Pres. Giovannini, Est. Caponigro
Società Italo-Britannica L.Manetti-H.Roberts & C. s.p.a. (Avv.ti P.Testa,
L.Medugno e L. Mazzarelli) c/ Autorità garante della concorrenza e del mercato
(Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Motivazione – Efficacia del messaggio pubblicitario – Riferimento a tests clinici inesatti– Legittimità.

2. Pubblicità ingannevole – AGCM – Riferimento ad orientamenti dell’IRAN – In riferimento a prodotti di natura differente – Legittimità.

3. Pubblicità ingannevole – AGCM – Sanzioni – Presunzione di colpa – Configurabilità.

4. Pubblicità ingannevole – AGCM – Sanzioni – Determinazione – Gravità – Indici – Mezzi di trasmissione – Posizione sul mercato – Durata.

1. E’ adeguatamente motivata una valutazione di ingannevolezza effettuata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulla base del solo riferimento al fatto che l’azione vantata dal prodotto non sia supportata dai risultati dei tests clinici compiuti, attesa la perentorietà dell’affermazione contenuta nel messaggio pubblicitario relativa ai risultati categorici ottenuti dalla specifica sperimentazione clinica.

2. E’ legittimo il riferimento effettuato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato agli orientamenti consolidati dell’Istituto nazionale di ricerca per gli alimenti e la nutrizione in quanto tali valutazioni, seppur riferite ad un prodotto diverso (nel caso di specie un prodotto alimentare e non cosmetico), esprimono un principio di carattere generale applicabile a qualsiasi settore.

3. La presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso stabilita all’art 3 L. 689 del 1981 si applica anche alle sanzioni amministrative disposte dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’accertamento di pubblicità ingannevoli. Conseguentemente l’esimente della buona fede rileva come causa di esclusione della responsabilità amministrativa solo quando sussistono elementi idonei ad ingenerare nell’autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che il trasgressore abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi al precetto di legge. (1)

4. E’ legittima la sanzione stabilita dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulla base della gravità dell’infrazione determinata in considerazione della potenzialità dei mezzi utilizzati per raggiungere un ampio numero di consumatori, la posizione occupata nel mercato di riferimento, la rappresentatività dell’operatore pubblicitario nel settore, nonché la durata della campagna pubblicitaria.

____________________________
(1)Cass. Civ., 11 giugno 2007, n. 13610

nelle persone dei magistrati:
Dott. Giorgio Giovannini Presidente

Dott. Roberto Politi Componente

Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6766 del 2006, proposto da

Società Italo-Britannica L. Manetti – H. Roberts & C. S.p.A.

in persona dell’Amministratore Delegato Dr. Luigi Galassi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolina Testa, Luigi Medugno e Letizia Mazzarelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi ultimi in Roma, Via Panama n. 12

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
Codacons – Coordinamento di associazioni per la tutela dell’ambiente e dei diritti di utenti e consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito

per l’annullamento

del provvedimento emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 16 maggio 2006, ad esito del procedimento P.I./5038.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla udienza pubblica del 22 ottobre 2008, relatore il Cons. Roberto Caponigro, gli Avv.ti Paolina Testa e Luigi Medugno per la ricorrente e l’Avv. dello Stato Filippo Arena;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 16 maggio 2006, ha deliberato che i messaggi pubblicitari descritti al punto II del provvedimento, diffusi dalla società Italo-Britannica L. Manetti – H. Roberts e dal Laboratorio Torbellamonaca S.r.l. costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, lett. a), del d.lg. 206/2005 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione.

Per tale comportamento, ha comminato alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 31.100 ed al Laboratorio Torbellamonaca S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.000.
Di talché, la L. Manetti – H. Roberts & C. s.p.a. ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
• Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e errore nei presupposti, omessa valutazione di decisivi elementi di giudizio e travisamento delle risultanze istruttorie. Violazione delle garanzie partecipative.

Nel corso del procedimento, la ricorrente avrebbe supportato le proprie ragioni con argomenti tecnico-scientifici, mediante la allegazione di uno studio, intitolato “Valutazione dell’attività snellente di un trattamento cosmetico destinato ad uso topico”, che metterebbe in luce i risultati perseguibili attraverso l’utilizzo, con i tempi e le modalità prescritte, del cosmetico in parola. L’Autorità avrebbe preso in considerazione solo i risultati della valutazione clinica, riferiti ad un aspetto diverso da quello che formava oggetto della promessa pubblicitaria, mentre non avrebbe preso in considerazione i risultati della valutazione morfometrica né gli esiti della valutazione soggettiva e, con riferimento ai risultati della valutazione clinica relativa alla riduzione del grado di adiposità localizzata per verificare la rispondenza al vero dell’affermazione “Snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane”, il provvedimento sarebbe affetto da illogicità manifesta atteso che l’affermazione pubblicitaria non era “riduce l’adiposità localizzata in 4 settimane”.
Le variazioni in termini di circonferenza e di volume sarebbero idonee a supportare la veridicità del claim.
Il richiamo del parere espresso dall’Istituto Nazionale di Ricerca per gli Alimenti e la Nutrizione sarebbe improprio in quanto riferito ad una diversa fattispecie, ossia ad un prodotto alimentare e non cosmetico.
L’Autorità avrebbe omesso la considerazione delle risultanze istruttorie, come lo studio del Prof. Pigatto, specialista in dermatologia, che avrebbero consentito di valutare appropriatamente la veridicità del messaggio pubblicitario.
• Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione.

Non sarebbe esplicitato per quale ragione il rimodellamento della pancia e dei fianchi nella misura di una taglia dovrebbe necessariamente presupporre un dimagrimento, per cui sarebbe contraddittorio ed apodittico il ragionamento dell’Autorità che, dopo avere ammesso che il prodotto può svolgere un’azione di rimodellamento, nega che ciò possa consentire di perdere una taglia.
La specificazione “non produce perdita di peso agendo unicamente sugli inestetici accumuli di grasso localizzato” sarebbe presente non solo nei messaggi a stampa ma anche sulle confezioni del prodotto.
• Violazione e falsa applicazione degli att. 19, 20 e 21, lett. a), D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere per errore nei presupposti; travisamento delle risultanze istruttorie.

Non sussisterebbero i presupposti dell’ingannevolezza.
• Eccesso di potere per omessa valutazione delle risultanze istruttorie. Illegittimità derivata.

Il campione assunto come base per lo studio sarebbe congruo e conforme ai protocolli scientifici condivisi sia in sede nazionale che internazionale.
• Violazione e falsa applicazione degli att. 3 e segg. L. 689/1981. Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria.

Il provvedimento non avrebbe dedicato alcuna attenzione all’apprezzamento dell’elemento psicologico, costituente, al pari di quello materiale, presupposto indefettibile per l’affermazione di responsabilità dell’incolpato; le peculiarità del caso (ravvisabili nell’espletamento di test medico-scientifici effettuati prima dell’immissione del prodotto sul mercato e della sua pubblicizzazione) avrebbe reso impossibile percepire il contenuto del messaggio pubblicitario come ingannevole.
Per la determinazione della sanzione, l’Autorità avrebbe fondato il proprio giudizio sulla gravità dell’infrazione prendendo in considerazione, per un verso, la diffusione del messaggio anche mediante internet, che non sarebbe imputabile alla ricorrente, per altro verso, la posizione occupata nel mercato di riferimento, elemento estraneo alla valutazione de qua.
Non sarebbe comprensibile perché la durata dell’infrazione è stata considerata lunga.
L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
La ricorrente ha prodotto ulteriore memoria a sostegno e maggiore illustrazione delle proprie ragioni.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 4374 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 26 luglio 2006.
All’udienza pubblica del 22 ottobre 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 16 maggio 2006, ha deliberato che:

• i messaggi pubblicitari descritti al punto II del provvedimento, diffusi dalla società Italo-Britannica L. Manetti – H. Roberts e dal Laboratorio Torbellamonaca S.r.l., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, lett. a), del d.lg. 206/2005 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

• per tale comportamento, ha comminato alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 31.100 ed al Laboratorio Torbellamonaca S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.000.

I messaggi in questione sono:
 la confezione del prodotto “Somatoline Cosmetic – Trattamento pancia e fianchi”, nella quale si riporta, sopra l’indicazione “trattamento pancia e fianchi”, l’affermazione “snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane” e, sotto, “con Bioredux-complex azione crio-termica snellente”. Su un lato della confezione si riporta, altresì, “Somatoline Cosmetic Trattamento Pancia e Fianchi è una crema cosmetica specifica per trattare gli inestetismi del grasso localizzato nella zona della pancia e dei fianchi. La sua formulazione è studiata per agire in modo specifico e mirato, rimodellando e snellendo la zona addominale. Somatoline Cosmetic Trattamento Pancia e Fianchi contiene l’esclusivo Bioredux-complex, un complesso di microparticelle naturali di alghe marine e principi attivi cosmetici che agiscono in modo sinergico attraverso una duplice azione: – facilitano la mobilitazione del grasso; – generano un “effetto caldo-freddo” che aumenta l’efficacia dei principi attivi cosmetici promuovendo la tonicità cutanea. Tra i suoi principi attivi di origine vegetale l’alga bruna marina contribuisce al drenaggio delle scorie dagli accumuli di grasso, mentre l’esclusiva “azione crio-termica” generata dal Bioredux-complex favorisce la mobilitazione dei grassi. Risultati. Test clinico-strumentali (effetto guaina), condotti presso l’Istituto di Ricerca Clinica e Bioingegneria Derming di Monza, Milano, su 24 donne con inestetismi da grasso localizzato a livello giro vita e fianchi, mostrano che l’applicazione costante e corretta snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane nel 75% dei casi e rimodella visibilmente il profilo nel 100% dei casi. L’azione di Somatoline Cosmetic Trattamento Pancia e Fianchi si avverte sin dalla prima applicazione: dopo qualche minuto di massaggio si potrà avvertire una sensazione di calore, eventualmente accompagnata da un leggero pizzicore, segno dell’attività cosmetica innovativa del prodotto. La sua azione selettiva è specifica per trattare gli inestetismi dovuti al grasso localizzato nell’area addominale – le cosiddette “maniglie dell’amore” – e ne fa un prodotto ideale anche per l’uomo”;

 due tabellari pubblicati a mezzo stampa nei quali è raffigurata una sagoma di donna con accanto, in uno, la confezione dei diversi prodotti della linea Somatoline Cosmetic, compreso quello oggetto d’esame, e, nell’altro, del solo prodotto oggetto d’esame. Le specifiche riportate promuovono l’efficacia del prodotto e, accanto alla raffigurazione della confezione, compare, in uno, l’indicazione “Pancia e Fianchi, snellisce di 1 taglia*” e, nell’altro, “Pancia e Fianchi. Snellisce di 1 taglia in 4 settimane*”. L’asterisco rimanda, in entrambi i casi, alla specifica, inserita in un trafiletto a fondo pagina, “Non produce perdita di peso agendo unicamente sugli inestetici accumuli di grasso localizzato. Test clinico-strumentali condotti da istituto indipendente su 24 donne”;

 una pagina web del sito www.italiasalute.it, nella quale sono riportate le foto delle confezioni di alcuni prodotti della linea Somatoline Cosmetics unitamente alla descrizione della problematica che il loro utilizzo dovrebbe risolvere, promuovendo l’acquisto con un risparmio del 25%. Con riferimento al prodotto in esame, accanto alla raffigurazione della confezione, compare l’indicazione “snellisce di una taglia in 4 settimane. Contro gli inestetismi da grasso localizzato. Il trattamento favorisce la mobilitazione del grasso localizzato promuovendo la degradazione dei lipidi e inibendo la loro formazione. L’efficacia del principio attivo è potenziata dall’effetto caldo-freddo che favorisce una naturale ginnastica vasomotoria”.

Nelle valutazioni conclusive, l’Autorità ha evidenziato in particolare che i messaggi diffusi a mezzo stampa sono incentrati sull’idoneità del prodotto ad ottenere un significativo snellimento della silhouette (la cui quantificazione è espressa in taglie) senza alcuna controindicazione e senza indicazioni aggiuntive (quali la necessità di seguire un regime dietetico equilibrato, oppure di svolgere qualsiasi attività fisica per ottenere risultati duraturi), lasciando intendere che, grazie all’utilizzo del prodotto in questione, ed alla sua azione snellente sugli accumuli adiposi localizzati su fianchi e pancia, si possa ridurre la propria taglia di una misura, mentre il prodotto non produce alcun calo ponderale.
L’azione vantata del prodotto, prosegue l’Autorità, contrasta con un orientamento consolidato dell’INRAN né appare supportata dai risultati dello studio.

Per quanto riguarda la possibilità di ridurre le circonferenze di fianchi e pancia, l’INRAN specifica che la riduzione dell’adipe localizzato in alcuni punti specifici può essere prospettabile soltanto in conseguenza di un calo ponderale generale, ottenuto grazie ad una minore introduzione di cibo ed ad un maggiore dispendio di energia, legato ad un aumento dell’attività fisica.

L’amministrazione procedente, pertanto, fa presente che se un effetto rassodante e rimodellante può essere attribuito al prodotto, in quanto compatibile con la natura cosmetica dello stesso, appare invece del tutto infondata la prospettata diminuzione di alcuni specifici accumuli adiposi nella misura di una taglia, atteso che un simile sostanziale risultato, che necessariamente presuppone un dimagrimento, appare ulteriore e maggiore rispetto a quello ascrivibile al prodotto.
Né, sostiene l’Autorità, gli studi sono volti a confermare le indicazioni del claim. I risultati dei test prodotti dalla parte, infatti, evidenziano che, al termine del trattamento, solo una percentuale inferiore alla metà dei soggetti sottoposti al trattamento, che da protocollo risultano, oltretutto, presentare, all’inizio del trattamento, un’adiposità lieve o moderata, ha ottenuto un miglioramento e, comunque, non emerge in alcun modo, che lo “snellimento” abbia comportato la riduzione di una taglia.

Il provvedimento, di conseguenza, ha evidenziato che il claim prospettato nel messaggio appare eccessivamente enfatico e ingannevole, laddove quantifica l’effetto conseguibile dall’utilizzo del prodotto rapportandolo alla diminuzione di “1 taglia”, inducendo a ritenere che il prodotto sia in grado di indurre una specifica riduzione della massa adiposa localizzata su pancia e fianchi, prospettando una modifica fisiologica sostanziale, in assenza di perdita di peso; considerazioni analoghe valgono anche per gli altri messaggi oggetto della richiesta di intervento.

In definitiva, l’amministrazione ha concluso rilevando che il messaggio oggetto di valutazione, per la formulazione categorica dei risultati evidenziati nel testo, quantificata nella riduzione di “1 taglia”, avvalorata da una specifica sperimentazione clinica volta a far ritenere, contrariamente al vero, che tale risultato sia stato provato, appare idoneo ad ingenerare l’erroneo convincimento di un’efficacia generalizzata e sicura nel conseguire i risultati prospettati ed, in questo modo, risulta potenzialmente in grado di orientarne le scelte economiche di acquisto sulla base di un presupposto ingannevole.

Il Collegio rileva che l’ingannevolezza del messaggio è stata individuata essenzialmente nel claim “snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane”, in ragione di due considerazioni:
• l’orientamento dell’INRAN, secondo cui la riduzione dell’adipe localizzato in alcuni punti specifici può essere prospettabile soltanto in conseguenza di un calo ponderale generale, ottenuto grazie ad una minore introduzione di cibo ed ad un maggiore dispendio di energia, legato ad un aumento dell’attività fisica;

• i risultati dei test prodotti dalla parte che evidenziano come, al termine del trattamento, solo una percentuale inferiore alla metà dei soggetti sottoposti al trattamento, i quali, oltretutto, risultano presentare, all’inizio del trattamento, un’adiposità lieve o moderata, ha ottenuto un miglioramento e che non fanno emergere in alcun modo, che lo “snellimento” abbia comportato la riduzione di una taglia.

2. La ricorrente, per quanto attiene alla valutazione di ingannevolezza delle comunicazioni pubblicitarie, ha dedotto l’illegittimità dell’azione amministrativa essenzialmente dal fatto che l’Autorità avrebbe preso in considerazione solo i risultati della valutazione clinica, riferiti ad un aspetto diverso da quello che formava oggetto della promessa pubblicitaria, mentre non avrebbe preso in considerazione i risultati della valutazione morfometrica né gli esiti della valutazione soggettiva, mentre le variazioni in termini di circonferenza e di volume sarebbero idonee a supportare la veridicità del claim “Riduce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane” nonché dalla constatazione che il richiamo del parere espresso dall’Istituto Nazionale di Ricerca per gli Alimenti e la Nutrizione sarebbe improprio in quanto riferito ad una diversa fattispecie, ossia ad un prodotto alimentare e non cosmetico.

Le censure non possono essere condivise.
2.1 La confezione del prodotto “Somatoline Cosmetic – Trattamento pancia e fianchi” indica che test clinico-strumentali condotti presso l’Istituto di Ricerca Clinica e Bioingegneria Derming di Monza su 24 donne con inestetismi da grasso localizzato a livello giro vita e fianchi, mostrano che l’applicazione costante e corretta snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane nel 75% dei casi e rimodella visibilmente il profilo nel 100% dei casi.

In via preliminare, occorre evidenziare che il test è stato effettuato su volontari di sesso femminile di età compresa tra i 25 ed i 35 anni che, così come rilevato dall’Autorità, presentavano accumuli adiposi di grado lieve/moderato a livello della pancia e dei fianchi, ma, non essendo stata specificata tale circostanza, il contenuto del messaggio potrebbe lasciare intendere che, qualunque sia l’intensità degli accumuli adiposi, il trattamento cosmetico è comunque in grado di realizzare l’effetto prospettato in termini di snellimento.
Nel documento “Valutazione dell’attività snellente di un trattamento cosmetico destinato ad uso topico” redatto da DermIng, Istituto di Ricerche Cliniche e Bioingegneria di Monza, sono contenute valutazioni cliniche, morfometriche e dell’efficacia del prodotto (giudizio da parte dello sperimentatore e del volontario).
La ricorrente contesta che l’Autorità avrebbe dato rilievo alle sole valutazioni cliniche, trascurando le altre valutazioni.
Il Collegio – rilevato che le valutazioni cliniche (grado di adiposità localizzata), in considerazione del contenuto del messaggio e della percezione che lo stesso è in grado di trasmettere, hanno comunque rilevanza nella fattispecie in esame e che dalle stesse risulta che la percentuale di soggetti che al termine del trattamento ha ottenuto un miglioramento di almeno un grado è stata inferiore al 50% in quanto corrispondente al 38% per la zona fianchi ed al 42% per la zona addome – ritiene che anche le valutazioni morfometriche e soggettive non siano idonee a comprovare quanto affermato nel testo dei messaggi.
In particolare, nelle valutazioni morfometriche è indicato che i dati ottenuti mostrano una riduzione importante e statisticamente significativa delle misure delle 3 circonferenze considerate e che l’effetto snellente del prodotto ha superato in maniera statisticamente significativa l’effetto contenitivo determinato dalla guaina.
Nella valutazione dell’efficacia da parte dello sperimentatore e del volontario emerge che oltre il 50% (54%) degli sperimentatori ha giudicato la riduzione del giro vita e del giro fianchi lieve o addirittura assente, mentre il 50% ha valutato il miglioramento della silhouette lieve o addirittura assente.
In presenza di tali risultati, appare senz’altro ragionevole la valutazione dell’Autorità secondo cui gli studi non sono volti a confermare le indicazioni del claim in quanto non emerge in alcun modo che lo “snellimento” prodotto abbia comportato la riduzione di una taglia.
In altri termini, l’amministrazione ha dato atto che al prodotto può essere attribuito un effetto rassodante e rimodellante, mentre, sulla base dell’istruttoria procedimentale, ha escluso che possa essere affermato in modo categorico che tale “snellimento” produca normalmente la riduzione di una taglia.
Tale giudizio, anche tenendo conto dell’intero studio condotto dall’Istituto di Ricerca Clinica e Bioingegneria DermIng di Monza, è corretta e scevra dai vizi prospettati, atteso che non solo dalle valutazioni cliniche ma anche dalle altre valutazioni, fermo restando l’effetto rassodante e rimodellante del prodotto, non è dato comprendere il supporto tecnico-scientifico della affermazione, resa in modo categorico ed enfatico nella comunicazione pubblicitaria, secondo cui il prodotto “snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane”.
L’assunto può ritenersi addirittura smentito dalle valutazioni cliniche e soggettive, ma anche le valutazioni morfometriche, che pur danno atto degli effetti statisticamente significativi del prodotto, non affermano che al trattamento consegue senz’altro la riduzione di 1 taglia in 4 settimane.
Né può condividersi la tesi secondo cui, facendo riferimento alle valutazioni cliniche, il provvedimento sarebbe affetto da illogicità manifesta atteso che l’affermazione pubblicitaria non era “riduce l’adiposità localizzata in 4 settimane”, ma “snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane”.
In proposito, occorre rilevare, da un lato, che, come evidenziato, non sussistono elementi probatori nemmeno a supporto della affermazione contenuta nel messaggio pubblicitario, dall’altro, che la formulazione del messaggio è tale che, al di là dello specifico significato delle singole parole utilizzate, la percezione trasmessa ai consumatori è indubbiamente quella di un’azione riduttiva dell’adipe localizzato sulla pancia e sui fianchi e, d’altra parte, nella stessa confezione è indicato sia che il prodotto contiene l’esclusivo Bioredux-complex, un complesso di microparticelle naturali che agiscono in modo sinergico facilitando anche la mobilitazione del grasso, sia che l’azione selettiva del prodotto è specifica per trattare gli inestetismi dovuti al grasso localizzato nell’area addominale.
2.2 La valutazione dell’Autorità non può dirsi viziata per il riferimento all’orientamento consolidato espresso dall’INRAN, secondo cui la riduzione dell’adipe localizzato in alcuni punti specifici può essere prospettabile soltanto in conseguenza di un calo ponderale generale, ottenuto grazie ad una minore introduzione di cibo e ad un maggiore dispendio di energia legato ad un aumento dell’attività fisica.

In primo luogo, la valutazione di ingannevolezza si presenterebbe esaustivamente motivata anche con il solo riferimento al fatto che l’azione vantata del prodotto non è supportata dai risultati dello studio.
Ad ogni buon conto, la circostanza che il parere sia stato reso dall’INRAN in relazione ad un prodotto alimentare e non cosmetico non incide sull’applicabilità al caso di specie della manifestazione di giudizio formulata da detto Istituto in quanto il principio espresso ha carattere generale e non particolare.

2.3 Non possono indurre a ritenere viziata l’istruttoria compiuta e la conseguente valutazione neppure gli altri atti depositati in corso di procedimento, atteso la loro inidoneità a supportare la perentorietà dell’affermazione contenuta nel messaggio, ed i documenti prodotti in giudizio e, quindi, successivamente al procedimento concluso con il provvedimento impugnato.

In particolare, in data 1 ottobre 2008, la ricorrente ha depositato una relazione del Prof. Sergio Chimenti, Direttore della Clinica Dermatologica dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata, che fa presente, tra l’altro, come dal test condotto dall’Istituto di Ricerche Cliniche Bioingegneria di Monza e soprattutto dalle valutazioni morfometriche, ossia misurazioni strumentali delle variazioni intervenute nelle circonferenze e nei volumi delle zone in esame, all’inizio e alla fine del trattamento, emergono risultati che supportano, con dati strumentali, il benefit di prodotto in termini di riduzione di 1 taglia nella zona specifica della pancia e dei fianchi.

Tale relazione, anche a voler prescindere dalla considerazione che non è un atto del procedimento, non costituisce un elemento sufficiente a dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa in quanto, nell’indicare che i risultati supportano il possibile conseguimento del beneficio, ha fatto riferimento al test a suo tempo condotto su soggetti, di età compresa tra i 25 ed i 45 anni, con accumuli adiposi di grado lieve-moderato, così come nella parte generale ha specificato che in casi di adiposità lieve o moderata senza degenerazione del quadro patologico di “Panniculopatia Edemato-Fibrosclerotica”, più comunemente nota come “cellulite”, il grasso presente nei distretti ancora “sani”, può essere più facilmente mobilitato determinando un rimodellamento della silhouette.

Di contro, i messaggi pubblicitari evidenziano categoricamente che il prodotto determina uno snellimento della silhouette di 1 taglia in 4 settimane senza alcun riferimento né all’età anagrafica dei consumatori né tantomeno al grado di adiposità, lieve o moderata e senza degenerazione del quadro patologico, su cui gli studi sono stati condotti.
2.4 Con ulteriore censura, la ricorrente ha dedotto la contraddittorietà del ragionamento in base al quale l’Autorità, dopo avere ammesso che il prodotto può svolgere un’azione di rimodellamento, ha negato che ciò possa consentire di perdere una taglia.

La doglianza non è persuasiva.
Il messaggio pubblicitario non attribuisce all’utilizzo del prodotto la mera possibilità di conseguire il risultato enfatizzato, ma indica il beneficio della perdita di 1 silhouette in 4 settimane come un effetto certo del trattamento.
La decettività del messaggio, come correttamente rilevato dall’Autorità, è insita nella prospettazione di un’efficacia generalizzata e sicura nel conseguimento del benefico ed è questo il profilo di ingannevolezza posto in rilievo.

Viceversa, nel procedimento non è stata dimostrata la sistematicità, che si evince dal messaggio pubblicitario, di questa relazione causa-effetto

2.5 In definitiva, il giudizio espresso dall’amministrazione procedente sull’ingannevolezza del messaggio e la sua potenziale capacità di orientare le scelte economiche di acquisto non è inficiato dai vizi di legittimità dedotti.

3. La società ricorrente ha proposto alcune censure relative alla determinazione della sanzione.

3.1 In particolare, ha sostenuto che il provvedimento non avrebbe dedicato alcuna attenzione all’apprezzamento dell’elemento psicologico.

La censura non è condivisibile.

In tema di sanzione amministrative pecuniarie ex art. 3 L. 689/1981, per la sussistenza della violazione colpita dalla sanzione è necessaria e sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa in quanto la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando a quest’ultimo l’onere di provare di avere agito senza colpa. Ne deriva che l’esimente della buona fede, applicabile anche all’illecito amministrativo disciplinato dall’art. 3 L. 689/1981, rileva come causa di esclusione della responsabilità amministrativa solo quando sussistono elementi idonei ad ingenerare nell’autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che il trasgressore abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi al precetto di legge, onde nessun rimprovero possa essergli mosso (ex multis: Cass. Civ., II, 11 giugno 2007, n. 13610).

Nel caso di specie, non sono rinvenibili elementi addotti dall’autore della violazione idonei a dimostrare l’insussistenza della colpa per la presenza di circostanze imprevedibili ed inevitabili, sicché l’Autorità ha correttamente proceduto all’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria.

3.2 Per quanto attiene alle ulteriori doglianze, è sufficiente osservare che:

• le diverse modalità di diffusione del messaggio sono elementi oggettivi da cui desumere l’ampiezza e la capacità di diffusione dello stesso e, ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione, è incontestato che il messaggio è stato diffuso su internet ed ha potuto così raggiungere potenzialmente un ampio numero di consumatori. Peraltro, nelle valutazioni conclusive, l’amministrazione procedente ha puntualmente evidenziato che la L. Manetti – H. Roberts risulta autrice del contenuto al messaggio diffuso sul sito internet www.italiasalute.it laddove si consideri che le indicazioni ivi presenti ripropongono, in gran parte, le specifiche presenti sulla confezione del prodotto;

• la rappresentatività dell’operatore pubblicitario nel settore costituisce un elemento di cui è ragionevole tenere conto nella oggettiva valutazione di gravità dell’infrazione;

• i messaggi consistono, oltre che in due tabellari pubblicati a mezzo stampa, nella confezione del prodotto “Somatoline Cosmetic – Trattamento pancia e fianchi” e in una pagina web del sito www.italiasalute.it, sicché è plausibile ritenere che i messaggi sono stati diffusi per un lungo periodo e, quindi, che la violazione abbia avuto una significativa durata.

4. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

5. Sussistono peraltro giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.
Dott. Giorgio Giovannini Presidente

Dott. Roberto Caponigro Estensore

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