Atto amministrativo – Violazioni amministrative – Sanzioni amministrative – L. 24 novembre 1981 n. 689 – Norme relativa alla immediatezza della contestazione – Applicazione generale.

Le norme di principio relative alla immediatezza della contestazione o comunque ad una non irragionevole dilatazione dei suoi tempi, contenute nel Capo I, l. 24 novembre 1981 n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro. L’intento del legislatore è stato quello di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati, sia che conseguano ad illeciti qualificati ‘ab origine’ come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie. La preventiva comunicazione e descrizione sommaria del fatto contestato con l’indicazione delle circostanze di tempo e di luogo (idonee ad assicurare, già nella fase del procedimento amministrativo anteriore all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione, la tempestiva difesa dell’interessato), attiene ai principi del contraddittorio ed è garantito dalla legge n. 689 del 1981 attraverso la previsione e l’obbligo di una tempestiva contestazione della violazione (ai sensi dell’art. 14, ove non si proceda alla contestazione immediata dell’addebito, «gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento»). L’ampia portata precettiva è esclusa soltanto in presenza di una diversa regolamentazione da parte di una fonte normativa che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre una deroga alla norma generale e di principio.

Pres. (f.f.) Simonetti – Est. Lobis

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2830 del 2022, proposto da
Servizio Elettrico Nazionale Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
U.Di.Con. – Unione per la Difesa dei Consumatori, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 02332/2022, resa tra le parti, concernente sanzione amministrativa per pratica commerciale scorretta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2022 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti l’avv. Fabio Cintioli e l’avv. Fiduccia dell’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. . Con l’atto di appello in esame è stata impugnata la sentenza del TAR Lazio, sez. I, 28 febbraio 2022, n. 2302 con la quale è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) n. 28509 adottato nell’adunanza del 22 dicembre 2020, con il quale è stata contestata ad Enel Energia S.p.A.(“ENEL”) e alla soc. Servizio elettrico Nazionale s.p.a. (“SEN”) una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 24 e 25 del Codice del Consumo ed è stata irrogata a carico di ENEL una sanzione di € 4.000.000,00 ed a SEN una sanzione di 3.500.000 euro nonché disposta la pubblicazione – a cura e spese dei professionisti – di una dichiarazione rettificativa ai sensi dell’art. 27, co. 8, del Codice del Consumo, per aver gestito in modo inadeguato le istanze di prescrizione biennale presentate dagli utenti, i successivi reclami ed i tentativi di conciliazione, per non avere correttamente accertato la responsabilità dei consumatori per omessa/tardiva lettura dei contatori, procedendo all’incasso di somme non dovute in forza della minaccia della sospensione e distacco di un servizio essenziale oggetto di fornitura.

In particolare l’illecito sarebbe consistito nel fatto che Enel e SEN, nel trattare le istanze di prescrizione, si sarebbero avvalsi principalmente delle indicazioni fornite dal Distributore.

Come emerge dalla narrazione in fatto della sentenza impugnata, il ricorso in primo grado era strutturato su sei motivi di impugnazione.

Premesso che la vicenda in contestazione si era svolta nella vigenza dell’art. 1, comma 5, della legge di bilancio 2018 (secondo cui le disposizioni sulla prescrizione breve biennale del diritto al corrispettivo dovuto al venditore di energia elettrica “non si applicano qualora la mancata o erronea rilevazione dei dati di consumo derivi da responsabilità accertata dell’utente”), disposizione abrogata con la legge di bilancio dell’anno successivo, con il primo motivo è stata contestata l’interpretazione della suddetta normativa della legge di bilancio 2018 fornita dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o Autorità) contenuta nel provvedimento, sostenendo che addosserebbe in capo al venditore una responsabilità per fatto altrui; si riteneva che, conformemente a quanto chiarito da ARERA nel parere rilasciato nel corso del procedimento, solo il distributore fosse il soggetto che ha la gestione dei contatori ed il potere/dovere di eseguirne la lettura. La ricorrente in primo grado aggiungeva che, qualora le disposizioni di cui all’art. 1, commi 4 e ss., della legge di bilancio 2018 fossero interpretate nel senso di non consentire al venditore di accertare la sussistenza di una responsabilità dell’utente ai fini dell’art. 1, comma 5, attraverso le dichiarazioni rese dal distributore, allora la disciplina dovrebbe ritenersi costituzionalmente illegittima per violazione degli articoli 3, 23 e 41 Cost. domandando che venisse sollevata questione di legittimità costituzionale sul punto. Con riferimento alla durata della condotta contestata, la ricorrente in primo grado censurava, in via subordinata, l’affermazione dell’Autorità secondo cui la pratica non si sarebbe mai interrotta, in quanto nel giugno del 2020, in conseguenza della notifica dell’avvio del procedimento, aveva sospeso la trattazione delle istanze di prescrizione presentate dagli utenti, conformandosi ad uno specifico obbligo imposto dall’art. 1, comma 4, della legge di bilancio 2018.

Con il secondo motivo di ricorso è stata contestata la genericità del provvedimento: non sarebbero stati specificati i contorni della condotta illecita punibile, in particolare in relazione alla presunta inadeguatezza della gestione delle istanze di prescrizione biennale, dei successivi reclami e dei tentativi di conciliazione e non sarebbe stato chiarito cosa la ricorrente avrebbe dovuto fare per rispettare la legge e per evitare la sanzione.

Con il terzo motivo di ricorso, che riguardava la condotta sanzionata relativa all’“acquisizione immediata dei crediti prescrivibili laddove gli utenti avessero optato per il pagamento tramite domiciliazione bancaria/postale o su carta di credito”, si criticava che l’Autorità non avrebbe considerato le difficoltà tecniche nell’implementare gli interventi tecnici volti ad escludere dal flusso automatico di domiciliazione le fatture relative ad importi prescrivibili; si sosteneva che nelle more dell’implementazione dei predetti interventi, l’eventuale addebito automatico di importi riferiti a periodi per i quali poteva essere maturata la prescrizione non avrebbe precluso ai clienti di eccepire l’intervenuta prescrizione e, quindi, non vi sarebbero elementi per qualificare la pratica imputata come scorretta e aggressiva.

Con il quarto motivo la ricorrente in primo grado censurava il provvedimento in relazione alla decadenza del termine per la contestazione dell’illecito, in quanto la comunicazione di avvio sarebbe stata notificata tardivamente, e in particolare oltre il termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 della L. n. 689/1981; in sostanza si sosteneva che gli elementi necessari per l’avvio del procedimento fossero stati conosciuti dall’Autorità fin dal marzo 2018, mentre il procedimento istruttorio avrebbe avuto avvio solamente il 6 luglio 2020.

Col quinto motivo, la ricorrente deduceva che l’Autorità avrebbe imposto la misura ulteriore dell’obbligo di pubblicazione di una dichiarazione rettificativa nonostante non vi fossero effetti che avrebbero potuto ancora essere prodotti, dal momento che la condotta era cessata e che era sopraggiunta anche una modifica normativa. Deduceva inoltre che l’Autorità si sarebbe ritenuta titolare ex lege di un potere di costituire un diritto di credito in capo all’utente quale conseguenza diretta ed immediata del provvedimento amministrativo con il quale si accertava la sussistenza di una pratica scorretta nella gestione delle eccezioni di prescrizione.

Nel sesto e ultimo motivo di impugnazione, la ricorrente in primo grado contestava la quantificazione della sanzione, ritenendola sproporzionata, in quanto la condotta sarebbe stata conforme alla disciplina di settore dettata dall’ARERA e l’Autorità si sarebbe comunque determinata a sanzionarla tardivamente. Inoltre, l’AGCM non avrebbe tenuto conto della esiguità delle segnalazioni pervenute se parametrate al numero complessivo degli utenti.

I Giudici di primo grado hanno respinto il ricorso, osservando in particolare:

– (i) l’infondatezza delle doglianze di SEN in merito alla tardiva contestazione dell’illecito, in ragione della decorrenza del termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 della legge n. 689/1981, sostenendo che nel caso di specie, venendo in considerazione un procedimento relativo all’accertamento di una pratica commerciale scorretta, estraneo al perimetro dei procedimenti in materia antitrust regolati dal D.P.R. n. 217/1998, non si potrebbe condividere la tesi che afferma l’immediata applicabilità del termine di cui all’art. 14 l. n. 689/1981. Secondo i Giudici di prime cure, i termini previsti nella delibera AGCM 1 aprile 2015 n. 25411, entro cui avviare l’istruttoria, non sono qualificati come perentori e la loro eventuale inosservanza non comporterebbe la decadenza dalla potestà sanzionatoria. In ogni caso il termine di avvio dell’istruttoria, quand’anche fosse perentorio, decorrerebbe pur sempre non già dalla notizia del fatto ma dall’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita. Il che non toglie che il termine debba essere pur sempre ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguere l’operato dell’AGCM. Secondo il Collegio di primo grado nella presente fattispecie non sarebbero sussistite le condizioni per ritenere tardivo l’intervento dell’Autorità, in quanto l’elemento cardine dell’illecito contestato afferisce alla cattiva gestione delle istanze di prescrizione presentate dai consumatori. Dalla documentazione in atti risulterebbe che le prime segnalazioni sono pervenute nel marzo del 2018 e si sarebbero intensificate nell’anno successivo, proseguendo anche nel corso del 2020. A fronte di tale quadro fattuale, la durata della fase preistruttoria, conclusasi il 6 luglio 2020 con l’avvio del procedimento, non sarebbe da ritenersi irragionevolmente lunga, sull’assunto della necessità per l’Autorità di ponderare il numero delle segnalazioni e la significatività delle criticità descritte dall’utenza;

– (ii) la correttezza del ragionamento svolto dall’Autorità, secondo il quale non può che essere il venditore il soggetto tenuto a svolgere la funzione di intermediazione tra cliente e distributore, intrattenendo con entrambi i soggetti della “filiera” energetica rapporti diretti. Tale posizione obbligherebbe il venditore a valutare la fondatezza delle dichiarazioni del consumatore sulle ragioni della tardiva od omessa lettura del contatore, riconoscendo o meno l’operatività del ritardo ed il costo economico dei corrispettivi tardivamente fatturati. Questo costo potrebbe essere anche imputato al distributore se questo dovesse risultare colpevolmente inadempiente al proprio obbligo di rilevare tempestivamente i consumi. Quindi non sarebbe consentito al venditore disattendere le istanze dei consumatori senza effettuare, prima, una adeguata istruttoria per valutare la fondatezza delle relative affermazioni;

– (iii) la adeguata specificità delle argomentazioni contenute nel provvedimento sulla inidoneità condotta del professionista a soddisfare il canone di diligenza richiesto. Per quanto concerne la gestione delle istanze di prescrizione, questa era incentrata infatti sull’inversione dell’onere della prova in sfavore del consumatore, il quale – di fronte a mere dichiarazioni del distributore quanto al non perfezionamento del tentativo di lettura del contatore ed in assenza di riscontri acquisiti in via istruttoria – sarebbe stato costretto a smentire le attestazioni del distributore sui tentativi di lettura svolti e non andati a buon fine. Il provvedimento, con riferimento alla condotta tenuta, evidenzia che il beneficio della prescrizione sarebbe stato applicato solo alla parte variabile e che la modalità di gestione delle istanze sarebbe stata modificata solo con le fatture emesse a partire dal mese di aprile 2020 nonostante fin dal mese di gennaio 2020 fosse entrata in vigore la nuova disciplina sull’accoglimento delle istanze di prescrizione; la stessa condotta sarebbe stata tenuta in sede di reclamo e di conciliazione, ove i consumatori sarebbero stati indebitamente condizionati a versare somme non dovute per evitare la sospensione od il distacco della fornitura;

– (iv) la presenza, nella pratica contestata alla soc. ricorrente, di elementi richiamati dalla giurisprudenza con riferimento alla pratica aggressiva, consistenti in una serie di ostacoli onerosi e sproporzionati posti in essere per indurre i consumatori a corrispondere importi non dovuti in quanto richiesti per crediti prescritti; dal provvedimento emergerebbe che il professionista avrebbe acquisito immediatamente i crediti prescrivibili nel caso di pagamento tramite domiciliazione bancaria o postale o su carta di credito, il che costituirebbe un comportamento in contrasto con la regolazione in materia, anche perché lo stesso professionista non si sarebbe attivato tempestivamente, dopo l’entrata in vigore delle legge di Bilancio 2018, per escludere l’addebito automatico, ma solamente in seguito alla delibera ARERA n. 569/2018 del 14.11.2018;

– (v) la congruità della motivazione contenuta nel provvedimento di AGCM laddove si discosta dal parere reso da ARERA in merito al compito in capo al distributore e non al venditore di accertare la responsabilità del cliente per il ritardo; l’autorità avrebbe congruamente motivato le ragioni per le quali l’onere del venditore non poteva limitarsi a fornire al cliente informazioni per consentirgli di esercitare i propri diritti; la legge di bilancio del 2018 avrebbe introdotto un regime di prescrizione breve che “opera tanto a monte, nei rapporti tra distributore e venditore, quanto a valle, tra venditore e consumatore: in relazione a questo secondo aspetto del rapporto contrattuale, non può che spettare al venditore provare l’esistenza di una responsabilità del consumatore in grado di impedire il decorso della prescrizione breve”;

– (vi) la chiarezza del contenuto della diffida prevista nel provvedimento, la quale esige dal professionista di indicare le iniziative assunte per garantire agli utenti una corretta gestione delle istanze da loro presentate, rivedendo quelle disattese senza avere proceduto ad una congrua istruttoria; anche l’ulteriore prescrizione della dichiarazione rettificativa non avrebbe lo scopo di sanzionare l’operatore, bensì di contrastare l’eventuale persistere degli effetti della pratica commerciale scorretta, per cui la misura disposta sarebbe congrua rispetto alle finalità perseguite;

– (vii) la correttezza dell’entità della sanzione in riferimento ai criteri ed alle relative disposizioni contenute nelle norme di riferimento, le quali sono state applicate coerentemente con le indicazioni fornite dalla giurisprudenza.

2. Avverso la sentenza di primo grado parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

Con il primo motivo del ricorso in appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla errata interpretazione dell’art. 1, commi 4 e 5, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Legge di Bilancio 2018). Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 4 e 5, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Legge di Bilancio 2018). Violazione degli articoli 20, 24 e 25 del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo). Violazione e falsa applicazione dell’art. 2935 cod. civ. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, nonché per sviamento, irragionevolezza e illogicità manifesta. Incompetenza relativa), parte appellante ritiene errata, arbitraria, in contrasto con pacifici e fondamentali principi dell’ordinamento giuridico e apertamente smentita dal parere reso nel procedimento dal Regolatore, l’interpretazione della legge del bilancio del 2018 e del verbo “accertare” ivi enunciato. Impedire al venditore di avvalersi del distributore significherebbe attribuirgli un comportamento inesigibile, in quanto il distributore non sarebbe soltanto il soggetto cui compete di effettuare la lettura – il che già dovrebbe far ricadere nella sua sfera l’ambito di rilevanza probatoria – ma svolgerebbe tale attività come un concessionario di servizio pubblico ed in tale veste sarebbe chiamato ad attestare se la lettura del contatore sia stata possibile, se l’utente si sia adoperato in questo senso per favorirla o almeno consentirla o se invece così non sia stato. Se al venditore non fosse consentito di avvalersi del rapporto col distributore, il venditore non avrebbe sostanzialmente nessuna possibilità di provare l’imputabilità del fatto al consumatore e sarebbe inconsistente la tesi che si afferma il par. 111 del provvedimento, secondo cui il venditore dovrebbe iniziare a promuovere cause civili verso i suoi utenti. Secondo l’appellante, il giusto equilibrio in questa vicenda potrebbe essere raggiunto anche mediante l’autolettura, da sempre sollecitata e raccomandata ai propri clienti. La rilevanza dell’autolettura in questa vicenda sarebbe evidente e lo stesso parere di ARERA avrebbe messo in stretta relazione l’adempimento del ruolo del distributore da una parte e l’incentivo all’autolettura dall’altra parte; il principio di buona fede oggettiva e di leale collaborazione, che ha una valenza reciproca, dovrebbe valere anche per il consumatore, sicché dovrebbe anche tenersi conto del fatto che l’utente, qualora volesse sottrarsi al rischio di una condotta impropria del distributore e delle eventuali difficoltà di reagire ad essa con apposite prove, ben potrebbe optare per l’autolettura, risolvendo così la problematica a monte. Inoltre, il provvedimento non avrebbe mai detto che cosa il venditore avrebbe dovuto fare per rispettare la legge e per evitare la sanzione.

Con il secondo motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla mancata valutazione del parere endoprocedimentale di ARERA. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 1-bis, del d.lgs. n. 205 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 della direttiva 2005/29/CE. Violazione e falsa applicazione degli articoli 16 e 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, nonché per sviamento, irragionevolezza e illogicità manifesta), l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza per aver ritenuto adeguatamente assolto l’onere di motivazione incombente sull’Autorità nel discostarsi dal parere dell’ARERA, con il quale sarebbe stato escluso che è il venditore il soggetto deputato ad accertare la responsabilità del cliente finale. Ad avviso dell’appellante il parere di ARERA avrebbe avuto cura di precisare anzitutto che “La complessità di tale fenomeno dipende, principalmente, dal fatto che la c.d. maxibolletta, emessa dal venditore, si produce in conseguenza di una condotta, consistente in un ritardo nella rilevazione e messa a disposizione del dato di misura effettivo, che rientra nella disponibilità del distributore” e ancora che “… la responsabilità dell’attività di misura presso gli impianti di consumo dei clienti finali … è unicamente posta in capo al distributore e non al venditore” e infine che “la regolazione non ha attribuito al venditore il ruolo di soggetto deputato ad accertare o meno la responsabilità del cliente finale o del distributore bensì quello di fornire in modo completo, trasparente ed oggettivo al cliente finale le informazioni e gli ulteriori elementi necessari a consentire al cliente medesimo di esercitare i propri diritti”. Pertanto, non basterebbe proporre una interpretazione differente dal parere, tout court, per dire che sarebbe stato assolto l’obbligo di motivazione. Sostiene la parte appellante che – anche si volesse ammettere che tra le due tesi interpretative debba prevalere quella di AGCM, come fatto dal Giudice di primo grado – sarebbe innegabile che vi fosse quantomeno non solo un’elevata incertezza interpretativa ma anche un quadro regolatorio vigente che a quella data poneva l’obbligo di accertamento a carico del distributore; quindi, anche solo il prendere atto di questa incertezza e di questo contesto regolatorio dovrebbe valere ad escludere quantomeno che un illecito sia stato commesso e che possa essere attribuito a SEN un profilo soggettivo di responsabilità. L’appellante eccepisce che l’Autorità, qualora avesse ritenuto di richiedere ad essa una condotta diversa, avrebbe avuto la possibilità di avviare la moral suasion prevista dall’art. 4, comma 5, della Delibera AGCM 1 aprile 2015, n.25411 -Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore, invitando la Società a rimuovere i profili “di possibile scorrettezza di una pratica commerciale”, prima ancora di avviare un procedimento istruttorio e senza, quindi, arrivare a contestare la sussistenza di un illecito.

In subordine, l’appellante chiede di sollevare una questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE al fine di verificare: se la direttiva 2005/29/CE, e in particolare l’art. 2, lett. h), nella parte in cui definisce la “diligenza professionale” come il “rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatore”, l’art. 5, par. 2, nella parte afferma che “Una pratica commerciale è sleale se: a) è contraria alle norme di diligenza professionale”, l’art. 5, par. 3, nella parte che la pratica commerciale deve alterare la condotta del consumatore “in un modo che il professionista può ragionevolmente prevedere”, unitamente all’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea nella parte in cui tutela la libertà d’impresa e all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea nella parte in cui riconosce il diritto alla buona amministrazione, che impone come corollario la tutela del legittimo affidamento, ostino a che l’AGCM possa qualificare come pratica commerciale scorretta una condotta conforme alla regolazione settoriale, e questo in un contesto nel quale esistono almeno dubbi interpretativi circa la sua possibile effettiva conformità alla detta regolazione, espressamente riconosciuta tale nel corso del procedimento attraverso un parere dell’Autorità nazionale di regolazione ”.

Con il terzo motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 1, commi 4 e 5, della legge 27 dicembre 2017 n. 205, in relazione agli artt. 3, 23 e 41 Cost.), l’appellante sostiene che qualora si dovesse ritenere che l’art. 1, commi 4 e ss., della Legge di Bilancio 2018 non consentirebbe al venditore di accertare la sussistenza di una responsabilità dell’utente attraverso le dichiarazioni rese dal distributore, questa interpretazione priverebbe il venditore – del tutto estraneo alle attività di lettura dei contatori – della possibilità di far valere il principio generalissimo, cristallizzato nell’art. 2935 cod. civ., secondo cui il termine di prescrizione non inizia a decorrere se non dal momento in cui il diritto è conosciuto e può essere in concreto fatto valere, con la conseguenza che la medesima disposizione dovrebbe ritenersi costituzionalmente illegittima per violazione degli articoli 3, 23 e 41 Cost.

Con il quarto motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla residuale condotta riferita agli addebiti attraverso domiciliazione bancaria. Violazione e falsa applicazione degli articoli 20, 24 e 25 del d.lgs. n 206 del 6 settembre 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 4 e 5, della legge 27 dicembre 2017 n. 205. Eccesso di potere per travisamento di fatto, difetto di istruttoria, irragionevolezza e ingiustizia manifesta), viene censurata la sentenza di primo grado laddove aderisce alla tesi di AGCM che l’appellante avrebbe tenuto una condotta scorretta nel lasso di tempo tra la pubblicazione della Legge di Bilancio 2018 e l’implementazione degli sviluppi informatici necessari all’adeguamento alla deliberazione ARERA n. 569/2018, per non aver impedito gli addebiti automatici di importi prescritti (nei confronti degli utenti che hanno chiesto la domiciliazione bancaria), statuendo che in questo lasso di tempo la condotta si sarebbe tradotta “in una forma di “prelievo automatico” di somme soggette a prescrizione, che integra una pratica commerciale aggressiva”, limitando la libertà del consumatore, senza che possa rilevare la circostanza per cui il cliente avrebbe potuto in ogni caso ricevere la restituzione delle somme addebitate. Secondo l’appellante, essa ancor prima di aver implementato le misure dettate da ARERA, non avrebbe mai precluso ai clienti che avevano optato per l’addebito attraverso la domiciliazione bancaria di eccepire l’intervenuta prescrizione. Anche prima dell’adeguamento alla deliberazione 569/2018 i clienti, attraverso un apposito messaggio direttamente in fattura, sarebbero stati sempre chiaramente edotti di tale facoltà e che l’eventuale addebito automatico non avrebbe precluso loro la possibilità di eccepire la prescrizione e, in caso di accoglimento dell’istanza, di ricevere la restituzione delle somme eventualmente già prelevate, cosa che sarebbe puntualmente accaduta per 1.018 clienti SEN. Pertanto dovrebbe ritenersi escluso nel caso di specie qualsiasi elemento di aggressività, non potendosi rinvenire nella condotta posta in essere dalle Società alcun elemento tale da ingenerare un indebito condizionamento nei confronti dei consumatori, né tanto meno idoneo a limitarne la libertà di scelta o di comportamento.

Con il quinto motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla tardività dell’avvio dell’istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Violazione del principio di tempestiva contestazione degli illeciti amministrativi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.), l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso con cui è stata eccepita l’illegittimità del provvedimento adottato a valle di una fase pre-istruttoria, la quale si sarebbe irragionevolmente protratta per un lunghissimo tempo prima dell’avvio dell’istruttoria. L’Autorità, pur avendo avuto notizia fin dal mese di marzo del 2018 della condotta ritenuta illecita, avrebbe comunicato l’avvio dell’istruttoria soltanto il 6 luglio 2020, attendendo, quindi, due anni e quattro mesi per contestare all’odierna appellante la sussistenza della violazione degli articoli 20, 24 e 25 del Codice del Consumo, senza compiere alcuna attività istruttoria, come sarebbe stato dimostrato nel giudizio di primo grado attraverso la produzione dell’indice del fascicolo istruttorio. Una tale condotta omissiva costituirebbe un’evidente violazione dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981 ai sensi del quale la contestazione degli illeciti amministrativi deve intervenire entro 90 giorni dal momento in cui si ha conoscenza della sussistenza dell’illecito, nonché una violazione del principio di tempestiva contestazione degli illeciti amministrativi, che costituisce un diretto precipitato del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.. La tesi del Giudice di primo grado, secondo la quale la disciplina dettata dall’art. 14 cit. sarebbe derogata dalla delibera del 01.04.2015 n. 25411 con cui AGCM ha dettato il Regolamento per disciplinare le procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di pratiche commerciali scorrette, sarebbe infondata, in quanto il Consiglio di Stato ha in più occasioni affermato che il termine di cui all’art. 14 della l. n. 689 del 1981 trova applicazione (anche) ai procedimenti condotti dall’AGCM per l’accertamento di pratiche commerciali scorrette o violazioni dei diritti dei consumatori. In particolare, il Consiglio di Stato ha ricordato che “… il termine per la contestazione delle violazioni amministrative abbia pacificamente natura perentoria avendo la precisa funzione di garanzia di consentire un tempestivo esercizio del diritto di difesa; precisando che l’ampia portata precettiva della disposizione sia esclusa soltanto dalla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio” (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2021, n. 738). Il Consiglio di Stato, peraltro, al fine di superare la ormai consueta obiezione di AGCM secondo cui l’art. 14 della l. n. 689 del 1981 non sarebbe applicabile ai suoi procedimenti in quanto non espressamente menzionato dalla disciplina attributiva del potere, ha ritenuto che “le norme di principio, relative ad una immediatezza della contestazione o comunque ad una non irragionevole dilatazione dei suoi tempi, contenute nel Capo I della legge 24 novembre 1981 n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è applicata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro”. In tal senso, peraltro, è chiaro l’intento del legislatore “…di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati sia che conseguano ad illeciti qualificati “ab origine” come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie”. Da tutto quanto precede consegue che “La natura perentoria del termine per la contestazione delle violazioni amministrative è quindi implicita nella stessa funzione di garanzia e la loro portata è generale ed esclusa soltanto dalla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio”.

Applicati i predetti principi al caso di specie, sarebbe agevole rilevare che l’Autorità è incorsa in un’evidente violazione dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981. A tale riguardo l’appellante rileva inoltre che AGCM, per sua stessa ammissione (par. 6 del provvedimento), fin dal marzo 2018 avrebbe avuto tutti gli elementi per contestare l’illecito e ciononostante avrebbe ritardato di quasi due anni e mezzo il momento della formale contestazione alle società. Inoltre, dall’esame dell’indice del fascicolo istruttorio (doc. 8), emergerebbe che la stragrande maggioranza delle segnalazioni è pervenuta ad AGCM tra il 2018 e il 2019, mentre sarebbero pochissime e sicuramente numericamente meno rilevanti quelle pervenute nel 2020. L’appellante afferma al riguardo anche che nell’ambito di un parallelo giudizio (che aveva ad oggetto una condotta analoga a quella di SEN tenuta da un’altra società di vendita di energia elettrica e gas) l’Autorità avrebbe ritenuto che un numero pari a 70 segnalazioni fosse idoneo a dimostrare la natura “non sporadica della condotta” (TAR Lazio, sez. I, 28 febbraio 2022, n. 2303); considerato che l’Autorità aveva ricevuto 70 segnalazioni già alla data del 21 giugno 2019, sarebbe evidente che quantomeno da quella data l’Autorità doveva ritenersi a conoscenza della effettiva consistenza del fenomeno, sicché l’avvio deliberato esattamente un anno dopo deve ritenersi tardivo.

Con il sesto motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla irrogazione della sanzione pecuniaria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 18, 20 e 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Violazione degli articoli 11 e 14 della l. n. 689/1981. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento. Violazione art. 3 l. n. 241/1990. Difetto di motivazione), proposto in via del tutto subordinata, l’appellante censura la sentenza anche nella parte in cui ha affermato la legittimità del provvedimento nella parte in cui ha deciso di irrogare una sanzione pecuniaria. Secondo l’appellante sarebbe stato dimostrato da essa che la condotta tenuta sarebbe stata conforme alla disciplina di settore dettata dall’ARERA in attuazione della Legge di Bilancio del 2018, com’è emerso anche dal parere rilasciato dal Regolatore di settore ad AGCM nel corso del procedimento. Secondo la sentenza il contenuto del parere di ARERA sarebbe irrilevante ai fini della mitigazione della pena in quanto la contestazione riguarderebbe il mancato rispetto del canone di diligenza richiesto al professionista nella gestione delle istanze di prescrizione”.

L’appellante non ritiene corretto sostenere che il rispetto della regolazione vigente, dimostrato dal parere reso da ARERA, sia irrilevante ai fini della quantificazione della sanzione, argomentando che tale circostanza, ove anche non fosse sufficiente ad escludere, almeno in parte, la sussistenza degli illeciti contestati avrebbe dovuto costituire oggetto di attenta valutazione al fine della quantificazione della sanzione. Infine fa presente che AGCM era a conoscenza della condotta contestata a SEN fin dal mese di marzo del 2018 ma si è determinata a contestare la possibile sussistenza di un illecito solo nel luglio del 2020, per cui, in considerazione del tenore della sentenza del Consiglio di Stato Sez VI n 727 del 02.02.2022, l’ampio decorso del tempo dal momento in cui è pervenuta ad AGCM la prima segnalazione, avrebbe dovuto essere quantomeno considerato da parte dell’Autorità ai fini della quantificazione della sanzione.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) si è costituita in giudizio con atto del 14.04.2022.

Con atto depositato il 27.04.2022 l’appellante ha chiesto l’adozione di misure cautelari monocratiche in attesa della camera di consiglio e della trattazione della domanda cautelare in sede collegiale ai sensi dell’art. 55 c.p.a., limitatamente all’ordine con cui AGCM ha imposto a SEN di pubblicare la dichiarazione rettificativa contenuta nel testo allegato al provvedimento, nonché l’esecutività della sentenza appellata; con decreto cautelare n. 1952/2022 del 28.04.2022 è stata sospesa la sentenza appellata ed è stata disposta la sospensione del provvedimento impugnato in primo grado limitatamente alla parte in cui si prevede che la ricorrente proceda a pubblicare una dichiarazione rettificativa.

Con ordinanza cautelare n. 2034/2022 del 06.05.2022 è stata sospesa la sentenza di primo grado e, con essa, il provvedimento impugnato, limitatamente alla parte in cui si dispone che la ricorrente proceda a pubblicare la dichiarazione rettificativa allegata al provvedimento ed è stata fissata l’udienza di merito del 07.07.2022.

Prima dell’udienza pubblica le parti hanno depositato documenti e illustrate le rispettive posizioni con il deposito di ulteriori scritti difensivi, anche in replica.

Alla pubblica udienza del 07.07.2022 la causa è passata in decisione.

3. L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

3.1. Il Collegio ritiene fondata – e logicamente pregiudiziale – la doglianza fatta valere dalla parte appellante con il quinto motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla tardività dell’avvio dell’istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Violazione del principio di tempestiva contestazione degli illeciti amministrativi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.), con il quale viene reiterato il quarto motivo del ricorso in primo grado, che censura l’illegittimità del provvedimento in ragione della tardività dell’avvio dell’istruttoria e la violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della l. n. 689/1981.

3.2. A questo riguardo, il Giudice di primo grado, pur consapevole dell’esistenza di due differenti orientamenti sul tema della diretta applicabilità dell’art. 14 della legge n. 689/1981, aveva basato la sua conclusione sulla inapplicabilità dell’art. 14 della legge n. 689/1981 con riferimento alla dedotta tardiva contestazione dell’illecito, in considerazione della circostanza: i) che nel caso concreto si trattava di un procedimento relativo all’accertamento di una pratica commerciale scorretta, estraneo al perimetro dei procedimenti in materia antitrust regolati dal DPR n. 217/1998”, per cui non si riteneva condivisibile la tesi giurisprudenziale che afferma l’immediata applicabilità del termine di cui all’art. 14 l. n. 689/1981 sostenendo peraltro che: ii) “nel caso di illeciti consumeristici, infatti, è presente la delibera Agcm 1. aprile 2015 n. 25411, adottata dall’Autorità ai sensi dell’art. 27, comma 11 del d.lgs. n. 205/2006 (cd. “Codice del Consumo”) che ha imposto all’Autorità di dotarsi di un regolamento per disciplinare le procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di pratiche commerciali scorrette L’art. 6 del regolamento prevede che l’avvio dell’istruttoria sia disposto entro il termine di 180 giorni dalla ricezione dell’istanza di cui all’art. 4 del regolamento, con cui il soggetto segnalante chiede l’intervento dell’Autorità nei confronti di una pratica commerciale ritenuta scorretta. Il termine è interrotto in caso di richiesta di informazioni, fino alla ricezione delle stesse.

Questa Sezione ha più volte osservato come il regolamento sulle procedure istruttorie dell’Agcm, pur prevedendo una scansione temporale dell’attività dell’Autorità, non qualifica espressamente i termini come perentori, né individua ipotesi di decadenza dalla potestà sanzionatoria, né, infine, prevede una illegittimità del provvedimento o dell’accertamento pregresso, tardivamente esercitato.

Inoltre, si è rammentato che, anche a volere ritenere perentori detti termini, il relativo computo, soprattutto della fase preistruttoria dei procedimenti dell’Autorità, decorre non già alla notizia del fatto sanzionabile, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita”. Dunque, nonostante l’assenza di un termine decadenziale entro cui avviare l’istruttoria, essa deve essere comunque avviata entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguere l’operato dell’Agcm. Tanto premesso, il Collegio ritiene che nella presente fattispecie non sussistono le condizioni per ritenere tardivo l’intervento dell’Autorità”.

3.3. Il Collegio ritiene che le suddette argomentazioni non possano essere condivise alla luce dei precedenti della Sezione in tema di pratiche commerciali (sent n. 4694/2022; 8155/2021, 8491/2021, 738/2021) ai quali questo Collegio si richiama e ai quali intende dare continuità.

3.4. Secondo tali decisioni di questa Sezione (in particolare la sent. 4694/2022 cit., che peraltro concerne un provvedimento AGCM antecedente il regolamento del 2015), le norme di principio relative alla immediatezza della contestazione o comunque ad una non irragionevole dilatazione dei suoi tempi, contenute nel Capo I, l. 24 novembre 1981 n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro. L’intento del legislatore è stato quello di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati, sia che conseguano ad illeciti qualificati ‘ab origine’ come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie.

La preventiva comunicazione e descrizione sommaria del fatto contestato con l’indicazione delle circostanze di tempo e di luogo (idonee ad assicurare, già nella fase del procedimento amministrativo anteriore all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione, la tempestiva difesa dell’interessato), attiene ai principi del contraddittorio ed è garantito dalla legge n. 689 del 1981 attraverso la previsione e l’obbligo di una tempestiva contestazione della violazione (ai sensi dell’art. 14, ove non si proceda alla contestazione immediata dell’addebito, «gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento»).

L’ampia portata precettiva è esclusa soltanto in presenza di una diversa regolamentazione da parte di una fonte normativa che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre una deroga alla norma generale e di principio.

3.5. Per quanto riguarda la disciplina della potestà sanzionatoria dell’Autorità in materia di pratiche commerciali scorrette l’art. 27, c. 13 del D.Lgs. 06/09/2005, n. 206 (Codice del consumo) prevede che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente decreto si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni. Il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni, clausole vessatorie”, approvato con delibera AGCM del 1 aprile 2015, n. 25411 contiene all’art. 6 l’indicazione di un termine di 180 giorni per la contestazione degli addebiti.

Il rapporto tra tale termine di fonte regolamentare (per quanto il potere regolamentare delle autorità indipendenti presenti, come noto, caratteri peculiari) e quello di natura primaria derivante dalla l. 689/1981 è sviluppato nelle difese di parte appellante, sostenendosi che la fonte regolamentare non avrebbe potuto derogare a quella primaria, neppure in nome del criterio di specialità.

Il Collegio può prescindere dall’esaminare tale questione (su cui i precedenti della Sezione sopra citati non sempre convergono), in quanto sia che si applichi l’art. 14 della l. 689/1981, sia che si segua l’art. 6 del regolamento AGCM del 2015, comunque ricorre la denunziata tardività e la conseguente decadenza dal potere.

Infatti, anche il secondo termine, di fonte regolamentare, è stato già qualificato dalla Sezione come di natura perentoria (v. sent. 8155/2021, cit.), sulla base di una interpretazione convenzionalmente orientata, anche valorizzando la natura afflittiva di sanzioni del tipo di quelle irrogate nel caso di specie (v. punti 13 e 14 della motivazione, cui si fa rinvio, per economia processuale).

Tale conclusione è coerente, oltre che con la giurisprudenza Cedu, alla luce della sicura ascendenza costituzionale del principio di tempestività della contestazione, posto a tutela sia del diritto di difesa dell’incolpato, meglio esercitabile nella immediatezza dei fatti anziché a distanza di tempo, sia anche a tutela dei consumatori in tesi lesi dalla violazione (e quindi del bene giuridico che giustifica la previsione del precetto e della relativa sanzione in caso di violazione), nei cui confronti il protrarsi della violazione finirebbe per aggravare le conseguenze dannose.

3.6. Il principio di immediatezza della contestazione costituisce un corollario del “giusto procedimento» sanzionatorio”. Come osservato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 151 del 2021, sia pure con riguardo al termine di conclusione del procedimento sanzionatorio), in materia di sanzioni amministrative, il principio di legalità non solo «impone la predeterminazione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere, della configurazione della norma di condotta la cui inosservanza è soggetta a sanzione, della tipologia e della misura della sanzione stessa e della struttura di eventuali cause esimenti (sentenza n. 5 del 2021), ma deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione cronologica dell’esercizio del potere».

3.7. I canoni di civiltà giuridica del diritto punitivo trovano sì applicazione nei procedimenti sanzionatori di carattere punitivo-afflittivo, del pari di quello qui in contestazione, ma non necessariamente con le stesse modalità con le quali sono tutelati nei processi penali, dovendo la loro realizzazione adattarsi alle caratteristiche tecniche dell’azione amministrativa ed essere bilanciata con altri interessi di pari rango.

Per questi motivi, il decorso del termine (tanto dei novanta giorni di cui all’art. 14 della legge n. 689 del 1981, quanto dei 180 giorni di cui al veduto regolamento AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette), è collegato non già alla data di commissione della violazione, bensì al tempo di accertamento dell’infrazione. Si fa riferimento non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione) della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità del periodo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari per una matura e legittima formulazione della contestazione.

3.8. – Sulla base della ricostruzione della posizione giurisprudenziale valevole, si passa allo scrutinio della fattispecie in esame.

3.9. Nel caso di specie, la motivazione posta a fondamento della sentenza impugnata non appare coerente ai principi sopra riassunti, in quanto, nella specie, non si tratta di mesi, come nei precedenti invocati dall’Autorità e dei principi sopra riportati e già espressi dalla sezione, ma piuttosto di anni (2 anni e 4 mesi).

3.10. Infatti, dai documenti in atti (documento n. 8 di primo grado, depositato da SEN e concernente l’indice del fascicolo AGCM PS11564 alla data del 9.7.2020) emerge che, dopo le prime segnalazioni pervenute il 14 marzo 2018, nel corso dell’anno 2018 (e precisamente dal 14.03.2018 al 31.12.2018) sono state registrate altre 38 denunce, mentre nel corso dell’intero anno 2019 ne sono state registrate 72 (il che, nell’insieme, parrebbe escludere che già in tale momento le richieste di intervento potessero definirsi o considerarsi “sporadiche”) ed infine, nel 2020, fino al 12.06.2020 (data della comunicazione dell’avvio del procedimento), sono state registrate 35 denunce, e quindi una media di circa 35 denunce ogni 6 mesi.

3.11. Preso atto che né nella comunicazione di avvio del procedimento del 6.7.2020 (effettuata quando la norma del comma 5 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2017, n. 205 non era più in vigore da oltre 7 mesi), né nella comunicazione del termine di chiusura della fase istruttoria del 22.10.2020, AGCM ha mai indicato le ragioni che avrebbero in ipotesi giustificato il protrarsi della durata della c.d. pre istruttoria, non indicando i motivi circa l’eventuale particolare complessità dell’illecito oggetto di causa ai fini della piena conoscenza della condotta illecita, si ritiene che il lasso temporale di 2 anni e 4 mesi intercorso tra il momento dell’acquisizione delle prime notizie e quello della comunicazione dell’avvio del procedimento, nel caso concreto oltre a violare il disposto dell’art. 6 del veduto regolamento dell’AGCM, in ogni caso non possa essere considerato ragionevole ovvero congruo ai fini della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione) della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti.

3.12. Dalle note inserite a piè delle pagine 2 e 3 della comunicazione di avvio del procedimento del 6.7.2020, contenenti una elencazione esemplificativa delle diverse denunce pervenute con riferimento alle diverse peculiarità di comportamento dell’appellante (contestazione delle bollette di conguaglio mediante sollevazione dell’eccezione di prescrizione biennale, mancato riscontro ai reclami, rigetto delle eccezioni di prescrizione biennale sulla base di svariate motivazioni, imputazione della responsabilità della fatturazione tardiva sul cliente finale sulla scorta delle dichiarazioni rese dal locale distributore ecc.), emerge chiaramente che AGCM era in possesso, almeno alla fine dell’anno 2019, di sufficienti elementi oggettivi e soggettivi, costitutivi della fattispecie, per dare avvio già allora al procedimento.

3.13. In particolare, al punto 6 della comunicazione di avvio del procedimento del 6.7.2020 si legge che “sulla base della maggioranza delle denunce pervenute nel corso del 2019, sia ENEL che SEN avrebbero rigettato le istanze di riconoscimento della prescrizione biennale imputando la responsabilità della fatturazione tardiva direttamente al cliente finale, sulla scorta delle dichiarazioni- non sempre dettagliate e comunque non documentate- rese dal locale Distributore (prevalentemente, e-Distribuzione SPA)”.

3.14. Siccome proprio tale comportamento costituisce la principale condotta di pratica commerciale scorretta contestata all’appellante, trova conferma, sulla base di quanto appena sopra riportato, che al più tardi alla fine dell’anno 2019 l’Autorità era comunque già in possesso di tutti gli elementi per l’avvio del procedimento sanzionatorio. Poiché in concreto l’effettivo avvio procedimentale ha avuto luogo solamente con la comunicazione del 7 luglio 2020, a distanza quindi di oltre sei mesi, è evidente che l’apertura del procedimento è avvenuta in forte ritardo ed oltre ogni termine ragionevole.

3.15. Il Collegio osserva a questo punto che, quand’anche si escludesse nei procedimenti per l’accertamento di pratiche commerciali scorrette la perentorietà del termine di avvio dell’istruttoria, comunque non potrebbe giustificarsi, sul piano della logica e della ragionevolezza, il compimento di una attività di preistruttoria che si dilunghi a tal punto, e in termini così consistenti, dal finire per essere in contrasto con i parametri fondamentali del diritto Cedu (art. 6) non meno che del diritto UE (art. 41 Carta dei diritti fondamentali). Il che vale anche a superare la sollecitazione proveniente dalla difesa erariale affinché sia rimessa alla Corte di Giustizia della UE la questione articolata dell’ipotetico contrasto tra la perentorietà dei termini istruttori e l’effettivo utile della normativa unionale a tutela dei consumatori. Ciò sul rilievo che tale ultima normativa non potrebbe essere interpretata o applicata in contrasto con le fonti europee di rilevanza “costituzionale”.

Le stesse considerazioni, legandosi alla in precedenza ricordata natura delle sanzioni in contestazione, inducono il Collegio a superare anche l’invito, sempre della difesa erariale, a fare applicazione della teoria della c.d. prospective overruling.

3.16. Deve quindi accogliersi il motivo di appello, essendo fondata la censura in relazione alla violazione (delle puntuali disposizioni invocate e più in generale) del principio della non irragionevole dilatazione dei tempi della contestazione di violazioni aventi natura amministrativa per le quali è applicata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro.

3.17. L’accoglimento di tale motivo di appello, relativo al manifesto superamento dei termini consentiti ai fini della contestazione e della permanenza della potestà amministrativa, nel determinare l’annullamento del provvedimento dell’Autorità, comporta l’assorbimento delle altre ragioni di doglianza, dedotte da parte appellante, dal cui eventuale accoglimento in questa sede, e ai fini della domanda demolitoria qui avanzata, la parte non riceverebbe alcuna maggiore utilità (tanto più in chiave prospettica ovvero conformativa, alla luce dell’abrogazione, già ricordata, dell’art. 1, comma 5, della legge di bilancio 2018).

3.18. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

4. Considerata la peculiarità e la parziale novità (almeno alla data di adozione del provvedimento dell’Autorità) di talune delle questioni trattate, sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (RG 2830/2022), lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei termini indicati in motivazione e annulla per quanto di ragione i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente FF

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere

Ulrike Lobis, Consigliere, Estensore

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