuni alla mera fase produttiva; ii) assicurare la piena autonomia gestionale delle imprese comuni rispetto alle società madri; iii) impedire la diretta conoscibilità dei ritiri di prodotto effettuati dalle altre imprese consocie, dando comunicazione all’Autorità delle misure adottate a tal fine entro 180 giorni dalla notificazione del provvedimento.

2. Avverso tale provvedimento le società sopra menzionate hanno proposto ricorso al T.a.r. del Lazio.
3. Con la sentenza n. 204/2007, il T.a.r.:
– ha respinto tutti i motivi di doglianza concernenti la prova della presunta intesa ripartitoria del mercato italiano dei gas tecnici e la quantificazione delle sanzioni;
– ha accolto in parte i ricorsi proposti da Sapio, Rivoria, Siad e Son annullando per l’effetto la delibera dell’Autorità nella parte in cui (punti d) ed e) del dispositivo) aveva respinto le istanze di autorizzazione in deroga delle intese relative alle4. Le imprese ricorrenti in primo grado hanno impugnato la sentenza del T.a.r., chiedendone l’annullamento e la riforma, alcune previa sospensiva.
5. La sentenza, nella parte in cui annulla parzialmente il provvedimento impugnato con riferimento al diniego di autorizzazione in deroga, è stata appellata anche dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).
6. Alla camera di consiglio del 19 giugno 2007, le istanze cautelari, presentate da alcune delle appellanti, sono state rinviate al merito.
7. Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Occorre innanzitutto disporre la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, stante l’evidente connessione, trattandosi di appelli proposti avverso la medesima sentenza.

2. Secondo la ricostruzione contenuta nel provvedimento dell’Autorità, e condivisa dal T.a.r. nella sentenza appellata, le società Rivoira, Siad, Air Liquide, Sapio, Son, Sol, Sico, Linde ed Erma avrebbero adottato un insieme di comportamenti integranti una fattispecie complessa che configurerebbe un’unica intesa rilevante ai fini dell’art. 2, co. 1, L. 287/1990, in ragione dell’unitarietà dell’oggetto e della finalità perseguita.
In particolare, secondo l’AGCM, dette società avrebbero determinato un’alterazione delle dinamiche competitive nel settore dei gas tecnici, consistente nella ripartizione dei mercati rilevanti, e specificamente della clientela, attraverso il coordinamento dei comportamenti commerciali.
Il coordinamento, nel caso di specie, avrebbe origine nell’applicazione, a partire dagli anni ottanta, di una particolare modalità di ripartizione della clientela originariamente formalizzata in un documento denominato PR80.
Secondo la tesi dell’Autorità, detto meccanismo di ripartizione della clientela, che trova nel criterio della “pertinenza” il suo principio cardine, ha continuato a costituire un parametro di riferimento rispetto al quale le società Rivoira, Siad, Air Liquide, Sapio, Son, Sol e, successivamente, anche Linde, Sico ed Erma, hanno continuato a calibrare il proprio comportamento commerciale anche dopo il 1990, anno di entrata in vigore della L. 287/1990 e, in ogni caso, ai fini della valutazione condotta, dal 1991 al 2004.
2.1. Il sistema del PR80 prevedeva che un cliente dovesse essere considerato di “pertinenza” (ossia proprio) di un’impresa laddove questa dimostrasse con idonea documentazione di fornire con continuità il cliente medesimo.
Nel dettaglio, il sistema prevedeva che il cliente “tradizionale” venisse considerato “di pertinenza di un’azienda aderente” che risultava “fornitrice dello stesso con continuità”, mentre il “nuovo cliente” doveva essere considerato di pertinenza dell’azienda che producesse il primo documento in ordine di tempo “con data certa” attestante l’acquisizione della fornitura (bolla di accompagnamento, contratto di fornitura e simili).
Il cliente di pertinenza di un’altra impresa poteva essere “legittimamente acquisito” tramite una “promozione”, vale a dire la fornitura di un determinato gas per un impiego diverso da quello abituale, come, ad esempio, in occasione di forniture connesse all’applicazione di nuove tecniche o tecnologie. Il principio della pertinenza si applicava anche al “cliente rivenditore”, inteso come distributore di gas per conto dell’impresa produttrice, nel senso che qualsiasi iniziativa del rivenditore era riconducibile, in ultima analisi, al produttore che lo riforniva, di modo che quest’ultimo doveva anche adoperarsi per porre rimedio ad eventuali sottrazioni indebite di clientela effettuate dal primo a danno dei concorrenti.
In caso di errore o di volontaria sottrazione indebita di clienti di pertinenza di un diverso fornitore, ossia nell’ipotesi di mancato funzionamento del meccanismo di ripartizione, il complesso sistema del PR80 disciplinava anche un meccanismo di composizione bonaria delle controversie; più specificamente, l’impresa lesa aveva la facoltà di “contestare” l’accaduto entro dodici mesi mediante una “rivendica” e di vedere ricostituita la situazione di equilibrio tramite una “compensazione”, ovvero la restituzione di una fornitura di valore equivalente a quella oggetto di sottrazione.
L’Autorità ha precisato che il PR80 non presenta valenza autonoma ai fini della prova dell’infrazione, ma è piuttosto da considerarsi insieme alla imponente mole di evidenze documentali acquisite, attestanti comportamenti che troverebbero nel predetto documento un chiaro ed inequivocabile principio ispiratore, atteso che i documenti conterrebbero continui riferimenti al medesimo principio della “pertinenza”, percepito in maniera del tutto uniforme, e mostrerebbero l’utilizzo degli stessi parametri e delle medesime modalità applicative per la determinazione della pertinenza di ogni cliente, adottando altresì un linguaggio comunemente condiviso e che evoca il PR80.

3. Secondo l’AGCM, la realizzazione del disegno collusivo unitario finalizzato alla ripartizione della clientela sarebbe provata sulla base di una serie di elementi, esogeni ed endogeni, che possono essere così sintetizzati.
3.1. Quanto ai c.d. elementi esogeni, l’Autorità ha ritenuto di poter desumere l’intesa dalle seguenti circostanze:
– un elevato numero di riunioni e contatti prevalentemente bilaterali tra tutte le imprese menzionate, volti a ristabilire gli equilibri che si assumono, di volta in volta, essere stati violati in seguito alla sottrazione accidentale o volontaria di clien
– alcuni contatti multilaterali tra i concorrenti, volti prevalentemente a coordinare linee generali di condotta in relazione ad elementi nuovi, quali l’avvio di ulteriori impianti di produzione (quello di Criosalento a Latina e di AGA a Bologna), che, mu
– riunioni e contatti in occasioni di gare pubbliche per la fornitura di gas tecnici, finalizzati a coordinare le offerte e a predeterminare l’impresa aggiudicataria, coerentemente con il disegno di più generale ripartizione della clientela, con relativa3.2. L’intesa, secondo la prospettazione dell’Autorità troverebbe, inoltre, ulteriore riscontro nei seguenti elementi endogeni:
– la sostanziale stabilità delle quote di mercato;
– l’elevato grado di fidelizzazione della clientela.

4. La sentenza impugnata ha ritenuto adeguata la complessiva motivazione dell’Autorità, ed è giunta alla conclusione che gli elementi probatori appena richiamati siano gravi, precisi e concordanti nell’evidenziare l’esistenza di un’intesa ripartitoria tra le società del settore.

5. Le società appellanti censurano tale assunto, evidenziando che gli elementi raccolti dall’Autorità sono insufficienti a provare l’intesa restrittiva della concorrenza.

6. Gli appelli proposti dalle imprese sono fondati.

7. Il Collegio ritiene che gli elementi indiziari raccolti dall’Autorità, pur complessivamente considerati, siano inidonei a dimostrare l’esistenza, anche in via presuntiva, dell’intesa ripartitoria della clientela, contestata alle società coinvolte.

8. Per quanto riguarda i c.d. elementi esogeni, l’Autorità valorizza, come si è già accennato, tre dati:
– i contatti bilaterali tra le imprese, asseritamente volti a ristabilire gli equilibri violati in seguito alla sottrazione accidentale o volontaria di clienti di “pertinenza” di un altro concorrente.
– alcune riunioni e contatti in occasioni di gare per la fornitura di gas tecnici bandite da pubbliche Amministrazioni;
– alcuni contatti multilaterali tra i concorrenti in occasione dell’avvio dei nuovi impianti di Criosalento a Latina e di AGA a Bologna.

9. Il valore probatorio di tali elementi deve, tuttavia, essere notevolmente ridimensionato alla luce delle considerazioni che seguono.
9.1. In primo luogo, per quanto riguarda i contatti e le riunioni bilaterali volte a ristabilire gli equilibri in seguito alla violazione del sistema della “pertinenza”, va rilevato che si tratta, nella stragrande maggioranza dei casi, di contatti episodici e frammentari, che fanno riferimento a transazioni di limitato valore commerciale, imputabili a funzionari locali, e non ai dirigenti al vertice della rispettive aziende, e tutti concentrati, comunque, in una determinata area geografica (quella centro-meridionale).
Il Collegio ritiene, allora, che i contatti bilaterali di cui si trova traccia nella documentazione acquisita dall’AGCM, lungi dal costituire la prova dell’intesa, possano in realtà ricondursi ad isolati tentativi di reagire, spesso da parte di dipendenti operanti su base locale, alla erosione della quota di mercato da parte di imprese concorrenti.
La documentazione relativa ai contatti bilaterali può, al più, testimoniare che vi erano alcuni funzionari locali, i quali, in alcuni casi, hanno continuato a fare riferimento, anche dopo l’entrata in vigore della l. n. 287/1990, al sistema denominato PR80, ma certo non dimostra che i vertici delle società fossero concordi nell’imporre tale accordo e che, da tali vertici, promanassero, verso le ramificazioni periferiche, direttive in tal senso.
Ora, è evidente che la prova di una intesa spartitoria della portata di quella che l’AGCM contesta alle appellanti, asseritamene posta in essere su scala nazionale e protrattasi per oltre tredici anni (dal 1991 al 2004), non può desumersi da documenti, relativi a transazioni di piccolo importo, attestanti episodici contatti bilaterali tra soggetti che ricoprivano mansioni strettamente operative nell’ambito delle imprese coinvolte.
Tale prova avrebbe, invece, richiesto da parte dell’AGCM la dimostrazione di un coordinamento da parte dei vertici delle società coinvolte, in assenza del quale è del tutto inverosimile che possa perpetrarsi per oltre tredici anni una intesa su scala nazionale volta alla sistematica ripartizione della clientela in base al già richiamato principio della “pertinenza”.
9.2. Pure la documentazione relativa ai contatti avuti dalle imprese coinvolte nel procedimento in occasione di gare d’appalto (contatti volti, secondo l’Autorità a predeterminare l’impressa aggiudicataria, coerentemente con il disegno più generale dell’Autorità) si rivela inidonea a fondare la prova (o anche solo la presunzione) circa l’esistenza dell’intesa della portata di quella ipotizzata dall’AGCM.
Tali contatti riguardano, infatti, soltanto tre gare svoltesi tra il 1997 e il 2002 (si tratta, in particolare, delle gare bandite dall’ASL Roma G nell’ottobre del 1997, dalla USSL 18 di Rovigo nell’agosto del 2001 e dalla raffineria di Milazzo nell’ottobre 2002). A fronte di un contesto nazionale caratterizzato da oltre 200 gare l’anno, i predetti contatti relativi a tre sole gare, peraltro di limitato importo, non possono allora sorreggere la prova di una intesa ripartitoria della clientela della durata e delle dimensioni di quella contestata dall’Autorità alle odierne appellanti.
9.3. A fronte delle considerazioni che precedono, perdono gran parte del loro significato indiziario anche i contatti multilaterali tenuti dalle imprese in occasione dell’apertura dei nuovi impianti di AGA e Criosalento.
9.3.1. Giova, innanzitutto, evidenziare che il documento relativo all’impianto AGA è anonimo, il che, come riconosce anche l’AGCM nel provvedimento e l’Avvocatura dello Stato nella sua memoria, se non basta a renderlo inutilizzabile, vale, tuttavia, a sminuirne l’affidabilità, a meno che le informazioni specifiche in esso contenute non corrispondano a quelle contenute in altri documenti, in modo tale che l’uno e gli altri possano rafforzarsi reciprocamente.
Nel caso di specie, tuttavia, le informazioni contenute nel predetto documento – peraltro non affatto univoche nella loro portata anticoncorrenziale – non trovano specifica corrispondenza in nessun altro documento utilizzato dall’Autorità nel corso del procedimento.
9.3.2. Inoltre, e per quel che più rileva in questa sede, una volta ridimensionata, sulla base delle considerazioni sopra svolte, la valenza indiziaria sia dei documenti relativi ai contatti bilaterali volti a rimediare alla sottrazione di clienti, sia dei documenti concernenti le riunioni tenute in occasione delle tre gare di appalto, anche i contatti tenuti in occasione dell’apertura degli impianti AGA e Criosalento vedono attenuarsi la loro portata probatoria.
Essi, in altri termini, pure laddove fanno presumere l’esistenza di contatti posti in essere in occasione dell’attivazione dei nuovi impianti, non valgono a reggere lo specifico impianto accusatorio costruito dall’AGCM e non possono, di conseguenza, essere ritenuti convincenti ai fini della prova dell’intesa di ripartizione della clientela oggetto del presente giudizio.

10. Alla esiguità di elementi indiziari esogeni, corrisponde la debolezza di quelli endogeni.

11. L’AGCM valorizza, in particolare, due dati: la tendenziale stabilità delle quote di mercato e l’altro grado di fidelizzazione della clientela.
11.1. Le appellanti contestano tali dati evidenziando: a) che l’alto tasso di fidelizzazione è stato affermato senza una adeguata istruttoria, ma sulla base di un unico documento, acquisito in ispezione presso Air Liquide; b) che l’alto tasso di fidelizzazione, lungi dal costituire un effetto dell’intesa illecita è un caratteristica intrinseca del mercato del gas nell’ambito del quale esiste una naturale tendenza del cliente a rimanere fedele al fornitore prescelto; c) che le quote di mercato non sono rimaste stabili, ma hanno subito significative variazioni.
11.2. Le imprese deducono, ancora, che l’AGCM non abbia tenuto adeguatamente conto della circostanza che nel periodo in contestazione il livello dei prezzi del gas ha avuto, in termini reali, un andamento decrescente, il che sarebbe incompatibile con l’esistenza di un presunto cartello.
11.3. Il T.a.r. ha respinto tali censure rilevando:
a) che la valutazione dell’Autorità in ordine alla stabilità delle quote di mercato non può dirsi affetta da vizi logici o da travisamenti dei fatti, perché la stabilità delle quote di mercato non equivale ad immutabilità delle stesse;
b) che le affermazioni secondo cui il mercato del gas, per le sue stesse caratteristiche intrinseche sarebbe caratterizzato da un alto tasso di fidelizzazione della clientela, non sono fornite di adeguato supporto probatorio;
c) che l’andamento del livello medio prezzi non sarebbe incompatibile con l’esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza.
Sotto questo profilo, in particolare, il T.a.r., pur riconoscendo che nel periodo considerato, i prezzi, in termini reali (ossia tenendo conto del diminuito potere d’acquisto della moneta), sono rimasti sostanzialmente immutati o sono diminuiti, ha tuttavia respinto le censure delle imprese sulla base delle seguenti considerazioni.
11.3.1. In primo luogo, il T.a.r. ha sostenuto che l’andamento dei prezzi, “non è sempre rappresentativo dell’andamento della redditività delle imprese atteso che, come rilevato nel provvedimento, un rilevante incremento delle quantità vendute, con forti economie di scala – data l’elevata incidenza dei costi fissi, l’introduzione di nuovi prodotti ad elevata redditività e l’incremento del contenuto del servizio – può determinare un incremento della redditività anche a fronte di prezzi medi costanti o più bassi”.
11.3.2. In secondo luogo, si legge nella sentenza impugnata, “anche a prescindere dall’analisi della redditività delle imprese, occorre rilevare che l’andamento del livello dei prezzi reali, rappresentando un effetto dell’intesa, non è elemento costitutivo della fattispecie illecita in quanto, per la sussistenza dell’illecito, è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell’effetto”.
11.3.3. Infine, osserva ancora il primo Giudice, “ciò che maggiormente rileva al fine di escludere la fondatezza della censura è la considerazione che, soprattutto in un mercato in forte espansione […], il livello dei prezzi, che costituisce un effetto della pratica concordata, di per sé solo non è realmente indicativo in quanto, per acquisire significatività, andrebbe confrontato con il livello dei prezzi degli stessi prodotti che si sarebbe formato nell’ipotesi in cui i concorrenti, anziché adottare comportamenti paralleli e limitativi della concorrenza, avessero praticato politiche di prezzo più aggressive per cercare di conseguire maggiori quote di mercato. In altri termini, è del tutto ragionevole ritenere che, in assenza dell’intesa illecita, il livello dei prezzi dei gas tecnici avrebbe potuto essere inferiore a quello che, invece, è stato registrato negli anni dal 1995 al 2003, nonostante nel detto periodo non abbia subito incrementi in valore reale ma solo, per alcuni prodotti, in valore nominale”.

11.4. Il Collegio non condivide tali conclusioni.
11.4.1. Innanzitutto, per quanto concerne l’alto livello di fidelizzazione della clientela, il provvedimento impugnato risulta affetto da una evidente carenza di istruttoria nella misura in cui ha ritenuto di poter evincere tale dato basandosi soltanto su un documento recuperato, in seguito ad ispezione, presso Air Liquide.
L’AGCM avrebbe, invece, dovuto – anziché ricavare tale dato da un documento interno di una della parti la cui attendibilità scientifica è quantomeno discutibile – procedere ad una attenta ed autonoma analisi economica del mercato di riferimento, anche al fine di verificare se l’elevato indice di fidelizzazione potesse effettivamente essere considerato come un effetto della presunta intesa, e non, al contrario, come deducono le appellanti, una caratteristica intrinseca del mercato.
Ciò tanto più alla luce di quanto ritenuto dalla Commissione Europea (Decisione Gas industriali medicali del 24 luglio 2002, punto 85), che ha rilevato che nel mercato del gas esiste una naturale tendenza della clientela a rimanere fedele al fornitore prescelto, perché la scelta del fornitore, risulta essere dettata, oltre che da una mera analisi di convenienza dei prezzi, anche dal grado di soddisfazione per la qualità dei servizi offerti, e, in particolare, per la velocità ed affidabilità delle forniture, così come per la consulenza prestata sull’utilizzo dei prodotti.
11.4.2. Anche i dati relativi alle quote di mercato non hanno una rilevanza probatoria univoca e determinante. Soprattutto se si considera l’andamento delle quote di mercato con riferimento a tutto il periodo della presunta intesa (e non solo con riferimento al periodo 1996-2003, come ha invece fatto l’Autorità), sul quale emerge una variabilità che, se, da un lato, come si legge nel provvedimento, “non appare così elevata da escludere la sussistenza dell’intesa”, non consente, dall’altro, neanche di dimostrarne l’esistenza.
11.4.3. Del resto, anche a voler ritenere attendibili i dati relativi all’alto tasso di fidelizzazione ed alla stabilità delle quote di mercato, occorre ribadire, come questa Sezione ha in più occasioni avuto modo di affermare (cfr., da ultimo, sentenza n. 102/2008, nel caso Latti per l’infanzia), che in mancanza di significativi elementi probatori c.d. esogeni (e, nel caso di specie, come sopra si è evidenziato, tali elementi mancano), spetta all’AGCM, e non all’imprese, l’onere di provare che eventuali comportamenti paralleli (quali quelli che l’AGCM vorrebbe desumere dalla stabilità delle quote di mercato o dall’alto tasso di fidelizzazione) siano il frutto di un cartello, e non possano invece essere razionalmente giustificati in maniera alternativa, facendo, ad esempio, riferimento alle caratteristiche intrinseche del mercato di riferimento.
Nella fattispecie, la prova dell’inesistenza di razionali spiegazioni alternative non è stata fornita dall’Autorità, e tanto basta ad escludere che sia stata provata l’esistenza di una intesa.
11.4.4. Altro elemento erroneamente trascurato sia dall’AGCM sia dal T.a.r. è quello concernente l’andamento dei prezzi.
Come riconosce il Giudice di primo grado, nel periodo in esame, l’andamento dei prezzi (in termini reali) è rimasto sostanzialmente stabile o è diminuito.
Ebbene, il Collegio ritiene che la tendenziale diminuzione dei prezzi rappresenti, soprattutto a fronte di un quadro di indizi esogeni estremamente debole, un dato incompatibile con la sussistenza di un cartello.
Ed invero, anche se l’aumento dei prezzi non è un elemento indefettibile dell’illecito concorrenziale, non vi è dubbio, però, che esso ne rappresenti una conseguenza “normale”, con casi che, laddove si accerti che il livello dei prezzi anziché aumentare scende (o rimane stabile), è onere dell’Autorità spiegare come tale circostanza (senz’altro anomala) sia compatibile con l’ipotesi di cartello.
Nel caso di specie, l’AGCM (seguita sul punto dalla sentenza di primo grado) afferma che, nonostante l’andamento dei prezzi, le società hanno aumentato comunque la loro redditività in quanto nel periodo considerato “hanno conseguito importanti risparmi di costo e guadagni di efficienza, hanno fortemente incrementato il contenuto del servizio connesso alle forniture, hanno introdotto nuovi gas ad alto valore aggiunto” (par. 299 del provvedimento).
Tale ragionamento non è tuttavia condivisibile. Come correttamente rilevano le appellanti, le circostanze richiamate dall’AGCM per giustificare l’incremento dei livelli di redditività delle impresa nonostante i prezzi invariati valgono ad escludere (e non a provare) l’esistenza dell’intesa: si tratta, infatti, di eventi (i risparmi di costo, i guadagni di efficienza, l’aumento della qualità dei servizi e l’introduzione di nuovi prodotti) che normalmente connotano un mercato “sano”, perché caratterizzato dal libero operare delle forze della concorrenza.
Né vale obiettare, come fa invece, il Giudice di primo grado, che “in assenza dell’intesa, il livello dei prezzi dei gas tecnici avrebbe potuto essere inferiore a quello che, invece, è stato registrato negli anni dal 1995 al 2003”.
Si tratta, infatti, di una affermazione priva di qualsiasi riscontro probatorio, che rischia di rendere impossibile la difesa delle imprese, addossando alle stesse una sorta di probatio diabolica: dimostrare quale sarebbe stato il livello dei prezzi in assenza di una intesa, di cui, peraltro, le stesse imprese predicano l’inesistenza.

12. Alla luce delle considerazioni che precedono, gli appelli delle imprese debbono essere accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va annullato il provvedimento impugnato nella parte in cui dichiara l’esistenza dell’intesa e applica le sanzioni.

13. Tutti gli altri motivi di appello vanno dichiarati assorbiti.

14. In particolare, vanno dichiarati assorbiti i motivi relativi alla quantificazione delle sanzioni.

15. Al riguardo, anche al fine di orientare per il futuro l’esercizio del potere sanzionatorio dell’AGCM, appare opportuno svolgere alcune considerazioni in merito alla prassi ricorrente dell’Autorità di dividere in fasce (o categorie) le società coinvolte nell’intesa, sulla base del fatturato, o, come afferma nel caso di specie il provvedimento impugnato, “in base alle loro dimensione rispetto alle vendite di gas liquidi e compressi nell’ultimo esercizio”.
Il Collegio rileva che, se da un lato, la prassi di dividere le imprese in categorie sulla base del fatturato realizzato appare ragionevole, perché consente di tener conto della diversa capacità economica dei soggetti coinvolti e, quindi, di determinare una sanzione che abbia una adeguata efficacia deterrente, dall’altro, tuttavia, non esime l’Autorità di indicare puntualmente, con riferimento a ciascuna impresa collocata all’interno della fascia, le ragioni che conducono alla concreta quantificazione della sanzione, valutando in maniera specifica la gravità dell’infrazione compiuta da ciascuna con riferimento all’entità del suo eventuale apporto all’intesa stessa.

16. Dalla mancanza di prova circa l’esistenza di una intesa anticoncorrenziale discende l’annullamento del provvedimento impugnato anche nella parte in cui ha ritenuto la restrittività delle intese relative alle imprese comuni Chemgas e Igat.
16.1. Ed infatti, come emerge chiaramente dal provvedimento impugnato, la valutazione dell’AGCM degli accordi relativi alle imprese comuni è stata fortemente condizionata dalla ritenuta sussistenza di un più ampio disegno collusivo volto alla ripartizione dell’intero settore dei gas tecnici.
Si legge, in particolare, al par. 379 del provvedimento impugnato, “la valutazione degli accordi comunicati da RIVOIR, SAID e SAPIO in un caso e da RIVOIRA, SIAD e SON nell’altro non può prescindere dal più ampio contesto collusivo oggetto di indagine, dovendo l’Autorità valutare nel suo complesso l’intesa unica e continuata volta alla ripartizione dell’intero settore dei gas tecnici oggetto di istruttoria. E’ nell’ambito di tale istruttoria, dunque, che devono essere necessariamente inquadrate le imprese comuni”.
16.2. E’ evidente allora, data questa stretta connessione, che, accertata l’inesistenza dell’intesa, deve essere annullata anche la parte in cui il provvedimento impugnato dichiara che gli accordi relativi alle imprese comuni sono restrittivi della concorrenza, in quanto si tratta di una conclusione fondata su una erronea ricostruzione del contesto di mercato nel quale le imprese madri operavano ed operano.
16.3. Rimangono salvi, ovviamente, i futuri provvedimenti che l’AGCM vorrà adottare in ordine a tale imprese in seguito ad una nuova istruttoria, che tenga conto del fatto che non esisteva alcuna intesa anticoncorrenziale volta alla ripartizione dei mercati. L’AGCM dovrà valutare le imprese comuni partendo dal presupposto che le società che ad esse hanno dato vita non hanno posto in essere alcuna intesa restrittiva della concorrenza finalizzata alla ripartizione della clientela dei gas tecnici.
16.4. Gli altri motivi di appello formulati dalle appellanti con riferimento alle imprese comuni possono essere dichiarati assorbiti.

17. Occorre ora esaminare l’appello proposto dall’Autorità avverso il capo della sentenza di primo grado che ha annullato il provvedimento impugnato nella parte in cui ha negato alle imprese comuni Igat e Chemgas l’autorizzazione in deroga ex art. 4 L. n. 287/1990.

18. Si deve, al riguardo, precisare che, nonostante l’accoglimento degli appelli delle imprese (e il consequenziale annullamento, nei termini sopra precisati, del provvedimento impugnato nella parte in cui ha considerato restrittive della concorrenza le intese relative alla imprese comuni), sussiste l’interesse alla decisione dell’appello in questione, al fine di orientare il successivo esercizio del potere dell’AGCM.
L’Autorità, infatti, in esecuzione della presente decisione, sarà chiamata nuovamente a valutare: a) se le imprese comuni IGAT e Chemgas diano effettivamente luogo ad una intesa restrittiva delle concorrenza (ma, nel farlo, come sopra indicato, dovrà partire dal presupposto che il contesto in cui le imprese operano non era caratterizzato dalla valutativa intesa anticoncorrenziale volta alla spartizione della clientela); b) ove il primo accertamento abbia esito positivo, se sussistano i presupposti per un’autorizzazione in deroga ex art. 4 L. n. 287/1990.
E’ evidente, pertanto, che tutte le parti del presente giudizio conservano interesse, in vista dell’effetto conformativo che la sentenza del Giudice amministrativo produce sulla successiva attività dell’Amministrazione, a che questo Giudice si pronunci sull’appello dell’Autorità relativo al capo della sentenza che ha annullato il diniego di autorizzazione in deroga.

19. Tanto premesso sulle ragioni che conducono ad esaminare nel merito l’appello, il Collegio ritiene che lo stesso sia infondato.
19.1. Anche il diniego di autorizzazione in deroga è, infatti, viziato da un erronea valutazione del contesto nel quale le imprese comuni operavano. Alla base del diniego vi è un presupposto erroneo e fuorviante: l’esistenza di una duratura e pervasiva intesa restrittiva della concorrenza.
Al contrario, come sopra diffusamente argomentato, non vi è prova dell’esistenza di tale intesa, e, comunque, come correttamente ha rilevato il T.a.r., tale intesa era certamente cessata al momento dell’adozione dell’atto di diniego.
Ne deriva che il provvedimento con il quale l’AGCM ha ritenuto insussistenti i presupposti ai quali la legge subordina l’autorizzazione in deroga basandosi è illegittimo, perché basato su una ricostruzione dei fatti erronea e fuorviante.
19.2. L’appello è infondato anche nella parte in cui, con specifico riferimento all’impresa comune Chemagas, contesta che la L. n. 287/1990 non consenta all’Autorità di subordinare la concessione di una autorizzazione in deroga (ex art. 4 L. n. 287/1990) a dei rimedi specifici.
Il Collegio ritiene che i principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa imponevano che l’Autorità, prima di negare l’autorizzazione e ordinare la gravissima misura della dismissione delle imprese comuni, segnalasse alle imprese madri la necessità di rimuovere eventuali restrizioni ritenute eccessive rispetto alla finalità dell’intesa, al fine di giungere all’autorizzazione di un’intesa che poteva essere ritenuta, in assenza dei predetti elementi di criticità, vantaggiosa per il mercato.
Sotto tale profilo, allora, alla luce dei menzionati principi di proporzionalità e ragionevolezza, (da cui deriva, in capo a tutte le parti del procedimento amministrativo, ivi compresa la Pubblica Amministrazione, un reciproco dovere di leale collaborazione), l’AGCM, prima di decretare la dismissione delle imprese comuni, avrebbe dovuto segnalare eventuali misure volte ad eliminare quei profili ritenuti ostativi al rilascio dell’autorizzazione.
In definitiva, la circostanza che il provvedimento impugnato non sia stato preceduto da tale valutazione, rende l’ordine di dismissione delle imprese comuni sproporzionato e irragionevole.
19.3. Alla luce delle considerazioni che precedono, quindi, la sentenza del primo giudice, in questa parte, va confermata. Ne discende che, in sede di riesercizio della funzione, l’AGCM dovrà valutare se le misure indicate nella lett. f) del dispositivo del provvedimento impugnato, anziché operare come meri rimedi transitori in attesa della dismissione delle imprese comuni, possano, invece, determinare il superamento delle ragioni che ostano al rilascio dell’autorizzazione. In particolare, dovrà verificare la possibilità di superare i motivi ostativi al rilascio dell’autorizzazione mediante modalità organizzative che prevedano l’affidamento della gestione di Chemgas non più a Crion (controllato dalla società madre Sapio) ma ad altro soggetto in rapporto di piena autonomia rispetto alle società madri.

20. A fronte dell’appello proposto dall’Autorità, SIAD ha proposto appello incidentale. Tale appello può, tuttavia, essere considerato assorbito per effetto dell’accoglimento dell’appello principale (R.G. n. 4061/2007) proposto dalla stessa società, rispetto al quale il gravame incidentale presenta identico contenuto.

21. Sulla base delle considerazioni che precedono, devono, allora, accogliersi gli appelli, proposti da SIAD, Air Liquide, SON, SICO, SAPIO, Rivoira, Linde Gas Italia, Linde Medicale. Va, invece, respinto l’appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

22. Le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione della complessità delle questioni affrontate, possono essere interamente compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:
– ne dispone la riunione;

– accoglie gli appelli n. 3992/2007, n. 4061/2007, n. 4209/2007, n. 4420/2007, n. 4447/2007, n. 4523/2007, n. 4544/2007;

– respinge l’appello n. 4253/2007;

– compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 Gennaio 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….07/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/3/2008 n.1006 proviene da Giustamm.

Dott. Giuseppe Petruzzelli Pres. Dott. Stefano Toschei Est.
Soc. Elemedia S.p.A. (Avv.ti P. Barese, M. Bonafè ed A. De Giacomi) contro Comune di Scarlino (Avv. N. Tamburo)

sui presupposti delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti in materia di inquinamento elettromagnetico e sulla necessità, in mancanza degli stessi, della comunicazione di avvio del relativo procedimento

1. Atto amministrativo – Ordinanze contingibili ed urgenti – Presupposti – Esigenze di protezione dell’igiene e della salute pubblica ex artt. 50 e 54 del d.Lgs.18.8.2000 n. 267 – Legittimità – Esplicitazione delle ragioni di urgenza – Necessità

2. Atto amministrativo – Ordinanze contingibili e urgenti – Presupposti – Difetto – Non costituisce ordinanza contingibile e urgente – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità

1. Il potere del Sindaco di emanare ordinanze contingibili ed urgenti presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui sia impossibile far fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento, nonché l’esistenza e l’indicazione nel provvedimento impugnato di una situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che accada un evento dannoso nel caso in cui l’Amministrazione non intervenga prontamente. Pertanto, ai sensi degli artt. 50 e 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, il collegamento con le esigenze di protezione dell’igiene e della salute pubblica costituisce presupposto necessario per giustificare il ricorso al potere ordinatorio, ma non sufficiente, ove non sussistano gli ulteriori particolari requisiti di urgenza e, quindi, di pericolo per la pubblica incolumità. (Nella fattispecie una lunga istruttoria di circa sei mesi, che ha visto coinvolte ARPAT e AUSL, escludeva una situazione di urgenza peraltro non esplicitata nel provvedimento)

2. L’ordinanza sindacale adottata in difetto dei presupposti di legge, in particolare di quelli di urgenza e di pericolo per la pubblica incolumità, presentando carattere sanzionatorio, non rientra nel novero delle ordinanze contingibili e urgenti di cui agli att. 50 e 54 del D.Lgs. 267/2000 e quindi sussiste l’obbligo dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, di comunicare al soggetto, nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, l’avvio del relativo procedimento

Sui presupposti delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti in materia di inquinamento elettromagnetico e sulla necessità, in mancanza degli stessi, della comunicazione di avvio del relativo procedimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1006 REG. SENT. ANNO 2004
N. 2298 REG. RIC. ANNO 2002

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI, Presidente; Filippo MUSILLI, Componente;Stefano TOSCHEI, Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 2298 del 2002 proposto dalla

“Elemedia S.p.A.”, quale proprietaria dell’emittente radiofonica Radio Capital, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero Barese, Mario Bonafè ed Angela De Giacomi, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via dell’Oriuolo n. 20;

contro

il COMUNE DI SCARLINO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo, domiciliato ai fini del presente giudizio, in assenza di elezione nel Comune Firenze, presso la sede di questo Tribunale amministrativo regionale;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia dell’ordinanza n. 97 emessa in data 22 agosto 2002 dal Sindaco del Comune di Scarlino ed avente per oggetto interventi di bonifica del ripetitore radio sito in località Madonna delle Grazie e con la quale è stato ordinato alla Società ricorrente di provvedere ad eseguire gli interventi ed adottare gli accorgimenti necessari a ricondurre i valori di esposizione del campo elettromagnetico, prodotto dal suddetto impianto, entro quelli consentiti dalla norma;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente anche se non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata ed i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza n. 86 del 16 gennaio 2003, con la quale questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente “ai soli fini del riesame”;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003 il dott. Stefano Toschei; presente per la ricorrente l’avv. Angela De Giacomi nonché, per il Comune resistente, l’avv. Nicola Tamburro;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso correttamente notificato all’Amministrazione intimata e depositato nei termini di legge, la “Elemedia S.p.A.” (d’ora in poi Elemedia) impugnava l’ordinanza n. 97 del 22 agosto 2002 con la quale il Sindaco del Comune di Scarlino ordinava alla Società ricorrente di eseguire gli interventi necessari per ricondurre i valori di esposizione del campo elettromagnetico prodotto dal ripetitore radio, sito in località Madonna delle Grazie, di proprietà della medesima ricorrente.
Premetteva quest’ultima di essere proprietaria dell’emittente radiofonica “Radio Capital” e titolare della relativa concessione ministeriale per la radiodiffusione sonora in ambito nazionale a carattere commerciale, rilasciata dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni con decreto 28 febbraio 1994 e successivamente confermato.
Riferiva inoltre che, in data 11 maggio 1999, aveva acquistato dalla “Artoscana S.r.l.” il ramo di azienda radiofonica composto, tra gli altri, dall’impianto di radiodiffusione sonora situato nel Comune di Scarlino, in località Madonna delle Grazie.
Soggiungeva la Elemedia di avere esercitato l’impianto di cui sopra nel rispetto delle caratteristiche tecniche e funzionali indicate nel decreto concessorio ministeriale e di non aver mai ricevuto alcuna contestazione o segnalazione relativa ad un asserito superamento dei valori di campo elettromagnetico.
Lamentava la ricorrente che il Sindaco del Comune di Scarlino, con il provvedimento qui gravato, le aveva erroneamente contestato il superamento dei valori previsti dall’art. 4 del decreto del Ministero dell’ambiente 10 settembre 1998 n. 381, sulla scorta di alcuni rilievi formulati dall’ARPAT di Grosseto, disponendo a carico della Elemedia l’esecuzione di interventi idonei a ricondurre il fenomeno della produzione di campi elettromagnetici dell’impianto di Madonna delle Grazie.
Ritenendo tale provvedimento illegittimo sotto diversi profili, la Società ricorrente ne chiedeva il giudiziale annullamento.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato chiedendo la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 86 del 16 gennaio 2003 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalla Società ricorrente “ai soli fini del riesame”.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. – La Società Elemedia è proprietaria dell’emittente radiofonica “Radio Capital” e titolare di concessione ministeriale per la radiodiffusione sonora in ambito nazionale a carattere commerciale. Fin dal maggio 1999 la suddetta Società ha acquisito l’impianto di radiodiffusione sonora situato in località Madonna delle Grazie ed asserisce di avere sempre rispettato, nell’utilizzo dell’impianto suddetto, le caratteristiche tecniche e funzionali indicate nella concessione ministeriale, senza mai ricevere alcuna contestazione circa un eventuale superamento dei valori di campo elettromagnetico.
Il Sindaco del Comune di Scarlino, sulla scorta di alcune rilevazioni effettuate dal Dipartimento provinciale dell’ARPAT di Grosseto ed inerenti i campi elettromagnetici prodotti dalle installazioni radiotelevisive poste in località Madonna delle Grazie, accertato il superamento dei valori di emissione indicati nell’art. 4 del decreto del Ministero dell’ambiente 10 settembre 1998 n. 381, ha ordinato alla Elemedia, con il qui gravato provvedimento, “di eseguire gli interventi ed adottare gli accorgimenti necessari a ridurre i valori di esposizione del campo elettromagnetico, prodotto dall’impianto (…), entro i valori consentiti dalla norma” (così, testualmente, l’ordinanza n. 97 del 2002).
Contestando la legittimità dell’ordinanza sindacale n. 97 del 2002, la Elemedia ne chiede l’annullamento affidando il ricorso ai seguenti motivi di doglianza:
1) difetto di presupposto, atteso che l’Amministrazione, sulla base dei rilievi eseguiti dall’ARPAT, ha erroneamente fatto applicazione delle norme di cui al D.M. n. 381 del 1988, tenuto conto delle disposizioni indicate nell’art. 3 del rispetto alle prescrizioni di cui al successivo art. 4;
2) violazione degli artt. 3, comma 3, 7 e 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto alla Società ricorrente non è stata assicurata la possibilità di partecipare al procedimento conclusosi con l’adozione del provvedimento impugnato, non sussistendo neppure ragioni di celerità che giustifichino tale comportamento dell’Amministrazione intimata. Peraltro il provvedimento si manifesta anche affetto da vizio di motivazione, giacché il riferimento in esso recato per relationem ad altri atti della sequenza procedimentale non è idoneo a rendere disponibili, per come richiesto dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990, tali atti al fine di poter cogliere le ragioni, sia in punto di fatto che di diritto, che accompagnano la decisione assunta dal Comune di Scarlino;
3) violazione dell’art. 9 della legge quadro n. 36 del 2001, in quanto la predetta legge quadro affida ai soggetti gestori degli impianti di predisporre il piano di risanamento volto a ricondurre i valori delle emissioni elettromagnetiche entro i limiti stabiliti dalla legge, mentre alle Regioni è attribuito, in prima battuta il potere adottare il piano proposto sentiti i Comuni interessati e, in seconda battuta, di intervenire in caso di inerzia. Nel caso di specie nessuna richiesta è giunta ad Elemedia per la redazione del piano, né ad opera del Comune né della Regione;
4) incompetenza, perché le soluzioni al problema dell’inquinamento elettromagnetico, secondo l’ordinamento vigente, sono rimesse alle decisioni di più Autorità competenti, mentre nella specie il Comune di Scarlino si è autonomamente assunto il compito di esercitare poteri sostitutivi che in materia non gli competono;
5) eccesso di potere e difetto di istruttoria, in quanto la violazione del principio del contraddittorio, verificatasi nel caso in esame per non essere stata coinvolta nell’iter procedimentale la Società ricorrente, ha manifestato altresì l’insufficienza dell’istruttoria svolta dal Comune, che peraltro non ha saputo chiarire in modo esplicito in quale misura il segnale dell’impianto si to in località Madonna delle Grazie incida sulla formazione del campo elettromagnetico esistente in quell’area, caratterizzata dalla presenza di altri vicini (rispetto a quello di proprietà della Elemedia) impianti irradianti;
6) erroneità di motivazione, dal momento che l’atto impugnato, pur rivestendo la veste formale di un provvedimento urgente, è stato assunto in assenza dei legittimi presupposti, visto che le stesse disposizioni di cui al D.M. n. 381 del 1998 considerano come necessaria, qualora vi sia necessità di provvedere al risanamento dei valori di emissione delle irradiazioni elettromagnetiche, una apposita e graduale procedura: circostanza che collide con la necessità ed urgenza che dovrebbero accompagnare provvedimenti del “tipo” dell’ordinanza sindacale qui impugnata.

2. – In via di logica appare opportuno al Collegio esaminare anzitutto la fondatezza del secondo motivo di ricorso, come sopra sinteticamente riproposto, consistente nella asserita violazione da parte del Comune di Scarlino, nell’adozione dell’ordinanza qui impugnata, dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per non aver consentito alla Società ricorrente l’adeguata partecipazione al procedimento conclusosi con l’emanazione del ridetto provvedimento.
Il motivo – come già ha anticipato il Tribunale nella parte motiva dell’ordinanza n. 86 del 2003, con la quale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla Società ricorrente, seppure ai soli fini del “riesame” ed alla quale non è seguito (almeno per quanto è a conoscenza del Collegio) alcun ulteriore provvedimento del Comune di Scarlino sulla vicenda de qua – è fondato.

3. – Giova preliminarmente riferire, privilegiando un’ampia visione prospettica dell’istituto in esame e rivolta a scandagliare le fattispecie nelle quali trova emersione la necessità di partecipazione al procedimento del soggetto interessato, che il panorama giurisprudenziale è attualmente informato ai seguenti avvisi:
a) in via generale va affermato che la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo prevista dagli artt. 7 e segg. della legge 7 agosto 1990 n. 241 costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, per cui ogni disposizione che limiti o escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di vanificare od eludere il principio stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002 n. 5003, Sez. V, 22 maggio 2001 n. 2823, Sez. IV, 25 settembre 1998 n. 569);

b) tuttavia le predette norme non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretarle nel senso che la comunicazione è superflua – e riprendono, pertanto, espressione i principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività amministrativa – quando l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono necessariamente all’apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2002 n. 2984, Sez. V, n. 2823 del 2001, cit., Sez. VI, 8 arile 2002 n. 1922, Sez. IV, 18 maggio 1998 n. 836);

c) infatti, l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo sussiste solo quando la comunicazione stessa apporti una qualche utilità all’azione amministrativa, perché l’obbligo è sancito in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento, sicché, in mancanza di tale utilità, viene meno la doverosità della comunicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2823 del 2001, cit., 19 marzo 1996 n. 283);

d) la comunicazione di avvio del procedimento è comunque da ritenersi superflua quando: a) l’adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l’Amministrazione; b) i presupposti fattuali dell’atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; c) il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; d) l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l’Amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto, anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 5002 del 2002, cit., Sez. V, n. 2823 del 2001, cit. e 24 novembre 1997 n. 1365).

4. – In particolare l’art. 7 della legge n. 241 del 1990 esclude che in ipotesi di adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti l’Autorità procedente abbia necessità di comunicare all’interessato, ai fini della validità del provvedimento adottato, l’avvio del procedimento (cfr. sul punto, proprio in materia di inquinamento elettromagnetico provocato dalle emissioni di un impianto di radiodiffusione sonora, Cons. Stato, Sez. V, ord. 29 settembre 2000 n. 4906).
Tuttavia, nella specie, in ragione della documentazione prodotta in atti, si evince come il provvedimento qui impugnato, pur rivestendo formalmente le sembianze di una ordinanza contingibile ed urgente al fine di salvaguardare la salute dei cittadini, non è accompagnato dai requisiti necessari che caratterizzano indefettibilmente tali atti eccezionali, assumendo viceversa le caratteristiche di un ordinario provvedimento assunto all’esito di una procedura istruttoria che ha avuto inizio in data 22 gennaio 2002, data di redazione della relazione tecnica del Dipartimento provinciale ARPAT di Grosseto prot. n. 393, indicato in prima battuta nelle premesse dell’atto qui impugnato, per concludersi dopo oltre sei mesi, in data 22 agosto 2002, con l’adozione dell’ordinanza sindacale n. 97 del 2002.
Il potere del Sindaco di emanare ordinanze contingibili ed urgenti presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui sia impossibile far fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento, nonché l’esistenza e l’indicazione nel provvedimento impugnato di una situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che accada un evento dannoso nel caso in cui l’Amministrazione non intervenga prontamente; pertanto, ai sensi degli artt. 50 e 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, il collegamento con le esigenze di protezione dell’igiene e della salute pubblica costituisce presupposto necessario per giustificare il ricorso al potere ordinatorio, ma non sufficiente, ove non sussistano gli ulteriori particolari requisiti di urgenza e, quindi, di pericolo per la pubblica incolumità.
Nel caso in esame tre sono gli elementi che non coincidono, con riferimento al provvedimento impugnato, con il paradigma dell’atto contingibile ed urgente:
1) nessun richiamo alla contingibilità della situazione sulla quale ha inteso incidere l’ordinanza sindacale n. 97 del 2002 è riferito nella parte motiva del provvedimento;

2) quest’ultimo è stato assunto all’esito di una istruttoria che ha visto coinvolte ARPAT di Grosseto e Azienda USL n. 9 di Grosseto, ma non la Società ricorrente, della durata di circa sei mesi;

3) il dispositivo della decisione non reca con esattezza in cosa dovrebbero consistere gli interventi sull’impianto, rimessi alla Società e volti a ricondurre i valori di esposizione del campo elettromagnetico nei limiti consentiti dalla norma.

5. – In conclusione deve affermarsi che l’ordinanza sindacale n. 97 del 2002, adottata in difetto dei presupposti di legge, presentando carattere sanzionatorio, non rientra nel novero delle ordinanze contingibili e urgenti; pertanto, sussisteva l’obbligo dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, di comunicare al soggetto, nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, l’avvio del relativo procedimento.
Ciò, in particolare, quando l’ordinanza sindacale costituisca l’atto conclusivo di un procedimento che, articolato in più fasi, rende compatibile con le sue caratteristiche l’effettuazione della comunicazione de qua (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2001 n. 580).

6. – In ragione delle suesposte osservazioni la censura dedotta sub 2) deve ritenersi fondata con assorbimento delle ulteriori censure, stante la capacità invalidante di tutto il procedimento che ha seguito la fase in cui è emerso il relativo vizio e, conseguentemente, il ricorso va accolto con annullamento dell’atto impugnato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento), oltre I.V.A. e accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando in merito al ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Condanna il Comune di Scarlino, in persona del Sindaco pro tempore, alla rifusione delle spese di lite in favore della “Elemedia S.p.A.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento), oltre I.V.A. e accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 2 dicembre 2003.
Il Presidente
Giuseppe Petruzzelli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 9 APRILE 2004
Firenze, lì 9 aprile 2004

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