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Corte Costituzionale – Sentenza – 5/5/2020 n.100

Redazione Giustamm.it — Mon, 04 May 2020 22:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 5/5/2020 n.100

Pres. Cartabia, Red. Coraggio; Ordinanza di remissione TAR Liguria 15 Novembre 2018 nn. 77 nel procedimento tra la S.C.T. Group srl e il Comune di Alassio

Sulla motivazione del ricorso all’affidamento diretto in house

Appalti – in house – affidamento diretto – art. 192 c. 2 d.lgs. n. 50/2016 – oneri motivazionali – costituzionalmente legittimo – art. 76 Cost – art. 1 lett. a) ed eee) legge delega n. 11/2016 – attuazione direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE – divieto gold plating – non violato

infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192 c. 2 d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) in relazione all’art. 76 Cost. ed in particolare ai criteri direttivi – previsti dall’art. 1, comma 1 lett. a) ed eee) – della legge delega del 2016 n. 11, adottata in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25. Nello specifico, il divieto di introdurre livelli di regolamentazione ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee che limitino la concorrenza tra le imprese, c.d. divieto di gold plating, non è violato dall’obbligo di motivare il ricorso all’affidamento in house. Con tale previsione infatti, il legislatore ha effettuato una scelta proconcorrenziale in favore del ricorso al mercato.

Pronuncia
SENTENZA N. 100
ANNO 2020REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Marta CARTABIA; Giudici : Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI,ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria nel procedimento vertente tra la S.C.T. Group srl (già S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico srl) e il Comune di Alassio e altri, con ordinanza del 15 novembre 2018, iscritta al n. 77 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visti l’atto di costituzione della S.C.T. Group srl (già S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico srl);
udito il Giudice relatore Giancarlo Coraggio secondo le prescrizioni del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1) lettere a) e c), in collegamento da remoto, senza discussione orale, in data 5 maggio 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 5 maggio 2020.

Ritenuto in fatto
1.− Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha sollevato, in riferimento all’art. 76 della Costituzione – ed in relazione all’art. 1, comma 1, lettere a) ed eee), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) – questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.
1.1.− Il rimettente espone in punto di fatto che:
− la società ricorrente, S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico srl, gestiva, in esito a procedura aperta bandita nell’anno 2011, il servizio di parcheggio a pagamento nel Comune di Alassio;
− quest’ultimo, nel corso del 2017, in prossimità della scadenza del contratto stipulato con la ricorrente, aveva bandito una gara pubblica per l’affidamento di diversi servizi nel campo della mobilità, tra cui quello di gestione della sosta a pagamento;
− la gara era andata deserta e l’amministrazione, anziché indire una nuova procedura con diversi parametri economici e minori investimenti a carico del concessionario, aveva prorogato, alle medesime condizioni, il contratto di affidamento a S.C.T.;
− il Comune di Alassio aveva in seguito affidato, senza gara, il servizio di gestione dei parcheggi alla società in house GE.S.CO. srl;
− la ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta comunale 7 maggio 2018, n. 154, di affidamento del servizio, per il periodo 11 giugno 2018-31 dicembre 2023, alla società in house GE.S.CO. srl, nonché la presupposta deliberazione del Consiglio comunale 5 aprile 2018, n. 25, di approvazione della relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per l’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, richiesta dall’art. 34, comma 20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221;
− a sostegno del ricorso, la S.C.T. ha proposto un’unica articolata censura, rubricata «violazione dell’art. 106 del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e dei principi comunitari in materia di in house providing – violazione dell’articolo 1 della L. n. 241/1990 e del principio di trasparenza – violazione dell’articolo 3 della legge 241/1990 e del principio della motivazione – violazione dell’articolo 192, comma 2, del d.lgs. 50/2016 – violazione dell’art. 34, comma 20, decreto-legge 179/2012 – violazione degli articoli 3 bis commi 1 bis e 6 bis del d.l. 138/2011 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della carenza di istruttoria»;
− sotto un primo profilo, la ricorrente lamenta la violazione dei princìpi comunitari in materia di in house providing, non avendo l’amministrazione dato adeguatamente conto della preferenza per tale modello rispetto alle altre possibili forme di affidamento, delle valutazioni economico-qualitative dei servizi offerti e della verifica dell’effettiva capacità del gestore di svolgere correttamente il servizio affidato; nonchè la violazione dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti: codice dei contratti pubblici), ai sensi del quale l’affidamento diretto dovrebbe essere necessariamente preceduto da una valutazione che dia conto delle ragioni che fanno propendere per una delle diverse tipologie, «motivando, secondo una logica di preferenza via via decrescente, in ordine all’impossibilità di utilizzare: 1) in prima battuta, lo strumento – altrimenti sempre preferibile – dell’affidamento mediante procedura di evidenza pubblica; 2) in subordine, quello dell’affidamento a società mista, che in ogni caso presuppone la gara per la scelta del socio privato; 3) in via di ulteriore subordine, quello dell’affidamento in house e senza gara»;
− sotto un secondo profilo, incentrato sull’inesistenza di qualsiasi comparazione tra le forme di gestione e sulla carenza di motivazione e istruttoria, la ricorrente deduce che sarebbe quanto meno «sospetto» il comportamento del Comune, che, dopo avere bandito una procedura andata deserta a causa di valutazioni tecnico-economiche sugli investimenti necessari palesemente erronee, anziché «aggiustare il tiro», con l’indizione di una nuova procedura strutturata su un progetto tecnico-economico sostenibile per il mercato, avrebbe sottratto ad ogni possibile confronto concorrenziale soltanto una parte dei servizi precedentemente posti in gara (la gestione dei parcheggi a pagamento); «[l]a stessa progressione temporale degli atti impugnati costituirebbe spia dell’eccesso di potere per sviamento, apparendo verosimile che la decisione di affidare il servizio in house fosse antecedente, e prescindesse del tutto dalle valutazioni contenute nella relazione illustrativa», predisposta dal Comune ai sensi dell’art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012;
− oltre alla domanda di annullamento la ricorrente ha spiegato anche domanda risarcitoria;
− il Comune di Alassio, costituitosi in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, essendo il contratto con la ricorrente scaduto l’11 giugno 2018, e, nel merito, ne ha chiesto il rigetto.
1.2.− Ciò premesso, il rimettente afferma, in punto di rilevanza, che l’eccezione di inammissibilità del ricorso è infondata, dal momento che, secondo la pacifica giurisprudenza amministrativa, la semplice qualità di operatore del settore legittimerebbe senz’altro la ricorrente a impugnare l’affidamento diretto.
Il TAR Liguria deduce, poi, che il contratto per cui è causa ha ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza e rientra, in ragione dell’importo del canone di concessione (euro 200.000,00 annui, dall’11 gennaio 2018 al 31 dicembre 2023), nella soglia di rilevanza comunitaria di cui all’art. 4, lettera c), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE.
Osserva ancora il rimettente che la norma sospettata di illegittimità costituzionale impone alle stazioni appaltanti di valutare l’opportunità e la convenienza dei provvedimenti di affidamento in house, alla luce, innanzitutto, «delle ragioni del mancato ricorso al mercato», di cui occorre dare conto in motivazione.
Essa costituirebbe, dunque, alla luce dell’unico motivo di ricorso, il parametro legislativo alla stregua del quale il rimettente è chiamato a valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo dell’indicazione espressa delle ragioni del mancato ricorso al mercato e della congruità e/o adeguatezza delle stesse, e ciò perché la società S.C.T. non contesterebbe affatto la sussistenza, in capo alla controinteressata GE.S.CO. srl, delle condizioni stabilite dall’art. 5, comma 1, lettere a), b) e c), del codice dei contratti pubblici per il legittimo ricorso all’in house providing (controllo dell’amministrazione aggiudicatrice analogo a quello esercitato sui propri servizi, 80 per cento dell’attività della controllata effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante, e assenza di partecipazione diretta di capitali privati).
1.3.− In relazione alla non manifesta infondatezza, il TAR Liguria afferma che è noto l’ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale sull’in house providing, che costituisce una modalità di aggiudicazione di una concessione o di un appalto pubblici a soggetti formalmente distinti ma sottoposti ad un controllo talmente penetrante di un’amministrazione da costituirne sostanzialmente un’articolazione organizzativa, e che rappresenta una modalità alternativa all’esternalizzazione (così detto outsourcing) mediante l’avvio di una procedura di evidenza pubblica.
L’istituto, di origine pretoria, avrebbe trovato la sua prima codificazione nell’ordinamento europeo ad opera della citata direttiva 2014/24/UE, la quale, al quinto considerando, afferma che «nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva».
Si tratterebbe di una specifica applicazione del principio di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche, più efficacemente scolpito dall’art. 2, comma 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, a mente del quale la medesima direttiva «riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni».
Coerentemente con tale principio, l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE escluderebbe espressamente dal proprio ambito di applicazione gli appalti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o privato, quando siano soddisfatte le tre condizioni proprie dell’in house (quelle recepite dall’art. 5 del codice dei contratti pubblici).
Secondo il rimettente, dunque, potrebbe definitivamente considerarsi acquisito, quantomeno in ambito europeo, che l’in house providing non configura un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica.
Tale principio potrebbe ritenersi operante anche nell’ordinamento nazionale, posto che, ai sensi del citato art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, «[p]er i servizi pubblici locali di rilevanza economica […] l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste».
1.4.− Questo essendo il quadro normativo di riferimento, il TAR Liguria ritiene che l’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, nell’imporre un onere motivazionale supplementare circa le ragioni del mancato ricorso al mercato, abbia palesemente ecceduto rispetto ai principi e ai criteri direttivi contenuti nella legge delega n. 11 del 2016, in violazione dell’art. 76 Cost.
L’art. 1, comma 1, della legge delega – prosegue il rimettente – ha infatti fissato, tra gli altri, i seguenti princìpi e criteri direttivi: 1) alla lettera a), il cosiddetto divieto di gold plating, ossia di introduzione o mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005); 2) alla lettera eee), la garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico (cosiddetti affidamenti in house), prevedendo, anche per questi enti, l’obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all’affidamento, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, e l’istituzione, a cura dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), di un elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house (ovvero che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad altri enti, tali da consentire affidamenti diretti).
Secondo il rimettente, la norma sospettata d’illegittimità costituzionale avrebbe innanzitutto violato il criterio direttivo di cui alla lettera a), in quanto avrebbe introdotto un onere amministrativo di motivazione più gravoso rispetto a quello strettamente necessario per l’attuazione della direttiva 2014/24/UE, che ammette senz’altro gli affidamenti in house ove ricorrano le tre condizioni di cui all’art. 12.
In secondo luogo, sarebbe stato violato il criterio direttivo di cui alla menzionata lettera eee), poiché l’introduzione dell’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato non troverebbe «alcun addentellato» nel citato criterio e, soprattutto, non avrebbe nulla a che vedere con la valutazione sulla congruità economica delle offerte o con la pubblicità e la trasparenza degli affidamenti mediante l’istituzione, a cura dell’ANAC, di un elenco di soggetti aggiudicatori di affidamenti in house.
2.− Con atto d’intervento depositato nella cancelleria di questa Corte il 18 giugno 2019, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, eccependo l’inammissibilità e la non fondatezza della questione sollevata dal rimettente.
2.1.− Dopo avere ricostruito i fatti di causa e il quadro normativo di riferimento, l’interveniente osserva che «[a]l legislatore delegato, secondo la giurisprudenza costituzionale, spettano […] margini di discrezionalità nell’attuazione della delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e che l’attività del delegato si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro normativo (sentenze n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, n. 119 del 2013). L’art. 76 Cost. non riduce, infatti, la funzione del legislatore delegato ad una mera scansione linguistica delle previsioni stabilite dal legislatore delegante» (sentenza n. 250 del 2016).
2.2.− Il Presidente del Consiglio dei ministri osserva, poi, quanto alla dedotta violazione dell’art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega, che essa prescrive «il divieto di introduzione o mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dell’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246». Secondo il comma 24-ter, «[c]ostituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie: a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive».
Lo scopo del criterio direttivo sarebbe quello di scongiurare il gold plating, delineato dalla Commissione europea nella comunicazione dell’8 ottobre 2010 «Smart regulation in the European Union», ossia la pratica delle istituzioni nazionali di andare oltre quanto richiesto dall’Unione nel recepimento della legislazione europea.
L’esatta individuazione di tale fenomeno andrebbe operata tenendo conto della finalità di omogeneità che la legislazione europea mira a realizzare nell’ambito dell’Unione, per garantire parità concorrenziale tra i suoi cittadini. Ove la legislazione europea riconosca ai singoli Stati facoltà di autonoma disciplina, in relazione alla individuazione di più stringenti sistemi di tutela, non potrebbe ravvisarsi una ipotesi di gold plating.
Essa, dunque, non parrebbe configurabile nel caso di specie, poiché la legislazione nazionale di recepimento non comporta una diminuzione della necessaria parità concorrenziale nell’ambito delle procedure di gara per l’assegnazione degli appalti.
La norma sospetta d’illegittimità costituzionale, per contro, muovendo dalla «presunzione di preferibilità» delle procedure ad evidenza pubblica rispetto al modulo in house, si porrebbe nella direzione della necessaria realizzazione di un vasto regime di concorrenzialità.
Il criterio di delega in questione, inoltre, andrebbe inteso nel senso che il divieto di introduzione di requisiti standard, obblighi, e oneri opera qualora tali restrizioni siano poste a carico del cittadino comunitario e non anche dell’amministrazione.
2.3.− Nemmeno potrebbe ritenersi violato il criterio di cui all’art. 1, comma 1, lettera eee), della legge delega, che prescrive, in ipotesi di affidamento in house, «l’obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all’affidamento, assicurando, anche nelle forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione».
Se l’obbligo di motivazione previsto dalla norma censurata di certo non costituisce «valutazione di congruità delle offerte», ponendosi a monte di tale fase, ciò non significherebbe che la sua previsione sia in contrasto con il criterio di delega indicato.
Come già rammentato, del resto, residuerebbero in capo al legislatore delegato margini di discrezionalità nell’attuazione della delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e che l’attività del delegato si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro normativo di riferimento.
3.− Con memoria depositata in cancelleria il 17 giugno 2019, si è costituita la Group srl (già S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico srl), ricorrente nel giudizio a quo, instando per la non fondatezza e l’inammissibilità delle questioni sollevate dal rimettente.
3.1.− Dopo avere ripercorso le vicende di causa, la parte costituita si è soffermata, in primo luogo, sulla dedotta violazione del divieto di gold plating.
Nel parere n. 855 del 1° aprile 2016 dell’Adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato, avente ad oggetto lo schema di decreto legislativo recante «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 28 gennaio 2016, n. 11», si sarebbe osservato che «la legge delega da un lato impone al Governo il divieto di gold plating e il recepimento degli strumenti di flessibilità previsti dalle direttive, dall’altro consente essa stessa criteri di maggior rigore rispetto alle direttive».
Tale contraddizione, solo apparente, si spiegherebbe, secondo il Consiglio di Stato, con l’esigenza di trovare «un temperamento a tutela di interessi e obiettivi ritenuti dal Parlamento più meritevoli, quali sono la prevenzione della corruzione e la lotta alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzata della concorrenza, la salvaguardia di valori ambientali e sociali».
Il Consiglio di Stato avrebbe quindi sottolineato come il «divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive. Così, in termini generali, il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro, ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali».
Anche alla luce di tali premesse, sarebbe significativo che il parere citato abbia individuato le norme del decreto delegato che costituiscono un recepimento delle direttive più oneroso del cosiddetto “minimo comunitario”, non includendovi quella sospettata d’illegittimità costituzionale dal TAR Liguria.
Sotto altro e diverso profilo, andrebbe poi evidenziato che l’art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega vieta l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, «come definiti dall’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater della legge 28 novembre 2005, n. 246».
A sua volta il citato comma 24-quater, nel chiarire i limiti operativi e funzionali del gold plating, avrebbe disposto che «l’amministrazione dà conto delle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria».
Sarebbe quindi dirimente l’osservazione che nell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) relativa allo schema di decreto legislativo poi divenuto il codice dei contratti pubblici tra le principali criticità emerse vi sia proprio «il ricorso eccessivo e ingiustificato all’in house».
Ne discenderebbe che il divieto di gold plating, in sede di attuazione della delega legislativa: 1) è destinato a trovare un necessario contemperamento nella tutela di valori costituzionali preminenti, quali l’efficienza e il buon andamento della pubblica amministrazione, l’ottimale impiego delle risorse pubbliche e – non ultimo – la trasparenza degli atti amministrativi; 2) deve tener conto delle concrete esigenze e criticità dell’ordinamento interno, come evidenziato nell’AIR; 3) risulta comunque finalizzato a garantire l’assenza di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e alla parità di trattamento degli operatori presenti nel mercato, non potendo essere inteso come un «rafforzamento», ancorché indiretto, dei limiti posti all’apertura al confronto concorrenziale dei servizi pubblici.
3.2.− Ancora, la norma censurata si porrebbe in continuità con le scelte compiute dal legislatore a far tempo almeno dal 2008.
Ed infatti, l’art. 23-bis, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, prevedeva che, nel caso di affidamenti in house, «l’ente affidante deve dare pubblicità alla scelta motivandola in base ad un’analisi di mercato».
Il successivo e a tutt’oggi vigente art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, in materia di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in conformità agli obblighi di trasparenza e motivazione degli atti amministrativi, impone all’amministrazione, quale che sia la forma di gestione prescelta (evidenza pubblica o affidamento diretto), di dare conto, in una apposita relazione, delle ragioni che la hanno determinata.
Poiché la gestione in house si contrappone, come unica alternativa, alle diverse ipotesi di ricorso al mercato, sarebbe evidente, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, che la motivazione dell’affidamento diretto non possa prescindere dallo spiegare perché si è deciso di non aprire il confronto con il mercato.
Tali «canoni interpretativi» avrebbero trovato «positiva rispondenza» nell’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che, a differenza di quanto sostenuto dal rimettente, non richiederebbe un più gravoso onere motivazionale rispetto a quello imposto dall’art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012.
La norma censurata, dunque, lungi dal concretizzare un eccesso di delega, si collocherebbe nel solco delle scelte già compiute dal legislatore, il che sarebbe logico in un’attività di codificazione che deve coordinarsi con il tessuto normativo preesistente.
3.3.− Fermo quanto sopra dedotto, l’onere motivazionale in questione non concreterebbe alcuna ipotesi di gold plating, perché, come si ricaverebbe dalla giurisprudenza costituzionale in materia di affidamenti interorganici, esso è posto a tutela della concorrenza.
In particolare – aggiunge la parte – questa Corte, nel valutare la legittimità delle condizioni più rigorose rispetto al diritto comunitario all’epoca poste dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, per il ricorso all’affidamento in house, ha affermato che tale maggior rigore «[non] si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. È infatti innegabile l’esistenza di un “margine di apprezzamento” del legislatore nazionale rispetto a principi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato» (si cita la sentenza n. 325 del 2010).
Tale orientamento sarebbe stato confermato dalla successiva giurisprudenza costituzionale, che avrebbe ribadito come l’affidamento in regime di delegazione interorganica «costituisc[a] un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica» (sentenza n. 46 del 2013).
Queste considerazioni non sarebbero smentite neppure dalle sopravvenute direttive 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione e 2014/24/UE sugli appalti pubblici.
Osserva la parte, infatti, che il primo considerando di quest’ultima direttiva ribadisce che «[l]’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza».
Sarebbe, d’altro canto, principio pacifico della giurisprudenza comunitaria, confermato anche successivamente all’entrata in vigore delle citate direttive, quello secondo cui l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è la libera circolazione delle merci e dei servizi e l’apertura a una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, sicché qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo deve essere interpretata restrittivamente.
3.4.− Quanto alla presunta violazione del criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 1, lettera eee), della legge delega n. 11 del 2016, la S.C.T. Group srl afferma che la tesi del rimettente non considera il dato letterale della disposizione, che individua come criteri direttivi «[l]a garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house».
Il criterio direttivo, cioè, prevede, in primo luogo, il rispetto del principio, di rango costituzionale, di trasparenza dell’azione amministrativa, che non potrebbe essere garantito, contrariamente a quanto dedotto dal rimettente, dalla mera istituzione presso l’ANAC dell’elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house o dalla sola pubblicazione degli atti di affidamento, ma richiederebbe una loro puntule motivazione, in conformità alla tradizione legislativa e giurisprudenziale del nostro ordinamento.
4.− Con memoria depositata il 14 aprile 2020 la parte costituita ha ulteriormente illustrato le argomentazioni già svolte e ha dedotto che la Corte di giustizia dell’Unione europea, con due recenti pronunce (quarta sezione, sentenza 3 ottobre 2019, in causa C-285/18, Irgita, e nona sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa), avrebbe fugato ogni dubbio in ordine alla compatibilità comunitaria della norma indubbiata dal TAR Liguria.
Con l’ultima sentenza citata, in particolare, la Corte di giustizia, su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, avrebbe affermato che l’art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE non osta ad una norma nazionale (l’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici) che subordina la conclusione di un’operazione interna (cosiddetto affidamento in house) all’impossibilità di procedere all’aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna.
Alla luce di tale esplicita presa di posizione della Corte di giustizia, sarebbe ancora più evidente la non contrarietà della norma censurata ai criteri di delega invocati dal rimettente.

Considerato in diritto
1.− Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.
La norma censurata violerebbe l’art. 76 della Costituzione, in relazione ai criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 1, lettere a) ed eee), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
Più in particolare, l’art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016, che pone il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (cosiddetto gold plating), sarebbe violato perché l’onere di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato non sarebbe previsto dalle direttive medesime.
L’art. 1, comma 1, lettera eee), della citata legge delega sarebbe invece violato poiché prescriverebbe, «per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico», la valutazione della congruità economica delle offerte degli affidatari, nonché la pubblicità e la trasparenza degli affidamenti, mediante l’istituzione, a cura dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), di un elenco di enti aggiudicatori, ma non l’ulteriore onere, introdotto dal legislatore delegato, di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato.
2.− Il rimettente, nel motivare l’ammissibilità della questione, afferma che: 1) l’eccezione di inammissibilità del gravame per essere la ricorrente non legittimata all’impugnazione è infondata, dal momento che la semplice qualità di operatore del settore della gestione del servizio di parcheggio a pagamento la legittima senz’altro a impugnare l’affidamento diretto ad una concorrente; 2) il contratto per cui è causa ha ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza e rientra, in ragione dell’importo del canone di concessione (euro 200.000,00 annui, dall’11 gennaio 2018 al 31 dicembre 2023), nella soglia di rilevanza comunitaria di cui all’art. 4, lettera c), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE; 3) la norma costituisce, alla luce dell’unico motivo di ricorso, il parametro legislativo alla stregua del quale il rimettente medesimo è chiamato a valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo dell’indicazione espressa delle ragioni del mancato ricorso al mercato e della loro congruità e adeguatezza.
2.1.− La motivazione sulla rilevanza della questione è plausibile, ma con la precisazione che l’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti codice dei contratti pubblici) riguarda tutti i casi di affidamento in house di contratti aventi ad oggetto «servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza», anche ove si tratti di contratti sotto soglia, per i quali, ai sensi dell’art. 36 del medesimo codice, è comunque prevista una gara semplificata (fatte salve ipotesi minimali di affidamento diretto non ricorrenti nel caso di specie) in alternativa a quella ordinaria (in ogni caso e quindi anche per le cennate ipotesi minimali).
Ciò rende irrilevante la mancata motivazione sulla riconducibilità dell’affidamento oggetto del giudizio a quo al modulo dell’appalto di servizi (come sembra ritenere il rimettente, che invoca la direttiva 2014/24/UE), piuttosto che a quello della concessione, avente una soglia ben più elevata, che nel caso di specie non sarebbe raggiunta.
3.− Nel merito, la questione – che ripropone sotto l’angolo visuale del vizio di delega, il noto dibattito, particolarmente vivo nella giurisprudenza amministrativa, sulla natura generale o eccezionale dell’affidamento in house – non è fondata in relazione ad entrambi i parametri interposti dedotti.
4.− Quanto alla violazione dell’art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016, va in primo luogo precisato che il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (il cosiddetto gold plating) è imposto da tale criterio direttivo e dalle norme da esso richiamate, ma non è un principio di diritto comunitario, il quale, come è noto, vincola gli Stati membri all’attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la forma e i mezzi ritenuti più opportuni per raggiungere i risultati prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili).
Il termine gold plating, tuttavia, compare nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, dell’8 ottobre 2010, che reca delle riflessioni e delle proposte per il raggiungimento dell’obiettivo di una legiferazione «intelligente», comunitaria e degli Stati membri, in grado di ridurre gli oneri amministrativi a carico dei cittadini e delle imprese.
Tra le iniziative che la Commissione ha adottato per migliorare la qualità della legislazione vigente vi è quella di richiedere «una relazione sulle migliori pratiche negli Stati membri per un’attuazione meno onerosa della legislazione UE», contestualmente impegnandosi ad approfondire «l’analisi del fenomeno delle “regole aggiuntive” (il cosiddetto “gold plating”)».
Nella comunicazione si precisa che «[i]l termine gold-plating si riferisce alla prassi delle autorità nazionali di regolamentare oltre i requisiti imposti dalla legislazione UE, in sede di recepimento o di attuazione in uno Stato membro».
4.1.− Nel nostro ordinamento il divieto di gold plating è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)», con l’inserimento nell’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005), dei commi 24-bis, ter e quater.
Il comma 24-bis recita: «[g]li atti di recepimento di direttive comunitarie non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, salvo quanto previsto al comma 24-quater».
Il comma 24-ter, poi, puntualizza quali debbano intendersi livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, ovvero: «a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive».
Il comma 24-quater, infine, dispone che [l’]amministrazione dà conto delle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria. Per gli atti normativi non sottoposti ad AIR, le Amministrazioni utilizzano comunque i metodi di analisi definiti dalle direttive di cui al comma 6 del presente articolo».
5.− Ebbene, da tali disposizioni emerge con chiarezza che la ratio del divieto, assurto a criterio direttivo nella legge delega n. 11 del 2016, è quella di impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini, mentre è evidente che la norma censurata si rivolge all’amministrazione e segue una direttrice proconcorrenziale, in quanto è volta ad allargare il ricorso al mercato.
La rilevanza di questa finalità è riconosciuta anche dall’Adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 855 del 1° aprile 2016, relativo allo schema di decreto legislativo recante «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 28 gennaio 2016, n. 11», in cui si osserva che «il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive».
5.1.− La correttezza di tale linea interpretativa trova poi conferma nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, che, nell’affermare la non contrarietà della norma oggi scrutinata all’art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE, ha ribadito che dal principio di libera autorganizzazione delle autorità pubbliche (di cui al quinto considerando della direttiva 2014/24/UE e all’art. 2, paragrafo 1, della direttiva 2014/23 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) discende la «libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze» e, conseguentemente, quel principio «li autorizza a subordinare la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna» (Corte di giustizia, nona sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa, resa su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanze 7 gennaio 2019, n. 138 e 14 gennaio 2019, n. 293 e n. 296; nello stesso senso, Corte di giustizia, quarta sezione, sentenza 3 ottobre 2019, in causa C-285/18, Irgita).
6.− L’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non è dunque in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016.
7.− Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 1, comma 1, lettera eee), della medesima legge delega, che impone, per quanto qui rileva, di garantire «adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house, prevedendo, anche per questi enti, l’obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all’affidamento, assicurando, anche nelle forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione».
8.− Va evidenziato anzitutto che il criterio direttivo trova il suo epicentro non tanto nel generico obbligo di adeguata pubblicità e trasparenza – che, in quanto principio fondamentale dell’azione amministrativa (art. 97 Cost. e art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi»), non richiede una conferma nelle normative di settore – quanto nel suo essere riferito, in particolare, agli affidamenti diretti, segno di una specifica attenzione a questo istituto già da parte del legislatore delegante.
È dunque alla stregua di questo dato che occorre valutare la scelta del legislatore delegato di imporre, per tali casi, un onere di motivazione circa il mancato ricorso al mercato.
8.1.− La valutazione, peraltro, va fatta anche alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte, che riconosce al legislatore delegato margini di discrezionalità e la necessità di tener conto del quadro normativo di riferimento (sentenze n. 10 del 2018, n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, e n. 119 del 2013), specie quando la delega «riguardi interi settori di disciplina o comunque organici complessi normativi» (sentenza n. 10 del 2018; nello stesso senso, sentenze n. 229 del 2014 e n. 162 del 2012).
Quest’ultimo criterio interpretativo è particolarmente calzante nel caso in esame, in cui si è in presenza di un “codice”, che, come è tipico di tale corpo normativo nell’ambito amministrativo, nell’adeguare la normativa nazionale alle direttive europee, si prefigge anche lo scopo di razionalizzare una disciplina di settore stratificatasi nel tempo.
9.− La norma delegata, in effetti, è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali, come emerge dalla relazione AIR dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), relativa alle Linee guida per l’istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, ai sensi dell’art. 192 del codice dei contratti pubblici.
9.1.− Già l’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133 e poi abrogato a seguito di referendum,
richiedeva, tra le altre condizioni legittimanti il ricorso all’affidamento in house nella materia dei servizi pubblici locali, la sussistenza di «situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato».
L’onere motivazionale in questione, poi, contrariamente a quanto ritenuto dal rimettente, non si discosta, nella sostanza, da quello imposto dall’art. 34, comma 20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221.
Quest’ultima disposizione, infatti, richiede l’indicazione delle «ragioni» dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il rispetto della parità degli operatori e l’adeguata informazione alla collettività di riferimento, e ciò non può che essere letto come necessità di rendere palesi (anche) i motivi che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere all’in house invece di rivolgersi al mercato.
A sua volta, l’art. 7, comma 3, dello schema di decreto legislativo di riforma dei servizi pubblici locali di interesse economico generale (adottato ai sensi degli artt. 16 e 19 della legge 7 agosto 2015, n. 124, recante «Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche»), stabiliva, tra l’altro, che, «[n]el caso di affidamento in house o di gestione mediante azienda speciale, il provvedimento dà, altresì, specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato».
Infine, l’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), che reca la rubrica «[o]neri di motivazione analitica», manifesta la stessa cautela verso la costituzione e l’acquisto di partecipazioni di società pubbliche (comprese quelle in house), prevedendo, nella sua versione attuale, che «l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica […] deve essere analiticamente motivato […], evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato».
9.2.− Si tratta di una scelta di fondo già vagliata da questa Corte, che – con specifico riferimento alle condizioni allora poste dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, ma con affermazioni estensibili anche al caso odierno – ha osservato: «[s]iffatte ulteriori condizioni […] si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica. Ciò comporta, evidentemente, un’applicazione più estesa di detta regola comunitaria, quale conseguenza di una precisa scelta del legislatore italiano. Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato –, ma neppure si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. È infatti innegabile l’esistenza di un “margine di apprezzamento” del legislatore nazionale rispetto a princìpi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato» (sentenza n. 325 del 2010; nello stesso senso, sentenza n. 46 del 2013).
10.− Si deve dunque concludere che la specificazione introdotta dal legislatore delegato è riconducibile all’esercizio dei normali margini di discrezionalità ad esso spettanti nell’attuazione del criterio di delega, ne rispetta la ratio ed è coerente con il quadro normativo di riferimento (tra le tante, sentenze n. 10 del 2018, n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, e n. 119 del 2013).
11.− La questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, sollevata dal TAR Liguria in riferimento all’art. 76 Cost. ed in relazione all’art. 1, comma 1, lettere a) ed eee), della legge n. 11 del 2016, va quindi dichiarata non fondata.

Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 maggio 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Giancarlo CORAGGIO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 27 maggio 2020.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/5/2020 n.100 proviene da Giustamm.

REDAZIONE – Approfondimento tematico – 26/11/2019 n.100

Redazione Giustamm.it — Mon, 25 Nov 2019 23:00:00 +0000

REDAZIONE – Approfondimento tematico – 26/11/2019 n.100

Una riflessione sull’ ANAC, poteri di vigilanza ed effetti delle raccomandazioni, nota a sentenza a Consiglio di Stato (Sezione Terza) – sentenza del 3 luglio 2019 n. 4561 a cura di Floriana Fiorellino Â

I poteri di vigilanza dell’ANAC di cui all’art 6 del dlgs 163/2006 si dispiegano nel solco di un’ampia funzione di garanzia a presidio dei principi di legalità , trasparenza, economicità , efficienza nel campo dei contratti pubblici e si risolvono nel fornire il proprio qualificato apporto a diversi livelli, e dunque non solo al Parlamento e al Governo, ma anche agli organi di controllo amministrativo, nonchè alle Autorità Giudiziarie, per i profili di rispettiva competenza.Â
Di contro, dovendo escludersi un rapporto organizzatorio di tipo gerarchico, non può ritenersi predicabile, in mancanza di disposizioni disegno contrario, un potere di supremazia che valga a condizionare, con effetti vincolanti, rispetto ad un’attività amministrativa giù svolta una pervasiva ingerenza nell’esercizio di poteri di amministrazione attiva che restano prerogativa esclusiva della singola Amministrazione e che, pertanto, vanno esercitati nell’esercizio dell’ordinaria discrezionalità .Â

Codice ISSN:
1972-3431

UNA RIFLESSIONE SULL’ANAC, POTERI DI VIGILANZA ED EFFETTI DELLE RACCOMANDAZIONI.

Nota a sentenza a Consiglio di Stato (Sezione Terza) – sentenza del 3 luglio 2019 n. 4561

a cura di Floriana Fiorellino

Â IL FATTO
Una società seconda graduata nella gara per l’affidamento del servizio di pulizia indetta dalla A.O.R.N. A. Cardarelli compulsava l’ANAC che, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza (in particolare, art 6 commi, 5, 7 lett a) c) d) 9, 13 dlgs 163/2006 poi trasfusi nell’art. 213, commi 3, lett a) b), 5 e 6 dlgs 50/2016), rilevava plurime irregolarità sia nella fase di aggiudicazione che di esecuzione del servizio (delibera n. 1302 del 20.12.2017).Â Le censure riferite alla fase pubblicistica della procedura de quaerano giù state respinte dal Consiglio di Stato (sent n. 3285/2015) che, riscontrata l’insussistenza di profili di illegittimità , aveva confermato la regolarità del procedimento espletato dall’Azienda Ospedaliera.Â A fronte dell’inerzia perpetuata dall’amministrazione a conclusione del procedimento di vigilanza, la ricorrente promuoveva, quindi, azione avverso il silenzio ex artt 31 e 117 cpa intimando il riesame della procedura di gara sulla base delle obiezioni critiche sollevate nella raccomandazione e il subentro nell’affidamento del servizio in luogo dell’aggiudicataria.Â Con la sentenza n. 4561/2019 il Consiglio di Stato respinge il gravame e conferma la sentenza appellata e la legittimità dell’aggiudicazione. Ricostruito il contesto ordinamentalein cui la delibera dell’ANAC si inserisce, l’iterpercorso in motivazione dal Supremo Collegio chiarisce la configurazione giuridica dei poteri di vigilanza dell’Autorità delineata nel Codice dei contratti pubblici, delimitando, in particolare, la portata degli effetti delle raccomandazioni previste dall’art 213 dlgs 50/2016 (ex art 6 dlgs 163/2006) rispetto alla rinvenibilità di un obbligo di riesame degli atti della procedura di gara a carico della stazione appaltante.Â L’inesistenza di una organizzazione dei rapporti tra ANAC e Pubblica Amministrazione regolata da criteri di sovraordinazione consente di escludere effetti condizionantiil successivo esercizio di poteri di amministrazione attiva e conduce all’affermazione della piena discrezionalità della PA nella scelta dell’avvio di procedimenti di riesame delle attività afferenti alle fasi dell’affidamento del servizio giù espletate.Â IL MODELLO DELLE AUTORItà€ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI
Il primo aspetto che merita di essere evidenziato attiene alla dinamica attraverso cui si realizza l’intervento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, per le ricadute che esso produce sulla complessa vicenda processuale in corso[1].Â La circostanza offre l’occasione per ricomporre la cornice normativa che circoscrive le funzioni assegnate all’ Autorità Nazionale Anticorruzione, anche alla luce delle più¹ recenti riforme legislative e vagliare le soluzioni operative proposte per regolare le relazioni istituzionali con altri pubblici poteri.Â Fin dal momento della emersione nel contesto giuridico ed economico, la presenza di soggetti pubblici deputati alla difesa di categorie di interessi, generalmente diffusi o collettivi, anche di rilevanza costituzionale, ma sganciati dalle istanze del circuito politico-rappresentativo ha posto l’esigenza definire la natura giuridica di tali organismi, che non si prestano ad essere inquadrati nelle ordinarie categorie che scandiscono le qualità proprie della Pubblica Amministrazione[2].Â L’obiettivo prioritario di tale impegno, come icasticamente è stato affermato, mira a sciogliere l’ossimoro impresso giù nella genesi nominale che associa concetti antitetici e induce la scelta su “quali dei due aggettivi uniti al sostantivo Autorità deve prevalere (&), così da attribuire a questi organismi la connotazione prevalente”[3].Â Il peculiare carattere di indipendenza, che scardina l’ubicazione costituzionale delle Autorità dalla soggezione dell’apparato governativo (art 95 Cost) e ne preserva l’operato da incongruenti pressioni[4], discende linearmente dalla ragione originaria della formazione di tali istituzioni, diretta a neutralizzare settori in cui è più¹ urgente l’esigenza di assicurare la parità di condizione tra utenti e operati in mercati aperti.Â Da tale vocazione primigenia, consegue l’assegnazione di funzioni diregolazione e garanzia, preordinate all’adesione a un modello di istituzione pienamente “autonomo” e “autoreferente”[5], organizzato in modo tale da compendiare in capo al medesimo titolare l’attività di normazione secondaria e l’applicazione delle regole prescritte[6].Â Secondo una rappresentazione razionale e coerente con il dettato costituzionale, l’indipendenza si giustificherebbe come requisito costituivo dell’organizzazione e del funzionamento delle Autorità indipendenti in quanto veicola il contenuto di un’attività “qualitativamente diversa” da compiti di esecuzione dell’indirizzo politico e di cura di interessi pubblici concreti, in vista della tendenziale autonomia tra sistema amministrato e sistema regolato.[7]
L’attributo presenta valenza strutturale e funzionale e si traduce, sul piano operativo, nel riscontro di una condizione di indifferenza rispetto agli interessi rilevanti, ossia di neutralità nell’applicazione della regola al caso concreto, in un’ottica di sostanziale contiguità tra la posizione del soggetto regolatore a quella degli organi giurisdizionali[8].Â Respinta, tuttavia, l’ammissione nell’ordinamento di figure dalla configurazione paragiurisdizionale, separate dall’Amministrazione, da un lato, e dalla Giurisdizione, dall’altro, la discussione sulla natura giuridica delle Autorità indipendenti, allo stato attuale, non può checonvergere nella attestazione della loro natura amministrativa[9], seppur modellata da tratti distintivi peculiari. Â Â Â Occorre, perà², evidenziare che non è tanto il dato formale -per quanto autorevole e in certa misura assorbente- che sancisce il divieto di istituzione di giurisdizioni speciali (art 102, co 2 Cost) a fornire gli argomenti esaustivi per l’indagine, che attinge valutazioni di natura sostanziale.
Sembra difficile, infatti, sostenere l’indifferenza della posizione delle Autorità rispetto alla cura di interessi pubblici di settore, se si tiene conto del fatto che talvolta esse hanno finito per assorbire compiti in precedenza assegnati ad altre pubbliche amministrazioni e che le funzioni tipiche di amministrazione attiva ad esse assegnate, a carattere discrezionale più¹ o meno intenso, sul piano oggettivo sono assimilabili a quelle riservate ordinariamente alla PA (provvedimenti di autorizzazione, revoca, sanzionatori, tenuta di Albi, gestione di Banche dati)[10].
E’ la titolarità di una situazione giuridica qualificata e differenziata a fondare la speciale disciplina stabilita per l’impugnazione di atti in contrasto con la normativa predisposta a tutela di alcuni mercati (art 21 bis l. 287/90; art 211 co 2, dlgs 50/2016, art 24 dlgs 385/93), in conformità con le condizioni previste per accedere alle giurisdizioni di tipo soggettivo e azionare la tutela della lesione davanti al giudice amministrativo.Â Tale posizione è stata di recente confermata da una pronuncia della Corte costituzionale che ha escluso la qualificazione di giudice a quo ai fini della proposizione della questione incidentale di legittimità costituzionale dell’AGCM.Â A differenza del giudice, che non vede implicato un proprio interesse nell’emanazione dei provvedimenti e non può essere parte nei giudizi che li coinvolgono, l’AGCM non è terza, ma “portatrice di un interesse pubblico specifico” che impedisce di riconoscere una posizione di indifferenza e neutralità rispetto agli interessi che vengono in rilievo nello svolgimento della sua attività istituzionale. (Corte Cost. sent. n. 13/2019).Â Quanto ai rimedi cd giudiziali, non può sottovalutarsi che le esigenze alla base della previsione di meccanismi alternativi di risoluzione delle liti sono accentuate rispetto ai settori di competenza delle AAII, dove è più¹ evidente il bisogno di rafforzare la tutela preventiva e uniforme degli interessi delle parti e promuovere un utilizzo razionale della risorsa giustizia per controversie connotate da elevato grado di tecnicismo[11].Â Tuttavia, l’attenzione ribadita dal Consiglio di Stato nell’affermazione della piena sindacabilità in sede giurisdizionale degli atti conclusivi dei procedimenti giustiziali che si svolgono davanti alle AAII avvalora la sensazione della alterità strutturale delle funzioni, dislocate nel sistema giuridico secondo una logica di complementarietà che riafferma l’estensione della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche individuali indisponibili[12].
Nelle procedure risoluzione di conflitti interprivati, le Autorità indipendenti, generalmente, osservano discipline “rafforzate” rispetto alla legge 241/90, in alcuni casi differenziando l’interesse alla risoluzione della controversia dagli obiettivi generali da perseguire e prevedendo espressamente meccanismi di coordinamento con gli strumenti di tutela giurisdizionale[13]. I procedimenti sanzionatori tendono ad adattare il livello di garanzie a quello accordato dalla l. 689/81 e possono prevedere forme particolari di autonomia degli uffici istruttori rispetto all’organo collegiale competente.Â Si tratta, tuttavia, di una regolamentazione spesso incompleta e parziale[14], largamente improntata sui principi che reggono il procedimento amministrativo (es. esercizio d’ufficio dei poteri, struttura inquisitoria, assenza dell’obbligo di avviare il procedimento, contraddittorio debole), che proiettano l’attività delle Autorità in un contesto non adeguatamente informato allo statuto costituzionale di garanzie che presidiano l’esercizio della giurisdizione (artt 101, 103, 111, 113, 24, 25 Cost). La tutela di posizioni giuridiche indisponibili e libertà anche fondamentali degli individui postula un apparato intangibile di strutture processuali e mezzi difensivi e un grado costituzionalmente qualificato di indipendenza del potere in grado di permearel’organizzazione e lo status personale dei suoi componenti[15].Â L’ANAC E LA FUNZIONE DI VIGILANZA E CONTROLLO.Â I La peculiare connotazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel contesto delle Autorità amministrative indipendenti.Â Nel solco dell’esperienza sinteticamente riportata, la gestazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione è maturata in circostanze affatto peculiari, e per molteplici ragioni essa oggi costituisce, in effetti, un unicum nel panorama delle Autorità amministrative indipendenti.Â La missione istituzionale profila la natura plurivalente dell’ANAC [16], che è preposta ad ampi compiti di prevenzione e contrasto della corruzione e verifica del rispetto delle regole sulla trasparenza dell’attività delle pubbliche amministrazioni (cd prima legge anticorruzione n. 190/2012 e dlgs 33/2013) ed assolve ad una generale funzione di vigilanza dell’azione della pubblica amministrazione nella materia contrattuale (d.l. 90/2014, dlgs 163/2006 e 50/2016) che dovrebbe ritenersi preordinata al perseguimento degli obiettivi in materia di corruzione[17].Â Nel mercato dei contratti pubblici, all’ANAC sono demandate sia potestà di regolazione che poteri di vigilanza e di accertamento di illeciti e sanzionatori.
Di particolare consistenza risultano le attribuzioni di amministrazione attiva gestionali, destinate a soddisfare una finalità anche informativa[18]; con esse si cumulano funzione consultive[19]volte a supportare in via preventiva l’azione della pubblica amministrazione con riguardo a problemi interpretativi e applicativi[20].Â Il nuovo Codice dei contratti pubblici riformula e rafforza i poteri giustiziali dell’Autorità che possono acquisire anche un contenuto “quasi giudiziale” riguardante il merito della singola questione e concludersi con l’adozione di un parere vincolante e a carattere decisorio (art. 211, co 1).
Si consideri, inoltre, che la legge n. 69/2015 (cd seconda legge anticorruzione) accentua la connotazione repressiva intensificando il tenore degli obblighi informativi in capo agli organi della giurisdizione penale e amministrativa e, più¹ in generale, la connessione tra la missione istituzionale dell’ANAC e la sfera giurisdizionale[21].Â Un primo fattore di criticità attiene alla difformità della natura delle potestà conferite e trasversalità di ambiti operativi dell’ANACche richiedono un’operazione di coordinamento all’interno del quadro di competenze analoghe riservate ad altri soggetti pubblici [22]. La medesima necessità si manifesta con riguardo alla materia della vigilanza e controllo (art 6 dlgs 163/2006; art 213 dlgs 50/2016), che presenta, evidentemente, rilevanza centrale nella caratterizzazione della missione dell’ANAC; l’attenzione che ad essa dedica il legislatore si evince dall’ampiezza dell’estensione dell’azione e dalla molteplicità e varietà degli strumenti programmati.
Può dirsi che la vigilanza cd “in senso ampio” (art 213, co 3 lett a art 6, co 5) è esercitata su tutte le fasi della contrattazione pubblica (affidamento ed esecuzione) per violazioni anche non gravi; ad essa si affiancano forme di vigilanza che investono particolari segmenti dell’attività contrattuale della pa[23]Â e, in particolare, l’esecuzione contrattuale affinchè non derivino danni al pubblico erario (art 213 lett b; art 6 co 7, lett c) e forme di vigilanza che richiamano più¹ da vicino il “controllo”, ovvero la vigilanza sulla regolarità delle procedure di affidamento (art 211 co 1bis e 1 ter e art 6, co 7 lett a ) e sulla corretta applicazione del regime derogatorio previsto per i contratti di somma urgenza (art 231, co 3 lett g e art 6, co 7 lett b).Â La raccomandazione rappresenta l’atto conclusivo di un procedimento di vigilanza[24]; peraltro, gli effetti tipici della procedura non si esauriscono con l’emanazione di raccomandazioni, ma comprendono poteri strumentali di natura ispettiva (art 213, co 5; art 6, co 9 ), poteri di segnalazione e relazione nei confronti di Governo e Parlamento e di proposta nei confronti del solo Governo (art 213, co 3, lett c, d, e; art 6 lett e, f ,h); Â poteri di denuncia di illeciti agli organi di controllo delle stazioni appaltanti, alla Corte dei conti, alla Procura della Repubblica (art 213, co 6; art 6, co 13).
La necessità di individuare gli elementi identificativi della funzione è rimarcata dall’ulteriore aspetto significativo che essa anche quando si dirige alle pubbliche amministrazioni, che data la singolare articolazione del mercato sono le destinatarie elettive delle comunicazioni[25], può interferire con aspettative giuridiche di soggetti privati sebbene estranee alla sfera d’efficacia dell’attività di vigilanza ma indirettamente coinvolte da affidamenti in corso o in fase di esecuzione. Nella vicenda processuale in oggetto, infatti, l’istruttoria dell’ANAC svolta in fase di esecuzione contrattuale, coinvolge contestualmente aspetti afferenti alla procedura di gara (metodologia di determinazione del corrispettivo e incongruità del ribasso proposto dall’aggiudicataria) e riattiva la reazione processuale della ricorrente davanti al GA, pur in presenza del giudicato del Consiglio di Stato statuente la legittimità dell’aggiudicazione. Â II. L’evoluzione diacronica della nozione di “vigilanza”. In via preliminare, possono ritenersi condivisibili le valutazioni che conducono il giudice di prime cure ad ascrivere la delibera dell’ANAC alla conclusione di un procedimento di vigilanza ex art 213 dlgs 50/2016 (art 6 dlgs 163/2006)
I pareri non vincolanti di precontenzioso (art 6, co 7 lett n) e art 211, co 1) sono rilasciati dall’ANAC per questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara tra le parti, che possono interpellare l’Autorità anche in un momento successivo alla conclusione del contratto, non essendo previsti preclusivi limiti temporali. Deve trattarsi, tuttavia, di questioni relative alla procedura di gara (e, dunque, a quella frazione della fase pubblicistica che si conclude con l’aggiudicazione), essendo, invece, inammissibili richieste che riguardano le fasi comprese tra l’aggiudicazione e la stipulazione o l’esecuzione contrattuale, come avviene in questo caso. Inoltre, tali pareri assolvono ad una funzione lato sensudeflattiva del contenzioso, dato che “lo scopo del parere precontenzioso è quello di evitare che una questione sfoci in una controversia”[26], sempre che, naturalmente, il dissenso tra le parti sia giù esistente ed effettivo, mentre, nel caso in commento la controversia è giù sorta e conclusa con sentenza definitiva. Del resto, e a prescindere da questioni di diritto intertemporale, la finalità della risoluzione dall’ANAC è circoscritta a far emergere irregolarità nell’affidamento del servizio, e ciù² esclude, secondo il Consiglio di Stato anche la rinvenibilità degli effetti connessi a una raccomandazione vincolante (ex art 211, co 2 poi abrogato dlgs 50/2016) che avrebbe richiesto l’espressa formulazione dell’invito rivolto alla stazione appaltante ad adeguarsi alle osservazioni formulate e l’indicazione dei comportamenti ritenuti a tal uopo necessari.Â La nozione di vigilanza non è contenuta in alcuna norma e lo stesso dlgs 50/2016 non ha fissato i principi relativi alla funzione; ciù² determina, sotto il profilo garantistico, una situazione di incertezza rispetto alla successiva produzione normativa secondaria nel settore [27]Â e rende problematica la specificazione delle finalità che indirizzano l’intenzione della regolamentazione.
Secondo l’impostazione tradizionale, i poteri di vigilanza mostrano la stessa natura di un giudizio di conformità a regole,Â con peculiare vocazione globale e generale, eseguito da parte di un’autorità preposta alla sorveglianza di un ente e dotata di poteri di ingerenza. La funzione dovrebbe, dunque, svolgersi attraverso atti ascrivibili alla categoria del controllo e implicare una valutazione in termini di conformità o difformità della condotta o dell’atto oggetto di sindacato per motivi di legittimità o merito [28].Â In direzione opposta, sulla base dell’uso normativo del lemma “vigilanza” associato ad aggettivazioni diffuse (tecnica, didattica, disciplinare, educativa, sanitaria etc), è stato sostenuto che la nozione di vigilanza sia priva di una autonoma consistenza dogmatica e che la mancanza di elementi strutturali e funzionali ricorrenti impedisca una ricostruzione unitaria della categoria. Con riguardo alla autorità indipendenti, il legislatore avrebbe inteso riferirsi alla conformazione della loro missione istituzionale accogliendo un’accezione “politica” del sintagma che rimanda alla posizione di neutralità e indipendenza delle autorità di controllo rispetto agli apparati dell’esecutivo[29].Â Le posizioni più¹ recenti rifiutano l’identificazione della vigilanza con il controllo e, soprattutto, l’allusione all’implicito significato organizzatorio del modello di riferimento, nei termini del rapporto di gerarchia o di peculiari forme di supremazia; si valorizza, piuttosto, la prospettiva funzionale e finalistica della potestà “indirizzata al contenuto precipuo dell’interesse pubblico curato dalla figura soggettiva vigilante, pur se necessariamente concatenato agli interessi propri dell’amministrazione vigilata”[30].Â La giurisprudenza, fin da tempi risalenti, tiene ferma la distanza con l’istituto del controllo, rimettendo alla posizione di garanzia e autonomia dell’Autorità la giustificazione dell’attribuzione di poteri di vigilanza e l’assegnazione di ampia facoltà a carattere strumentale (Corte costituzionale sent. n. 482/95, sulla legge n. 109/94 istitutiva dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: “Le attribuzioni dell’Autorità non sostituiscono nè surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo; esse esprimono una funzione di garanzia, in ragione della quale è configurata l’indipendenza dell’organo. Le attività rimesse all’Autorità assumono carattere strumentale rispetto alla conoscenza ed alla vigilanza nel complessivo settore dei lavori pubblici”).
L’esplicito riferimento a “poteri di controllo” contenuto nella legge di delega del Codice dei contratti pubblici (l. n. 11/2016 art 1 lett t[31]), nella parte in cui delimita il campo d’azione dell’ANAC, è stato interpretato dal Consiglio di Stato in sede consultiva in chiave “collaborativa”. Si ritiene che la norma sia idonea a giustificare forme di vigilanza mirate a promuovere l’efficienza del settore e il corretto funzionamento, secondo una nozione di controllo nella sostanza coincidente con quella accolta dal Giudice delle Leggi con riguardo alla legittimazione conferita all’AGCM dall’art 21 bis. l. 287/90. (Corte cost. sent. n. 20/2013)[32].Â D’altra parte, il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa esclude che l’istruzione di procedimenti di vigilanza implichi lo spiegamento di attività decisionale e, dunque, l’assegnazione della funzione di vigilanza al genus dell’attività di amministrazione attiva[33]. I ricorsi promossi dalla AORN Cardelli e dalla società aggiudicataria per l’annullamento della delibera Anac n. 1302/2017 sono stati, infatti, entrambi dichiarati inammissibili in quanto aventi ad oggetto un atto privo di autonoma lesività che “non reca alcuna statuizione di carattere costitutivo, in quanto non dispone l’annullamento o, comunque, la privazione degli effetti di alcuno dei provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, ovvero dei contratti in essere. L’atto dell’Autorità non costituisce manifestazione di volontà in grado di incidere sulla sfera giuridica dei terzi, ma è la mera rappresentazione di un giudizio”. (Tar Lazio, sez I sentt. nn 3764/2019 e 3765/2019).
III La funzione “propulsiva” dei poteri di vigilanza e la portata degli effetti delle raccomandazioni ex art 213 dlgs 50/2016. Confermata la riconducibilità della delibera ANAC al paradigma della vigilanza di cui all’art 213 co 3 lett a) e b) dlgs 50/2016 (ex art 6, co. 5, 7 lett a) c) d) dlgs 163/2006), le motivazioni della sentenza n. 4561/2019 si sviluppano Â muovendo dalla ratio garantistica sottesa alla posizione rivestita dall’ANAC e valorizzando il carattere strumentale e servente dei poteri a questa attribuiti rispetto alla conoscenza integrata del settore dei lavori pubblici.Â Le attribuzioni ascrivibili alÂ genustradizionale della vigilanza sui contratti pubblici si dispiegano “a presidio dei principi di legalità , trasparenza, economicità , efficienza nel campo dei contratti pubblici e si risolvono nel fornire il proprio qualificato apporto a diversi livelli e, dunque, non solo al Parlamento e al Governo, ma anche agli organi di controllo amministrativo, ove accerti irregolarità che possano interessare gli organi preposti al controllo, nonchè all’Autorità Giudiziaria (penale e contabile), per i profili di rispettiva competenza”Â
Il significato più¹ aderente alla categoria dogmatica della vigilanza descrive la struttura di un’attività innestata sul monitoraggio della regolarità delle operazioni di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici e finalizzata alla verifica che l’attuazione dei principi che governano la materia risponda al modello di pubblica amministrazione delineato dall’art 97 Cost.Â Nell’organizzazione del funzionamento del settore dei contratti pubblici, la salvaguardia dei principi sull’affidamento dei lavori -libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità – e sull’affidamento e l’esecuzione dei contratti -qualità delle prestazioni, economicità ed efficacia, tempestività , correttezza (art 30 dlgs 50/2016; art 2, co 1 dlgs 163/2006), è affidata all’ANAC nell’ottica di un disegno mirato a stimolare e orientare la successiva attività degli enti vigilati e centrato sulla conseguente risposta auto-correttiva dell’ordinamento normativo[34].
La prerogativa che finalizza i compiti di valutazione della legalità ed efficienza delle ppaa risiede nella connotazione propulsiva che i risultati dell’attività conoscitiva e i dati informativi acquisiti rivestono ai fini dell’attivazione di forme di controllo riservate ad altri organi nei campi delle rispettive competenze, in particolare, all’autorità giudiziaria penale e contabile, nelle ipotesi, rispettivamente, di rilevanza penale delle irregolarità o eventuale responsabilità contabile e responsabilità amministrativa patrimoniale (art 213 co 6 dlgs 50/2016; art 6 co 13 dlgs 163/2006)[35], di compiti referenti e di segnalazione nei confronti di Governo e Parlamento per evidenziare disfunzioni particolarmente rilevanti nel settore (art 213, co 3 lett c; art 6, co 7 lett e) e di proposta delle modifiche legislative occorrenti per il miglioramento della legislazione sui contratti pubblici (art 213 co. 3 lett d; art 6, co 7 lett f).
E la stessa delibera Anac n. 1320/2017 prescrive in calce la trasmissione dell’atto alla Procura della Repubblica e alla Procura della Corte dei Conti, per gli eventuali profili di competenza.Â Nell’ordine di un assetto collaborativo e dialogante, si spiega la pervasività che ha da sempre caratterizzato l’estensione della funzione di vigilanza che può svolgersi sia nella fase preliminare all’adozione di atti, per supportare le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara e nella gestione dell’intera procedura (cd vigilanza ex ante) che in via successiva, nel corso della procedura e nella fase dell’esecuzione del contratto pubblico e può avere ad oggetto contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori ordinari e speciali, i contratti esclusi e, adesso, quelli secretati.
Anche quando prende a oggetto singoli affidamenti d’appalto (ex art 6, co 7 lett a) dlgs 163/2006) l’esito della funzione non si riduce a una mera valutazione di conformità o difformità dell’atto rispetto alla disciplina del settore, peraltro formalmente priva di ripercussioni vincolanti nei confronti dei soggetti operatori.Â L’accertamento della legalità delle procedure di gara e della economicità dell’esecuzione presuppone la delimitazione della normativa di rilievo e la sua corretta valutazione, e assolve contestualmente a un ruolo di “sussidio ermeneutico” nei confronti degli enti vigilati; nello svolgimento della futura attività , questi possono avvalersi dell’apporto interpretativo qualificato dalla peculiare autorevolezza del soggetto da cui promana per la risoluzione di questioni interpretative.
L’approvazione delle deliberazioni in materia di vigilanza -connesse a una iniziativa autonoma dell’Autorità o conseguenti a segnalazioni ed esposti inerenti a specifici comportamenti dei soggetti operanti- sollecita, secondo il disposto della pronuncia del Consiglio di Stato n. 4561/2019, una risposta “correttiva”dell’ordinamento rispetto a interpretazioni non conformi e si risolve per i soggetti sottoposti ad indagine “in una sorta di richiamo, in chiave ermeneutica, su quella che viene ritenuta la corretta interpretazione delle norme di legge che disciplinano il settore, informando di ciù² i destinatari dell’atto”.Â
Ricostruito in questi termini, il controllo che scaturisce dalla vigilanza sulla contrattazione della pubblica amministrazione si armonizza con la funzione giurisdizionale di legittimità sugli atti, nella categoria di verifiche compiute ex postsulla legalità dell’azione pubblica, in quanto si dipana su un piano diverso da quest’ultimo[36].
I risultati dell’esercizio della funzione non hanno una diretta ripercussione sull’efficacia di singoli atti giuridici e non sono mirati alla tutela di diritti oggettivi, ma sono supportati da una peculiare finalità di indirizzo volta a incrementare le potenzialità concorrenziali del mercato e a migliorare la funzionalità del settore dei contatti pubblici, non solo in ragione di riscontrate difformità di atti a norme giuridiche, ma anche con riferimento a una valutazione complessiva di efficienza, efficacia, trasparenza dell’azione amministrava e di economicità dell’esecuzione contrattuale quali requisiti rivelatori del buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione (art 97 Cost)[37]. La dinamica processuale presupposta alla sentenza del Consiglio di Stato in commento -che ha visto riaprire la contestazione della legittimità dell’aggiudicazione davanti al GA in forza delle conclusioni dell’istruttoria dell’ANAC, nonostante la formazione di un precedente giudicato che ne aveva cristallizzato la piena regolarità (Consiglio di Stato sent n.3285/2015)- sembra, quindi, riproporre ambiguità derivanti da una impropria sistemazione del ruolo dell’Autorità in relazione al controllo sulla corretta applicazione della disciplina in materia di contratti pubblici.Â Come autorevolmente è stato affermato, infatti, fino a questo momento, la finalizzazione della vigilanza sembra essere stata intesa “alla stessa stregua di un controllo ex post di legittimità “[38]che ha trasfigurato il compito dell’ANAC riducendolo a quello di ulteriore controllore dell’azione amministrativa nella fase successiva al suo perfezionamento.
Le incertezze applicative sull’inquadramento del tenore degli effetti dei procedimenti di vigilanza, in relazione al coordinamento con contestuali giudizi sulla legittimità dell’attività delle stazioni appaltanti erano, del resto, acuite dalla mancanza di una espressa regolamentazione di collegamento tra i diversi procedimenti.Â IV Il coordinamento tra procedimento di vigilanza e giudizio innanzi al giudice amministrativo nel nuovo Regolamento ANAC sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici. La legittimazione processuale all’impugnazione prevista dall’art 52-ter decreto correttivo al Codice dei contratti dl n. 50/2017. La necessità di una chiara formalizzazione del raccordo tra procedimento di vigilanza e attività svolta in sede giudiziaria, (non solo amministrativa, ma anche civile, penale e tributaria) è stata di recente rimarcata dal Consiglio di Stato in sede consultiva (Consiglio di Stato, parere n. 2777 del 2016). In particolare, le indicazioni fornite, per le ipotesi in cui al procedimento di vigilanza preesista o sopravvenga un ricorso giurisdizionale davanti all’autorità giudiziaria amministrativa avente analogo contenuto, sono state accolte dall’ANAC in sede di emanazione delRegolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici del 04 Luglio 2018 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n.241 del 16 ottobre 2018).Â Secondo il disposto dell’art art. 10 del nuovo Regolamento, in tali casi, il procedimento di vigilanza, rispettivamente, non è avviato o è sospeso. All’esito della fase giurisdizionale, in entrambe le circostanze, il dirigente valuta se vi siano i presupposti per dare nuovo impulso al procedimento davanti all’Autorità .
Nel caso in cui i profili di contestazione interessino contestualmente l’ANAC e l’autorità giurisdizionale, viene accordata preferenza alla sede giudiziaria; tale soluzione appare dettata da un criterio di previsione sul regolare comportamento delle parti coinvolte da una potenziale controversia e ripristina l’accertamento della violazione delle norme dell’ordinamento giuridico nella sede naturale del giudizio.Â L’emersione di gravi illegittimità a carico della pubblica amministrazione all’esito del processo non esaurisce, in astratto, la possibilità della riapertura di un procedimento di vigilanza che si muove, come detto, in una prospettiva più¹ ampia rispetto alle condizioni del sindacato di legittimità ; seguendo le osservazioni di principio contenute nelÂ Â parere del Consiglio di Stato, la valutazione che determina la riattivazione del potere deve insistere su questioni”ovviamente diverse da quelle che siano state oggetto di accertamento giurisdizionale e siano coperte da giudicato”.
Così interpretata, la disposizione fornisce un’impostazione di metodo lineare per i casi in cui si palesi il rischio della sovrapposizione delle attività valutative dell’illegittimità e di potenziali divergenze interpretative, riconducendo a sistema l’ordine delle funzioni in armonia con il principio di divisione dei poteri. Per effetto del decreto correttivo al Codice dei contratti dl n. 50/2017, art 52-ter, convertito in l. n. 96/2017, inoltre, è stata innovata la disciplina della vigilanza sul rispetto della normativa regolamentare e legislativa in relazione alle distinte ipotesi di affidamento che ha assunto autonoma fisionomia ed è adesso contraddistinta da proprie facoltà .Â La novella conferisce all’ANAC una speciale legittimazione per l’impugnazione di provvedimenti e atti generali adottati in contrasto con la normativa sui contratti pubblici, modellata sulla falsariga dell’istituto previsto per l’AGCM dall’art 21 bis della l. n. 287/90 (art 211 co 1 bis e co 1 ter dlgs 50/2016[39]).
Il potere di impugnativa può essere promosso secondo la modalità del ricorso diretto, quando ha ad oggetto bandi di gara o altri atti generali e provvedimenti singolari inseriti in fattispecie contrattuali “di rilevante impatto”[40]e in ragione del riscontro della violazione di qualsiasi norma suscettiva di applicazione nella materia dei contratti pubblici (co 1 bis). Oppure, in presenza di qualunque atto provvedimentale viziato da gravi violazioni[41]del (solo) Codice dei contratti, previa formulazione e comunicazione di un parere motivato alla stazione appaltante, con l’obiettivo di consentire una preventiva interlocuzione tra soggetti pubblici e ammettere il ricorso al giudice amministrativo come extrema ratio, nel caso di mancato o parziale adeguamento della stazione appaltante ai rilievi formulati nel parere[42]. Â La previsione attinente alla vigilanza in rapporto diretto con i singoli casi d’appalto risulta adesso sottratta dalla partizione dell’articolo sulle competenze generali dell’ANAC (art 213) e assegnata a una differente collocazione nell’impianto codicistico che ridefinisce le finalità cui è mirata, con l’inclusione anche di obiettivi lato sensudeflattivi del contenzioso (la disposizione è, infatti, inserita all’interno dell’art 211 rubricato Pareri di precontenzioso)[43]. In questa sede e con le formalità prescritte, l’ANAC può far valere i vizi che invalidano atti generali e provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti, che nel caso dell’art 211 co 1 ter devono essere indicati “specificamente” nel parere motivato, e la legittimità dell’azione amministrativa nellafase pubblicistica dell’affidamento. Â L’introduzione del potere di impugnativa concretizza la finalizzazione della funzione di vigilanza sulla regolarità delle aggiudicazioni degli appalti pubblici, assistista da una facoltà processuale che consente all’ANAC di assumere la veste di parte nei giudizi aventi ad oggetto l’annullamento di atti illegittimi, in via diretto o tramite un procedimento a formazione progressiva che puòÂ sfociare nel ricorso governato dall’autorità giudiziaria.Â La novella circoscrive il campo di applicazione dell’istituto alle sole ipotesi di ricorso al giudice amministrativo e, dunque, ai casi in cui oggetto dell’impugnativa sia un atto autoritativo della PA, escludendo la possibilità di denuncia delle invalidità che possono colpire la fase dell’esecuzione contrattuale. Al riguardo, può dirsi che sembrano giustificate le perplessità sollevate in merito all’opportunità di tale estromissione[44]; la stessa analisi effettuata dalla ANAC nella controversia in questione dimostra che il momento della stipulazione contrattuale può presentare notevole rilevanza ai fini dell’apprezzamento della legittimità dell’azione amministrativa, quando, ad esempio, le condizioni fissate con l’aggiudicazione non corrispondano a quelle trasfuse nel contratto.
V Gli effetti non vincolanti delle raccomandazioni dell’ANAC sull’attivazione dei procedimenti di autotutela delle amministrazioni appaltanti.Â Il ricorso avverso il silenzio ex artt 31 e 117 cpa promosso davanti al GA dalla società non aggiudicataria traeva origine dalla presuntiva esistenza in capo alla Azienda ospedaliera di un obbligo di provvedere sui rilievi critici formulati dall’ANAC al termine dell’istruttoria di vigilanza.Â Nella ricostruzione attorea, infatti, la deliberazione esplicherebbe l’effetto di individuare in capo all’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo di adottare un provvedimento espresso conforme alle conclusioni dedotte nella raccomandazione o difforme da queste ma, in ogni caso, motivato.
Le argomentazioni difensive dell’Azienda ospedaliera e della società aggiudicataria convenute,addotte per contestare la sussistenza di un effetto conformativo Â in capo alla stazione appaltante, facevano leva, di contro, sul valore collaborativo e di orientamento della deliberazione ANAC; persistendo la discrezionalità della PA sull’esercizio del potere di annullamento in autotutela sarebbero da considerarsi inammissibili l’affermazione dell’obbligo di provvedere e la presenza di posizioni giuridiche individuali qualificate a fronte del mero silenzio dell’Azienda ospedaliera.Â La pronuncia n. 4561/2019 del Consiglio di Stato accoglie la ricostruzione prospettata delle parti controinteressate, ritenendo infondata la pretesa ammissibilità di effetti vincolanti automatici sulle determinazioni finali di autotutela e, specularmente, la tutelabilità di posizioni soggettive differenziate davanti al GA ex artt 31e 117 cpa.
La configurabilità di un preciso dovere a carico delle stazioni appaltanti di provvedere con atti di ritiro potrebbe, in via generale, ritenersi plausibile presupponendo una relazione di sovraordinazione tra soggetti pubblici idonea a giustificare la prevalenza dell’effetto o, comunque, in presenza di una espressa base normativa a fondamento del dovere, cioè della previsione di un potere giuridicamente necessitato.
Il primo argomento è espressamente smentito dalle motivazioni della sentenza che nega all’ANAC la titolarità di poteri di ingerenza vincolanti l’esercizio del potere autoritativo delle amministrazioni vigilate:Â Â “dovendo escludersi un rapporto organizzatorio di tipo gerarchico, non può ritenersi predicabile, (&) un potere di supremazia che valga a condizionare, con effetti vincolanti, rispetto ad un’attività amministrativa giù svolta una pervasiva ingerenza nell’esercizio dei poteri di amministrazione attiva che restano prerogativa esclusiva della singola Amministrazione e che, pertanto, vanno esercitati nell’esercizio dell’ordinaria discrezionalità “.Â Difetta, nel caso di specie, anche la presenza di una disposizione legislativa dalla quale ricavare una norma derogatoria alla regola generale della discrezionalità (come confermato dall’inciso “in mancanza di disposizioni di segno contrario”) Le conclusioni così formulate lasciano aperta la domanda se, in ipotesi, possa ammettersi una volontà legislativa di segno contrarioche valga a rafforzare l’influenza dell’ANAC prescrivendo poteri più¹ incisivi nei confronti delle stazioni appaltanti. Ci si potrebbe chiedere, in altri termini, se la vincolatività del potere di raccomandazione possa, in ogni caso, essere assunto tra gli attributi adeguati alla natura delle relazioni organizzatorie tra ANAC e pubbliche amministrazioni.Â Il dibattitto intorno alla compatibilità con l’ordinamento giuridico di forme di “autotutela doverosa” era stato, in effetti, riacceso dall’introduzione con il dlgs 50/2016 del controverso istituto della raccomandazione vincolante (art 211, co 2 dlgs 50/2016) il quale regolava un singolare procedimento sanzionatorio per l’ipotesi in cui Â l’amministrazione appaltante non avesse risposto all’ordine dell’ANAC di provvedere in autotutela su un riscontrato vizio di legittimità di un atto della procedura di gara[45](più¹ correttamente, si trattava di una specie di annullamento d’ufficio “mascherato” poichè la discrezionalità amministrativa risultava consumata sia in ordine all’anche al contenuto del provvedimento).
Secondo il giudizio dell’organo consultivo (pareri nn 855/2016 e 2777/2016), la norma presentava rilevanti problematicità , in particolare, se ne evidenziava il contrasto con i principi generali diragionevolezza e presunzione di legittimità degli atti amministrativi fino al loro annullamento e la dissonanza con l’ispirazione di fondo dei rapporti tra ANAC e pubbliche amministrazioni improntati sul principio di collaborazione e su meccanismi che ad esso si uniformano.
Si paventava, inoltre, il rischio del cd goldplainting ove la disciplina interna fosse risultata più¹ rigida rispetto alla tutela minima richiesta dalla normativa comunitaria che, per la governance in materia di appalti, prescrive soltanto il potere di segnalazione delle Autorità di vigilanza alle Autorità nazionali di controllo o agli organi giurisdizionali.Â Come è noto, la norma è stata abrogata e sostituita dall’Â art 211 co 1bis e 1 ter che riconosce la speciale legittimazione processuale, aderendo alla interpretazione di essa accolta dalla Corte costituzionale (sent n. 20/2013) di cui si è detto. Tra gli aspetti più¹ significativi del nuovo Codice dei contratti pubblici, vi è sicuramente il consolidamento delle procedure di vigilanza ex anteche consentono all’ANAC di fornire il proprio qualificato contributo alle stazioni appaltanti nella fase antecedente alla formazione di atti, al fine di prevenire potenziali conflitti e promuovere l’efficienza dell’azione amministrativa.Â L’art 213 co 3 lett h) formalizza, sul piano legislativo, la figura della vigilanza collaborativa per gli affidamenti di particolare interesse che, su iniziativa delle stazioni appaltanti e previa stipula di protocolli di intesa, è attuata per supportare l’attività predisposizione degli atti e la gestione dell’intera procedura di gara.Â Strettamente connessa alla funzione di vigilanza, è la funzione consultiva (Regolamento del 7 dicembre 2018), con cui l’ANAC fornisce indicazioni sulla futura attività amministrativa per questioni di particolare complessità e rilevanza, con lo scopo di garantire l’omogeneità dei procedimenti amministrativi e migliorare la qualità generale degli atti.Â Si tratta di segnali normativi che sembrano imprimere alla vigilanzanei confronti delle stazioni appaltanti una direzione marcatamente preventiva e collaborativa e, forse, presuppongono un ripensamento dello stesso modello di rapporti tra organismo controllante e autorità soggette al controllo[46].Â La stessa fisionomia dell’organo di governace del settore dei contratti pubblici appare ridisegnata in un circuito centrato sullo scambio informativo e operativo con altri pubblici soggetti e proiettato verso un’azione integrata con le pubbliche amministrazioni nell’intento di favorire lo sviluppo delle migliore pratiche amministrative.Â

[1]Appare utile premettere che l’ANAC aveva archiviato il primo esposto presentato dalla società ricorrente nelle more del precedente giudizio (sent 3285/2015), poichè esso “proponeva, sostanzialmente, le stesse censure sulle quali si era giù espresso il Consiglio di Stato” e rinnovato l’istruttoria a seguito di un esposto anonimo proveniente da un autore che si era qualificato come funzionario del Cardarelli, dichiarando di voler indirizzare la propria attività di vigilanza esclusivamente sulla fase di esecuzione del contratto.Â

[2]Â Cfr M. Nigro, La pubblica amministrazione tra Costituzione formale e Costituzione materiale, in Riv, trim. dir. proc. civ. 1985, p 162 ss; V Caianello,Â Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, Foro amm. 1997, p. 361 ss.

[3]Â E. Cheli,Â L’innesto costituzionale delle Autorità indipendenti: problemi e conseguenze, Relazione al Convegno organizzato da Nexus, Roma, 27 febbraio 2006.

[4]Â Si sostiene che accanto alla concezione di pubblica amministrazione servente rispetto al Governo, la Costituzione contempli un tipo di amministrazione “autocefala”, il cui fondamento dovrebbe rinvenirsi negli artt. 97 e 98 Cost, organizzata come apparato a sì© separato dal potere politico e regolato direttamente dalla legge., M. Nigro, cit. La questione della necessità di un esplicito riconoscimento costituzionale non può dirsi risolta, ed esso consoliderebbe la posizione di indipendenza, assicurando, al contempo, un miglior ossequio del principio di legalità sostanziale, Patroni Griffi Le Autorità ammnistrative indipendenti nell’ordinamento costituzionale: profili problematici di ieri e oggi, in Rass. dir. pubbl. europeo, nn. 1-2/2015.

[5]Â In questo tratto, si coglierebbe una differenza dirimente tra l’interesse pubblico che governa il processo e quello del procedimento, poichè “il processo è, almeno in ultima istanza, autoriferito. Il procedimento amministrativo non lo è: è invece riferito ai rapporti sostanziali che compone, tale composizione è il suo scopo”. S. Staiano,Â Essere giudice “al limitato fine”. Autorità amministrative indipendenti e Corte costituzionale, inÂ www.federalismi.it

[6]Â La divergenza dal paradigma tradizionale del potere esecutivo legato da un rapporto di responsabilità politica con l’organo rappresentativo ha nutrito un ampio dibattito sulla carenza di legittimazione democratica delle Autorità , (F. Merusi, M. Passaro,Â Autorità indipendenti (voce), in Enciclopedia del diritto, VI aggiornamento, Milano, 2002 p. 175-177). La frattura dei principi propri delle democrazie parlamentari è stata ricomposta enfatizzando l’aspetto della legalità procedimentale quale “succedaneo del legame verso il basso con il circuito politico rappresentativo” E-L. Camilli, M. Clarich, I poteri quasi-giudiziali delle Autorità indipendenti,Â inÂ Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti, Mulino 2009. Secondo Cons. di St n. 2014/4874: “E’ altresì noto che in base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, il parziale temperamento del principio di legalità in senso sostanziale – giustificato, come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori – imponga, altresì (quale sorta di contraltare sistematico), il rafforzamento delle garanzie di legalità in senso procedimentale che si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore al procedimento di formazione degli atti regolamentari”.Â

[7]Â V. Cainaello, cit. secondo il quale, postulata la natura arbitrale di tali organismi, è la stessa nozione di interesse pubblico a risultare rivisitata “dovendo, (essi) in una posizione di terzietà , garantire il rispetto delle regole nei confronti di tutti i soggetti che siano portatori di interessi, sia generali che settoriali o particolari”, e a giustificarne la collocazione, non più¹ all’interno dello Stato-Persona, ma dello Stato-Comunità .

[8]Imparzialità e neutralità sono criteri dissonanti, escludendo, la prima, la possibilità di discriminazioni arbitrarie tra interessi rilevanti ma non la prevalenza dell’interesse pubblico alla cui tutela il potere è preordinato.

[9]Â Corte di Cassazione n. 7341/2002 con riferimento al potere giustiziale del Garante per la protezione dei dati personali “l’ordinamento (&) non conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, alle quali la Costituzione riserva, rispettivamente, per distinguere e disciplinare le attività , gli articoli 111 e 97”, per cui l’uso del termine “paragiurisdizionalità ” è effettuato in senso “descrittivo”, ad indicare “organi pubblici dotati di poteri la cui collocazione ha suscitato dubbi”, punto 2c Motivi della decisione.Â

[10]Â E’ stato notato che l’amministrazione non è mai indifferente rispetto ai fini perseguiti nel settore regolato, ma sempre immersa nei rapporti sociali e, in sostanza, “persegue sempre un interesse ed è conseguentemente portata a compiere giudizi di prevalenza” F. Merusi, M. Passaro, cit. p. 170

[11]Â Le delibere che concludono i procedimenti giustiziali davanti alle AAII vengono generalmente ascritte alla categoria delle Alternative Dispute Resolution, sintagma con cui si fa genericamente riferimento al complesso eterogeneo di sistemi di risoluzione delle controversie tra privati alternativi al processo giurisdizionale. Nell’ottica dello sgravio del carico giudiziario, le ADR di tipo aggiudicativo hanno sicuramente un valore più¹ pregnante, perchè si concludono con una decisione impositiva che può sostituire la sentenza del giudice. Le ADR che si svolgono di fronte alle Autorità indipendenti vengono di solito ricondotte al modello conciliativo -che perà² normalmente ha ad oggetto diritti disponibili- con natura facoltativa e non vincolante, e non compromettono l’eventuale ricorso all’autorità giurisdizionale.

[12]Â Si vedano, da ultimo, le osservazioni del Consiglio di Stato sulla iniziale formulazione dell’art 211 dlgs 50/2016 che, proprio al fine di evitare l’equivoco sulla natura di rimedio alternativo alla giurisdizione amministrativa, suggerisce la esplicita indicazione nella lettera dell’articolo della impugnabilità dei pareri di precontenzioso dell’ANAC (parere n. 1920/2016). “Evidentemente, in questo modo, si conferma una netta presa di distanza dal meccanismo arbitrale, previsto dal codice di procedura civile: il parere va impugnato dinanzi al TAR (e non dinanzi al giudice di secondo grado) per tutti i motivi di legittimità e non per le cause di nullità del lodo”. M. Lipari, Il pre-contenzioso, in www.italiappalti.it

[13]Â In tema di risoluzione delle controversie tra operatori e utenti, art 84 Codice delle comunicazioni elettroniche, n. 259/2003, art 2 comma 24 lett b) l. 481/95, Art. 1 co 11 l. 249/97 che rendono il ricorso davanti all’Autorità giurisdizionale improcedibile in assenza dell’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione.Â

[14]Â E. L.Camilli, M. Clarich, cit.Â

[15]Â S. Bartole,Â Giudice. Teoria generale(voce),Â Enc. giuridica, vol XV, 1989.

[16]La composizione complessa degli scopi istitutivi deriva dalla fusione della Commissione indipendente per la valutazione, l’integrità e la trasparenza (CIVIT) il cui scopo era Â “di indirizzare, coordinare e sovrintendere all’esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione, di assicurare la comparabilità e la visibilità degli indici di andamento gestionale” (art 13, co 1 che è stata trasformata in Autorità nazionale anticorruzione, con attribuzione di poteri in materia, dalla legge Severino n. 190/2012) e l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, i cui personale e funzioni, una volta soppressa (dl 90/2014),Â Â sono stati assorbiti dall’ ANAC, mentre le funzioni di misurazione e valutazione delle performance sono state trasferite al Dipartimento della Funzione Pubblica.

[17]D’Alterio,Â Regolare, vigilare punire, giudicare: l’Anac nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giornale di diritto amministrativo 2016, p. 500. Tanto discende dall’ interpretazione dell’art 213, co 1 dlgs 50/2016 nella parte in cui stabilisce che: “La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) (&) che agisce ancheÂ al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione”, ma la particolare rilevanza economica del mercato dei contratti pubblici potrebbe giustificare anche un’interpretazione inversa.Â La mancanza di un chiaro coordinamento tra le sfere di competenza si ripropone in sede di giurisdizione, dove i criteri che regolano il regime processuale sui provvedimenti e sulle sanzioni pecuniarie (artt 133 lett l) cpa e 134 lett c) cpa) valgono per l’ANAC quando agisce come autorità di vigilanza nella materia dei contratti pubblici, mentre per gli atti adottatati quale autorità nazionale anticorruzione dovrebbero valere gli ordinari criteri di riparto sulla giurisdizione.

[18]L’ANAC gestisce la Banca dati dei contratti pubblici, il Casellario informatico, il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti; tiene e aggiorna l’Albo nazionale dei componenti delle commissioni aggiudicatrici, l’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti e l’Albo degli arbitri delle commissioni arbitrali.Â

[19]Â La funzione consultiva è strettamente connessa con la funzione di vigilanza, avendo la medesima connotazione preventiva e collaborativa a favore delle stazioni appaltante ed è finalizzata a fornire orientamenti in ordine a particolari problematiche interpretative e applicative (Regolamento del 7 dicembre 2018).Â

[20]Â La valutazione complessiva della conformazione dei poteri dell’ANAC accentua la presenza di elementi di divergenza rispetto al modello tradizionale delle AAII, tanto che non mancano opinioni sulla sua natura di Autorità governativa C. Contessa,Â Studi e lezioni di diritto amministrativo, LaTribuna, 2019, p 383 ss. Al riguardo, può notarsi che il nuovo Codice dei contratti pubblici non definisce formalmente l’ANAC come Autorità indipendente e che la normativa comunitaria oggetto di recepimento non prevede l’istituzione obbligatoria di una AI nel settore dei contratti pubblici. Peraltro, la materia dei contratti pubblici non presenta quei marcati aspetti di specializzazione tecnica che normalmente giustificano l’istituzione di un AI nel settore, la cui regolazione in molti Paesi europei è affidata ad autorità governative e gli obiettivi in materia di anticorruzione rientrano sicuramente nell’indirizzo politico governativo.Â Gli stessi profili di indipendenza dell’ANAC sono attenuati rispetto alla nomina del suo Presidente, che avviene con deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e semplificazione.

[21]D’Alterio,Â Nuovi poteri dell’Autorità nazionale anticorruzione: “post fata resurgam“, in Giorn. dir amm. 2015, p. 757 ss La legge n. 69/2015 prevede l’obbligo del PM di informare il Presidente dell’ANAC dell’imputazione per una serie di delitti contro la PA (art 7) e l’obbligo per il giudice amministrativo di trasmettere all’ANAC ogni informazione o notizia rilevante emersa nel corso del giudizio che, anche in esito a una sommaria valutazione, ponga in evidenza condotte o atti contrastanti con le regole della trasparenza (art 8, co 3 che introduce il nuovo art 32 bis alla l. 190/2012). L’oscura finalizzazione della previsione di tali flussi di informazioni e conoscenze in capo all’ANAC- che, in effetti, dovrebbe fornire dati e informazioni, piuttosto che riceverli- giustifica la preoccupazione che il risultato possa tradursi in “un’azione in qualche sorta parallela a quella delle Procure in un rapporto con queste non regolato”. N. Longobardi,Â Autorità indipendenti di regolazione dei mercati e autorità atipiche. L’autorità nazionale Anticorruzione,Â in Giust. amm n. 5/2016.

[22]Â Una possibile occasione di interferenza tra competenze dell’ANAC e autorità giudiziaria, può verificarsi con riguardo all’adozione di misure straordinarie di gestione, sostegno, monitoraggio ex art 32 dl 90/2014 da parte Presidente dell’ANAC, in accordo con il Prefetto, qualora intervenga un successivo giudizio di legittimità del GA ex art 121 e 122 cpa per l’annullamento dell’aggiudicazione ed eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto. Più¹ in generale, può rilevarsi un difetto di coordinamento tra i compiti di vigilanza sull’ economicità dell’esecuzione contrattuale e il ruolo del controllo della Corte dei Conti nell’ambito della parificazione dei rendiconti generali dello Stato ex art 3, co 4 l. 20/94. E’ stata, inoltre, stigmatizzato il rischio della sovrapposizione e divergenza tra le valutazioni compiute dal collegio di revisori legali operanti presso ciascuna amministrazione con i risultati delle indagini di vigilanza dell’ANAC.Â

[23]Â Il nuovo Codice dei contratti pubblici prevede anche la vigilanza sul sistema di qualificazione (art 213, co 3 lett f; art 6 co 7 lett m) e compiti di vigilanza particolari in materia di varianti (art 106) e di limiti degli obblighi di esternalizzazione da parte dei concessionari (art 177). Piuttosto significativa risulta la previsione sulle modalità di vigilanza collaborativa da esercitare attraverso la stipulazione di protocolli d’intesa (art 213, co 3 lett h); alla medesima funzione e con una finalità latamente deflattiva del contenzioso posso ascriversi i nuovi poteri di impugnazione (disciplinati dall’art 211 co 1 bis e soprattutto co 1 ter) che ricalcano i poteri di legittimazione straordinaria dell’AGCM riconosciuti dall’art. 21 bis l. 287/90. Sono, inoltre, previsi)

[24]Â Art 1 lett j) Regolamento ANAC n. 49 del 28 febbraio 2017.

[25]La singolarità della configurazione dell’ANAC nel panorama delle Autorità indipendenti deriva anche dalle specifiche caratteristiche strutturali del mercato dei contratti pubblici, rispetto agli altri mercati regolamentati. In particolare, la presenza di amministrazioni pubbliche nella qualità di stazioni appaltanti comporta l’instaurazione di un rapporto tra attività di regolazione, soggetti regolati e operatori economici in cui, da un lato, il compito di tutelare la concorrenza è riservato anche ad ogni singola stazione appaltante,Â Â che a fronte dell’atto di regolazione non vede esaurirsi la propria discrezionalità , dall’altro, l’atto di regolazione potrebbe essere invocato in giudizio dal concorrente privato per far valere l’illegittimità del provvedimento amministrativo con esso contrastante Torchia,Â Il nuovo Codice de contratti pubblici: regole, procedimento, processo,Â in Giornale di diritto amministrativo 2016 p. 605 e La regolazione del mercato dei contratti pubblici, in Rivista della Regolazione dei mercati, 2016 p. 72.

[26]Consiglio di Stato parere n. 1920/2016.

[27]Il riconoscimento della potestà regolamentare delle Autorità discende, infatti, direttamente dalla loro collocazione istituzionale ed è funzionale allo svolgimento delle attribuzioni di regolazione e salvaguardia dei settori cui sono preposte, indipendentemente dall’individuazione del fondamento in una espressa previsione di legge o dal richiamo alla teoria dei poteri impliciti. Con formula ricorrente Consiglio di Stato pareri nn. 1119/2018; 1920/2016, 2777/2016.
In mancanza di espressa indicazione, e sulla base della clausola di rinvio contenuta nell’ art. 30, co 8 del codice appalti, devono ritenersi applicabili al procedimento di vigilanza i principi desumibili dalla legge 241/90, quanto al procedimento e quelli della l. 689/81, per quanto riguarda le sanzioni amministrative.Â

[28]Â U. Forti,Â Vigilanza e tutela (dir amm)Â in Enc giur. XXXV, 1937. Il concetto di vigilanza si differenzia, in origine, da quello di tutela poichè i termini corrispondono a due diverse categorie di controlli “rispettivamente rivolti alla legittimità o all’opportunità dell’atto contratto”.Â Al riguardo, può notarsi che i tratti definitori del controllo non corrispondono alle caratteristiche tipiche della vigilanza: ingerenza, sovraordinazione, oggetto limitato a singoli atti, carattere sanzionatorio, misure giuridiche strumentali e finali.Â Inoltre, la figura del controllo (specie su atti) rimanda a principi organizzativi recessivi in società ispirate a principi di pluralismo istituzionale che ottemperano a funzioni amministrative per mezzo di articolazioni ampie e decentrate. Â

[29]Â M. Manetti.Â Autorità indipendenti (dir cost),in Enc giur, 1997.

[30]Â U. Valentini,Â Vigilanza (diritto amministrativo), XLVI, 1993, p. 702 ss. Cons. Stato sez VI sent n. 5317/2006: “Dall’attento esame dei delineati compiti non si evince che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici sia dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, statali o locali, così da poter ipotizzare un potere di annullamento per vizi di legittimità dei procedimenti da queste adottati in tema di affidamento di lavori pubblici”.

[31]Â La legge di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE all’art 1 lett t) prescrive l’attribuzione all’ANAC “di più¹ ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare (&)”

[32]Â Cons di St. pareri nn. 855/2016 e 2777/2016.

[33]Â Cons St sez VI, sent. n. 2503/2010; Tar Lazio, Roma, sez I, sent. n. 9759/2016

[34]Â L. Giampaolino, L. Ponzone, L’autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (a cura di) Trattato si contratti pubblici, Vol I, cap IV, Giuffrè, 2008 pagg 699 e ss; A. Pirozzoli, I poteri di influenza delle Autorità amministrative indipendenti,in www.federalismi.it

[35]Coerentemente con la ratio della normativa legislativa, le disposizioni che affermano che l’ANAC “accerta” che dall’esecuzione contrattuale non derivi pregiudizio per il pubblico erario dovrebbero essere interpretate nei termini di una segnalazione ai fini del successivo accertamento riservato alla Procura generale della Corte dei Conti, nei cui confronti è previsto l’obbligo di trasmissione.Â

[36]Â Cons di St n. 5317/2006 “(&) coerentemente con la stessa ricostruzione dogmatica del concetto di vigilanza (che implica un rapporto organizzatorio diverso e più¹ tenue del rapporto gerarchico e che deve essere inteso come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge e non è caratterizzata dal controllo su di un’attività giù svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi) l’Autorità di vigilanza ha il compito di assicurare il corretto esercizio della funzione pubblica in materia di lavori pubblici e non giù quello, più¹ specifico di verificare che l’attività posta in essere dalle stazioni appaltanti sia coerente e rispettosa della disciplina positiva stabilita dal legislatore”.

[37]Â L. Giampaolino, L. Ponzone,Â L’autorità di vigilanza sui contratti pubblici, cit p. 710. “L’Autorità in forza della conoscenza del settore vigila sull’attività , può anche intervenire sul singolo caso, ma l’intervento sul singolo caso (&) si svolge su un piano diverso da quello del controllo sull’atto e/o sul soggetto e si impone in via di fatto per l’autorevolezza dell’organismo che esprime il rilievo critico. Inoltre, la vigilanza dell’Autorità ha contenuti diversi e ulteriori rispetto al controllo formale del rispetto delle procedure, in quanto deve tenere conto di parametri diversi quali l’efficacia, l’efficienza e economicità .”Â Il controllo di legittimità presuppone, del resto, la posizione di terzietà dell’organo giudicante e il perseguimento di un interesse generale, così come risulta obiettivato nell’ordinamento giuridico, di conseguenza “sono da considerare poco efficienti e funzionali quei controlli di legittimità che sono affidati ad organi (&) costituti in modo tale da non assicurare la neutralità “, A. M. Sandulli,Â Manuale di diritto amministrativo, Jovene, 1989, p. 243

[38]Â R. Cantone, C. Bova L’ANAC alle prese con la vigilanza sui contratti pubblici: un ponte verso il nuovo Codice degli appalti? in Giornale dir. amm. 2015, p 169

[39]Â Il nuovo art 211 prevede al comma 1 bis che : “L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”; al comma 1 ter: “L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.Â

[40]Â Cfr art. art 3 co, 2 Regolamento ANAC del 13 giugno 2018.

[41]Â Cfr art 6, co 2 Regolamento ANAC del 13 giugno 2018.

[42]Â A differenza dell’art 21 bis, co 1 e 2 l. 287/90, nel caso dell’art 211 dlgs 50/2016 la lettura “disgiunta” del co 1 bis e 1 ter è quella che meglio si adatta alla lettera della legge, che parla di “poteri” e alle divergenze oggettive dei loro requisiti e presupposti. R. De Nictolis,Â I poteri dell’Anac dopo il correttivo, inÂ www.giustizia-ammisnitrativa.it
L’interpretazione è stata accolta dal Cons di St, parere n. 1119/2018.

[43]Â E’ stata conseguentemente espunta dall’art 213 dlgs 50/2016 la norma che riproduceva l’art 6, comma 7 lett a) dlgs 163/2006.

[44]Â M. Lipari,Â La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell’Anac, inÂ www.giustizia-ammisnitrativa.it

[45]Â L’art 211, co 2 stabiliva: “Qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo 36 del presente codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

[46]Â Alla luce della disciplina introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, alcuni autori includono espressamente la funzione di vigilanza nella categoria dei compiti di amministrazione attiva; R.Â Cantone, C. Bova L’Anac alle prese con la vigilanza, cit p 166 ss, F. Caringella,Â Il nuovo modello di autorità indipendente iusdicente: l’autorità nazionale anticorruzione, in www.italiappalti.it

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REDAZIONE – Approfondimento tematico – 21/11/2019 n.100

Redazione Giustamm.it — Wed, 20 Nov 2019 23:00:00 +0000

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La procreazione nelle coppie omosessuali: prime note a Corte Costituzionale 15 novembre 2019 nr. 237 commento di Diotima Pagano

Codice ISSN:
1972-3431

La procreazione nelle coppie omosessuali: prime note a Corte Costituzionale 15 novembre 2019 nr. 237.

Commento di Diotima Pagano

Â Per la Consulta, in sintesi,è vero che la genitorialità del nato a seguito del ricorso a tecniche di PMA è legata anche al “consenso” prestato, e alla “responsabilità ” conseguentemente assunta, da entrambi i soggetti che hanno deciso di accedere ad una tale tecnica procreativa: tanto si desume sia dall’art. 8 della legge n. 40 del 2004 – per cui i nati a seguito di un percorso di fecondazione medicalmente assistita hanno lo stato di «figli nati nel matrimonio» o di «figli riconosciuti» della coppia che questo percorso ha avviato – sia dal successivo art. 9 della stessa legge che, con riguardo alla fecondazione di tipo eterologo, coerentemente stabilisce che il «coniuge o il convivente» (della madre naturale), pur in assenza di un suo apporto biologico, non possa, comunque, poi esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nè l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità .Â Ma tutto ciù² -prosegue la Consulta -semprechè quelle coinvolte nel progetto di genitorialità così condiviso siano coppie «di sesso diverso». Per quanto espressamente disposto dall’art. 5 della predetta legge n. 40 del 2004, le coppie dello stesso sesso non possono accedere alle tecniche di PMA.
Potrebbe perà² replicarsi”che è necessario prendere atto che va delineandosi uno scenario, nel quale la genitorialità spesso si stacca dal nesso col matrimonio e dalla famiglia, declinandosi in una molteplicità di contesti prima ritenuti inediti: è, allora, necessario porsi in un’altra prospettiva, dove il rapporto familiare non si pone più¹ in termini convenzionali e, per contro, nuove ipotesi di relazioni intersoggettive calcano la scena della famiglia, che non può più¹ essere solo quella che il codice civile ha previsto nel 1942. Il fenomeno dell’emersione di diverse relazioni intersoggettive nelle relazioni affettive è, del resto, in progressiva evoluzione, così da richiedere una tutela sistematica (e non più¹ occasionale) dei fenomeni prima sconosciuti o ritenuti minoritari, imponendo soluzioni capaci di emanciparsi da quei modelli tradizionali che rischiano, ormai, di rivelarsi inadeguati rispetto ai primi”.
Altresì che “la procreazione nella società della globalizzazione presenta un particolare dinamismo, subordinato agli interessi concreti che è volta a soddisfare, che, addirittura, mediante l’applicazione delle tecniche di P.M.A. anche dopo la morte di uno dei due partners, finisce con il superare il confine terreno dell’unità coniugale, ma che, comunque, non può prescindere dall’importante ruolo della "responsabilità " genitoriale, che passa da esercizio di un diritto alla procreazione allo svolgimento di una "funzione" genitoriale: in un tale scenario, nel quale la genitorialità spesso può anche scindersi dal nesso col matrimonio e dalla famiglia, declinandosi in una molteplicità di contesti prima ritenuti inediti, è necessario comprendere se i divieti di genitorialità pure evincibili dal nostro ordinamento possano fungere da "controlimite" alla tutela dei diritti di chi è nato, oppure se occorra superare i confini della tradizione ed accettare, regolandoli, i nuovi percorsi della genitorialità stessa”.
Con la conclusione che “è di tutta evidenza che, di fronte alle pratiche di P.M.A., risulta assai problematico comporre, in modo equilibrato e coerente, le esigenze contrapposte della certezza e stabilità dello stato di filiazione e della sua corrispondenza con la verità :Â Â figlio, ormai, è non solo chi nasce da un atto naturale di concepimento ma anche colui che venga al mondo a seguito di fecondazione assistita (omologa o eterologa, quest’ultima nella misura in cui è oggi consentita dalla L. n. 40 del 2004 a seguito dei ripetuti interventi della Corte costituzionale), o colui che sia tale per effetto di adozione: ciù² dimostra che i confini una volta ritenuti invalicabili del principio tradizionale della legittimità della filiazione sono ormai ampiamente in discussione. In base agli artt. 2 e 30 Cost., del resto, il nato ha diritto, oltre che di crescere nella propria famiglia, di avere certezza della propria provenienza biologica, rivelandosi questa come uno degli aspetti in cui si manifesta la sua identità personale”.
Come si desume da tale ermeneutica (testualmente riprodotta), in effetti, il principio di cui all’art. 8 della L. 40 cit. ha portata generale e sembra individuare una risposta coerente con le problematiche che le tecniche rendono possibile e con cui l’Ordinamento giuridico, via via, deve misurarsi.
Almeno a tanto perviene non una marginale e immaginosa dottrina, ma la stessa Corte di Cassazione (Sez. I, sentenza nr. 1300/2019) che conclude il menzionato percorso ermeneutico, sentenziando, rispetto al caso di specie, che “laL. 19 febbraio 2004, n. 40, art. 8,recante lo status giuridico del nato a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, è riferibile anche all’ipotesi di fecondazione omologa post mortem avvenuta mediante utilizzo del seme crioconservato di colui che, dopo avere prestato, congiuntamente alla moglie o alla convivente, il consenso all’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ai sensi dell’art. 6 della medesima legge, e senza che ne risulti la sua successiva revoca, sia poi deceduto prima della formazione dell’embrione avendo altresì autorizzato, per dopo la propria morte, la moglie o la convivente all’utilizzo suddetto. Ciù² pure quando la nascita avvenga oltre i trecento giorni dalla morte del padre”.
Nè sembra invincibile l’obiezione riferita alla circostanza che, nella fattispecie considerata, la fecondazione assistita è traguardo di una coppia eterosessuale.
Come ben esplicita la Corte Suprema, come e dove tale tecnica sia stata posta in essere, non è rilevante: ciù² che rileva è fornire uno status certo a chi è nato da PMA anche superando il dato del Codice Civile.
Se così è, saggiamente il legislatore ha predisposto una norma di principio (l’art. 8), a contenuto indeterminato, una “valvola sistemica” omnicomprensiva di tutte le ipotesi in cui la tecnica porta a compimento una nascita e, superando il dato “personale”, tiene presente quello “oggettivo”, appunto del “fatto compiuto” (id est: la nascita da PMA) che sollecita una pronta definizione, specie poi in un contesto normativo ove l’unione omosessuale non è più¹ solo unÂ quid facti.Â Va infine rimarcato che con ordinanza dell’11 novembre n. 29071 la Sezione Prima Civile della Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite la questione se il disfavore del legislatore italiano per l’adozione legittimante a favore delle coppie dello stesso sesso, oltre a rappresentare legittimo esercizio della potestà discrezionale del nostro Stato di regolare i rapporti giuridici in una determinata materia, costituisca, altresì, l’espressione di principi e valori fondamentali ed irrinunciabili fondanti il nostro ordinamento e sul come collocare, nella gerarchia dei valori, l’interesse del minore alla conservazione del proprio status filiationis.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 21/11/2019 n.100 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Ordinanza – 1/3/2013 n.100

Redazione Giustamm.it — Thu, 28 Feb 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Ordinanza – 1/3/2013 n.100

Pres. Trizzino – Rel. Marotta

accolta la sospensione dell’approvazione dei verbali di gara per inadempimento dell’obbligo di dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs 163/06 da parte del socio titolare di una quota pari al 50%

Contratti della P.A. – Gara – Socio al 50% – Requisiti di partecipazione – Dimostrazione – Obbligo – Sussiste

L’obbligo di rendere le dichiarazioni di ordine generale grava anche sul socio al 50% in quanto, pur non potendo questi definirsi socio di maggioranza, ha comunque la possibilità di incidere in maniera significativa sulle scelte gestionali della compagine societaria. Ne consegue l’accoglimento dell’istanza cautelare di sospensione dell’approvazione dei verbali di gara.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 227 del 2013, proposto da:

Edilsalento Strade s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95° Rgt Fanteria n. 9;

contro

Comune di Trepuzzi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Sansonetti, Paolo Sansonetti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via F. Casotti 22/A;

nei confronti di

De.co. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Rodolfo Barsi, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, viale O. Quarta n. 16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del settore urbanistica e lavori pubblici del Comune di Trepuzzi n. 188 del 21 dicembre 2012, con la quale sono stati approvati i verbali di gara relativi alla procedura per l’affidamento dei lavori realizzazione di un centro sociale e di spazi di socializzazione nelle corti adiacenti il C.so Umberto I°;

delle determinazioni della Commissione di gara di ammissione della società De.co. s.r.l. alla procedura di gara de qua, nonché in parte qua dei relativi verbali;

di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, nonché per il risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trepuzzi

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Deco s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Paolo Marotta e uditi i difensori avv.to E. Sticchi Damiani, per la ricorrente, e avv.to R. Barsi, anche in sostituzione degli avv. A. e P. Sansonetti, per il Comune di Trepuzzi e per la controinteressata;

Premesso che il d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con legge 12 luglio 2011 n. 106, nel modificare l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in materia di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, ha esteso l’obbligo di rendere le dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale, tra gli altri, anche al “socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”;

Rilevato che, in contrasto con l’orientamento ermeneutico adottato inizialmente da alcuni Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R. Puglia Lecce, Sez. III 1 agosto 2012 n. 1449; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 4 aprile 2012 n. 1624), il Consiglio di Stato ha recentemente ritenuto di estendere in via interpretativa l’obbligo di rendere le predette dichiarazioni anche al socio al 50%, in quanto, pur non potendo questi definirsi “socio di maggioranza”, ha comunque la possibilità di incidere in maniera significativa sulle scelte gestionali della compagine societaria (Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2013 n. 513; Sezione Quinta, 30 agosto 2012 n. 4654);

Ritenuto quindi di accogliere l’istanza cautelare e, conseguentemente, di sospendere l’efficacia dell’impugnato atto di aggiudicazione, conformemente al recente orientamento giurisprudenziale richiamato dalla ricorrente, ravvisandosi anche il dedotto periculum in mora (anche in considerazione della probabile qualificazione del provvedimento impugnato come atto di aggiudicazione definitiva);

Considerato, tuttavia:

a) che l’estensione dell’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 al socio al 50%, è avvenuta in via di interpretazione teleologica della norma e non sulla base del dato meramente letterale della stessa;

b) che, nel caso di specie, non avendo il bando di gara espressamente enunciato l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 anche da parte del socio al 50%, appare prima facie difficilmente compatibile con il principio del favor partecipationis una esclusione automatica della aggiudicataria provvisoria (DE.CO. s.r.l.), senza una previa verifica dell’effettivo possesso dei requisiti normativamente previsti in capo al socio al 50%;

c) che, secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, l’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; conseguentemente, solo la sussistenza in concreto delle tassative cause di esclusione previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 comporta “ope legis” l’automatico effetto espulsivo, a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 febbraio 2011 n. 846);

d) che l’art. 46 comma 1bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dal d.l. 13 maggio 2011 n. 70, nel testo convertito con legge 12 luglio 2011 n. 106, ha individuato in maniera tassativa le cause di esclusione dalle procedure di gara;

Ritenuto, conseguentemente, di dover far salva la possibilità per la stazione appaltante di verificare, nelle forme di cui all’art. 46 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, se il socio al 50% della DE.CO. s.r.l. (De Cillis Antonio) sia o meno in possesso dei requisiti di carattere generale, di cui all’art. 38 del codice degli appalti pubblici;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda accoglie l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente e, conseguentemente, sospende l’efficacia dell’atto impugnato, facendo tuttavia salva, per le ragioni sopra indicate, la possibilità per la stazione appaltante di verificare, nelle forme di cui all’art. 46 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, se il socio al 50% della DE.CO. s.r.l. (De Cillis Antonio) sia o meno in possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice degli appalti.

Fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 16 maggio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Ordinanza – 1/3/2013 n.100 proviene da Giustamm.

T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza sospensiva – 27/7/2012 n.100

Redazione Giustamm.it — Thu, 26 Jul 2012 22:00:00 +0000

T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza sospensiva – 27/7/2012 n.100

Va sospesa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto del servizio di pulizia di uffici comunali dopo verifica di anomalia dell’offerta, se le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del Comune appaiono tutte infondate, in quanto a) l’omessa informativa ex art. 243bis d. lgs. 163/2006 non costituisce causa di inammissibilità del ricorso giurisdizionale; b) sussiste l’onere di immediata impugnazione della lex specialis solo relativamente alle clausole che impediscono in limine la partecipazione; c) non vi è l’onere, ma solo la facoltà di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, mentre è l’aggiudicazione definitiva il provvedimento che conclude il procedimento di gara e che, non essendo atto meramente confermativo (ma essendo invece autonomamente lesivo) va tempestivamente impugnato, com’è efficacemente avvenuto nella fattispecie. Nel merito, circa il primo motivo (omessa verbalizzazione delle operazioni di verifica di integrità, apertura delle buste recanti le offerte tecniche e conservazione del loro contenuto) il Collegio rileva che da nessuno dei verbali, né da quello della prima seduta pubblica né da quello delle sedute riservate della commissione tecnica, emerge se e quando siano state effettuate tali formalità, da considerare essenziali, in funzione del rispetto del principio di trasparenza; esse, perciò, necessitano di espressa menzione nel verbale e non possono essere date per compiute in base a semplici (e nella specie assai labili) presunzioni. Tale difetto di verbalizzazione, relativamente all’apertura in seduta pubblica delle buste recanti le offerte tecniche non può, in ogni caso essere sanato, dall’art. 12 del D.L. 7-5-2012 n. 52, conv. in legge 6 luglio 2012, n. 94 in quanto la stessa lex specialis prescriveva la loro apertura in seduta pubblica ; inoltre, per il sistema organizzativo di fornitura del servizio era prevista l’attribuzione di ben 40 punti, in base a 5 sub-criteri analitici fissati dal disciplinare di gara senza tuttavia la predeterminazione dei relativi punteggi. Sennonché, la commissione tecnica ha deciso di attribuire maggior valore a due di tali sub-criteri, ma così facendo ha impedito ai concorrenti di conoscere preventivamente la diversa rilevanza, in termini di punteggio, dei sub-criteri stessi ed ha implicitamente rivelato la necessità che fossero predeterminati dalla lex specialis i relativi sub-pesi. Ritenuto, inoltre, che sussista l’estrema gravità ed urgenza che suggerisce di disporre la sospensione dell’aggiudicazione impugnata e che, del resto, l’interesse della ricorrente coincide con quello dell’Amministrazione a non esporsi a conseguenze risarcitorie dall’esito scontato. (G.S.)

N. 00100/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00187/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2012, proposto da:

Miorelli Service S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli, Alberto M. Bruni e Paolo Devigili, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Oss Mazzurana 72;

contro

Comune di Rovereto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianpaolo Manica e Flavio Dalbosco, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Paradisi 15/1;

nei confronti di

Pvb Solutions S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di A.T.I. con Meranese Servizi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Adami e Paolo De Nardis, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, piazza Mosna 25;

Pulitori ed Affini S.p.A., non costituita in giudizio;

Pulinet Servizi S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di A.T.I. con Alisei Soc. Coop. Sociale, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto prot. n. 21548/2011 del 24.5.2012 con cui il responsabile del procedimento del Comune di Rovereto ha disposto, in favore della costituenda a.t.i. tra Pvb Solutions S.p.A. e Meranese Servizi S.p.A., l’aggiudicazione definitiva dell’appalto de
– della comunicazione prot. n. 22742 del 31.5.2012;

– del verbale della seduta pubblica del 14.12.2011 (prima seduta);

– del “verbale di gara seduta riservata” relativo alle sedute riservate di valutazione delle offerte tecniche del 10.1.2012, 16.1.2012 e 20.1.2012; del 7.2.2012, 10.2.2012 e 14.2.2012 (verbale unico) e relativa tabella allegata;

– del verbale della seduta pubblica del 27.2.2012 (seconda seduta);

– del verbale di seduta riservata del 20.3.2012 relativo alla verifica di anomalia dell’offerta della costituenda ati tra tra Pvb Solutions S.p.A. e Meranese Servizi S.p.A.;

– del verbale della seduta del 28.3.2012 contenente l’aggiudicazione provvisoria del servizio (terza seduta);

nonché per l’annullamento

di tutti gli atti presupposti e conseguenti tra i quali, per quanto possa occorrere, il disciplinare di gara nella parte in cui prevede il contenuto delle offerte tecniche ed i criteri di valutazione di tali offerte (artt. 10 e 12)

per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato ex artt. 245 bis e 245 ter d.lgs. 163/2006 e artt. 121 e 122 d.lgs. 104/2010

nonché, infine, per la condanna

del Comune di Rovereto al risarcimento dei danni in forma specifica mediante la integrale rinnovazione della procedura di gara e, soltanto in via meramente subordinata, per equivalente, nella misura che sarà determinata nel corso del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rovereto e di Pvb Solutions S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso, in questa fase di sommaria delibazione ed impregiudicata ogni diversa valutazione riservata al giudizio di merito, appare assistito da sufficiente fumus boni iuris.

In particolare, il Collegio osserva che le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del Comune di Rovereto appaiono tutte infondate. Invero:

a) l’omessa informativa ex art. 243bis d. lgs. 163/2006 non costituisce causa di inammissibilità del ricorso giurisdizionale;

b) sussiste l’onere di immediata impugnazione della lex specialis solo relativamente alle clausole che impediscono in limine la partecipazione;

c) non vi è l’onere, ma solo la facoltà di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, mentre è l’aggiudicazione definitiva il provvedimento che conclude il procedimento di gara e che, non essendo atto meramente confermativo (ma essendo invece autonomamente lesivo) va tempestivamente impugnato, com’è efficacemente avvenuto nella fattispecie.

Nel merito, il primo ed il secondo motivo di ricorso sono assistiti da rilevante probabilità di fondatezza.

Circa il primo motivo (omessa verbalizzazione delle operazioni di verifica di integrità, apertura delle buste recanti le offerte tecniche e conservazione del loro contenuto) il Collegio rileva che da nessuno dei verbali, né da quello della prima seduta pubblica (14.12.2011), né da quello (unico) delle sedute riservate della commissione tecnica, emerge se e quando siano state effettuate tali formalità.

Queste ultime, invero, sono da considerare essenziali, in funzione del rispetto del principio di trasparenza; esse, perciò, necessitano di espressa menzione nel verbale e non possono essere date per compiute in base a semplici (e nella specie assai labili) presunzioni.

Oltretutto, tale difetto di verbalizzazione, relativamente all’apertura in seduta pubblica delle buste recanti le offerte tecniche non può, in ogni caso essere sanato, dall’art. 12 del D.L. 7-5-2012 n. 52, conv. in legge 6 luglio 2012, n. 94 (il quale recita: “La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”), in quanto la stessa lex specialis prescriveva la loro apertura in seduta pubblica (l’art 13 del disciplinare recita: ¨La commissione di gara, nella prima seduta pubblica…provvede a:…d) quindi apre le buste “offerta tecnica” e sigla la documentazione contenuta”).

Circa il secondo motivo di ricorso, osserva il Collegio che per il sistema organizzativo di fornitura del servizio era prevista l’attribuzione di ben 40 punti, in base a 5 sub-criteri analitici fissati dal disciplinare di gara (art. 12) senza tuttavia la predeterminazione dei relativi punteggi. Sennonché, la commissione tecnica ha deciso di attribuire maggior valore a due di tali sub-criteri, ma così facendo ha impedito ai concorrenti di conoscere preventivamente la diversa rilevanza, in termini di punteggio, dei sub-criteri stessi ed ha implicitamente rivelato la necessità che fossero predeterminati dalla lex specialis i relativi sub-pesi.

Ritenuto, inoltre, che sussista l’estrema gravità ed urgenza che suggerisce di disporre la sospensione dell’aggiudicazione impugnata e che, del resto, l’interesse della ricorrente coincide con quello dell’Amministrazione a non esporsi a conseguenze risarcitorie dall’esito scontato.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) accoglie l’istanza cautelare in epigrafe e per l’effetto sospende l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 24.1.2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza sospensiva – 27/7/2012 n.100 proviene da Giustamm.

T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 18/7/2012 n.100

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Jul 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 18/7/2012 n.100

Va sospesa l’aggiudicazione della gara per poltrona relax per la movimentazione dei pazienti per le aziende del servizio sanitario regionale del Friuli, se l’offerta della controinteressata contempla un sistema frenante con bloccaggio sulle sole due ruote posteriori invece che “su tutte le ruote”, come previsto dalle specifiche tecniche allegate al capitolato. (G.S.)

N. 00100/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00223/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 223 del 2012, proposto da:

Givas Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaella Ramazzo e Giuseppe Sbisa’, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Trieste, Via Donota, n. 3;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine – Dipartimento Servizi Condivisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Federico Rosati, con domicilio eletto presso il suo studio in Trieste, Via Donota, n. 3;

nei confronti di

Pollution Hospital Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’aggiudicazione definitiva della gara per poltrona relax per la movimentazione dei pazienti per le aziende del servizio sanitario regionale intervenuta con la determinazione dirigenziale del direttore dipartimento servizi condivisi n. 595 del 30.4.2

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine – Dipartimento Servizi Condivisi;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2012 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, in sede di prima delibazione, appare fondato quantomeno il motivo di ricorso con il quale si lamenta che l’offerta della controinteressata contempla un sistema frenante con bloccaggio sulle sole due ruote posteriori invece che “su tutte le ruote”, come previsto dalle specifiche tecniche allegate al capitolato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)

Accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica del mese di gennaio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Manuela Sinigoi, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 18/7/2012 n.100 proviene da Giustamm.

T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/4/2011 n.100

Redazione Giustamm.it — Tue, 05 Apr 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/4/2011 n.100

Va sospesa l’ordinanza del Sindaco che fissa alle ore 01,30 l’orario di chiusura degli esercizi pubblici per la somministrazione di alimenti e bevande e delle sale da gioco ubicati nel territorio comunale e stabilito che l’allietamento non soggetto a licenza di P.S. non deve protrarsi oltre le ore 0,30. Il Sindaco non ha specificato le ragioni di esercizio dello specifico potere attribuitogli come ufficiale di Governo ai sensi dell’art. 54 del D.Lgs. n. 267/2000, né ha evidenziato specifiche ragioni di emergenza. (G.S.)

N. 00100/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00126/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 126 del 2011, proposto da:

Al Mulino di Tonini Paolo S.a.s., rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Placidi, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;

contro

Comune di Reana del Roiale, rappresentato e difeso dall’avv. Alessia Buffon, con domicilio eletto presso Mario Reiner Avv. in Trieste, largo Don Bonifacio 1; Ministero dell’Interno;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

previa sospensione dell’esecuzione, dell’ordinanza n. 04/2011 prot, n. 2660 in data 15.02.2011 del Sindaco del Comune di Reana del Rojale con la quale viene fissato alle ore 01,30 l’orario di chiusura degli esercizi pubblici per la somministrazione di alimenti e bevande e delle sale da gioco ubicati nel territorio comunale e stabilito che l’allietamento non soggetto a licenza di P.S. non deve protrarsi oltre le ore 0,30.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Reana del Roiale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Atteso che il provvedimento gravato appare, prima facie, carente dal punto di vista motivazionale per non avere il Sindaco specificato le ragioni di esercizio dello specifico potere attribuitogli come ufficiale di Governo ai sensi dell’art. 54 del D.Lgs. n. 267/2000, né ha evidenziato specifiche ragioni di emergenza;

Tenuto conto, difatti, che l’esercizio di tale potere necessita di motivazione per espressa previsione dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000 ed è, inoltre, legato all’esistenza di specifiche ragioni di prevenzione o eliminazione di gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana che necessitano di specifica motivazione per la stessa natura della potestà esercitata;

Atteso, ancora, che la motivazione del provvedimento non ha evidenziato l’esistenza di particolari ragioni di emergenza ai sensi del comma 6, dello stesso D.Lgs. n. 267/2000;

Rilevato che, in considerazione della particolarità delle questioni trattate, ricorrono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende il provvedimento gravato.

Fissa per la definizione nel merito del giudizio l’udienza pubblica del 26 ottobre 2011.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/4/2011 n.100 proviene da Giustamm.

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.100

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Mar 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.100

Pres. ed est. C. Lamberti
G. B., P. F., A. Del G. e P. G., (avv.ti P. Di Rienzo, G. Viola e M. Frenguelli) c/ Ministero per i beni e le attività culturali; Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria (Avv. Distr. St.)

sull’esercizio della prelazione statale su beni culturali

1. Giurisdizione e competenza – Beni culturali – Prelazione statale – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – E’ attività autoritativa – Giurisdizione G.A.

2. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Comunicazione di avvio – Necessità – Non sussiste

3. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Termine perentorio – Rispetto – Consegna all’organo notificante – Sufficienza

4. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Consegna copia – E’ sufficiente

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. a conoscere dell’esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ex art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42); tale vicenda si configura, infatti, secondo il noto schema norma-potere-effetto, retto dal principio di legalità, e, quindi, come esercizio di supremazia speciale che opera in una dimensione prettamente pubblicistica

2. Ai fini del legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, non è richiesta la comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento

3. Ai fini del tempestivo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss. D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, è sufficiente che la consegna dell’atto venga effettuata all’organo addetto alla notifica entro il termine perentorio prescritto dall’art. 61, D.Lgs. cit., ancorché l’atto sia stata consegnato al destinatario oltre detto termine

4. Ai fini del legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in assenza di modalità in merito alla forma degli atti tramite i quali viene effettuata la notifica, deve ritenersi che la stessa possa avvenire in qualsiasi forma idonea allo scopo di concretare in capo agli interessati la conoscenza dell’atto, e, pertanto, anche tramite fotocopia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 397 del 2010, proposto dai

sigg.ri G. B., P. F., A. Del G. e P. G., rappresentati e difesi dagli avv.ti Pasquale Di Rienzo e Giuseppe Viola, con domicilio eletto presso l’avv. Matteo Frenguelli in Perugia, via Cesarei, n. 4;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali in persona del Ministro;
Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria in persona del legale rappresentante;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello stato e domiciliati per legge in Perugia, via degli Offici, n. 14;

per l’annullamento

del decreto 3 giugno 2010 (rep. 73) a firma del Direttore Generale del predetto Ministero per i beni e le attivita’ culturali: con cui è stato esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli articoli 60 e seguenti del D.Lgs. n. 22.01.2004 n. 42, nei confronti dell’area di terreno di Ha 1.44.40 situata nel Comune di Otricoli (TR) , distinta in catasto terreni al foglio 7 particella n. 198;

della nota della Soprintendenza per i beni Archeologici dell’Umbria prot. n. 5704 dell’1 giugno 2010 ( non conosciuta dai ricorrenti); della proposta di esercizio del diritto di prelazione della Direzione Regionale per i beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria avanzata con nota prot. 4485 dell’1 giugno 2010 ( non conosciuta dai ricorrenti );

di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con contratto per notaio Gian Luca Pasqualini di Terni rep. 57036 – racc. 12736 in data 25 marzo 2010, i coniugi Giuseppe Beccaccioli e Piera Forti hanno venduto ai coniugi Piero Gaggi e Annalisa Del Grande un fabbricato e l’adiacente terreno di Ha 1.44.40 siti nel Comune di Otricoli.

1.1. Come specificato nell’atto di compravendita, i due beni costituiscono un corpo unico: il primo (fabbricato), originariamente censito nel catasto terreni al foglio 7 particella n 117, risulta successivamente inserito al catasto dei fabbricati al foglio 7 con la particella 360 sub 2 mentre il secondo (terreno) è iscritto al medesimo foglio 7 del catasto terreni con il numero di particella 198.

1.2. Il prezzo della compravendita è stato convenuto unitariamente in complessivi € 400.000,00: ai soli fini della tassazione, è stato attribuito al terreno un valore fiscale di € 25.000, 00.

1.3. Entrambi i cespiti sono sottoposti a vincolo archeologico con D. M. del 7 dicembre 1983 la cui esistenza emerge direttamente dagli articoli primo e sesto del rogito.

1.4. L’efficacia del trasferimento è stata condizionata, per questa ragione, al mancato esercizio del diritto di prelazione riconosciuto all’Amministrazione dal D.Lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004.

1.5. Con l’impugnato decreto del 3 giugno 2010, il Ministero, dopo la formale notizia dell’atto di compravendita in data 7 aprile 2010, ha esercitato la facoltà di prelazione solo sul terreno con esclusione quindi del fabbricato ed allo stesso importo (€ 25.000,00) indicato dalle parti solo per finalità di carattere fiscale.

2. Avverso il provvedimento sono dedotte le seguenti censure:

2.1. violazione della legge n. 241/1990: il provvedimento non è stato preceduto da avviso di avvio;

2.2. violazione dell’art. 61, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 42/2004: l’amministrazione che ha avuto conoscenza del trasferimento il 7 aprile 2010 avrebbe dovuto far conoscere le proprie determinazioni entro il 7 giugno 2010 mentre il provvedimento è stato notificato ai venditori il 4 giugno 2010 e agli acquirenti il 9 giugno 2010;

2.3. nullità del provvedimento e del relativo atto di notifica: l’atto notificato alla sig.ra Anna Lisa Del Grande è una mera fotocopia che risulta trasmessa dal Ministero alla Soprintendenza dei beni archeologici dell’Umbria;

2.4. violazione dell’art. 60, comma 2, del Dl:gs. n. 42/2004 e difetto d’istruttoria: il vincolo archeologico grava tanto sull’area che sul fabbricato e i due beni sono un corpo unico sicchè la prelazione non poteva essere esercitata solo sul terreno;

2.5. difetto di motivazione: manca la motivazione sul pubblico interesse attuale alla prelazione;

2.6. violazione dell’art. 60 del Dl:gs. n. 42/2004: l’Amministrazione ha attribuito arbitrariamente il valore al bene su cui è stata esercitata la prelazione.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali che ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito ed ha dedotto l’infondatezza del ricorso di cui ha chiesto il rigetto.

4. La causa viene in decisione all’udienza del 9 febbraio 2011.

DIRITTO

1. Sono impugnati i seguenti provvedimenti: – il decreto rep. 73, del 3 giugno 2010 con il quale il Direttore Generale del Ministero per i beni e le attività culturali ha esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli artt. 60 e segg. del D.Lgs. n.. 42/2004, nei confronti dell’area di terreno di Ha 1.44.40 situata nel Comune di Otricoli, distinta in catasto terreni al foglio 7 particella n. 198; – la nota della Soprintendenza per i beni archeologici dell’Umbria prot. n. 5704 dell’1 giugno 2010; – la proposta di esercizio del diritto di prelazione della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici dell’Umbria avanzata con nota prot. 4485 dell’1 giugno 2010.

2. Va innanzitutto disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione nei confronti del giudice ordinario proposta dall’Avvocatura dello Stato nel suo atto di costituzione in giudizio.

2.1. E’ infatti materia del contendere non già la determinazione del prezzo della prelazione, sebbene le modalità procedimentali con le quali l’amministrazione è pervenuta all’esercizio della facoltà di prelazione relativamente ad una sola parte del cespite compravenduto, consistente in un terreno con annesso fabbricato vincolato nel suo insieme e ceduto ad un prezzo complessivo di € 400.000,00: per il terreno, oggetto di prelazione, l’importo indicato in € 25.000,00 avrebbe avuto finalità di mero carattere fiscale.

2.2. Secondo la costante giurisprudenza del giudice d’appello (Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5643), il diritto di prelazione dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico opera in una dimensione prettamente pubblicistica poiché l’acquisizione dei beni in questione non avviene attraverso un mero rapporto negoziale, ma in forma procedimentalizzata. Che la facoltà di prelazione si qualifichi come oggetto di un diritto potestativo non incide sul carattere dell’azione amministrativa, che si configura secondo il noto schema norma-potere-effetto, retto dal principio di legalità, essendo detto asserito diritto il postulato di una posizione di supremazia speciale, e non già di una relazione di stampo privatistico (Cons. St., sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 713; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1419).

3. Dei motivi in cui si articola il ricorso, è sicuramente infondato il primo, d’illegittimità del provvedimento per omessa comunicazione dell’avviso di avvio.

3.1. In tema di provvedimenti dispositivi della prelazione, la costante giurisprudenza esclude comunicazione dell’avvio, in quanto il procedimento stesso scaturisce da una serie di atti di iniziativa privata, quali il trasferimento negoziale del bene e la successiva denuncia all’amministrazione che rendono priva di utilità un’ulteriore fase partecipativa degli stessi soggetti privati autori dell’atto negoziale, essendo rimessa all’esclusiva valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione la consistenza e l’importanza dell’interesse generale in base al quale si esercita la prelazione medesima (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 13 aprile 2006, n. 1221; Cons. St., sez. II, 8 giugno 2005, n. 4019).

4. Con il secondo e il terzo motivo si afferma, sotto diversi profili, la violazione dell’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004 per omessa notificazione del provvedimento entro il 7 giugno 2010, sessantesimo giorno dalla data della denuncia di trasferimento del bene sottoposto a vincolo la cui conoscenza si era perfezionata in capo all’amministrazione in data 7 aprile 2010.

4.1. Va respinto il secondo motivo nel quale si afferma che il provvedimento del Ministero con cui è stato esercitato il diritto di prelazione sarebbe stato notificato ai coniugi Gaggi – Del Grande oltre il termine dell’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004, precisamente il 9 giugno 2010, come risulterebbe dalla relata di notifica del messo del comune di Roma.

4.2. Dal timbro del protocollo n. 23044/143407 (Del Grande) e n. 23045/143409 (Gaggi) apposto sul decreto risulta che le relative copie del medesimo sono state consegnate all’ufficio messi del comune di Roma in data 4 giugno 2010 e pertanto nel termine prescritto dalla norma.

4.3. Per costante giurisprudenza amministrativa, è sufficiente che la consegna dell’atto venga effettuata entro il termine perentorio prescritto dall’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004, non potendo discendere un effetto di decadenza dal ritardo nel compimento di un’attività riferibile non al notificante, ma a soggetti diversi e perciò del tutto estranea alla sfera di disponibilità del primo (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 8 giugno 2006, n. 3343; Cons. St. VI, 27 febbraio 2008, n. 713).

5. Sono infine infondati i profili di nullità della notificazione dedotti nel terzo motivo perché intervenuta nel confronti della sig.ra Anna Lisa Del Grande tramite fotocopia e non tramite l’atto originale e nei riguardi dei coniugi Gaggi e Del Grande tramite copia non conforme all’originale.

5.1. L’art. 61, D.Lgs n. 42/2004 assoggetta l’esercizio della prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso o conferiti in società al solo termine di sessanta giorni dalla data di ricezione della denuncia al Ministero degli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni culturali.

5.2. In assenza di modalità in merito alla forma degli atti tramite i quali viene effettuata la notifica, deve ritenersi che la stessa possa avvenire in qualsiasi forma idonea allo scopo di concretare in capo agli interessati la conoscenza dell’atto, e pertanto anche tramite la fotocopia via fax trasmessa dal Ministero alla Soprintendenza dei beni archeologici, tanto più che la stessa recava in calce il timbro di conformità all’originale apposto dalla Soprintendenza.

5.3. Nel procedimento disciplinato dagli artt. 59 segg., D.Lgs n. 42/2004, la notificazione del decreto ministeriale di esercizio del diritto di prelazione riveste la sola funzione di portare le parti private a conoscenza della volontà dell’Amministrazione di avvalersi della facoltà di acquisire il bene al Demanio statale, senz’altro effetto traslativo della proprietà del medesimo, già intervenuta con l’emanazione del decreto ministeriale stesso. Consegue che l’efficacia della comunicazione deve ritenersi perfezionata con l’entrata del provvedimento nella sfera di conoscibilità del destinatario, indipendentemente dal mezzo adoperato che degrada a sola fonte di prova dell’intervenuta conoscenza nei termini di legge.

6. Appare poi speciosa la questione, dalla quale si intenderebbe inferire la nullità del provvedimento, che l’autentica dello stesso, effettuata con un timbro originale apposto sulla prima pagina sarebbe nulla, sia perché non effettuata in calce al documento sia perché proveniente dalla Soprintendenza e non dal Ministero che aveva emesso il decreto.

6.1. Funzione dell’autenticazione è quella di comprovare, mediante il confronto, l’identità della copia con l’originale del documento anche ai fini dell’art. 2719 c.c. che esige l’espresso disconoscimento della conformità con l’originale delle copie fotografiche o fotostatiche (Cass. civile, sez. III, 25/02/2009, n. 4476).

6.2. Come tale, essa può essere apposta su qualsiasi parte del documento, in quanto investe l’intero suo contenuto, indipendentemente dal fatto che figuri sulla prima o ultima pagina e senza che assuma rilievo l’appartenenza del pubblico ufficiale che sottoscrive l’autentica stessa all’Amministrazione centrale da cui il documento proviene o a quella periferica che ha provveduto in concreto all’autenticazione, dato il rilievo preminente dell’attestazione dell’autenticità e non dell’appartenenza del soggetto che la effettua ad un plesso dell’amministrazione piuttosto che a un altro.

6.3. Da disattendere sono infine i rilievi di nullità riferiti alla notifica del provvedimento ai coniugi Gaggi e Del Grande, perché privo di qualificazione del soggetto che vi ha proceduto, di relata apposta in calce alla copia e all’originale, di certificazione di conformità all’originale e di spillatura fra gli intercalari delle pagine,

6.4. E’ inoppugnata la consegna del provvedimento all’ufficio messi del comune di Roma, di per sé sufficiente a qualificare la qualità del notificatore salva impugnazione di falso, non proposta nella specie. Tutti i documenti sono stati ricevuti dall’ufficio messi in copia conforme e allo stesso modo notificati. La mancanza di spillatura fra gli intercalari del documento non è sufficiente ad inficiarne la regolarità (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 2 luglio 2003, n. 5822).

7. E’ oggetto del quarto, quinto e sesto motivo la contraddittorietà e perplessità del provvedimento nella parte in cui avrebbe esercitato la prelazione sul solo terreno adiacente il fabbricato rurale e non sull’intero compendio, comprensivo anche dello stesso fabbricato, in relazione sia al carattere del vincolo di cui la D.M. 7 dicembre 1983 che inciderebbe l’intera area oggetto di compravendita.

7.1. Secondo i ricorrenti la limitazione della prelazione alla sola area e non anche al fabbricato non sarebbero sorrette da adeguata attività istruttoria e contrasterebbero sia con l’originario decreto di apposizione del vincolo sia con la consistenza dei luoghi. Nel provvedimento non sarebbero poi indicate le ragioni attuali per cui l’acquisizione del bene al Demanio pubblico consentirebbe una miglior realizzazione dell’interesse archeologico specie con riguardo allo “smembramento” del compendio immobiliare acquisito per la sola parte riguardante il terreno e non nella sua globalità.

7.2. Nell’originario decreto di vincolo del 7 dicembre 1983 si legge che beni di che trattasi, censiti nel catasto terreni al foglio 7 particella n. 117 (poi divenuta particella 360 sub ) e al medesimo foglio 7 particella 198, fanno parte dell’antica città romana di Ocriculum e rappresentano un complesso unitario sotto l’aspetto storico, artistico e archeologico. In aggiunta all’importante interesse archeologico, nel provvedimento si evidenzia la necessità di assicurarne non solo la conservazione e l’integrità, ma anche la visibilità e la godibilità del centro antico.

8. Il Collegio ritiene perciò necessario che sia effettuata una verificazione dello stato dei luoghi volta ad accertare le concrete ragioni per cui il fabbricato, il cui sedime è sicuramente inserito nell’unico complesso archeologico, sia stato escluso dalla prelazione oltre a documentati chiarimenti che diano esatta contezza dell’azione amministrativa in relazione allo stato dei luoghi.

8.1. La verificazione sarà compiuta dalla Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria in contradditorio con le parti ricorrenti, delle cui operazioni le stesse riceveranno previo avviso ai sensi della legge n. 241/1990.

8.2. Le parti ricorrenti potranno assistere alle operazioni anche con un loro tecnico di fiducia.

8.3. Dei verbali e delle emergenze delle operazioni da descrivere in un’apposita relazione, dovrà essere data comunicazione alle parti ricorrenti nel loro domicilio eletto e al Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria nei centoventi giorni successivi alla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza

8.4. E’ facoltà delle parti ricorrenti presentare controdeduzioni nei trenta giorni successivi al ricevimento della predetta documentazione.

9. Dei sei motivi in cui si articola il ricorso in epigrafe, vanno conclusivamente respinti i primi tre e va sospeso il giudizio in attesa dell’espletamento dell’istruttoria sugli altri tre.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria non definitivamente pronunciando sul ricorso, in epigrafe:

– lo respinge quanto ai motivi primo, secondo e terzo;

– sospende il giudizio quanto al quarto, quinto e sesto motivo;

– dispone istruttoria nei sensi di cui in motivazione;

– rinvia la trattazione della presente causa all’udienza dell’8 Febbraio 2012;

– spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.100 proviene da Giustamm.

Corte Costituzionale – Sentenza – 17/3/2010 n.100

Redazione Giustamm.it — Tue, 16 Mar 2010 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 17/3/2010 n.100

Presidente Amirante, Redattore Quaranta

sulla disciplina legislativa della Regione Campania relativa a misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo

1. Igiene e sanita’ – Personale sanitario – Art. 7 della legge della Regione Campania 28 novembre 2008, n. 16 (Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo) – Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale – Affidamento di nuove consulenze –
Obbligo di indire concorsi riservati per l’assunzione di personale privato – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, primo comma, 51, 81, quarto comma, 97, primo e terzo comma, Cost. – Illegittimità costituzionale;

2. Igiene e sanita’ – Medici e personale sanitario – Art. 4, comma 2, della legge della Regione Campania 28 novembre 2008, n. 16 (Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo) – Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale – Affidamento di nuove consulenze – Obbligo di indire concorsi riservati per l’assunzione di personale privato – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. – Non fondatezza;

3. Igiene e sanita’ – Medici e personale sanitario – Art. 4, comma 2, della legge della Regione Campania 28 novembre 2008, n. 16 (Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo) – Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale – Affidamento di nuove consulenze – Obbligo di indire concorsi riservati per l’assunzione di personale privato – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione del’art. 118 della Costituzione e al principio di leale collaborazione – Non fondatezza.

1. È costituzionalmente illegittimo l’art. 7 della legge della Regione Campania 28 novembre 2008, n. 16 (Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo);

2. non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della medesima legge della Regione Campania n. 16 del 2008, proposta – in riferimento all’articolo 117, terzo comma, della Costituzione – dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe;

3. non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della medesima legge della Regione Campania n. 16 del 2008, proposta – in riferimento all’articolo 118 della Costituzione e al principio di leale collaborazione – dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco

GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE,

Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO,

Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 4, comma 2, e 7 della legge della Regione Campania 28 novembre 2008, n. 16 (Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 30 gennaio 2009, depositato in cancelleria il 3 febbraio 2009 ed iscritto al n. 9 del registro ricorsi 2009.

Visto l’atto di costituzione della Regione Campania;

udito nell’udienza pubblica del 9 febbraio 2010 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;

uditi l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Vincenzo Cocozza per la Regione Campania.

Ritenuto in fatto

1.— Con ricorso notificato il 30 gennaio 2009 e depositato presso la cancelleria della Corte il successivo 3 febbraio (ric. n. 9 del 2009), il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale degli articoli 4, comma 2, e 7 della legge della Regione Campania 28 novembre 2008, n. 16 (Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo), per violazione, nel complesso, degli articoli 3, primo comma, 51, 81, quarto comma, 97, primo e terzo comma, 117 e 118 della Costituzione e del principio di leale collaborazione.

1.1.— In via preliminare, il ricorrente illustra il contenuto delle due norme censurate, entrambe destinate ad operare nel settore del servizio sanitario.

L’art. 4, dopo aver previsto che le «consulenze in essere alla data di entrata in vigore della presente legge non sono ulteriormente rinnovabili né rinegoziabili» (comma 1), stabilisce (comma 2) che, proprio in previsione della loro scadenza, «l’Azienda sanitaria o ospedaliera» possa chiedere «all’assessorato regionale di verificare se fra le risorse umane presenti nell’organico del personale regionale siano comprese figure professionali compatibili con le esigenze dell’Azienda richiedente». L’assessorato, pertanto, può «incaricare detto personale dipendente di fornire la consulenza prevedendo la corresponsione delle remunerazioni, conformemente alle previsioni contrattuali vigenti, a carico dell’Azienda richiedente», ovvero, «laddove le professionalità richieste non siano reperibili in organico», autorizzare «l’Azienda alla stipula del contratto di consulenza».

Ai sensi, invece, dell’art. 7 è «fatto obbligo alle Aziende sanitarie locali e alle Aziende ospedaliere della Campania di bandire concorsi riservati per i lavoratori in servizio in modo continuativo da almeno tre anni presso strutture sanitarie private provvisoriamente accreditate, licenziati e posti in mobilità a seguito di provvedimento di revoca dell’accreditamento conseguente alla perdita dei requisiti previsti dalle vigenti disposizioni in materia».

1.2.— Tanto premesso, secondo il Presidente del Consiglio dei ministri le due norme impugnate, «che prevedono rispettivamente l’affidamento incondizionato di nuove consulenze e l’obbligo delle Aziende sanitarie locali di indire concorsi riservati per l’assunzione di personale privato, comportano impegni di spesa che sono in contrasto con il contenuto dell’Accordo stipulato dal Presidente della Regione e dai Ministri della salute e dell’economia» ai sensi dell’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005), donde la loro illegittimità costituzionale.

1.2.1.— Difatti, ai sensi dell’art. 3, comma 6, del citato Accordo, intervenuto il 13 marzo 2007, tra i provvedimenti regionali di spesa e programmazione sanitaria, da sottoporre alla preventiva approvazione del Ministro della salute e del Ministro dell’economia e delle finanze, rientrano anche quelli concernenti le «consistenze del personale a tempo indeterminato, determinato nonché quelle relative a forme di lavoro flessibile, convenzioni e consulenze con riferimento ai fattori che hanno incidenza diretta ed indiretta su dette consistenze (assunzioni, cessazioni, riorganizzazione dei servizi, accorpamenti, esternalizzazioni, creazioni di nuovi enti, ecc)».

Nel novero di tali provvedimenti, pertanto, rientrano, secondo il ricorrente, anche «le misure oggetto delle disposizioni impugnate», le quali, tuttavia, sarebbero «state assunte in violazione dell’Accordo» summenzionato e con esso «del fondamentale principio di leale collaborazione», la cui portata generale non sarebbe limitata alla previsione contenuta nell’art. 120, secondo comma, Cost., come confermerebbe – tra le diverse pronunce della giurisprudenza costituzionale – la sentenza n. 310 del 2006.

Su tali basi, dunque, viene dedotto un primo profilo di illegittimità costituzionale, comune ad entrambe le norme censurate, per violazione degli artt. 117 e 118 Cost. e del principio di leale collaborazione.

1.2.2.— Si assume, inoltre, che la Regione Campania sarebbe «venuta meno agli specifici vincoli, strumentali al conseguimento dell’equilibrio economico nel sistema sanitario, contenuti nel piano di rientro» di cui al già citato Accordo del 13 marzo 2007.

I predetti artt. 4 e 7, infatti, contrasterebbero con i principi volti al contenimento della spesa sanitaria – identificati quali principi fondamentali della materia, oggetto di potestà legislativa concorrente statale e regionale, “coordinamento della finanza pubblica” – «declinati» dall’art. 1, comma 796, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), norma che attribuisce natura vincolante agli «interventi individuati nei programmi operativi di riorganizzazione, potenziamento del servizio sanitario regionale, necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico, oggetto degli accordi di cui all’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311».

Di qui, pertanto, la deduzione di un secondo profilo di illegittimità costituzionale – comune ad ambedue le norme impugnate – ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., per «violazione dei principi fondamentali, nella materia di legislazione concorrente, del “coordinamento della finanza pubblica”».

1.3.— Identica censura, sebbene sotto altro profilo, viene rivolta al solo art. 4, comma 2, della legge regionale della Campania qui in esame.

Si ipotizza che esso reintroduca «surrettiziamente la facoltà incondizionata delle Aziende sanitarie locali di affidare nuove consulenze o di rinnovare quelle in corso», ponendosi in contrasto con la previsione – anch’essa costituente, secondo il ricorrente, principio fondamentale della materia “coordinamento della finanza pubblica” – contenuta nell’art. 46 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133.

Tale articolo – prosegue il Presidente del Consiglio dei ministri – ha subordinato a «puntuali presupposti legittimanti l’attività di affidamento di consulenze» (presupposti, nella specie, non rispettati, dipendendo l’espletamento della consulenza da «una mera richiesta dell’azienda interessata»), quali «la specificità dell’oggetto dell’incarico e la sua strumentalità rispetto alle esigenze dell’amministrazione conferente; l’impossibilità oggettiva di utilizzazione di risorse interne; la temporaneità della prestazione e la sua valutazione in termini di grado elevato di qualificazione; la possibilità di prescindere dal requisito della comprovata specializzazione universitaria solo in presenza dell’accertamento rigoroso di un’esperienza qualificata, maturata nel settore ove si presta attività di consulenza».

1.4.— Due censure specifiche sono, infine, rivolte anche nei confronti dell’art. 7 della legge della Regione Campania n. 16 del 2008.

Per un verso, si evidenzia che la norma – nel «bandire concorsi riservati ai lavoratori che abbiano prestato servizio in modo continuativo per almeno tre anni presso strutture sanitarie private provvisoriamente accreditate», già licenziati o posti in mobilità a seguito «di un provvedimento di revoca dell’accreditamento» – violerebbe gli artt. 3, primo comma, 51 e 97, primo e terzo comma, Cost.

Essa, infatti, contrasterebbe con quel principio del pubblico concorso che, sottolinea il ricorrente, secondo la giurisprudenza costituzionale «costituisce la regola per l’accesso all’impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, da rispettare al fine di assicurare la loro imparzialità ed efficienza» (è richiamata la sentenza n. 81 del 2006).

Per contro, in caso di concorsi “interni” – al quale sembra riconducibile, secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, anche quello previsto dalla censurata disposizione, sebbene esso riservi la procedura concorsuale «ad una categoria di soggetti esterni» all’amministrazione – la regola del pubblico concorso «può dirsi rispettata solo quando le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie e irragionevoli forme di restrizione nell’ambito dei soggetti legittimati a parteciparvi» (come sarebbe avvenuto, viceversa, nel caso di specie). Difatti, il legislatore ben può prevedere «condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione», purché, però, non sia stabilita – «salvo circostanze del tutto eccezionali» – «la riserva integrale dei posti disponibili in favore del personale interno» (sentenza n. 205 del 2004).

Inoltre, la censurata disposizione, nel contemplare la «possibilità di svolgimento di concorsi riservati», non solo comporta «un impegno di spesa che non è in linea con gli obiettivi di rientro dal disavanzo derivanti dal più volte richiamato Accordo tra Governo e Regione», ma «implica inevitabilmente maggiori costi per il personale, privi di copertura finanziaria», donde l’ipotizzata violazione anche dell’art. 81, quarto comma, Cost.

2.— Si è costituita in giudizio la Regione Campania chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili o, in subordine, non fondate.

2.1.— La Regione sottolinea, in primo luogo, la necessità di un’interpretazione sistematica delle norme censurate, dalla quale emergerebbe che la disciplina recata dalla legge regionale n. 16 del 2008 si è ispirata a «due linee direttive», e cioè, «da una parte, l’impegno per il contenimento e la razionalizzazione dei costi nel settore sanitario; dall’altra, la ricerca di un equilibrio complessivo dell’intervento rispetto a disposizioni che vanno ad incidere significativamente su situazioni di particolare complessità».

Sempre su di un piano generale, si rileva che gli interventi compiuti dalle impugnate disposizioni rientrano «nella sfera delle attribuzioni regionali, avendo ad oggetto norme che attengono all’organizzazione e al personale regionale ovvero di enti regionali», profili sui quali «l’accordo siglato con il Governo non incide». Il suo contenuto, difatti, consiste soltanto nella attribuzione alle Regioni interessate – tra le quali la Campania – di un ulteriore finanziamento statale, destinato al ripiano dei deficit nel settore sanitario, «subordinatamente alla verifica della effettiva attuazione del programma concordato».

Sotto questo profilo, quindi, le censure statali si paleserebbero inammissibili, oltre che infondate, «in quanto alcun vizio di costituzionalità emerge dalla comparazione dei contenuti legislativi regionali con quelli convenzionali, venendo in rilievo esclusivamente l’esigenza di verificare, sul piano attuativo, il ricorrere dei presupposti per l’ottenimento del beneficio» finanziario suddetto.

2.2.— Per quanto concerne, poi, la censura che investe l’art. 4, comma 2, della legge regionale impugnata, la Regione Campania ne assume l’infondatezza «sotto un duplice aspetto».

Reputa, in primo luogo, «fuorviante» la lettura della norma proposta dal ricorrente, secondo cui essa reintrodurrebbe «surrettiziamente la facoltà incondizionata delle Aziende sanitarie locali di affidare nuove consulenze o di rinnovare quelle in corso».

Per contro, il comma 1 dell’art. 4 stabilisce che «le consulenze in essere alla data di entrata in vigore della presente legge non sono ulteriormente rinnovabili né rinegoziabili».

Quanto, poi, alla «possibilità di affidare altre consulenze», la disposizione censurata sarebbe «assolutamente in linea con le indicazioni della disciplina legislativa statale» di cui all’art. 46 del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, che in particolare subordina l’espletamento della consulenza all’«assenza delle professionalità nell’organico dell’Azienda e successivamente della Regione».

Solo in presenza di tale condizione, e ferme ovviamente restando, peraltro, «le regole generali valevoli per questi rapporti di lavoro», sarebbe possibile affidare nuove consulenze.

In secondo luogo, la Regione resistente deduce l’infondatezza della censura anche sotto un diverso profilo.

Si richiama quell’orientamento della giurisprudenza costituzionale secondo cui, nella materia del coordinamento della finanza pubblica, il legislatore statale «può solo introdurre limiti generali di spesa, ma non anche imporre alla Regione su quali voci di bilancio intervenire», giacché norme di questo secondo tipo «non costituiscono principi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., e ledono pertanto l’autonomia finanziaria di spesa garantita dall’art. 119 Cost.» (è citata la sentenza n. 417 del 2005).

2.3.— In merito, infine, alla censura che investe l’art. 7, la Regione rileva che, sebbene tale disposizione abbia previsto «di riservare posti messi a concorso per determinate categorie», ciò non vuol dire «che tutti i posti banditi debbano essere riservati».

Difatti, ai sensi del comma 2 del medesimo art. 7, l’operazione de qua deve pur sempre compiersi «nei limiti delle disposizioni vigenti in materia», e dunque nel rispetto della «normativa di settore», ciò che «esclude i profili di illegittimità eccepiti dallo Stato».

Altrettanto sarebbe a dirsi per la dedotta violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost., giacché – secondo la Regione – l’impugnato art. 7 «incide esclusivamente sulla “attribuibilità” dei posti messi a concorso», rinviando per il resto «alle disposizioni vigenti in materia» e, soprattutto, subordinando l’espletamento della procedura alla «previa disponibilità della dotazione organica» del personale.

3.— La Regione Campania, in data 19 gennaio 2010, ha depositato, presso la cancelleria della Corte, una memoria, insistendo perché le questioni proposte vengano dichiarate inammissibili o comunque non fondate.

3.1.— Quanto, in particolare, alla censura – comune ad entrambe le norme impugnate – di violazione degli artt. 117 e 118 Cost. e del principio di leale collaborazione, la resistente si sofferma sul contenuto dell’art. 3, comma 6, del già citato Accordo del 13 marzo 2007, a norma del quale i provvedimenti regionali di spesa e programmazione sanitaria sono sottoposti «a preventiva approvazione da parte del Ministro della salute e del Ministro dell’economia e delle finanze».

Orbene, tale previsione – ad avviso della resistente – non può essere interpretata nel senso di «immaginare che l’esercizio della potestà legislativa della Regione possa essere condizionata dalla “approvazione” del testo di legge da parte dello Stato e, addirittura, di un organo governativo».

Di qui, pertanto, la non fondatezza della censura formulata dal Presidente del Consiglio dei ministri, giacché, a tacer d’altro, dovrebbe rilevarsi – sottolinea sempre la difesa regionale – che «in mancanza di disposizioni che consentano di attribuire rilevanza sul piano costituzionale ad eventuali “accordi normativi” diretti a determinare il contenuto di testi legislativi, non può trovare ingresso nel giudizio di costituzionalità la censura che si fonda sulla violazione del principio di leale collaborazione» (sono citate le sentenze n. 160 del 2009, n. 371 e n. 222 del 2008 e n. 401 del 2007).

3.2.— Per il resto, la difesa regionale ribadisce le argomentazioni svolte a sostegno della reiezione del ricorso statale.

Considerato in diritto

1.— Con il ricorso in epigrafe, il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale degli articoli 4, comma 2, e 7 della legge della Regione Campania 28 novembre 2008, n. 16 (Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo), per violazione, nel complesso, degli articoli 3, primo comma, 51, 81, quarto comma, 97, primo e terzo comma, 117 e 118 della Costituzione e del principio di leale collaborazione.

I due articoli sono impugnati in quanto prevedono, secondo il ricorrente, l’uno, la possibilità, per le Aziende sanitarie locali e per quelle ospedaliere, di disporre «l’affidamento incondizionato di nuove consulenze», l’altro, l’obbligo per tali enti «di indire concorsi riservati per l’assunzione di personale privato».

2.— Il Presidente del Consiglio – oltre a formulare due censure specifiche per ciascuna norma, ipotizzando che l’art. 4, comma 2, víoli l’art. 117, terzo comma, Cost., per il mancato rispetto di «principi fondamentali nella materia di legislazione concorrente del “coordinamento della finanza pubblica”» e che l’art. 7 víoli invece, gli artt. 3, primo comma, 51, 97, primo e terzo comma, nonché l’art. 81, quarto comma, Cost. – propone un duplice motivo di impugnazione comune ad entrambi gli articoli.

Si assume che essi violerebbero gli artt. 117 e 118 Cost. ed il principio di leale collaborazione, comportando «impegni di spesa che sono in contrasto con il contenuto dell’Accordo stipulato il 13 marzo 2007 dal Presidente della Regione e dai Ministri della salute e dell’economia» per il rientro dal disavanzo nel settore sanitario, ai sensi dell’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005).

In particolare, è dedotto che – ai sensi dell’art. 3, comma 6, del citato Accordo – sono da sottoporre alla preventiva approvazione del Ministro della salute e del Ministro dell’economia e delle finanze i provvedimenti regionali di spesa e programmazione sanitaria (ai quali sarebbero da ricondurre quelli oggetto delle norme impugnate) concernenti le «consistenze del personale a tempo indeterminato, determinato nonché quelle relative a forme di lavoro flessibile, convenzioni e consulenze con riferimento ai fattori che hanno incidenza diretta ed indiretta su dette consistenze (assunzioni, cessazioni, riorganizzazione dei servizi, accorpamenti, esternalizzazioni, creazioni di nuovi enti, ecc)».

Per altro verso, si assume la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., per essere stato disatteso l’art. 1, comma 796, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), che enuncerebbe – nell’attribuire natura vincolante agli «interventi individuati nei programmi operativi di riorganizzazione, potenziamento del servizio sanitario regionale, necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico, oggetto degli accordi di cui all’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311» – un principio fondamentale della materia di legislazione concorrente del “coordinamento della finanza pubblica”.

3.— Entrambe le censure – comuni, come si è precisato, ai due articoli impugnati – non sono fondate.

3.1.— Con la prima, il ricorrente deduce che – in ossequio al principio di leale collaborazione, e particolarmente in ottemperanza agli impegni assunti dalla Regione Campania in virtù del già citato Accordo – anche una legge regionale rientrerebbe tra quei provvedimenti da sottoporre, in base al disposto dell’art. 3, comma 6, del medesimo Accordo, alla preventiva approvazione ministeriale.

Al riguardo, tuttavia, è sufficiente richiamare il tradizionale «orientamento giurisprudenziale di questa Corte, secondo cui l’esercizio della funzione legislativa sfugge alle procedure di leale collaborazione (ex plurimis, tra le più recenti, sentenze nn. 249, 232, 225, 107 e 88 del 2009)» (così, testualmente, la sentenza n. 284 del 2009; anche, da ultimo, la sentenza n. 16 del 2010). È, pertanto, da escludere che sia ipotizzabile una approvazione ministeriale della legge regionale in esame, essendo palese che l’approvazione prevista dall’Accordo si riferisce a provvedimenti amministrativi e non già legislativi che siano adottati dalla Regione.

3.2.— Per quanto concerne, poi, la seconda censura – quella di violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., per contrasto con i «principi fondamentali, nella materia di legislazione concorrente, del “coordinamento della finanza pubblica”», in particolare desumibili dall’art. 1, comma 796, lettera b), della legge n. 296 del 2006 – è necessario diversificarne l’esame per ciascuno degli articoli impugnati.

3.2.1.— Quanto all’art. 4, comma 2, pur dovendosi preliminarmente ribadire, come si è accennato, che il principio di leale collaborazione non può trovare applicazione, in via generale, in relazione all’attività di produzione legislativa, deve nondimeno rilevarsi che, nella specie, una norma statale (art. 1, comma 796, lett. b della legge n. 296 del 2006) ha reso vincolanti, per le Regioni che li abbiano sottoscritti, gli interventi individuati negli atti di programmazione «necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico, oggetto degli accordi di cui all’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311», ivi compreso l’Accordo intercorso tra lo Stato e la Regione Campania.

Orbene, la norma dello Stato che assegna a tale Accordo carattere vincolante, per le parti tra le quali è intervenuto, può essere qualificata come espressione di un principio fondamentale diretto al contenimento della spesa pubblica sanitaria e, dunque, espressione di un correlato principio di coordinamento della finanza pubblica.

Tuttavia, nel caso di specie, tale principio non può ritenersi disatteso, giacché – per le ragioni che si illustreranno meglio più avanti – l’articolo 4, comma 2, della legge regionale in esame, non contemplando affatto la possibilità del ricorso a consulenze secondo condizioni meno rigorose di quelle previste dalla legislazione statale, non si pone in contrasto con quegli interventi «necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico» nel settore sanitario individuati nel già citato Accordo del 13 marzo 2007.

3.2.2.— La medesima censura non è fondata neppure in relazione all’art. 7 della legge regionale in esame.

Dirimente, in questo caso, è l’impossibilità di individuare nel “coordinamento della finanza pubblica” l’ambito materiale interessato dalla disciplina recata da detto articolo.

La giurisprudenza di questa Corte è pacifica, infatti, nel ritenere che «la regolamentazione delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale è riconducibile alla materia dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali e rientra nella competenza residuale delle Regioni di cui all’art. 117, quarto comma, della Costituzione» (da ultimo, sentenza n. 95 del 2008, ma nello stesso senso già la sentenza n. 380 del 2004).

La circostanza che la norma regionale de qua investa un ambito materiale oggetto di potestà legislativa residuale della Regione comporta, pertanto, la non fondatezza della censura in esame.

4.— Non fondata, nei sensi di seguito precisati, è la censura che investe specificamente l’art. 4, comma 2, per asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.

Si ipotizza, infatti, che la disposizione impugnata sia in contrasto con la previsione – costituente, secondo il ricorrente, principio fondamentale della materia “coordinamento della finanza pubblica” – contenuta nell’art. 46 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133. Detto articolo, nel modificare il comma 6 dell’art. 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), subordina a «puntuali presupposti legittimanti l’attività di affidamento di consulenze» da parte di enti pubblici; presupposti che, nella specie, la norma regionale campana avrebbe disatteso.

Tale evenienza non ricorre, però, nel caso di specie.

Difatti, la norma censurata, correttamente interpretata, è da intendere nel senso che le sue statuizioni non contraddicono, ma anzi sostanzialmente si conformano alle indicazioni risultanti dalla disciplina legislativa statale prevista dal citato art. 46 del decreto-legge n. 112 del 2008.

In base a tale articolo, le amministrazioni pubbliche – per «esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio» – possono «conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria», soltanto in presenza di precisi «presupposti di legittimità». In particolare, è previsto che «l’oggetto della prestazione» – che «deve essere di natura temporanea e altamente qualificata» – non solo corrisponda «alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati», ma sia anche «coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente», stabilendosi, inoltre, la necessità che siano «preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione». A tali previsioni, infine, si aggiunge quella secondo cui il «ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati» costituisce «causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti».

Orbene, l’art. 4 della legge regionale in esame reca una disciplina compatibile con quella appena indicata, giacché è destinata a completarla dal momento che la presuppone e implicitamente ne recepisce il contenuto.

La norma regionale censurata stabilisce, innanzitutto, che le «consulenze in essere alla data di entrata in vigore della presente legge non sono ulteriormente rinnovabili né rinegoziabili» (comma 1).

Il successivo comma 2, pur consentendo in via di eccezione l’ulteriore ricorso alle consulenze, ne subordina l’ammissibilità alla preventiva verifica della carenza, tra le «risorse umane presenti nell’organico del personale regionale» (di tutto il personale regionale), di «figure professionali compatibili con le esigenze dell’Azienda richiedente»; ciò che persino amplia la previsione di cui alla lettera b) del citato art. 46, in base al quale «l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili» esclusivamente «al suo interno».

È poi da aggiungere che la stipulazione del contratto di consulenza è, in ogni caso, subordinata dal censurato comma 2 dell’art. 4 ad un provvedimento di autorizzazione del competente assessorato regionale.

Su tali basi, quindi, può condividersi il rilievo della resistente secondo cui «la norma regionale non deroga» alla disciplina statale, rendendola, anzi, «ancora più rigorosa», giacché prevede – in coerenza, del resto, con la finalità perseguita di «garantire il rispetto degli obblighi di contenimento della spesa e di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale previsti dal Piano di rientro» – requisiti che si aggiungono a quelli di cui al già citato art. 46 del decreto-legge n. 112 del 2008.

5.— È, invece, fondata la censura che investe – in riferimento agli artt. 3, primo comma, 51 e 97, primo e terzo comma, Cost. ed all’art. 81, quarto comma, Cost. – l’art. 7 della legge regionale in esame.

Infatti, sebbene in passato questa Corte abbia ritenuto ammissibili procedure integralmente riservate (così sentenze n. 228 del 1997, n. 477 del 1995 e ordinanza n. 517 del 2002), comunque sempre in considerazione della specificità delle fattispecie che di volta in volta venivano in rilievo (ed esigendo, inoltre, che le stesse fossero coerenti con il principio del buon andamento dell’amministrazione), la più recente giurisprudenza costituzionale ha sottolineato come sia necessario, affinché «sia assicurata la generalità della regola del concorso pubblico disposta dall’art. 97 Cost.», che «l’area delle eccezioni» alla regola sancita dal suo primo comma sia «delimitata in modo rigoroso» (così la sentenza n. 363 del 2006; nonché, più di recente, la sentenza n. 215 del 2009).

In particolare, da ultimo, si è affermato che la «natura comparativa e aperta della procedura è (…) elemento essenziale del concorso pubblico», sicché «procedure selettive riservate, che escludano o riducano irragionevolmente la possibilità di accesso dall’esterno, violano il “carattere pubblico” del concorso» (sentenza n. 293 del 2009).

Tali affermazioni, sebbene compiute con riferimento a procedure riservate a soggetti già appartenenti all’amministrazione, valgono anche quando – come nell’ipotesi in esame – la riserva integrale dei posti operi nei confronti di un limitato gruppo di soggetti estranei ad essa, giacché pure in questo caso risulta violata quella natura “aperta” della procedura, che costituisce «elemento essenziale del concorso pubblico».

Su tali basi, dunque, si deve pervenire all’accoglimento della censura di violazione degli artt. 3, primo comma, 51 e 97, primo e terzo comma, Cost.

Del pari, il censurato art. 7 della legge regionale in esame viola l’art. 81, quarto comma, Cost.

La giurisprudenza di questa Corte, infatti, è costante nel ritenere che «il legislatore regionale non può sottrarsi a quella fondamentale esigenza di chiarezza e solidità del bilancio cui l’art. 81 Cost. si ispira» (ex multis, sentenza n. 359 del 2007), precisando che la copertura di nuove spese «deve essere credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, in equilibrato rapporto con la spesa che si intende effettuare in esercizi futuri» (sentenza n. 213 del 2008).

Queste condizioni non risultano rispettate dalla norma impugnata, la quale – pur comportando maggiori costi per il personale – non reca alcuna copertura finanziaria, donde la sua illegittimità costituzionale anche sotto questo profilo.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Campania 28 novembre 2008, n. 16 (Misure straordinarie di razionalizzazione e riqualificazione del sistema sanitario regionale per il rientro dal disavanzo);

dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della medesima legge della Regione Campania n. 16 del 2008, proposta – in riferimento all’articolo 117, terzo comma, della Costituzione – dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della medesima legge della Regione Campania n. 16 del 2008, proposta – in riferimento all’articolo 118 della Costituzione e al principio di leale collaborazione – dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 marzo 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alfonso QUARANTA , Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 17 marzo 2010.

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T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/2/2010 n.100

Redazione Giustamm.it — Mon, 08 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/2/2010 n.100

Vincenzo Fiorentino – Presidente, Vincenzo Lopilato – Estensore
Covelli ed altro (avv. A. Mangini) c. Comunità Montana Media Valle Crati (avv. A. Taverna)

sui limiti posti dall’art. 159, d.lg. n. 267 del 2000, all’esecuzione forzata di somme di denaro dovute da un ente locale e sulla loro operatività nel giudizio di ottemperanza

1. Autonomia e decentramento – Disciplina di province comuni ed enti locali – Debiti – Esecuzione forzata – Limiti ex art.159, d.lg. n.267 del 2000 – Operatività – Anche nel giudizio di ottemperanza.

2. Autonomia e decentramento – Disciplina di province comuni ed enti locali – Debiti – Somme di denaro – Condanna – Incapienza di bilancio – Ottemperanza del giudicato – Legittimo impedimento – Esclusione.

1. In tema di debiti degli enti locali, la disciplina ex art.159, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, e i limiti dalla stessa posti all’esecuzione forzata opera anche nel giudizio di ottemperanza innanzi al Tribunale amministrativa; tuttavia, ciò non significa che il vincolo posto dalla norma in esame impedisca la proponibilità dell’azione di esecuzione del giudicato per mancanza del presupposto dell’inadempimento, ma impone soltanto che l’ordine di esecuzione debba essere eseguito nel rispetto dei limiti indicati nel citato art. 159.

2. In tema di debiti degli enti locali, l’eventuale incapienza di bilancio non può rappresentare causa di legittimo impedimento all’ottemperanza di un giudicato di condanna al pagamento di somme di denaro, dovendo l’ente, comunque, porre in essere tutte le iniziative possibili per operare il pagamento, anche procedendo al contenimento delle spese obbligatorie.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 843 del 2009, proposto da:

Ippolito Covelli, Mario Mari, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandr0 Mangini, con domicilio eletto presso Alessandr0 Mangini in Cosenza, viale delle Medaglie D’Oro,37;

contro

Comunita’ Montana Media Valle Crati, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Taverna, con domicilio eletto presso Anna Taverna in Cosenza, via G. Tommasi, 2;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

esecuzione del giudicato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comunita’ Montana Media Valle Crati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. — Con ricorso regolarmente notificato e depositato i ricorrenti espongono che, con sentenza 14 febbraio 2005 n. 268, il Tribunale civile di Cosenza ha condannato la Comunità montana “Valle Crati” al pagamento in favore dei ricorrenti stessi della somma di euro 196.755, 33.

Detta sentenza è stata confermata dalla Corte di appello, con sentenza del 7 luglio 2008 n. 479, e non è stata oggetto di ricorso per Cassazione.

Nel ricorso si puntualizza che, «a seguito di esecuzione presso il tesoriere dell’ente», è stata pagata soltanto la somma di euro 28.276,78.

Avendo notificato regolare atto di diffida e messa in mora ex art. 90 del r.d. n. 642 del 1907, con il presente ricorso si chiede che l’amministrazione venga condannata ad eseguire il giudicato.

2.— Si è costituita in giudizio la Comunità montana rilevando come il mancato adempimento non sia addebitabile a causa non imputabile all’amministrazione, atteso che le somme a disposizione presso l’ente sarebbero impignorabili ai sensi dell’art. 159 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali). Si aggiunge, inoltre, come, a seguito dell’entrata in vigore della legge regionale n. 20 del 2008, la Comunità montana si troverebbe in stato di liquidazione.

3. — Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.

3.1.— In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con cui l’ amministrazione intimata assume che non è possibile procedere all’esecuzione forzata nei propri confronti a seguito dell’entrata in vigore della legge regionale 10 luglio 2008, n. 20 (Riordino istituzionale delle Comunità Montane ai sensi dell’art. 2 commi 17 e 18 della legge 244/2007. Modifiche alla legge regionale 19 marzo 1999, n. 4), con la quale la Comunità montana evocata in giudizio è stata posta «in stato di liquidazione».

Tale deduzione difensiva non è fondata.

Dagli atti risulta che è stato nominato, in attuazione di quanto previsto dall’art. 14 della predetta legge, un commissario straordinario dell’ente, con l’incarico di provvedere alla gestione ordinaria e provvisoria dell’ente stesso.

Orbene, deve ritenersi che tra tali compiti rientri anche il pagamento delle somme oggetto di accertamento giudiziale, quali quelle in esame, nei limiti del rispetto delle modalità di seguito indicate.

3.2.— Chiarito ciò, deve rilevarsi come costituisca dato non contestato che, pure a fronte di una sentenza, confermata in appello e passata in giudicato, che condanni l’amministrazione a corrispondere ai ricorrenti la somma sopra indicata, la p.a. abbia adempiuto soltanto parzialmente versando la somma di euro 28.276, 78.

A fronte di tale dato, occorre accertare se l’inadempimento sopra indicato integri gli estremi dell’inadempimento richiesto ai fini della proposizione dell’azione di esecuzione.

In particolare, a tale proposito, l’amministrazione assume che non si tratta di un vero e proprio inadempimento in quanto la mancata esecuzione dell’ordine del giudice non sarebbe addebitabile all’amministrazione stessa a causa dell’esistenza di beni che non possono essere pignorati alla luce di quanto previsto dall’art. 159 del d.lgs. n. 267 del 2000.

Tale norma prevede, al secondo comma, che «non sono soggette ad esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice, le somme di competenza degli enti locali destinate a: a) pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi; b) pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso; c) espletamento dei servizi locali indispensabili». Il terzo comma dello stesso art. 159 puntualizza che per l’operatività dei limiti all’esecuzione forzata «occorre che l’organo esecutivo, con deliberazione da adottarsi per ogni semestre e notificata al tesoriere, quantifichi preventivamente gli importi delle somme destinate alle suddette finalità».

Inoltre, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del citato art. 159, commi 2, 3 e 4, nella parte in cui non prevede che la impignorabilità delle somme destinate ai fini indicati alle lettere a), b) e c) del comma 2 non operi qualora, dopo la adozione da parte dell’organo esecutivo della deliberazione semestrale di preventiva quantificazione degli importi delle somme destinate alle suddette finalità e la notificazione di essa al soggetto tesoriere dell’ente locale, siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell’ente stesso.

La normativa sopra riportata e i limiti dalla stessa posti all’esecuzione forzata opera anche nel giudizio di ottemperanza innanzi a questo Tribunale. Ciò non significa, però, che il vincolo posto dalla norma in esame impedisca la proponibilità dell’azione di esecuzione del giudicato per mancanza del presupposto dell’inadempimento, ma impone soltanto che l’ordine di esecuzione debba essere eseguito nel rispetto dei limiti indicati nel citato art. 159.

E’ bene, inoltre, aggiungere che l’eventuale incapienza di bilancio non può rappresentare «causa di legittimo impedimento all’ottemperanza di un giudicato di condanna al pagamento di somme di denaro, dovendo l’ente, comunque, porre in essere tutte le iniziative possibili per operare il pagamento, anche procedendo al contenimento delle spese obbligatorie» (Tar Sicilia Palermo, sez. I, 26 gennaio 2009, n. 103).

3.3.— Alla luce di quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere accolto con conseguente condanna della Comunità montana “Media Valle Crate”, in persona del commissario straordinario, a porre in essere tutti gli atti necessari per l’effettivo pagamento della somma dovuta, ivi compresi gli interessi maturati sul credito ingiunto e quelli maturandi fino all’effettivo soddisfo, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

In caso di inerzia dell’amministrazione oltre il predetto termine di trenta giorni, previa sollecitazione di parte, provvederà in luogo di essa il commissario ad acta, nominato nella persona del Dirigente dell’Ufficio Ragioneria della Prefettura di Cosenza o altro funzionario dallo stesso delegato, che, avvalendosi dei poteri necessari, provvederà, entro i successivi trenta giorni, a determinare le spettanze complessivamente dovute e ad emettere il relativo titolo di spesa a carico del bilancio dell’amministrazione intimata.

A tale ultimo proposito, gli eventuali provvedimenti adottati dal commissario devono essere muniti dell’attestazione della copertura finanziaria, ai sensi del quinto comma dell’art. 159, e, si ribadisce, non possono avere ad oggetto le somme di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2, quantificate ai sensi del comma 3 dello stesso art. 159.

4.— La natura della controversia, e in particolare la circostanza si sia proceduto, nelle more dell’adempimento, alla nomina di un commissario straordinario per la gestione dell’ente, giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda, pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto:

a) condanna la Comunità montana Valle Crati, in persona del commissario straordinario, ad eseguire, secondo le modalità indicate nella motivazione, l’obbligo di pagamento di cui alla sentenza del 14 febbraio 2005, n. 268 del Tribunale di Cosenza, confermata dalla Corte d’appello, con sentenza n. 479 del 7 luglio 2008, entro trenta giorni dalla notificazione a cura della ricorrente e/o comunicazione della presente sentenza;

b) nomina Commissario ad acta il Dirigente dell’Ufficio Ragioneria della Prefettura di Cosenza o altro funzionario dallo stesso delegato affinché provveda a quanto previsto sub a) nel successivo termine di trenta giorni dalla scadenza di quello indicato all’Azienda Sanitaria Provinciale, ove questa non abbia provveduto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/2/2010 n.100 proviene da Giustamm.