1. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per p.u. – Controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità – Giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo – Fattispecie

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva – Usucapione – Presupposti e condizioni- Fattispecie

3. Espropriazione per p.u. – Art. 42 del testo unico sugli espropri – Tratto autostradale – Concessione – Autorità che utilizza il bene stesso – Va considerato l’ente concedente

1. Per giurisprudenza consolidata, in materia di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione dei casi in cui l’amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa (cioè le ipotesi di occupazione usurpativa, attribuite alla giurisdizione ordinaria), sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità, anche se il procedimento all’interno del quale tale attività è stata posta in essere non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà. La fattispecie in oggetto rientra tra quest’ultima tipologia di controversie: la condotta contestata dalla ricorrente è difatti riconducibile all’esercizio del pubblico potere ablatorio poiché risulta dagli atti del giudizio che le aree in questione sono state oggetto di un procedimento espropriativo nel corso del quale, in data 18.12.1964, è stata adottata una dichiarazione di pubblica utilità.

2. In linea generale, la condotta dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà e manifestata per le vie di fatto (c.d. “occupazione acquisitiva”) – configurante un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – può terminare anche in conseguenza “di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti individuati dal Consiglio di Stato, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della C.E.D.U. (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014). Pertanto, l’usucapione può operare a condizione che: I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; II) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis; III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<… giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>”. Nella specie non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che la ricorrente ha interrotto il termine con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio in data 20 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, c. 1, c.c..

3. Ai fini della applicazione dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, quando un tratto autostradale è stato dapprima occupato sine titulo da ente che ha poi rilasciato ad altri la relativa concessione, come ‘Autorità che utilizza’ il bene stesso va considerato l’ente concedente. Nella specie le aree interessate, seppure incontestabilmente trasformate in via definitiva, avrebbero potuto quindi essere oggetto del particolare procedimento di cui al citato art. 42 bis solo ad opera dell’Anas, società dotata dei relativi poteri autoritativi come ente proprietario (Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 1252/2020). L’Anas s.p.a. deve quindi adottare una determinazione con cui decida se procedere alla acquisizione dei terreni di proprietà della ricorrente illegittimamente occupati ovvero alla restituzione degli stessi, previa riduzione in pristino, ferma restando la possibilità per le parti di addivenire ad una cessione volontaria.

Pubblicato il 02/01/2024

N. 00010/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01282/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1282 del 2023, proposto da
Immobiliare Boschetto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Robecchi Majnardi e Andrea Luigi Fiocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;
Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

ai sensi dell’art. 42bis del DPR n. 327/2001, dell’utilizzazione senza titolo per scopi di interesse pubblico e dell’irreversibile trasformazione dei terreni di proprietà della ricorrente censiti al CT del Comune di Torre d’Isola al foglio 1, mappali 483, 485, 487, 490, 492, 494, 496, al foglio 2, mappali 236, 241, 243, 245, 246, 247, 256, 260, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 274, 275, 276, 279, 283, al foglio 3, mappali 423, 438, 440, 487 e 489, il tutto per una superficie complessiva pari a 71.930 mq, con la conseguente condanna delle resistenti all’emissione del relativo provvedimento di acquisizione e alla corresponsione in favore della ricorrente di ogni indennità e risarcimento dovuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anas s.p.a. e della Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la Immobiliare Boschetto s.r.l. ha esposto:

– di essere proprietaria di terreni situati nel Comune di Torre d’Isola censiti in catasto al foglio 1, mappali 483, 485, 487, 490, 492, 494, 496, al foglio 2, mappali 236, 241, 243, 245, 246, 247, 256, 260, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 274, 275, 276, 279, 283, al foglio 3, mappali 423, 438, 440, 487 e 489, occupati e trasformati in modo irreversibile dall’Anas s.p.a. e dalla Milano – Serravalle s.p.a. con la realizzazione del raccordo autostradale Pavia-Bereguardo, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio;

– di avere messo in mora l’Anas s.p.a. e la Milano – Serravalle s.p.a, domandando il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima occupazione, con nota del 14.7.2022;

– che la nota è stata riscontrata dalla sola Milano-Serravalle s.p.a. la quale, con nota del 2 agosto 2022, ha affermato la propria estraneità alla mancata conclusione del procedimento e ha chiesto all’Anas s.p.a. “di definire, effettuate le necessarie verifiche, con sollecitudine il procedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. 08.06.2001 n. 327 delle aree di proprietà della Immobiliare Boschetto S.r.l., mediante l’emanazione del relativo provvedimento finale”;

– di avere quantificato in euro 1.414.413,00 euro l’indennizzo e il risarcimento che le sarebbero dovuti ai sensi dell’art. 42 bis TU espropri;

– di avere inviato, in data 31.3.2023, all’Anas s.p.a. e alla Milano – Serravalle s.p.a. una ulteriore diffida e messa in mora a provvedere al pagamento della somma di euro 1.414.413,00 a titolo di indennizzo e risarcimento e a provvedere, ai sensi della medesima disposizione, alla regolarizzazione dell’occupazione illegittima entro il termine di 30 giorni;

– che permane ad oggi l’occupazione sine titulo dei terreni.

2. Fatte queste premesse, la società ha domandato al Tribunale la condanna dell’Anas s.p.a. e della Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. all’adozione di un provvedimento di acquisizione e alla conseguente corresponsione di un indennizzo, nella misura del dieci per cento del valore venale del bene, e del risarcimento dei danni subiti, nella misura dell’interesse del cinque per cento annuo del valore venale, ai sensi dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001.

3. Si sono costituite in giudizio l’Anas s.p.a., deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità per difetto assoluto di giurisdizione del giudice amministrativo ed eccependo l’intervenuta usucapione delle aree e la Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a., la quale ha chiesto che le domande proposte siano rigettate nei propri confronti, avendo acquisito la gestione del tronco autostradale dopo la realizzazione delle opere.

4. All’udienza del 30 novembre 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’Anas. s.p.a ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sostenendo che la valutazione in ordine all’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante sarebbe riservata alla valutazione discrezionale dell’amministrazione e che, fino all’adozione di un tale provvedimento, l’occupazione senza titolo costituirebbe una mera condotta illecita dell’amministrazione, le cui conseguenze, in termini di diritti del proprietario del bene, ricadrebbero nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

6. L’eccezione è solo in parte fondata.

6.1 E’ vero che la valutazione comparativa degli interessi in gioco e la conseguente decisione in ordine all’acquisizione o alla restituzione del bene è riservata alla sfera di discrezionalità dell’amministrazione (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 71/2015).

Nella misura in cui è volto ad ottenere una condanna delle parti resistenti all’adozione di un tale provvedimento, il ricorso è, pertanto, inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.

6.2 Nella misura in cui mira al solo accertamento della illegittimità della condotta tenuta dall’Anas e a fare cessare la situazione di antigiuridicità generata con l’illecito protrarsi dell’occupazione dei terreni di proprietà della ricorrente senza definizione del procedimento espropriativo (cfr., analogamente, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 7.1.2016, n.1), la domanda proposta dalla ricorrente rientra invece nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Per giurisprudenza consolidata, in materia di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione dei casi in cui l’amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa (cioè le ipotesi di occupazione usurpativa, attribuite alla giurisdizione ordinaria), sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità, anche se il procedimento all’interno del quale tale attività è stata posta in essere non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà.

La fattispecie oggetto del presente giudizio rientra tra quest’ultima tipologia di controversie: la condotta contestata dalla ricorrente è, invero, riconducibile all’esercizio del pubblico potere ablatorio poiché risulta dagli atti del giudizio che le aree in questione sono state oggetto di un procedimento espropriativo nel corso del quale, in data 18.12.1964, è stata adottata una dichiarazione di pubblica utilità.

Sussiste, dunque, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

7. L’Anas s.p.a. ha eccepito l’avvenuta usucapione degli immobili ai sensi dell’art. 1158 c.c. poiché le aree oggetto del contendere sono state occupate nel 1965 e l’opera stradale in questione è stata completata, con conseguente irreversibile trasformazione dei fondi, da ben più di venti anni.

8. L’eccezione non è fondata.

8.1 L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito come, in linea generale, la condotta dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà e manifestata per le vie di fatto (c.d. “occupazione acquisitiva”) – configurante un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – possa terminare anche in conseguenza “di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti individuati dal Consiglio di Stato, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della C.E.D.U. (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014).

Pertanto, l’usucapione può operare a condizione che: I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; II) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis; III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<… giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>”.

8.2 Alla stregua di questi principi, da cui il Collegio non intende discostarsi, deve respingersi l’eccezione di usucapione: non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che la ricorrente ha interrotto il termine con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio in data 20 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, c. 1, c.c.

9. Nel merito la domanda è fondata nei limiti di seguito precisati.

9.1 E’ consolidato l’indirizzo secondo il quale l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venir meno l’obbligo della P.A. di restituire al privato il bene appreso in maniera illegittima.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo che:

i) “in linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c.”;

ii) tale illecito viene a cessare solo nei casi previsti dall’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 (acquisizione del bene o la sua restituzione) “salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti (di natura transattiva) o l’accertamento della intervenuta usucapione nei rigorosi limiti in cui essa sia ammissibile”;

iii) l’art. 42 bis “configura un procedimento di ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc) il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione … bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo”;

iv) la scelta tra acquisizione e restituzione va effettuata dall’amministrazione (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio in materia di silenzio ai sensi degli artt. 34, comma 1, e 117, comma 3, c.p.a.), non potendo, in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alla responsabilità dell’autorità individuata dalla norma. Ne consegue che il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 c.p.a., può nominare il commissario ad acta che provvederà a esercitare i poteri previsti dalla disposizione o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato (Adunanza Plenaria 9 febbraio 2016, n. 2 e 20 gennaio 2020, n. 2).

9.2 Nel caso di specie, il soggetto tenuto a porre fine all’illecita occupazione dei fondi di proprietà della ricorrente è l’Anas s.p.a.

Come affermato dal Consiglio di Stato in una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, “la società Milano Serravalle non avrebbe infatti potuto procedere all’acquisizione delle stesse, in quanto è stata incaricata della manutenzione e della gestione del tratto autostradale, per conto dell’ANAS.

E’ ben vero che il concessionario del tratto autostradale è possessore dell’area (con la possibilità di esercitare le azioni previste dal codice civile, nonché i poteri previsti dalle leggi amministrative), ma, ai fini della applicazione dell’art. 42 bis della testo unico sugli espropri, quando il tratto autostradale è stato dapprima occupato sine titulo da ente che ha poi rilasciato ad altri la relativa concessione, come ‘Autorità che utilizza’ il bene stesso va considerato l’ente concedente.

Le aree interessate, seppure incontestabilmente trasformate in via definitiva, avrebbero potuto quindi essere oggetto del particolare procedimento di cui al citato art. 42 bis solo ad opera dell’Anas, società dotata dei relativi poteri autoritativi come ente proprietario” (Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 1252/2020).

9.3 L’Anas s.p.a. deve quindi adottare una determinazione con cui decida se procedere alla acquisizione, ai sensi dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 dei terreni di proprietà della ricorrente illegittimamente occupati ovvero alla restituzione degli stessi, previa riduzione in pristino, ferma restando la possibilità per le parti di addivenire ad una cessione volontaria.

10. Vanno invece respinte le domande volta ad ottenere l’indennizzo e il risarcimento che sarebbero dovuti ai sensi dell’art. 42 bis TU espropri.

Come affermato dalla giurisprudenza in più occasioni “qualora il proprietario del suolo abbia lamentato la sussistenza di una occupazione sine titulo ed abbia chiesto al giudice amministrativo l’emanazione dei rimedi di tutela previsti dall’ordinamento (e, dunque, dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri), la sentenza di accoglimento del ricorso di cognizione si deve limitare a disporre che l’amministrazione emani il provvedimento di acquisizione o di restituzione del terreno, mentre le pretese di carattere patrimoniale (riguardanti la spettanza di un indennizzo o di un risarcimento) possono essere esaminate (dal giudice avente giurisdizione, a seconda dei casi) solo dopo che si sia chiarito quale sia il regime proprietario del terreno e, di conseguenza, quale sia il titolo in base al quale sono formulate le medesime pretese” (Cons. Stato, sez. IV, 24 giugno 2020, n. 4025; Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2021, n. 8559).

11. In definitiva, va accolta la domanda di condanna dell’Anas s.p.a. a far cessare l’illecita occupazione delle aree di proprietà della ricorrente, decidendo – entro il termine di sessanta (60) giorni a decorrere dalla comunicazione amministrativa o, se anteriore, dalla notifica a cura di parte della presente sentenza – se adottare un provvedimento di cd. acquisizione sanante ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 o restituire i terreni alla società; va respinta la domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo e al risarcimento dei danni.

12. L’esito della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo In tema di giurisdizione ed usucapione nel caso di occupazione acquisitiva di un tratto autostradale e sulla qualificazione dell’ente concedente come Autorità che utilizza il bene proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi – Est. Noccelli

Sull’interpretazione dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016

Contratti della p.a. – Art.48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 – Interpretazione – Sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di imprese – Necessità  di comunicazione alla stazione appaltante.

L’Adunanza plenaria, in risposta ai quesiti posti dal Consiglio di Giustizia, deve affermare i seguenti principî di diritto:

a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già  avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità  procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6 di A.P. del 2021, proposto da Lupò Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e da GFF Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocato Mario Caldarera, dall’Avvocato Andrea Scuderi, dall’Avvocato Fabrizio Belfiore e dall’Avvocato Antonio Sottile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS s.p.a, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Caterina Maria Rita Marangia e dall’Avvocato Sergio De Salvo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Maria Rita Marangia in Misterbianco, via Basilicata, n. 29;
Ital System s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Co.Ge.O. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Di Piazza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocato Giovanni Immordino e dall’Avvocato Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà , n. 171;

nei confronti

Fallimento della Sikelia Costruzioni s.p.a., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1870 del 21 settembre 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, sez. I, resa in forma semplificata tra le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., relativa all’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale (lotto 19 – area compartimentale Palermo) e impugnata avanti al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana che, con la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021, ha accolto in parte l’appello e, per la restante parte, ha devoluto la causa alla cognizione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato sulle questioni di cui meglio si dià , infra, in parte motiva

visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a. e delle controinteressate Ital System s.r.l., Co.Ge.O. s.r.l. e Di Piazza s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

vista la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021 del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2021 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi in modalità  da remoto, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, per gli odierni appellanti, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l., l’Avvocato Mario Caldarera, l’Avvocato Andrea Scuderi e l’Avvocato Antonio Sottile, per la controinteressata Itala System s.r.l. l’Avvocato Giuseppe Immordino e per la stazione appaltante, ANAS s.p.a., l’Avvocato Caterina Maria Rita Marangia e l’Avvocato Sergio De Salvo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le odierne società  appellanti, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l., hanno partecipato, quali mandanti, in raggruppamento con mandataria la Sikelia Costruzioni s.p.a., alla gara indetta dall’ANAS s.p.a. – di qui in avanti, per brevità , anche solo ANAS – per l’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale, precisamente per il lotto diciannove, riguardante l’Area Compartimentale di Palermo, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, importo a base di gara euro 20.000.000,00, e hanno conseguito all’esito delle operazioni di gara il miglior punteggio.

1.1. Al momento della verifica dei requisiti, tuttavia, il seggio di gara venuto a conoscenza dello stato di fallimento della mandataria Sikelia Costruzioni s.p.a., dichiarato con la sentenza n. 16 del 28 gennaio 2020 del Tribunale civile di Catania, e della conseguente intervenuta decadenza dell’attestazione SOA n. 32323/17/00 del 14 giugno 2019.

1.2. Pertanto, il raggruppamento stato escluso per esser venuta meno la qualificazione alla procedura di gara.

1.3. Con la nota del 13 agosto 2020, le odierne appellanti hanno contestato l’esclusione, lamentando di non essere state preventivamente interpellate al fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo fallita, chiedendo, pertanto, l’annullamento dell’esclusione ed indicando una nuova mandataria, in possesso dei requisiti.

2. Nel silenzio dell’ANAS, con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, hanno impugnato l’esclusione del raggruppamento e il mancato riscontro alla richiesta di sostituzione della mandataria.

2.1. Si sono costituite nel primo grado del giudizio ANAS e le odierne appellate, Ital System s.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Co.Ge.O. s.r.l. e Di Piazza s.r.l., che hanno eccepito l’inammissibilità  e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.

2.2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo (di qui in avanti, per brevità , il Tribunale), con la sentenza n. 1870 del 21 settembre 2020 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo il provvedimento di esclusione plurimotivato, con la conseguenza che, a suo avviso, le ricorrenti avrebbero dovuto formulare specifiche censure avverso il profilo di esclusione, presente nell’atto impugnato, relativo al definitivo provvedimento di decadenza dell’attestato SOA della società  mandataria dell’a.t.i. costituenda.

2.3. Il Tribunale ha, in parte motiva, esaminato comunque le censure, ritenendole infondate, poichè solo con riferimento alla posizione dell’impresa mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva“, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già  presenti nel raggruppamento.

2.4. A conforto di questo assunto il Tribunale ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale inerente alla immutabilità  soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, affermato con alcuni temperamenti dalla sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 di questa Adunanza plenaria, e ribadito anche nell’applicazione dell’art. 48, comma 17, del vigente codice dei contratti dei pubblici, il d. lgs. n. 50 del 2016, nella riformulazione ad opera del d. lgs. n. 56 del 2017, che non può prescindere dal fondamentale limite costituito dall’immutabilità , per quanto “temperata”, dei concorrenti nella gara, corollario dei superiori principi della par condicio competitorume della tutela della concorrenza.

2.5. Questa prospettazione consentirebbe di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria e, al riguardo, il primo giudice si soffermato sulla comparazione tra il comma 17 dell’art. 48 ed il successivo comma 18 del d. lgs. n. 50 del 2016, che disciplina l’ipotesi delle vicende patologiche che colpiscono l’impresa mandante del r.t.i., a norma del quale «salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità , tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire».

2.6. In tale disposizione il legislatore avrebbe previsto espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante” e, cio, di una figura dichiaratamente nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, restando immutata la mandataria.

2.7. Solo in tale ipotesi, quindi, e con riferimento alla posizione della impresa mandante, sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre una diversa direzione il legislatore, in riferimento alla sostituzione della mandataria, avrebbe preso nel precedente comma 17, ai sensi del quale «[&] la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire», con ciò evidenziando come, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già  presenti nel raggruppamento.

2.8. Tale linea ermeneutica sarebbe stata già  chiaramente espressa ed indicata nella sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 di questa Adunanza plenaria.

2.9. Nel caso di specie, ad avviso del giudice di prime cure, correttamente la stazione appaltante avrebbe quindi in conclusione proceduto all’esclusione delle imprese mandanti, nonchè attuali appellanti, in quanto le stesse non posseggono, come dalle stesse riconosciuto, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, in applicazione del combinato disposto degli artt. 48, comma 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016, che consentono, per come chiarito, alla stazione appaltante di proseguire il rapporto di appalto, ed oggi anche di continuare la gara, con altro operatore economico, facente già  parte della compagine iniziale, che si sia costituito mandatario «nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto».

3. Le società  soccombenti in prime cure, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l., hanno impugnato avanti al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale (di qui in avanti, per brevità , il Consiglio di Giustizia), la sentenza, deducendo, sotto un primo profilo, che il provvedimento di esclusione stato adottato dalla pubblica amministrazione in ragione della dichiarazione di fallimento della mandataria e della correlata perdita del requisito ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, cui consegue obbligatoriamente la decadenza dell’attestazione SOA, che dunque non potrebbe costituire un’autonoma e alternativa ragione di esclusione.

3.1. Quindi, la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alle appellanti di manifestare o meno la volontà  di sostituire la mandataria e procedere alla successiva verifica del possesso dei requisiti della indicata nuova mandataria, ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d. lgs. n. 50 del 2016.

3.2. Nel merito, le appellanti hanno sostenuto che la sentenza appellata si discosterebbe dall’esegesi giurisprudenziale dell’art. 48, comma 17, del d. lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale il mandatario fallito può legittimamente essere sostituito da un nuovo operatore anche se estraneo al raggruppamento originario.

3.3. Si sono costituite nel giudizio di appello avanti al Consiglio di Giustizia amministrativa ANAS e l’aggiudicataria Ital System s.r.l., le quali hanno dedotto che la motivazione del provvedimento impugnato si reggerebbe su due punti (il fallimento della mandataria e la decadenza dell’attestazione SOA) e che l’esclusione stata comminata non tanto e non solo per l’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 (fallimento oggi liquidazione giudiziale), ma anche per la perdita dell’attestazione SOA di cui all’art. 7.1 del disciplinare di gara e in forza del principio di continuità  dei requisiti.

3.4. L’appellata Ital System s.r.l. ha altresì eccepito che la capogruppo risultata essere fallita sei mesi prima rispetto la data dell’esclusione, senza che le mandanti avessero ritenuto di proporre tempestivamente alcuna sostituzione e in violazione degli oneri di correttezza scolpiti dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis d. lgs. n. 50 del 2016.

3.5. Essa ha argomentato, poi, come la decadenza della SOA e della possibilità  di proseguire la gara non costituiscano una conseguenza automatica del fallimento, potendo il curatore essere ammesso all’esercizio provvisorio dell’azienda.

3.6. Con la propria memoria Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l. hanno replicato che la ritenuta perdita della qualificazione, non dedotta quale motivazione autonoma ed espressamente indicata dalla Stazione appaltante come mera conseguenza del fallimento, verrebbe meno automaticamente, per effetto dell’accoglimento della censura dedotta dalle appellanti e del subingresso di una nuova mandataria.

3.7. Peraltro, l’argomentazione secondo cui la decadenza della SOA non sarebbe scontata, in caso di fallimento, potendo essere scongiurata da un intervento del curatore fallimentare ai fini della prosecuzione dell’attività  d’impresa, rileverebbe solo in fase di esecuzione ai fini della prosecuzione degli appalti in corso.

3.8. Con l’ordinanza n. 723 del 16 ottobre 2020 il Consiglio di Giustizia ha respinto la domanda cautelare formulata dalle appellanti ai sensi dell’art. 98 c.p.a., ritenendo che, a un primo esame, dagli atti di causa non emergerebbe con evidenza la fondatezza dei motivi, proposti contro una sentenza caratterizzata da una duplicità  di rationes decidendi distinte e autonome, ciascuna delle quali, isolatamente apprezzate, logicamente sufficienti a giustificare la decisione presa, e ciò sia con riguardo al carattere asseritamente (non) plurimotivato del provvedimento di esclusione e alle ripercussioni sulla ammissibilità  del ricorso di primo grado derivanti da tale qualificazione dell’atto impugnato, sia con riferimento alla pretesa ammissibilità  del subentro, di altra impresa, esterna al raggruppamento originario, e in possesso dei necessari requisiti di qualificazione, da costituirsi come mandataria in luogo della precedente, in modo tale da consentire, in tesi, una modificazione soggettiva derogatoria additiva mediante “sostituzione esterna” della impresa mandataria fallita.

3.9. All’udienza pubblica del 13 gennaio 2021, fissata con la predetta ordinanza n. 723 del 2020 avanti al Consiglio di Giustizia, le parti hanno discusso la causa.

4. Il Consiglio di Giustizia, al più approfondito esame proprio della fase di merito, ha ritenuto di dover rimeditare, con la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021, sull’orientamento assunto in sede cautelare 

5. Quanto al primo motivo di appello, infatti, il Consiglio di Giustizia ha ritenuto che il riferimento contenuto nell’atto di esclusione impugnato nel presente giudizio alla perdita della qualificazione non integri autonoma motivazione, trattandosi di mera conseguenza del fallimento della mandataria, come palesato dalla stessa ANAS, nelle premesse dell’atto impugnato, laddove afferma che «il Seggio di gara venuto a conoscenza dello stato di fallimento della società  mandataria SIKELIA COSTRUZIONI S.P.A. (c.f. 05039970875), dichiarato con sentenza del Tribunale civile di Catania n. 16/2020 del 28/01/2020 e “della decadenza dell’attestazione n. 32323/ 17/00 del 14/06/2019 rilasciata dalla SOA LA SOATECH all’impresa SIKELIA COSTRUZIONI S.p.A. per venir meno del requisito di cui all’art. 80 comma 5 lettera b), del d.lgs. 50/2016” (annotazione Anac del 27/02/2020)».

5.1. ANAS ha proseguito ricordando che il venir meno del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) d. lgs. n. 50 del 2016 comporta il difetto di legittimazione dell’intera a.t.i. a partecipare alla gara, salva l’operatività  dell’art. 48, commi 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50/2016, che tuttavia la stessa ANAS non ritiene applicabile al caso in questione perchè le mandanti, da sole, non possiedono i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto (OG 3 ¬ 10.200.000,00 – OS 21 9.800.000,00) e «in base al prevalente orientamento giurisprudenziale, non consentito il subentro nel R.T.I. di altra impresa esterna al raggruppamento stesso», sicchè il costituendo raggruppamento «viene escluso per la mancata qualificazione alla procedura di gara».

5.2. Il percorso motivazionale, quindi, sarebbe chiaro nel comminare l’esclusione in quanto la mandataria stata dichiarata fallita e, in conseguenza di tanto, stata dichiarata la decadenza dell’attestazione di qualificazione, poichè le mandanti da sole non possiedono i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto nè ANAS ritiene ammissibile il subentro di altra impresa al posto della mandataria fallita.

5.3. L’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 – nel testo modificato dall’art. 1, comma 20, lettera “o”, numero 3, del d. l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 – prevede l’esclusione, dalla partecipazione alla procedura d’appalto, dell’operatore economico che «sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267».

5.4. Mediante l’attestazione di qualificazione i concorrenti provano l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, che costituisce presupposto ai fini della qualificazione, sicchè la sopravvenienza di una situazione ostativa quale il fallimento ne comporta la decadenza (la SOA avviando, infatti, il procedimento di cui all’art. 70, comma 1, lett. f) del d.P.R. n. 207 del 2010 al venir meno di un requisito di ordine generale o di un requisito speciale che ha consentito il rilascio dell’attestazione).

5.5. Nel caso in questione, come si evince dalle premesse dell’atto impugnato, la mandataria ha perduto la qualificazione «per venir meno del requisito di cui all’art. 80 comma 5 lettera b), del d. lgs. 50/2016″ (annotazione Anac del 27/02/2020)», e non per altre, autonome, ragioni.

5.6. Considerato che il provvedimento di esclusione del 2 luglio 2020 non collega la decadenza della qualificazione a ragione diversa dalla perdita del requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 da parte della mandataria (con conseguente perdita della qualificazione da parte dell’intera a.t.i.), ne deriva che l’atto non conterebbe, secondo il Consiglio di Giustizia, due autonomi motivi di esclusione (fallimento e perdita della qualificazione) e la circostanza che nel preambolo siano enunciati (prima) l’intervenuto fallimento della mandataria “e” (poi) la decadenza dell’attestazione SOA declina un fatto storico seguito dalla conseguenza dello stesso in termini di qualificazione.

5.7. Poichè, dunque, la decadenza intervenuta in conseguenza del fallimento, come reso palese dal richiamo al citato art. 80, comma 5, più volte citato, la stessa non costituisce autonoma causa di esclusione sganciata dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine, nè il provvedimento potrebbe essere diversamente interpretato, ostandovi evidenti ragioni di ordine testuale e logico.

6. Sotto altro profilo, ha ancora rilevato il Consiglio di Giustizia, decisiva la circostanza che, nel ricorso introduttivo del presente giudizio, le odierne appellanti hanno lamentato l’illegittimità  dell’esclusione, avvenuta senza ammetterle a sostituire, in corso di gara, la mandataria fallita con altra impresa in possesso dei requisiti di qualificazione, ciò che avrebbe consentito di ovviare alla perdita degli stessi.

7. Tale doglianza, riproposta in appello, assorbe, comunque, la questione della motivazione dell’atto di esclusione, avendo le interessate chiaramente dedotto l’illegittimità  dell’esclusione in quanto la sostituzione della mandataria (che ANAS ha in radice precluso) avrebbe consentito di ovviare alla perdita della qualificazione a causa del fallimento della mandataria.

8. Conclusivamente, dunque, il primo motivo di appello stato ritenuto fondato e conseguentemente la pronuncia appellata stata riformata dal Consiglio di Giustizia nella parte in cui il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.

9. Il Consiglio di Giustizia non si sottratto all’esame, anche nel merito, dell’eccezione, la cui risoluzione potrebbe però dar luogo a contrasto giurisprudenziale, comportando a suo giudizio, pertanto, la necessità  di deferimento all’Adunanza Plenaria.

10. Verrebbe anzitutto in rilievo il problema della fase in cui possa/debba essere chiesta la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi contemplati dall’art. 48, commi 17 e 19-ter, del d. lgs n. 50 del 2016; questione che implica delicati riflessi in tema di procedimentalizzazione dell’incidente anche in relazione alla conoscenza-conoscibilità  in capo alle mandanti dell’avvenuta sottoposizione della capogruppo (nel caso in esame) alla procedura concorsuale.

10.1. Il richiamato art.48, commi 17 e 19-ter, infatti, non disciplina espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, nè procedimentalizza l’eventuale iniziativa della stazione appaltante che abbia avuto notizia dell’evento ostativo che colpisce la mandataria, tant’ vero che, nel caso in questione, il seggio di gara ha disposto l’esclusione, e in proposito, come esposto in premesse, le ricorrenti in primo grado hanno censurato la sanzione espulsiva comminata senza previo interpello, al fine di consentire loro di operare la sostituzione.

10.2. L’indagine, ferma ogni questione sull’ammissibilità  o meno della sostituzione della mandataria di cui si dià  appresso, investe dunque anche la tempistica e le modalità  per l’ipotesi in cui la sostituzione venga esercitata “in fase di gara“, come consentito con la novella di cui all’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. n. 56 del 2017.

10.3. Con riferimento al previgente sistema, lo stesso Consiglio di Giustizia, con la sentenza n. 34 dell’8 febbraio 2016, ha avuto occasione di ricostruire il procedimento che conduce, dopo l’estromissione della mandataria, alla sostituzione della stessa (in quel caso, nella fase di esecuzione del contratto) in “chiave bifasica“, mediante il previo recesso della PA dal contratto originariamente stipulato e la sostituzione di questo con altro contratto che preveda altra capogruppo.

10.4. Ad avviso del Collegio rimettente, la ricostruzione può essere riconfermata ed adattata al sistema attuale dove, per effetto della modifica normativa più volte richiamata, la facoltà  può essere esercitata in fase di gara.

10.5. Se ne deve concludere che, ordinariamente, la richiesta di sostituzione debba essere introdotta a seguito dell’iniziativa della stazione appaltante, che abbia appreso (come nel caso in questione) della vicenda ostativa che ha colpito la mandataria.

10.6. Esigenze sistematiche (di coordinamento con la normativa sul cd. procedimento) e di economicità  del procedimento di gara suggerirebbero che, una volta appresa la situazione a carico della mandataria, la stazione appaltante interpelli le mandanti (magari attraverso l’inoltro di un preavviso di espulsione dalla gara) assegnando un termine per esercitare la facoltà  di sostituzione della mandataria.

10.7. In ogni caso, ove la pubblica amministrazione pervenga direttamente all’esclusione (come avvenuto nel caso in questione), ben potranno le mandanti esercitare la facoltà  di sostituzione, in coerenza con la ricostruzione di cui alla cennata sentenza n. 34 dell’8 febbraio 2016 dello stesso Consiglio di Giustizia.

10.8. Deve anche ritenersi, ad avviso del Collegio rimettente, che, qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura.

10.9. Ma poichè si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà  di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in coerenza con l’intenzione del legislatore che – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare l’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti.

11. Espresso nei superiori termini l’avviso del Collegio rimettente, poichè, tuttavia, nel silenzio della disciplina (art. 48, commi 17 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016), potrebbe darsi luogo a differenti orientamenti giurisprudenziali, il Consiglio di Giustizia ha ritenuto di investire della questione questa Adunanza plenaria.

12. Il Collegio rimettente osserva che la decisione dell’appello nel merito presuppone la soluzione di un’altra questione, che può dar luogo a contrasti giurisprudenziali.

12.1. Con il secondo motivo di appello, infatti, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l. hanno dedotto che dall’art. 48, commi 17 e 18, del d. lgs. n. 50 del 2016 si evincerebbe chiaramente la sussistenza della possibilità  di sostituire – nell’ambito di un’a.t.i. – anche l’impresa capogruppo mandataria con un soggetto esterno al raggruppamento.

12.2. Tali norme dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità  del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), consentita al raggruppamento la possibilità  di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità  di contrattare con la pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia.

12.3. Il comma 19-ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità  di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara.

12.4. La stazione appaltante e Ital System s.r.l. oppongono che il principio di immutabilità  dei soggetti partecipanti alla gara d’appalto temporaneamente riuniti in associazione ammette la sola eccezione della modifica “in riduzione”, anche al fine di evitare condotte elusive del necessario possesso dei requisiti di partecipazione alle gare.

12.5. La disciplina recata dal combinato disposto di cui ai commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 dovrebbe essere interpretata restrittivamente, nel senso che sarebbero ammesse le modificazioni soggettive dell’a.t.i. in fase di gara esclusivamente tra le imprese già  raggruppate e comunque con riferimento solo alle mandanti e non anche alla mandataria.

12.6. Il Consiglio di Giustizia, richiamando alcuni suoi precedenti (e, in particolare, la sentenza n. 706 del 26 luglio 2019), ha tuttavia ritenuto che la sostituibilità  dell’impresa mandataria colpita da alcuni eventi pregiudizievoli indicati dalla legge, anche con addizione di un soggetto esterno all’originario raggruppamento, rientrerebbe nel paradigma dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, interamente e specificamente dedicato proprio ai casi di deminutio potestatis dell’impresa mandataria 

12.7. Ciò anche al fine di evitare che l’intera associazione temporanea d’imprese venga esclusa dall’aggiudicazione unicamente perchè “responsabile” di essersi associata in raggruppamento temporaneo con una impresa che solamente in momento successivo alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara stata colpita da fatti ostativi (come un’informazione antimafia, ovvero, nel caso in questione, da un provvedimento giudiziale di apertura di procedura concorsuale).

12.8. Quanto alla possibilità  di ingresso di soggetto economico esterno alla originaria compagine, milita in favore della tesi il dato testuale, il quale induce a ritenere che, “con altro operatore“, possa intendersi sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria.

13. Il principio della sostituibilità  della mandataria che ha pero i requisiti in corso di gara, applicato anche di recente dallo stesso Consiglio di Giustizia in sede cautelare (v., in particolare, l’ordinanza n. 667 del 17 settembre 2020), non si porrebbe in contrasto, sempre ad avviso del Collegio rimettente, con la decisione n. 298 del 22 maggio 2020 dello stesso Consiglio, relativa ad una informazione antimafia precedente alla presentazione delle offerte, per cui il raggruppamento in quel momento «non possedeva i requisiti di ordine generale che ha dichiarato, invece, di possedere» o attraverso la successiva modificazione l’associazione di imprese il raggruppamento in questione ha inteso sanare la pregressa situazione».

13.1. In questa decisione si , quindi, precisato che l’art. 48, commi 18 e 19-ter del d. lgs. n. 50/2016 rappresentano ipotesi derogatorie della regola generale di immodificabilità  soggettiva dei partecipanti alla gara, intervengono per consentire ad un soggetto collettivo di sopperire alla sopravvenuta lacuna dei requisiti di ordine generale di un’impresa componente del raggruppamento, al fine di non perdere la pretesa di partecipare alla gara, consentendo che l’associazione di imprese prosegua il rapporto con la stazione appaltante in ragione di un meccanismo espulsivo dell’impresa che ha perso il requisito e configurandosi come meccanismi obbligatori di “autodifesa” dell’interesse del raggruppamento rispetto alla posizione assunta da uno dei partecipanti al medesimo; ma non configurano una dispensa dalla regola per la quale i partecipanti alla gara devono possedere i requisiti (anche di ordine generale) già  al momento di presentazione delle offerte (e devono in quell’occasione dichiarare di averli).

13.2. La concreta applicazione delle disposizioni citate presuppone, pertanto, che la causa di esclusione relativa a uno dei componenti del raggruppamento sopravvenga rispetto al tempo di presentazione dell’offerta; allorquando, invece, il raggruppamento era ab origine in possesso dei requisiti prescritti; l’operazione produrrebbe, in favore del soggetto aggregato, un vantaggio ingiustificato, idoneo ad alterare il piano di parità  con gli altri concorrenti, ai quali si richiede, per principio generale, di essere in possesso dei requisiti al momento di presentazione delle offerte.

13.3. Ma il caso in questione sarebbe diverso, in quanto il termine per la presentazione delle offerte era previsto per il 23 gennaio 2019, mentre il fallimento della capogruppo stato dichiarato con sentenza del Tribunale civile di Catania n. 16 del 28 gennaio 2020, sicchè il raggruppamento possedeva, al momento della presentazione delle offerte, i requisiti di partecipazione.

14. L’applicazione del principio affermato con la sentenza n. 706 del 2019 (e con l’ordinanza n. 667 del 2020) dello stesso Consiglio di Giustizia non sarebbe incompatibile con il diritto dell’Unione.

14.1. Infatti, sebbene il considerando 110 della direttiva appalti 2014/24/UE ammetta l’ipotesi della sostituzione di un operatore economico raggruppato nella fase esecutiva, prevedendo che «in linea con i principi di parità  di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», si deve osservare che la Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 28 marzo 2019, in C-101/18 ha avuto occasione di affermare gli Stati membri hanno la facoltà  di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale.

14.2. Nella legislazione interna, sarebbe stata, quindi, espressamente prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni, alla regola generale dell’immutabilità  del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, mediante il richiamato comma 19-ter dell’art. 48, applicabile, tra gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17.

15. Tuttavia, parte della giurisprudenza, muovendo dai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha, in più occasioni, affermato che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale, corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169).

15.1. Ancora di recente si affermato che dall’esclusione di una delle imprese raggruppate, determinata dalla sottoposizione ad una procedura concorsuale, non debba necessariamente derivare l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento, allorquando il venir meno della singola impresa determini una mera sottrazione, senza sostituzione da parte di da altro operatore, di modo che l’operazione non sia finalizzata ad eludere le verifiche in ordine al possesso dei requisiti e sempre che i residui membri del raggruppamento risultino da soli in possesso della totalità  dei requisiti di qualificazione richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).

15.2. A tale orientamento, come rammenta ancora la sentenza non definitiva n. 37 del 2021, si dichiaratamente ispirata ANAS nel provvedimento di cui oggi si controverte.

16. Si pone quindi la questione della possibilità , o meno, di integrare l’originario raggruppamento con altro operatore, nel caso di specie con riferimento alla figura della mandataria, questione risolta in senso positivo dallo stesso Consiglio di Giustizia, peraltro con riferimento alla posizione della mandataria, in talune pronunce alle quali si fatto cenno, ma che registra orientamenti dissonanti.

15.3. Di recente, con ordinanza n. 309 dell’8 gennaio 2021 la stessa V sezione di questo Consiglio di Stato ha posto il problema che «la par condicio tra i concorrenti e la salvaguardia del principio dell’immodificabilità  del raggruppamento non sembrerebbero poter ammettere – nel contesto dell’evidenza pubblica – l’inserimento nel r.t.i. di nuovi operatori estranei alla procedura e che non hanno formulato l’offerta, con l’inammissibile finalità  di sanare una causa di esclusione (nella specie, la presenza di un soggetto posto sotto procedura di insolvenza concorsuale “in bianco”) intervenuta prima dell’aggiudicazione>.

15.4. Ha pertanto rimesso all’Adunanza Plenaria – tra le altre – la questione «se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione».

15.6. Di tale questione, dunque, questa stessa Adunanza plenaria già  stata investita, sebbene con riferimento alla posizione della mandante, giacchè la causa stata trattata contestualmente alla presente all’udienza pubblica del 21 aprile 2021.

16. Il Collegio rimettente ritiene che questa Adunanza plenaria debba essere ora investita della medesima questione, ma con riguardo alla posizione della mandataria, atteso che si delinea un contrasto tra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella, già  sopra riportata, dello stesso Consiglio di Stato.

16.1. Di recente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha espresso il proprio convincimento circa l’impossibilità  della sostituzione della capogruppo colpita da uno degli eventi indicati all’art. 48 citato, proprio con l’ordinanza n. 309 del 2021.

16.2. L’ordinanza ritiene di trarre elementi a favore di tale interpretazione anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che sembrerebbe avvalorare la tesi secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria (comma 17) da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante (comma 18), prevedendo solo in quest’ultimo caso la possibilità  che un soggetto esterno all’a.t.i. subentri alla mandante colpita dalla causa di esclusione.

17. Stante l’esposto contrasto giurisprudenziale sulle tematiche in oggetto, il Consiglio di Giustizia ha ritenuto quindi opportuno, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., deferire l’affare a questo Adunanza plenaria e, nel far ciò, ha precisato di ritenere preferibile l’orientamento già  espresso da questo Consiglio con le decisioni indicate supra, ai cui argomenti si riportato e sui quali esso ha puntualizzato quanto segue:

a) non si rinverrebbero sul piano lessicale nel testo dell’art. 48, commi 17 e 18, del d.lgs. n. 50 del 2016 ostacoli a tale esegesi e, in particolare, un riferimento esclusivo alla sola sostituzione con soggetti interni all’a.t.i. e conseguente preclusione della sostituzione con soggetti esterni, mentre, al contrario, viene utilizzata una formulazione neutra tale da includere entrambe le ipotesi (sostituzione interna e sostituzione per addizione);

b) non si ravviserebbe alcuna significativa e sostanziale differenza lessicale tra il comma 17 e il comma 18 del citato art. 48, tale da giustificare una disciplina differenziata per il caso di venir meno di una mandante (per la quale figura sarebbe ammessa la sostituzione per addizione esterna) e per il caso di venir meno della mandataria (per la quale non sarebbe ammessa la sostituzione per addizione esterna);

c) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna appare più coerente con la disciplina europea dell’avvalimento, che ammette sostituzioni dell’impresa ausiliaria priva di requisiti;

d) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna appare idonea a scongiurare il rischio che la compagine del raggruppamento concorrente si trovi a subire incolpevolmente effetti negativi da vicende che colpiscono (successivamente alla presentazione di un’offerta in gara) la mandataria, eventi rispetto ai quali nessuna responsabilità  può essere ascritta alle mandanti;

e) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna non confliggerebbe con il principio, affermato dapprima dalla giurisprudenza, e poi codificato nell’art. 48, comma 19, ultimo periodo, del d. lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «la modifica soggettiva (&) non ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara», perchè il presupposto fattuale dell’applicazione dell’art. 48 comma 17 (e comma 18) nel senso proposto che l’a.t.i. abbia tutti i requisiti richiesti alla data di scadenza del bando e che gli eventi ostativi della partecipazione colpiscano una componente dell’a.t.i. dopo la scadenza del termine fissato dal bando per la presentazione dell’offerta, sicchè sarebbe scongiurato ogni intento elusivo della legge di gara;

f) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna avrebbe una funzione acceleratoria e semplificatoria delle gare, evitando esclusioni di offerte congrue a causa di eventi che colpiscono singoli componenti dell’a.t.i. e rimediabili con una sostituzione esterna, lasciando invariata l’offerta.

18. Il Consiglio di Giustizia ha pertanto sottoposto a questa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., le seguenti questioni:

a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con un altro operatore economico subentrante ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;

b) i tempi e le modalità  per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa e, in particolare:

b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possano chiedere di essere ammesse a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte della amministrazione procedente, di apposito interpello ovvero del provvedimento di esclusione;

b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’amministrazione procedente.

19. Conclusivamente, pertanto, il Consiglio di Giustizia con la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021 ha accolto l’appello in parte, riformando in detta parte la sentenza in primo grado, mentre per la restante parte ha rimesso la causa all’Adunanza plenaria, come sopra indicato.

20. Nella pubblica udienza del 21 aprile 2021, fissata dal Presidente del Consiglio di Stato in conseguenza della rimessione e tenutasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, questa Adunanza, sentiti i difensori delle parti in modalità  da remoto, ha trattenuto la causa in decisione.

21. L’appello in parte qua deve essere respinto.

22. La questione centrale del presente giudizio, devoluta alla cognizione di questa Adunanza plenaria, concerne la sostituibilità  in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d.sostituzione per addizione).

22.1. Occorre ricordare che il principio regolatore della materia, la tendenziale immodificabilità  soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, sancito in modo espresso dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il vigente codice dei contratti pubblici, il quale prescrive che, salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità  del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato.

22.2. Il c.d. correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 57 del 2016, ha in parte ritoccato la disciplina originaria dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, estendendo le originarie eccezioni consentite dai commi 17 e 18, con riferimento al fallimento e alle altre ipotesi di procedure concorsuali (in quanto la sottoposizione ad esse costituisce causa di esclusione ai sensi dall’art. 80, comma 5, lett. b) del codice), anche alla fase di gara; permettendo, altresì, la modifica soggettiva del raggruppamento, nella sola fase dell’esecuzione, anche per la perdita di uno degli altri requisiti dell’art. 80 in capo ad uno dei componenti; vietando, infine e comunque, il recesso di uno dei componenti per ragioni di mera riorganizzazione interna al raggruppamento, laddove queste ragioni siano in realtà  finalizzate a colmare l’assenza dei requisiti partecipativi.

22.2. Il citato comma 17, più in particolare, dispone nell’attuale formulazione che, salvo quanto previsto dall’art. 110, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con un altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal codice dei contratti pubblici, purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire e, non sussistendo tali condizioni, la stazione appaltante deve recedere dal contratto.

22.3. Il successivo comma 18, ancora, prevede che, salvo quanto previsto dall’art. 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità , tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

22.4. E’ ammesso dal successivo comma 19 il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, ma in ogni caso la modifica soggettiva non ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

22.5. Secondo il comma 19-bis, le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’art 45, comma 2, lettere b), c) ed e), e cio ai consorzi tra società  cooperative di produzione e lavoro, ai consorzi stabili e ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c.

22.6. Secondo il comma 19-ter, infine, le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.

22.7 La questione posta dal Consiglio di Giustizia attiene, specificamente, proprio all’estensione, ora introdotta dal comma 19-ter, di queste modifiche soggettive, in origine consentite dai commi 17 e 18 solo alla fase dell’esecuzione, anche alla fase di gara, con l’invocata possibilità  di effettuare la sostituzione della mandataria – o della mandante – anche con un soggetto esterno al raggruppamento.

23. Le disposizioni appena menzionate, che consentono nella fase dell’esecuzione del contratto la modificabilità  soggettiva del raggruppamento solo in tassative, eccezionali, ipotesi, ora estese anche alla fase pubblicistica di gara, rispondono ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dià , a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale.

23.1. In questa prospettiva l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti che hanno presentato le offerte e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità  di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi.

23.2. Le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità  soggettiva.

23.3. Nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonchè l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perchè, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

23.4. Questa Adunanza plenaria, di recente, ha chiarito che anche la fase esecutiva del contratto pubblico non una “terra di nessuno”, indifferente all’interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte alla gara, e che «l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono [&] essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perchè altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione» (Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10).

24. Nella stessa concomitante direzione muove il diritto europeo dei contratti e, da ultimo, anche la Direttiva n. 24/2014/UE, laddove, nel Considerando n. 110, già  ricordato dallo stesso Collegio rimettente, precisa che «in linea con i principi di parità  di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza» e «tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», sicchè «tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tuti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente».

25. La deroga all’immodificabilità  soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità  complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perchè, ad esempio, incorporato od estinto).

26. E’ chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perchè ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario.

27. Le stesse regole impongono a fortiori, per cogenza logica, che nella stessa procedura di gara il soggetto che ha preso parte alla gara, presentando l’offerta, non sia diverso da quello che viene valutato dalla stazione appaltante e, infine, si aggiudica la gara, non essendo ammissibile, evidentemente, che proprio la fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui attraverso la modifica soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno alla gara si aggiri il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta.

28. La Corte di Giustizia UE, nella sentenza del 24 maggio 2016 in C-396/14, ha chiarito che il principio di parità  di trattamento e l’obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità  sia al momento in cui preparano le offerte sia al momento in cui queste vengono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice e, in questi termini, detto principio e detto obbligo «costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici» (§ 37).

28.1. Il principio di parità  di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità  nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti.

28.2. La deroga al principio di immutabilità  soggettiva dell’offerente, dunque, deve trovare un espresso e chiaro fondamento nel diritto dell’Unione, non potendo essa giustificarsi a livello sistematico, come sembra supporre il Collegio rimettente, nel richiamo al diverso istituto dell’avvalimento e all’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già  a derogare alla parità  di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021.

29. In questa prospettiva, dunque, occorre qui ribadire che i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio della personalità , in virt๠del fatto che derivano da una procedura concorsuale che mira, da un lato, a premiare l’offerta migliore e, dall’altro, a tutelare l’interesse pubblico alla qualificazione tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti.

29.1. Questa stessa Adunanza, con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha già  chiarito da tempo che il principio di immodificabilità  soggettiva persegue lo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, di conseguenza, «precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari» ovvero che «tale verifica venga vanificata», sicchè le uniche modifiche soggettive elusive del dettato normativo sono quelle che portano all’aggiunta delle imprese partecipanti, non già  alla loro riduzione (c.d.modifica per sottrazione) o al recesso di una partecipante, laddove, però, la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze proprie del raggruppamento o del consorzio, non già  per evitare la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per difetto dei requisiti in capo ad un componente.

29.2. L’Adunanza plenaria, prima ancora del codice attuale, ha dunque dato una lettura funzionale del principio di immodificabilità  nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anzichè in aggiunta o in sostituzione, e quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento, e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti.

29.3. Se questa l’impostazione di partenza, con la duplice declinazione del principio appena ricordata (nella prospettiva sia della stazione appaltante che degli altri concorrenti), si tratta in questo giudizio di interrogarsi se per effetto del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19-ter dell’art. 48 debba ritenersi ammessa, dal legislatore nazionale, nelle ipotesi ivi contemplate, una modifica soggettiva di tipo anche additivo e, quindi, in aumento, nella fase dell’esecuzione come in quella della gara.

29.4. Da una lettura testuale del combinato disposto – specialmente laddove al comma 18 utilizza la formula «altro operatore economico subentrante» – si potrebbe ritenere ad una prima lettura che in effetti il legislatore si sia mosso in tale direzione, privilegiando la continuità  ovvero la prosecuzione del rapporto contrattuale come anche della partecipazione alla procedura di gara, e in nome di questa continuità  consenta ora, come afferma il giudice rimettente, la modifica del raggruppamento anche per addizione.

29.5. Eppure, in un intervento più recente, extracodicistico (con l’art. 5, comma 4, d.l. n. 76 del 2020, conv. con mod. in l. n. 220 del 2020), peraltro di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, almeno nelle intenzioni volto ad assicurare ancora di più (del codice) la sollecita esecuzione dei contratti pubblici, sempre il legislatore sembrato invece circoscrivere l’orizzonte della modifica limitando l’avvicendamento solo (se realizzato) «con altra impresa del raggruppamento designato».

29.6. E se questo ha ritenuto di fare (o riaffermare) nella fase dell’esecuzione, a maggior ragione parrebbe logico doversi escludere che abbia voluto ammettere una modifica additiva nella fase della gara, dove il profilo del rispetto della concorrenza più acuto.

30. La procedura di gara assume il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore, ma anche del contraente più affidabile, come stato acutamente notato in dottrina, e il principio di tendenziale immodificabilità  soggettiva risponde ad esigenze di sicurezza giuridica per la stazione appaltante, durante l’iter di formazione e di esecuzione del contratto, oltre che al principio di concorrenza, di sicuro rilievo europeo, garantendosi così il primato giuridico della gara, la massima partecipazione, il principio di personalità  del contratto, quale “specchio fedele” della gara stessa, come si detto, e della sua tendenziale incedibilità , ammessa solo a determinate condizioni dalla legge (v., più in generale, il già  richiamato art. 106, comma 1, lett. d), n. 2 del d. lgs. n. 50 del 2016).

31. Le deroghe, tassativamente previste, devono trovare un solido fondamento normativo, a livello europeo e nazionale, e rispondere anzitutto, seppur non solo, ad un preciso interesse pubblico (come ad esempio e tradizionalmente, nella fase esecutiva, per la prosecuzione del rapporto contrattuale già  avviato), che giustifichi la deroga alla riapertura dell’appalto alla concorrenza per il venir meno della identità  giuridica tra il soggetto che ha formulato la proposta, il soggetto che si aggiudica la gara e il soggetto che esegue il contratto.

32. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dunque, ferma nell’escludere la modifica del raggruppamento con l’addizione di un soggetto esterno, essendo consentita in sede di gara, per tutte le ragioni vedute, solo quella c.d. per sottrazione per ragioni riorganizzative tutte interne allo stesso raggruppamento e ora eccezionalmente, per la sola fase esecutiva, anche per il venir meno, eventualmente, di uno dei requisiti di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 in capo ad una delle imprese partecipanti.

33. E’ alla luce di queste considerazioni, dunque, che deve ora fornirsi risposta ai quesiti posti dalla sentenza non definitiva n. 37 del 2021.

33.1. La sostituzione esterna non consentita nè per la figura della mandataria nè per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale nè deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perchè il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità  di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità  ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purchè abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o fornitura «ancora da eseguire».

33.2. La disposizione del comma 18 correttamente interpretata intende disciplinare la prosecuzione del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e i rimanenti soggetti del raggruppamento, mandatario e mandanti, non certo – e quasi surrettiziamente – introdurre ab externo un terzo soggetto mandante nell’esecuzione di un rapporto contrattuale tra l’originario raggruppamento aggiudicatario e la stazione appaltante.

33.3. La stessa conclusione vale a fortiori per il comma 17, in rapporto alla figura della mandataria, centrale nell’esecuzione dell’appalto (v., su questo punto, Corte cost., 7 maggio 2020, n. 85), essendo necessario costituire un nuovo rapporto di mandato, ai sensi dei commi 12 e 13 del medesimo art. 48, nella «prosecuzione del rapporto» tra i medesimi soggetti, esclusa, appunto, la mandataria colpita dall’evento ostativo, da sostituirsi con uno dei mandanti, purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

33.4. Altrimenti, non sussistendo tali condizioni, così come ancora prevede l’ultimo periodo del comma 17 novellato dal d. lgs. n. 56 del 2017, la «stazione appaltante deve recedere dal contratto».

33.5. Disposizione ancor più rigorosa, va solo qui ricordato a fini sistematici, quella dell’art. 95, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, prevista dalla normativa antimafia, che consente la sostituzione interna della sola impresa mandante, eventualmente colpita da provvedimento interdittivo antimafia ed estromessa anteriormente alla stipulazione del contratto, e non della mandataria, proprio a cagione del suo essenziale ruolo nell’esecuzione della commessa, con la conseguente esclusione, in questa ultima ipotesi, dell’intero raggruppamento della gara senza possibilità  di estromissione/sostituzione interna.

34. Le disposizioni dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità  nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, nè avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto.

34.1. E’ semmai l’aggiunta di un soggetto esterno all’originario raggruppamento a ledere non solo l’interesse pubblico al corretto svolgimento della gara e alla trasparenza nell’esecuzione del contratto aggiudicato al contraente più affidabile, ma anche lo stesso interesse alla concorrenza, tutelato dall’art. 41 Cost., degli altri partecipanti alla gara, che devono concorrere a parità  di condizioni con soggetti che, tendenzialmente, abbiano preso parte a tutte le sue fasi a tutela della trasparenza e, insieme, della concorrenza stessa.

34.2. Rispetto a questi interessi, ben delineati dalla Corte di Giustizia nella propria giurisprudenza e dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 85 del 2020, l’interesse del raggruppamento senz’altro recessivo e non può prevalere per un malinteso senso della concorrenza che, paradossalmente, produrrebbe effetti anticoncorrenziali a livello più generale.

35. Nè può accogliersi l’interpretazione riduttiva delle disposizioni qui in esame, proposta dalla sentenza n. 37 del 2021, laddove afferma che la loro applicabilità  nel senso suggerito della sostituzione esterna presupporrebbe che il raggruppamento abbia tutti i requisiti di partecipazione al momento in cui scade il termine per presentare l’offerta e ne perda uno o alcuni in corso di gara, perchè, in questo modo, il divieto di sostituzione opererebbe, in contrasto con la portata generale del principio di immodificabilità , solo per l’ipotesi di carenze soggettive esistenti al momento in cui stata presentata l’offerta, più o meno maliziosamente taciute, e non già  per eventi sopravvenuti in corso di gara: il senso stesso del principio , invece, proprio quello di garantire che tendenzialmente sia lo stesso soggetto che ha presentato l’offerta ad aggiudicarsi la gara e ad eseguire il contratto, senza eludere i controlli e le verifiche a monte mediante la successiva inserzione di soggetti esterni al raggruppamento per eventi intervenuti proprio in corso di gara, ipotesi, questa, ben più frequente della carenza ab origine dei requisiti nel momento in cui l’offerta viene presentata.

36. E ciò prescindendo, peraltro, dal rilievo che più in generale la sostituzione – interna – consentita per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, nel necessario coordinamento tra il comma 19-ter, introdotto dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56 del 2017, e i commi 17 e 18 come novellati essi pure dall’art. 19, comma 1, lett. e) d. lgs. n. 56 del 2017, vale solo in corso di esecuzione, alla quale la novella ha inteso solo riferirsi e limitarsi, e non in fase di gara (v., sul punto, le già  richiamate pronunce di Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonchè l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016).

37. Conclusivamente, pertanto, questa Adunanza plenaria, in risposta ai quesiti posti dal Consiglio di Giustizia, deve affermare i seguenti principî di diritto:

a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già  avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità  procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

38. Venendo al merito della presente controversia, dunque, l’appello di Lupò Costruzioni s.r.l. e di GFF Impianti s.r.l. deve essere definitivamente respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, laddove ha respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara, seppure per le ragioni tutte sopra esposte, in quanto le mandanti non posseggono da sole, una volta esclusa la possibilità  di ammettere la sostituzione esterna della mandataria fallita, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, come ANAS ha correttamente rilevato nel provvedimento impugnato, circostanza, questa, peraltro incontestata dalle stesse appellanti.

39. Le spese del doppio grado del giudizio, per la complessità  delle questioni esaminate nell’ambito di un quadro interpretativo alquanto controverso, possono essere interamente compensate tra le parti.

39.1. Rimane definitivamente a carico delle appellanti il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Lupò Costruzioni s.r.l. e da GFF Impianti s.r.l.:

a) enuncia i princìpi di diritto di cui al paragrafo 37;

b) respinge in parte l’appello e, per l’effetto, conferma nei sensi di cui in motivazione la sentenza impugnata;

c) compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di Lupò Costruzioni s.r.l. e di GFF Impianti s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2021, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Adunanza – 27/5/2021 n.10 proviene da Giustamm.

Accesso agli atti e ai documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 2/4/2020 n.10 – doc. proviene da Giustamm.

Filippo Patroni Griffi Presidente, Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore; PARTI: (D. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pietro Adami, c. Azienda U.S.L. Toscana Centro, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca e dall’Avvocato Maria Foglia e nei confronti di C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gennaro Rocco Notarnicola)

L’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara .

1.- Procedimento amministrativo – accesso ai documenti – accesso civico – concorso – possibilità – sussiste.
 
2.- Accesso agli atti e documenti – art. 5 DLgs. n. 33 del 2013 – portata.
 
3.- Pubblica Amministrativo – accesso agli atti – potere-dovere della p.A. di esaminare l’istanza di accesso – va affermato.
 
4.- Appalti pubblici – fase esecutiva di un contratto pubblico – accessibilità ex art. 22 L. 241/1990 – legittimazione – va affermata.
 
5.- Appalti pubblici – gara – accesso civico generalizzato – applicabilità – va affermata.

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 2/4/2020 n.10 – Accesso proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Griffi, Est. Noccelli; Parti Diddi s.r.l. (Avv. P. Adami); contro Azienda U.S.L. Toscana Centro (Avv.  G. P. Mosca, Avv. M. Foglia,); nei confronti C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (Avv. G. R. Notarnicola, Avv. A. Police, Avv. F. Cintioli); con l’intervento ad opponendum Comune di Chiaramonte Gulfi (Avv. A. Cariola)

Sull’ambito di applicazione dell’accesso civico generalizzato

1. Appalti – Istanza accesso atti – Qualificazione – Limiti 

1. Appalti – Accesso documentale – Interesse giuridico – Condizioni – Ammissibilità 

1. Appalti – Accesso civico generalizzato – Settore contratti pubblici – Fase esecuzione contratto – Configurabilità

1. La Pubblica Amministrazione ha il potere-dovere di valutare l’istanza di accesso agli atti formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, salvo che l’interessato abbia inteso, espressamente e inequivocabilmente, limitare l’interesse ostensivo ad uno specifico profilo, quello documentale o quello civico, nel qual caso la pubblica amministrazione deve limitarsi ad esaminare quello specifico profilo. Il giudice, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., non può, a sua volta, mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza ed eventualmente rappresentato dalla pubblica amministrazione.

2. L’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, è titolare di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in un controllo generalizzato dell’attività della Pubblica Amministrazione.

3. L’accesso civico generalizzato, fatti salvi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. 50/2016, trova applicazione anche nel settore degli affidamenti pubblici, specie in riferimento alla fase di esecuzione del contratto, non ostandovi le eccezioni assolute di cui al comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013, le quali non esentano interi ambiti di materie dall’esercizio di tale accesso, né le eccezioni relative di cui ai commi 1 e 2 del medesimo art. 5-bis, rispetto alle quali la pubblica amministrazione deve compiere un bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Pubblicato il 02/04/2020

N. 00010/2020REG.PROV.COLL.

N. 00016/2019 REG.RIC.A.P.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16 di A.P. del 2019, proposto da Diddi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso d’Italia, n. 97;

contro

Azienda U.S.L. Toscana Centro, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca e dall’Avvocato Maria Foglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Pasquale Mosca in Roma, corso d’Italia, n. 102;

nei confronti

C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, dall’Avvocato Aristide Police e dall’Avvocato Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Comune di Chiaramonte Gulfi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Agatino Cariola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza n. 577 del 17 aprile 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, resa tra le parti, concernente l’accesso agli atti dell’esecuzione del contratto di appalto.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L: Toscana Centro e del controinteressato C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Diddi s.r.l., l’Avvocato Pietro Adami, per l’appellata Azienda l’Avvocato Raffaella Chiummiento su delega dell’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca, per la controinteressata C.N.S. l’Avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, l’Avvocato Aristide Police e l’Avvocato Fabio Cintioli, e per l’interventore ad opponendum, il Comune di Chiaramonte Gulfi, l’Avvocato Agatino Cariola.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, Diddi s.r.l., ha proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana avverso la nota dall’Azienda USL Toscana Centro del 2 gennaio 2019 (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda), che reca il diniego dell’istanza di accesso agli atti, presentata il 6 dicembre 2018, avente ad oggetto i documenti relativi all’esecuzione del «Servizio Integrato Energia per le Pubbliche Amministrazioni», svolto dal r.t.i. composto dal CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (di seguito, per brevità, CNS) e dalle società Prima Vera – Exitone – Termotecnia Sebina – SOF.

1.1. A supporto di tale richiesta, l’appellante ha esposto di essere titolare di uno specifico interesse, qualificato e differenziato, avendo partecipato alla gara per l’affidamento del servizio in oggetto, nella qualità di mandante del r.t.i. costituito con altre società, classificatosi al secondo posto della graduatoria, relativa al lotto n. 5, concernente la Regione Toscana.

1.2. La dichiarata finalità dell’accesso era quella di verificare se l’esecuzione del contratto si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta migliorativa presentata dall’aggiudicataria, poiché l’accertamento di eventuali inadempienze dell’appaltatore avrebbe determinato l’obbligo della pubblica amministrazione di procedere alla risoluzione del contratto e al conseguente affidamento del servizio alla stessa appellante, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria di cui all’art. 140 del d. lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis alla vicenda in esame.

1.3. L’istanza non si è richiamata espressamente ed esclusivamente alla disciplina dell’accesso documentale, prevista dalla l. n. 241 del 1990, o a quello dell’accesso civico generalizzato, introdotto dal d. lgs. n. 97 del 2016.

1.4. L’atto di diniego di accesso, opposto dalla pubblica amministrazione, è incentrato sulla motivazione per la quale «la documentazione richiesta concerne una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito dalla gara in oggetto, e perciò ricompresi nel concetto più generali di atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici», con la conseguente applicazione dei limiti, stabiliti dalla l. n. 241 del 1990, tra i quali connessi alla necessaria titolarità, in capo al richiedente l’accesso, di un interesse qualificato.

1.5. Secondo l’Azienda, Diddi s.r.l. non avrebbe dimostrato la concreta esistenza di una posizione qualificata, idonea a giustificare l’istanza di accesso.

1.6. In ogni caso, a parere dell’Azienda, l’istanza di accesso non può essere accolta nemmeno in base alla disciplina dell’accesso civico generalizzato, poiché tale normativa non trova applicazione nel settore dei contratti pubblici.

2. L’odierna appellante, come si è premesso (par. 1), ha impugnato ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana il diniego di accesso, articolando due motivi, e ne ha chiesto l’annullamento.

2.1. Diddi s.r.l. ha dedotto in prime cure, con un primo motivo, l’illegittimità del diniego perché, a suo dire, essa aveva un interesse qualificato e concreto, ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, a conoscere eventuali inadempienze verificatesi nell’esecuzione dell’appalto.

2.2. Con un secondo motivo, poi, la ricorrente ha lamentato comunque l’erroneità del diniego opposto dall’Azienda anche con riferimento all’art. 5 del d. lgs. n. 33 del 2013 perché, secondo la sua tesi, con il nuovo accesso civico generalizzato avrebbe comunque diritto, uti civis, ad accedere ai documenti e ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.

2.3. Nel primo grado del giudizio si sono costituite l’Azienda resistente, che ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, essendo essa priva della qualità di stazione appaltante, e comunque nel merito l’infondatezza della domanda di accesso proposta nonché S.N.C., controinteressata, che ha evidenziato come il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 425 del 14 gennaio 2019, avesse già respinto il ricorso avverso il diniego oppostole da Consip s.p.a. per l’accesso agli atti relativi alla fase di realizzazione della gara, ed ha comunque anch’essa concluso per l’infondatezza del ricorso.

2.4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza n. 577 del 17 aprile 2019, ha respinto il ricorso.

2.5. Secondo il primo giudice, infatti, l’istanza di Diddi s.r.l., per il modo in cui è formulata, si tradurrebbe in una indagine esplorativa tesa alla ricerca di una qualche condotta inadempiente dell’attuale aggiudicataria, di per sé inammissibile, non risultando da alcuna fonte di provenienza delle amministrazioni interessate né avendo la ricorrente altrimenti fornito alcun elemento o indicato concrete circostanza in tal senso.

2.6. Quanto alla controversa applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alla materia dei contratti pubblici, poi, il primo giudice, nel dare atto di un contrasto giurisprudenziale sul punto, ha ritenuto che debba trovarsi il necessario punto di equilibrio risultante dall’applicazione dell’art. 53 del d. lgs. 50 del 2016, che rinvia alla disciplina di cui agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013.

2.7. Ne deriverebbe, a suo giudizio, una «disciplina complessa», risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello civico, che hanno un diverso ambito di operatività e un diverso grado di profondità.

2.8. In particolare, per quanto riguarda gli atti e i documenti della fase pubblicistica del procedimento, oltre all’accesso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche nonché per promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, mentre, per quanto attiene agli atti e ai documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, l’accesso ordinario è consentito, ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nel caso di specie non sarebbero stati rispettati.

3. Avverso tale sentenza ha proposto Diddi s.r.l. che, nell’articolare due distinti motivi di censura rispettivamente incentrati sulla violazione, da parte del primo giudice, delle disposizioni della l. n. 241 del 1990 e di quelle dettate dal d. lgs. n. 33 del 2013, ha ribadito le tesi esposte nel ricorso di prime cure e ha affermato la propria legittimazione a chiedere sia l’accesso documentale che quello civico generalizzato, e ha chiesto così la riforma della sentenza, con il conseguente accoglimento del ricorso originario e l’ostensione dei documenti richiesti.

3.1. Si sono costituite l’Azienda appellata, che ha riproposto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva e nel merito ha contestato la legittimazione di Diddi s.r.l. a richiedere sia l’accesso procedimentale che quello generalizzato, e il C.N.S., che ha anche contestato la fondatezza del ricorso.

3.2. Con l’ordinanza n. 8501 del 16 dicembre 2019 la III Sezione di questo Consiglio di Stato, nel ravvisare un contrasto giurisprudenziale in ordine alle questioni oggetto del giudizio, ha rimesso a questa Adunanza plenaria tre quesiti:

a) se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;

b) se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice;

c) se, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013; e se di conseguenza il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.

3.3. Quanto al primo quesito, anzitutto, l’ordinanza di rimessione, nel valorizzare l’orientamento più recente della Corte di Giustizia UE, che ha ripetutamente sottolineato la rilevanza dell’interesse strumentale dell’operatore economico che aspiri all’affidamento di un operatore pubblico, prospetta il dubbio che detto operatore, secondo classificato, non potrebbe essere assimilato al quisque de populo, ai fini dell’attivazione dell’istanza ostensiva, perché la sua posizione funge da presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato sulla valida, anche se non pienamente satisfattiva, partecipazione alla gara.

3.4. Quanto secondo quesito, la Sezione rimettente, nell’esporre le ragioni del contrasto tra l’orientamento, fatto proprio dalla stessa Sezione, incline a riconoscere l’applicazione dell’accesso civico generalizzato ai contratti pubblici e quello, seguito invece dalla V Sezione (v., in particolare, le sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019), contrario a tale applicazione, suggerisce una soluzione che operi una reductio ad unitatem delle due discipline, quella dell’accesso documentale e quella dell’accesso civico generalizzato, negando comunque che l’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso dettare una disciplina esaustiva ed esclusiva dell’accesso in questa materia, con la conseguente impossibilità di consentire l’accesso civico generalizzato agli atti di gara per via della preclusione assoluta di cui all’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, e proponendo una lettura fondata sul rapporto di coordinamento-integrazione tra le suddette discipline.

3.5. Quanto al terzo quesito, infine, la Sezione rimettente, pur avendo premesso, correttamente, che l’istanza di accesso, proposta da Diddi s.r.l., non è stata univocamente formulata ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e che la connoterebbe il solo fine ostensivo perseguito, ha domandato a questa Adunanza plenaria di chiarire se sia consentito al giudice di verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso civico qualora il richiedente abbia speso una sua eventuale qualità differenziata e questa, tuttavia, non attinga i requisiti di legittimazione delineati dalla l. n. 241 del 1990, con particolare riguardo all’ipotesi in cui la pubblica amministrazione, nella motivazione dell’atto negativo, si sia espressa in senso sfavorevole per il cittadino, anche in ordine al primo profilo.

3.6. Le parti, in vista dell’udienza pubblica del 19 febbraio 2020 fissata avanti a questa Adunanza, hanno depositato le loro memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

3.7. Il 18 febbraio 2020 è intervenuto ad opponendum nella presente fase del giudizio anche il Comune di Chiaramonte Gulfi (RG).

3.8. Nella pubblica udienza del 19 febbraio 2020 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, che hanno esposto le loro tesi, ha trattenuto la causa in decisione.

4. In via preliminare deve essere esaminata l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegato nella fase del giudizio avanti a questa Adunanza plenaria da parte del Comune di Chiaramonte Gulfi (RG).

4.1.1. Questo deduce di essere parte in un giudizio, pendente al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nel quale si controverte dell’accesso documentale richiesto dall’Impresa Ecologica Busso Sebastiano s.r.l. agli atti relativi all’esecuzione dell’appalto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali e dei servizi di igiene urbana nell’ambito di detto Comune, appalto aggiudicato a MECO GEST s.r.l.

4.1.2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nella camera di consiglio del 16 gennaio 2020, ha rinviato la trattazione della vicenda alla camera di consiglio dell’8 aprile 2020, in attesa della decisione di questa Adunanza plenaria sulla medesima questione di diritto.

4.1.3. Sulla base di questo presupposto il Comune interveniente assume di essere titolare di un interesse a partecipare alla sede giurisdizionale in cui si definisce la regola di diritto da applicare successivamente alla risoluzione della controversia di cui è parte.

4.1.4. Ad avviso del Comune, la funzione nomofilattica esercitata da questa Adunanza giustificherebbe l’intervento, nel giudizio che si celebra davanti ad essa, di tutti i soggetti interessati dalla risoluzione di analoghe controversie sulla medesima questione di diritto, non dissimilmente dall’intervento, ora ammesso dalle Norme integrative per i giudizi avanti alla Corte costituzionale adottate l’8 gennaio 2020, da parte di soggetti «titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio» (art. 4, comma 7) o, addirittura, da parte di «formazioni sociali senza scopo di lucro» e di «soggetti istituzionali, portatori di interessi collettivi o diffusi attinenti alla questione di costituzionalità» (art. 4-ter).

4.2. L’intervento volontario ad opponendum del Comune di Chiaramonte Gulfi, proposto ai sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a., è inammissibile.

4.2.1. Trovano infatti applicazione anche al caso di specie i principî affermati dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio e, in particolare, da questa stessa Adunanza plenaria nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016.

4.2.2. La domanda di intervento non è ascrivibile a nessuna delle figure tipicamente riconducibili all’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, per come da ultimo disciplinato dall’articolo 28 c.p.a. nonché – per il grado di appello – dall’art. 97 c.p.a.

4.2.3. In particolare, come ha affermato questa Adunanza plenaria nella pronuncia n. 23 del 2016 sopra richiamata, non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza che l’interventore sia parte di un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.

4.2.4. Osta al riconoscimento di una situazione che lo legittimi a intervenire l’obiettiva diversità di petitum e di causa petendi che distingue i due processi, sì da non potersi configurare in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio ad quem.

4.2.5. Al contrario, laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce.

4.3. Non a caso, in base a un orientamento del tutto consolidato, nel processo amministrativo l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. ex plurimis, sul punto, Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 853; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2011, n. 4557).

4.4. Si tratta, come è del tutto evidente, di un presupposto che non ricorre nel caso in esame, pacifica essendo in tale ipotesi l’assoluta estraneità fra la posizione del Comune interventore e quella dell’odierna appellante, Diddi s.r.l.

4.5. Ed è appena il caso di ricordare, come ha già chiarito questa Adunanza nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016, che risulterebbe peraltro sistematicamente incongruo ammettere l’intervento volontario in ipotesi, come quella qui esaminata, che si risolvessero nel demandare ad un giudice diverso da quello naturale (art. 25, comma primo, Cost.) il compito di verificare in concreto l’effettività dell’interesse all’intervento (e, con essa, la concreta rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio a quo), in assenza di un adeguato quadro conoscitivo di carattere processuale, ove si pensi, solo a mo’ di esempio, alla necessaria verifica che il giudice ad quem sarebbe chiamato a svolgere, ai fini del richiamato giudizio di rilevanza, circa l’effettiva sussistenza in capo all’interveniente dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del giudizio a quo.

4.6. Non giova al Comune interventore richiamare le recenti Norme integrative per i giudizi avanti alla Corte costituzionale, adottate dalla stessa Corte l’8 gennaio 2020, poiché esse ammettono l’intervento di soggetti titolari di un interesse qualificato, che sia appunto inerente in modo diretto e immediato al concreto rapporto dedotto in giudizio e non semplicemente alle stesse o simili, astratte, questioni di diritto, o al più a tutti quei soggetti privati, senza scopo di lucro, portatori di interessi collettivi e diffusi, attinenti alla questione di costituzionalità, che rivestano il ruolo di c.d. amicus curiae.

4.7. In nessuna di tali figure rientra, anche a volere ammettere per ipotesi la totale assimilazione delle regole vigenti per il giudizio incidentale di costituzionalità a quelle previste per il processo amministrativo, quella dell’odierno Comune interventore.

4.8. Ne discende l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegato dal Comune di Chiaramonte Gulfi.

5. Venendo all’esame delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione, questa Adunanza plenaria ritiene che, per un più chiaro e corretto esame di queste secondo un rigoroso ordine di consecuzione logico-giuridica, sia imprescindibile anzitutto, sul piano processuale, inquadrare i fatti rilevanti ai fini del presente giudizio e quindi, anzitutto, individuarne l’esatto oggetto, delimitato dall’originaria istanza di accesso, presentata il 6 novembre 2018 da Diddi s.r.l., e dal provvedimento di diniego, adottato il 2 gennaio 2019 dall’Azienda.

6. Diddi s.r.l., nel premettere che il suo intento è di «mera collaborazione con le Amministrazioni», si è rivolta all’Azienda con la propria istanza di accesso perché ha inteso verificare se l’esecuzione del servizio integrato di energia per le pubbliche amministrazioni, per il lotto 5, si svolga nel pieno rispetto di quanto richiesto dal capitolato tecnico, e in particolare di quelle concernenti lo standard qualitativo delle prestazioni, nonché di quanto offerto in sede di gara dall’a.t.i. guidata da C.N.S., risultata aggiudicataria del lotto n. 5, e attuale gestrice del servizio.

6.1 «Eventuali inadempienze – si legge nell’istanza, a p. 2 – rispetto ai suddetti obblighi comporterebbero con ogni probabilità la risoluzione del contratto per inadempimento, ed il conseguente affidamento del servizio alla scrivente società, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria», sicché ne conseguirebbe «l’interesse della Diddi S.r.l. a sapere se in concreto il servizio viene attualmente svolto nel rispetto della disciplina di gara e dell’offerta ritenuta migliore» e a tal fine «si rende indispensabile concedere l’accesso alla relativa documentazione […] che attesa (documentalmente) la corretta esecuzione delle prestazioni».

6.2. L’istanza elenca poi, punto per punto, i singoli documenti richiesti per ogni previsione e/o prestazione del capitolato tecnico e si conclude con la richiesta, riassuntiva di accesso alla documentazione relativa al contratto, attestante l’esecuzione delle prestazioni promesse.

6.3. L’Azienda, con la nota prot. n. 340 del 2 gennaio 2019, anche in seguito all’opposizione manifestata da C.N.S, ha ritenuto di non poter accogliere l’istanza formulata in quanto:

a) Diddi s.r.l. non avrebbe alcun interesse diretto, specifico, concreto, ai sensi dell’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che giustifichi l’accesso documentale, che non è funzionale ad un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione;

b) parimenti, anche ove Diddi s.r.l. avesse inteso esercitare con la sua istanza un accesso civico generalizzato, la materia dei contratti pubblici sarebbe sottratta all’applicabilità di tale forma di accesso per l’eccezione assoluta prevista dall’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, il quale esclude tale forma di accesso laddove l’accesso sia subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti, nel caso di specie stabilite dall’art. 13 dell’abrogato d. lgs. n. 163 del 2006 e, ora, dall’art. 53 del vigente d. lgs. n. 50 del 2016.

6.4. Questi sono, in essenziale sintesi, i fatti salienti, che delimitano il thema decidendum del presente giudizio, promosso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. da Diddi s.r.l. per ottenere l’accesso alla documentazione richiesta.

6.5. Il provvedimento impugnato, a fronte di una istanza, come subito si vedrà, duplice o, per meglio dire, ancipite, oppone un diniego motivato con riferimento sia all’accesso documentale che a quello civico generalizzato.

7. La corretta delimitazione della questione controversa consente all’Adunanza di muovere all’esame delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione, non senza però la preventiva disposizione delle stesse secondo il loro corretto ordine logico-giuridico.

7.1. La terza questione, posta dall’ordinanza, è logicamente antecedente alle altre, in quanto, se, per ipotesi, l’istanza sia stata richiesta e respinta solo per una specifica tipologia di accesso (procedimentale o civico generalizzato), il tema controverso dovrebbe essere limitato all’esistenza dei presupposti del solo accesso richiesto, giacché, come si vedrà, sarebbe precluso al giudice riconoscere o negare in sede giurisdizionale i presupposti dell’altro, se questi non siano stati nemmeno rappresentati in sede procedimentale ab initio dall’istante.

7.2. L’ordine delle questioni deve essere affrontato nel modo seguente:

a) se, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, previste dal d. lgs. n. 33 del 2013, e se di conseguenza il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.

b) se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;

c) se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.

8. Così impostato l’ordo quaestionum, secondo la loro necessaria consecuzione logica, occorre anzitutto esaminare il terzo quesito, posto dall’ordinanza, divenuto primo.

8.1. L’istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso.

8.2. L’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013 ammette chiaramente il concorso tra le diverse forme di accesso, allorquando specifica che restano ferme, accanto all’accesso civico c.d. semplice (comma 1) e quello c.d. generalizzato (comma 2), anche «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241».

8.3. La giurisprudenza di questo Consiglio è consolidata e uniforme nell’ammettere il concorso degli accessi, al di là della specifica questione qui controversa circa la loro coesistenza in rapporto alla specifica materia dei contratti pubblici: «nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso» (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

8.4. Il solo riferimento dell’istanza ai soli presupposti dell’accesso documentale non preclude alla pubblica amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato, laddove l’istanza contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento sotto il profilo “civico”, salvo che il privato abbia inteso espressamente far valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto.

8.5. Se è vero che l’accesso documentale e quello civico generalizzato differiscono per finalità, requisiti e aspetti procedimentali, infatti, la pubblica amministrazione, nel rispetto del contraddittorio con eventuali controinteressati, deve esaminare l’istanza nel suo complesso, nel suo “anelito ostensivo”, evitando inutili formalismi e appesantimenti procedurali tali da condurre ad una defatigante duplicazione del suo esame.

8.6. Con riferimento al dato procedimentale, infatti, in materia di accesso opera il principio di stretta necessità, che si traduce nel principio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto, con il divieto di vincolare l’accesso a rigide regole formali che ne ostacolino la soddisfazione.

8.7. La coesistenza dei due regimi e la possibilità di proporre entrambe le istanze, anche uno actu, è certo uno degli aspetti più critici dell’attuale disciplina perché, come ha bene messo in rilievo l’ANAC nelle Linee guida di cui alla delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 (par. 2.3, p. 7) – di qui in avanti, per brevità, Linee guida – l’accesso agli atti di cui alla l. n. 241 del 1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi, e la proposizione contestuale di entrambi gli accessi, può comportare un «evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a prendere atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

9. Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi e tuttavia, come si è detto, le due fattispecie di accesso ben possono concorrere, senza reciproca esclusione, e completarsi, secondo quanto si chiarirà.

9.1. Il bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.

9.2. L’ANAC ha osservato che i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla l. n. 241 del 1990, se motivati con esigenze di “riservatezza” pubblica o privata, devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato, ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta.

9.3. Con ciò essa ha inteso «dire, cioè, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti».

9.4. Se questo è vero, non può nemmeno escludersi tuttavia, per converso, che un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l’assenza di un interesse attuale e concreto, possa essere invece accolta sub specie di accesso civico generalizzato, come è nel caso presente, fermi restando i limiti di cui ai cennati commi 1 e 2 dell’art. 5-bis d. lgs. n. 33 del 2013, limiti che, come ha ricordato anche l’ordinanza di rimessione, sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità (v., su questo punto, anche Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817).

9.5. Correttamente l’Azienda appellata, come del resto rileva l’ordinanza di rimessione, ha qualificato ed esaminato l’istanza di Diddi s.r.l. anche sotto il profilo dell’aspetto civico generalizzato, per quanto sia poi giunta ad escludere l’applicazione della relativa disciplina al caso di specie sulla base di argomenti non condivisibili.

9.6. A fronte di una istanza, come quella dell’odierna appellante, che non fa riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato e non ha inteso ricondurre o limitare l’interesse ostensivo all’una o all’altra disciplina, ma si muove sull’incerto crinale tra l’uno e l’altro, la pubblica amministrazione ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti per riconoscere i presupposti dell’una e dell’altra forma di accesso, laddove essi siano stati comunque, e sostanzialmente, rappresentati nell’istanza.

9.7. A tale conclusione non osta il fatto che l’istanza di accesso civico generalizzato non debba rappresentare l’esistenza di un interesse qualificato, a differenza di quella relativa all’accesso documentale, e che non debba essere nemmeno motivata, perché l’interesse e i motivi rappresentati, indistintamente ed eventualmente, al fine di sostenere l’esistenza di un interesse uti singulus, ai fini dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ben possono essere considerati dalla pubblica amministrazione per valutare l’esistenza dei presupposti atti a riconoscere l’accesso generalizzato uti civis, quantomeno per il limitato profilo, di cui oltre si tratterà, del c.d. public interest test.

9.8. In questo senso si è espresso anche il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione nella Circolare n. 2 del 6 giugno 2017 sull’Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA) – di qui in avanti, per brevità, Circolare FOIA n. 2/2017 – laddove, nel valorizzare il criterio della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo, ha chiarito al par. 2.2 che «dato che l’istituto dell’accesso generalizzato assicura una più ampia tutela all’interesse conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della domanda (ad es. procedimentale, ambientale, ecc.), la stessa dovrà essere trattata dall’amministrazione come richiesta di accesso generalizzato».

10. Solo ove l’istante abbia inteso, espressamente e inequivocabilmente, limitare l’interesse ostensivo ad uno specifico profilo, quello documentale o quello civico, la pubblica amministrazione dovrà limitarsi ad esaminare quello specifico profilo, senza essere tenuta a pronunciarsi sui presupposti dell’altra forma di accesso, non richiesta dall’interessato.

10.1. Ma non è questo il caso in esame ove, a fronte di una istanza formulata in modo indistinto, duplice o, se si preferisce, “ancipite” nella quale Diddi s.r.l. sembra rappresentare ora un proprio interesse specifico, quale seconda classificata, e ora un più generale interesse collaborativo con la pubblica amministrazione nell’interesse pubblico, l’Azienda ha vagliato l’esistenza dei presupposti per consentire sia l’una che l’altra forma di accesso. Né si pongono problemi di garanzia del contraddittorio, in quanto l’Azienda ha interpellato la controinteressata C.N.S., che ha manifestato la sua opposizione all’istanza.

10.2. Il quesito posto dall’ordinanza di rimessione, dunque, non attiene propriamente al caso di specie, come del resto riconosce la stessa ordinanza, perché l’istanza di Diddi s.r.l. si presenta indistinta, ancipite, e una corretta applicazione del principio di tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo nella sua più ampia estensione, oltre che di non aggravamento procedimentale, ha indotto l’Azienda ad esaminare l’istanza sotto il duplice profilo e a dare una risposta “onnicomprensiva” per quanto, lo si è detto, non satisfattiva sul piano sostanziale per Diddi s.r.l.

10.3. La reiezione dell’istanza sotto il duplice profilo dell’accesso documentale e di quello civico generalizzato individua correttamente il thema decidendum del presente giudizio, proposto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., sicché non si pone alcun problema di conversione o di pronuncia ultra petita da parte del giudice nella presente controversia.

11. Il quesito posto dall’ordinanza pone tuttavia una questione di interesse generale, al di là della specifica vicenda, che questa Adunanza plenaria ritiene di esaminare, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.

11.1. Al riguardo, deve ritenersi che, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990, non può esaminare la richiesta di accesso civico generalizzato, a meno che non sia accertato che l’interessato abbia inteso richiedere, al di là del mero riferimento alla l. n. 241 del 1990, anche l’accesso civico generalizzato e non abbia inteso limitare il proprio interesse ostensivo al solo accesso documentale, uti singulus.

11.2. Diversamente, infatti, la pubblica amministrazione si pronuncerebbe, con una sorta di diniego difensivo “in prevenzione”, su una istanza, quella di accesso civico generalizzato, mai proposta, nemmeno in forma, per così dire, implicita e/o congiunta o, comunque, ancipite dall’interessato, che si è limitato a richiedere l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990.

11.3. Ne discende che al giudice amministrativo, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, è precluso di accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente rappresentato all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo.

11.4. Deve trovare in questo senso conferma l’orientamento, già espresso da questo Consiglio di Stato, secondo cui è preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di ius novorum (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1406; Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

11.5. In altri termini, electa una via in sede procedimentale, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla pubblica amministrazione né ammessa – ancorché su impulso del privato – in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale, ferma restando però, come si è già rilevato, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale.

11.6. Nemmeno ad opera o a favore del privato può realizzarsi, insomma, quell’inversione tra procedimento e processo che si verifica quando nel processo vengono introdotte pretese o ragioni mai prima esposte, come era doveroso, in sede procedimentale.

11.7. Se è vero che il rapporto tra le diverse forme di accesso, generali e anche speciali, deve essere letto secondo un criterio di integrazione e non secondo una logica di irriducibile separazione, per la miglior soddisfazione dell’interesse conoscitivo, è d’altro lato innegabile che questo interesse conoscitivo nella sua integralità e multiformità deve essere stato fatto valere e rappresentato, anzitutto, in sede procedimentale dal diretto interessato e valutato dalla pubblica amministrazione nell’esercizio del suo potere, non potendo il giudice pronunciarsi su un potere non ancora esercitato, stante il divieto dell’art. 34, comma 2, c.p.a., per non essere stato nemmeno sollecitato dall’istante.

11.8. È vero che il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina l’esibizione dei documenti richiesti» (v., per la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio sul punto anche ante codicem, Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542 e, più di recente, Cons. St., sez. V, 19 giugno 2018, n. 3956).

11.9. Ma il c.d. giudizio sul rapporto, pur in sede di giurisdizione esclusiva, non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo.

12. Il secondo quesito posto a questa Adunanza plenaria consiste nel chiarire se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria.

12.1. Diversamente da quanto ha ritenuto il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana nella sentenza qui impugnata, e nel condividere, invece, le osservazioni esposte dall’ordinanza di rimessione, questa Adunanza plenaria ritiene che gli operatori economici, che abbiano preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva, con le limitazioni di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti.

12.2. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’ammettere l’accesso documentale, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. dell’art. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115) laddove funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio.

12.3. L’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è ammesso espressamente dallo stesso art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici», ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testé citato.

12.4. Questa, dopo la riforma della l. n. 15 del 2015 che ha recepito l’orientamento consolidato di questa stessa Adunanza plenaria (v., sul punto, la fondamentale pronuncia di questo Cons. St., Ad. plen., 22 aprile 1999, n. 5, secondo cui «l’amministrazione non può […] negare l’accesso agli atti riguardanti la sua attività di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica», ma in tal senso v. già Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 42), ha espressamente riconosciuto l’accesso ad atti «concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale» (art. 22, comma 1, lett. e) della l. n. 241 del 1990).

12.5. Non rileva, pertanto, che la fase esecutiva del rapporto negoziale sia tendenzialmente disciplinata da disposizioni privatistiche, poiché anche e, si direbbe, soprattutto questa fase rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che anzi trova la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di realizzazione dell’opera o del servizio; e lo stesso accesso documentale, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, come prevede l’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, siccome sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, «principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza»: dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso.

12.6. Esiste, in altri termini, una rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, che comporta una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile – applicabili «per quanto non espressamente previsto dal presente codice e negli atti attuativi»: art. 30, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016) – e questa disciplina si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113-bis del d. lgs. n. 50 del 2016), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o l’infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale.

12.7. Sotto tale ultimo profilo, basti menzionare, tra gli altri, le funzioni di vigilanza attribuite all’ANAC dall’art. 213, comma 3, lett. b) e c), del d. lgs. n. 50 del 2016 in materia di esecuzione dei contratti pubblici, o i controlli antimafia da parte del prefetto, con gli effetti interdittivi di cui all’art. 88, comma 4-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011.

12.8. Sotto il profilo degli interessi pubblici sottesi alla fase dell’esecuzione del rapporto, vanno richiamati il principio di trasparenza e quello di concorrenza.

12.9. La trasparenza, nella forma della pubblicazione degli atti (c.d. discosclure proattiva), è espressamente disciplinata dall’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016; alla disciplina dell’accesso agli atti è dedicato l’art. 53 dello stesso codice dei contratti pubblici, che tuttavia rinvia, in generale, alla disciplina della l. n. 241 del 1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dal comma 2 al comma 6 dello stesso art. 53.

13. Ma a esigenze di trasparenza, che sorregge il correlativo diritto alla conoscenza degli atti anche nella fase di esecuzione del contratto, conducono anche il principio di concorrenza e il tradizionale principio dell’evidenza pubblica che mira alla scelta del miglior concorrente, principio che non può non ricomprendere la realizzazione corretta dell’opera affidata in esecuzione all’esito della gara.

13.1. È vero che il codice dei contratti pubblici, pur nell’esigenza che l’esecuzione dell’appalto garantisca la qualità delle prestazioni, menziona i principî di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza solo in riferimento alla fase pubblicistica dell’affidamento di appalti e di concessioni, ma non vi è dubbio che la fase dell’esecuzione, se si eccettuano le varianti in corso d’opera ammesse dalla legge e le specifiche circostanze sopravvenute tali da incidere sullo svolgimento del rapporto contrattuale, deve rispecchiare e rispettare l’esito della gara condotto secondo le regole della trasparenza, della non discriminazione e della concorrenza.

13.2. L’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono dunque essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione.

13.3. Il delineato quadro normativo e di principî rende ben evidente l’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara, interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela.

13.4. La persistenza di un rilevante interesse pubblico nella fase esecutiva del contratto, idoneo a sorreggere situazioni sostanziali e strumentali di altri soggetti privati, in primis il diritto a una corretta informazione sulle vicende contrattuali, è dimostrato, sul piano positivo, da una serie di disposizioni che si vengono a richiamare.

13.5. Vanno anzitutto ricordate, a monte del costituendo rapporto, le regole del codice dei contratti pubblici che prevedono in generale i controlli di legittimità sull’aggiudicatario previsti dalle disposizioni proprie delle stazioni appaltanti, il cui esito positivo costituisce condizione sospensiva del contratto insieme con l’approvazione del contratto stesso (artt. 32, comma 12, e 33, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016).

13.6. Nel corso del rapporto, poi, rilevano le molteplici, complesse, ipotesi di recesso facoltativo da parte della stazione appaltante, che configurano, in realtà, altrettante ipotesi di autotutela pubblicistica, frutto di valutazione discrezionale e riconducibili al generale paradigma dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (v., sul punto, Cons. St., comm. spec., 28 novembre 2016, n. 2777, par. 5.6.-5.6.1.).

13.7. Ci si riferisce in particolare, tra le ipotesi che consentono il recesso facoltativo –contemplate, rispettivamente per i contratti e le concessioni, dall’art. 108, comma 1, e dall’art. 176, commi 1 e 2, del codice – alle eventuali modifiche sostanziali del contratto, che avrebbero richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell’art. 106 (art. 108, comma 1, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016); al manifestarsi di una delle cause di esclusione dalla gara, previste dall’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, al momento dell’aggiudicazione; alla violazione di gravi obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento di infrazione ai sensi dell’art. 258 TFUE.

13.8. Vi sono poi specifiche ipotesi di risoluzione di natura privatistica ammesse dal codice dei contratti pubblici, oltre a quelle previste in via generale dal codice civile, per gravi inadempimenti da parte dell’appaltatore, tali da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, accertate dal direttore dei lavori o dal responsabile dell’esecuzione del contratto, se nominato (art. 108, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016) o comunque, anche al di fuori delle ipotesi di grave inadempimento, ipotesi di ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del contratto (art. 108, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016).

13.9. E deve qui ricordarsi, peraltro, che i gravi e persistenti inadempimenti dell’operatore economico nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto o di concessione, che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, costituiscono, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, causa di esclusione dalla gara e tali circostanze assumono particolare rilievo ai fini della partecipazione alla gara.

13.10. Ancora, più radicalmente, peraltro, la rilevanza della vicenda contrattuale anche nella fase di esecuzione è confermata dalle ipotesi di recesso obbligatorio dal rapporto contrattuale, previste dall’art. 110, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, che in realtà configurano forme di autotutela pubblicistica c.d. doverosa (con la conseguente, pacifica, giurisdizione del giudice amministrativo: Cons. St., sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2212), per l’intervenuta decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci o per il sopraggiungere di un provvedimento definitivo, che dispone l’applicazione di una delle misure di prevenzione previste dal d. lgs. n. 159 del 2011, con effetto interdittivo antimafia; o per l’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per uno dei reati di cui all’art. 80 (art. 108, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016); o, ancora, per il recesso di cui all’art. 88, comma 4-ter, del d. lgs. n. 159 del 2011, in seguito a comunicazione o informazione antimafia adottata dal Prefetto (art. 110, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016).

13.11. In tutte queste ipotesi l’art. 110, comma 1, del vigente d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante, se intende mantenere l’affidamento alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta, proceda allo scorrimento della graduatoria, esercitando quella che pur sempre, nonostante il contrario avviso di autorevole dottrina, è rimasta anche nel nuovo codice dei contratti pubblici una facoltà discrezionale della pubblica amministrazione, come è reso manifesto dalla lettera dell’art. 108, comma 8, del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016, laddove menziona «la facoltà prevista dall’art. 110, comma 1».

14. La circostanza che tuttavia la stazione appaltante, al ricorrere delle ipotesi di risoluzione di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, abbia la mera facoltà di procedere allo scorrimento della graduatoria, con il subentro del secondo classificato o dei successivi secondo l’ordine della stessa, o di indire una nuova gara per il soddisfacimento delle proprie esigenze, laddove permangano immutate – e salva, ovviamente, l’eccezionale facoltà di revocare l’intera procedura gara stessa, se queste esigenze siano addirittura venute meno, e di non bandirne più nessuna – non rende tuttavia evanescente l’interesse dell’operatore economico, che abbia partecipato alla gara, quantomeno meno a conoscere illegittimità, afferenti alla pregressa fase pubblicistica ma emersi solo in sede di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso pubblicistico o, più precisamente, forme di annullamento in autotutela, discrezionale o doverosa, secondo le ipotesi sopra ricordate in via esemplificativa), o comunque inadempimenti manifestatisi in fase di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso privatistico).

14.1. L’esecuzione del pubblico contratto o della pubblica concessione, se riguardata infatti anche dal necessario versante del diritto amministrativo e delle norme del codice dei contratti pubblici, che pure la regolano in ossequio ai dettami del diritto dell’Unione, non è una “terra di nessuno”, un rapporto rigorosamente privatistico tra la pubblica amministrazione e il contraente escludente qualsivoglia altro rapporto o interesse, ma è invece soggetta, oltre al controllo dei soggetti pubblici, anche alla verifica e alla connessa conoscibilità da parte di eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara.

14.2. L’interesse legittimo degli operatori economici nel settore dei rapporti contrattuali e concessori pubblici ha assunto ormai una configurazione di ordine anche solo strumentale, certo inedita nella sua estensione, ma di sicuro impatto sistematico.

14.3. Ciò si desume non solo dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE – che, come è noto, propugna una (sin troppo ampia) concezione dell’interesse strumentale in materia di gara (sentenza della X sezione, 5 settembre 2019, in C-333/18) – ma dalla stessa giurisprudenza di questa Adunanza plenaria (sentenza n. 6 dell’11 maggio 2018) la quale ha ben chiarito che il legislatore può conferire rilievo a determinati interessi strumentali, che assurgono al rango di situazioni giuridiche soggettive giuridicamente tutelate in via autonoma rispetto al bene della vita finale, ancorché ad esso legati.

14.4. Anche la Corte costituzionale, nella recente sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019 – respingendo le questioni di costituzionalità sollevate da diversi Tribunali amministrativi regionali sul comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., ora abrogato in seguito all’intervento del d.l. n. 32 del 2019, conv. in l. n. 55 del 2019 – ha chiarito che «se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai ricordati precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento con l’interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa, anche al costo di alterare l’equilibrio del rapporto tra le parti proprio dei processi a carattere dispositivo».

14.5. La latitudine di questo intesse legittimo “strumentale” non solo all’aggiudicazione della commessa, quale bene della vita finale, ma anche, per l’eventuale riedizione della gara, quale bene della vita intermedio, secondo quel “polimorfismo” del bene della vita alla quale tende per graduali passaggi l’interesse legittimo, schiude la strada ad una visione della materia, che fuoriesce dall’angusto confine di una radicale visione soggettivistica del rapporto tra il solo, singolo, concorrente e la pubblica amministrazione e che vede la confluenza e la tutela di molteplici interessi anche in ordine alla sorte e alla prosecuzione del contratto, fermo pur sempre il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa in questa materia.

14.6. Applicando le medesime coordinate anche alla fase privatistica del contratto pubblico, il riconoscimento di un interesse strumentale giuridicamente tutelato quantomeno ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, e non ne siano stati definitivamente esclusi per l’esistenza di preclusioni che impedirebbero loro di partecipare a qualsiasi gara (si pensi ad una impresa colpita da informazione antimafia), a conoscere gli atti della fase esecutiva non configura quindi una “iperestensione” del loro interesse, con conseguente allargamento “a valle” della giurisdizione amministrativa, tutte le volte in cui, a fronte di vicende di natura pubblicistica o privatistica già verificatesi incidenti sulla prosecuzione del rapporto, sia configurabile, se non il necessario, obbligatorio, scorrimento della graduatoria (c.d. bene finale), quantomeno la realistica possibilità di riedizione della gara (c.d. bene intermedio) per conseguire l’aggiudicazione della stessa (c.d. bene finale), in un “solido collegamento” con il bene finale.

14.7. L’interesse concorrenziale alla corretta esecuzione del contratto riacquista concretezza ed attualità, in altri termini, in tutte le ipotesi in cui la fase dell’esecuzione non rispecchi più quella dell’aggiudicazione, conseguita all’esito di un trasparente, imparziale, corretto gioco concorrenziale, o per il manifestarsi di vizi che già in origine rendevano illegittima l’aggiudicazione o per la sopravvenienza di illegittimità che precludano la prosecuzione del rapporto (c.d. risoluzione pubblicistica, facoltativa o doverosa) o per inadempimenti che ne determinino l’inefficacia sopravvenuta (c.d. risoluzione privatistica), sì che emerga una distorsione di tutte quelle regole concorrenziali che avevano condotto all’aggiudicazione della gara in favore del miglior concorrente per la miglior soddisfazione dell’interesse pubblico.

15. Tanto chiarito sulla sussistenza di un interesse, e sulla conseguente legittimazione che deriva dalla titolarità dello stesso, alla conoscenza dello svolgimento del rapporto contrattuale, occorre però, ai fini dell’accesso, che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che preesista all’istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, che l’esistenza di detto interesse – per il verificarsi, ad esempio, di una delle situazioni che legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del rapporto con l’appaltatore, ai sensi dell’art. 108, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, e potrebbero indurre l’amministrazione a scorrere la graduatoria – sia anteriore all’istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a “costruire” ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga ex post.

15.1. Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 4, della l. n. 241 del 1990).

15.2. Invero, la situazione dell’operatore economico che abbia partecipato alla gara, collocandosi in graduatoria, non gli conferisce infatti, nemmeno ai fini dell’accesso, una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti della fase esecutiva, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira (art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990).

15.3. Se l’accesso documentale soddisfa, come questo Consiglio ha rilevato nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 della Sezione consultiva per gli atti normativi (v., in particolare, par. 11.2), un bisogno di conoscenza (c.d. need to know) strumentale alla difesa di una situazione giuridica, che peraltro non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso (essendo la situazione legittimante all’accesso autonoma e distinta da quella legittimante all’impugnativa giudiziale e dall’esito stesso di questa impugnativa: v. Cons. St., sez. V, 27 giugno 2018, n. 3956, già citata), questa situazione giuridica deve necessariamente precedere e, per di più, motivare l’accesso stesso.

15.4. Né giova opporre che l’accesso documentale è proprio finalizzato a fornire la prova di questo riattualizzato interesse, come sembra postulare l’ordinanza di rimessione nel suggerire un’assimilazione tra la posizione di Diddi s.r.l. e quella del concorrente che aspiri a conoscere i documenti dell’offerta dell’aggiudicataria, perché altro è il bisogno di conoscere per tutelare una interesse collegato ad una situazione competitiva già esistente o chiaramente delineatasi, laddove il principio di concorrenza già opera in fase di gara e al fine eventuale di impugnare il provvedimento di aggiudicazione, e altro, evidentemente, il desiderio di conoscere per sapere se questa situazione possa crearsi per l’occasione, del tutto eventuale, di un inadempimento contrattuale.

15.5. E proprio nella distanza che intercorre tra bisogno di conoscenza e desiderio di conoscenza sta del resto il tratto distintivo che, al di là di ulteriori aspetti, connota l’accesso documentale rispetto a quello civico generalizzato, nel quale la conoscenza si atteggia quale diritto fondamentale (c.d. right to know), in sé, che è premessa autonoma e fondamentale per l’esercizio di qualsivoglia altro diritto.

16. Alla luce delle premesse sin qui svolte, nel caso di specie deve però negarsi che sussista un interesse anche solo strumentale, nel senso sopra descritto, alla conoscenza di tali atti in capo a Diddi s.r.l., che nemmeno ha adombrato nella propria istanza, come pure ha rammentato l’ordinanza di rimessione, l’esistenza di un qualsivoglia inadempimento, essendosi limitata ad allegare, nella stessa istanza, che «eventuali inadempienze rispetto ai suddetti obblighi comporterebbero con ogni probabilità la risoluzione del contratto per inadempimento, ed il conseguente affidamento del servizio alla scrivente società, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria».

16.1. Una volta chiarito che la posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza e che la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale, va rilevato, per contro, che, nel caso di specie, l’istanza di accesso è tesa all’acquisizione di documenti che non impediscono od ostacolano il soddisfacimento di una situazione sostanziale, già delineatasi chiaramente, ed è volta a invocare circostanze, da verificare tramite l’accesso, che in un modo del tutto eventuale, ipotetico, dubitativo potrebbero condurre al subentro nel contratto, nemmeno delineando una seria prospettiva di risoluzione del rapporto, sempre necessaria per radicare un interesse concreto e attuale (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398).

16.2. Si rivela, così, nella fattispecie in esame, un’istanza di accesso con finalità meramente esplorativa, finalizzata ad acclarare se un inadempimento vi sia, che presupporrebbe, in capo agli altri operatori economici, un inammissibile ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni contrattuali e sull’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dell’aggiudicatario.

16.3. Si avrebbe così una sorta di interesse oggettivo, seppure ai fini dell’accesso, che non può essere accolta pur tenendo conto, come si è detto, della lettura che di questo interesse offrono, in quel dialogo incessante che costituisce l’osmosi tra il diritto interno e quello europeo, le Corti nazionali e quelle sovranazionali.

16.4. La configurazione di un interesse strumentale così amplificato e dilatato anche in fase esecutiva conferirebbe alle imprese del settore, partecipanti alla gara, una superlegittimazione che, come meglio si chiarirà, le direttive del 2014 in materia di appalti non consentono loro, pur riconoscendo, invece, la facoltà di segnalare eventuali irregolarità, anche nella fase esecutiva, ad un’apposita autorità nazionale (nel caso di specie, come meglio si chiarirà più avanti, l’ANAC).

16.5. Per contro, questa Adunanza plenaria, proprio con riguardo all’accesso documentale, ha precisato che essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è una condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi «diretto, concreto e attuale», poiché è anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento (Cons. St., Ad. plen., 24 aprile 2012, n. 7).

17. Escluso che, almeno nel caso di specie, sia applicabile l’accesso documentale di cui alla l. n. 241 del 1990, occorre esaminare ora conseguentemente l’ultimo quesito, posto dall’ordinanza di rimessione, e cioè se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso d. lgs. n. 33 del 2013.

18.1. L’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6 del d. lgs. n. 97 del 2016, prevede testualmente che il diritto di accesso civico generalizzato, di cui all’art. 5, comma 2, del medesimo d. lgs. n. 33 del 2013, «è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990».

18.2. L’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, a sua volta, che «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241».

18.3. Come ben ha rammentato l’ordinanza di rimessione, che ha offerto un esaustivo quadro del dibattito giurisprudenziale, sulla possibilità di ammettere l’accesso civico generalizzato la giurisprudenza stessa di questo Consiglio di Stato, non meno di quella di primo grado, si è attestata su due posizioni, contrastanti, che fanno capo, rispettivamente, alla sentenza della sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780 e alle sentenze gemelle della sez. V, 2 agosto 2019, n. 5502 e n. 5503.

19. Giova ripercorre in sintesi le posizioni e gli argomenti del contrasto.

20. Secondo l’orientamento espresso dalla sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019 (condiviso, anche nella giurisprudenza di primo grado, da numerose pronunce), il richiamo dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui rinvia agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, non può condurre alla generale esclusione dell’accesso civico generalizzato in relazione ai contratti pubblici perché il richiamo a specifiche condizioni, modalità e limiti si riferisce a determinati casi in cui, per una materia altrimenti ricompresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali o l’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990 possono prevedere specifiche restrizioni.

20.1. Ciò non implicherebbe, però, che intere materie siano sottratte all’accesso civico generalizzato, se è vero che l’ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa, dovendosi distinguere, nell’ambito delle eccezioni assolute previste dall’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, tra materie sottratte interamente e singoli casi sottratte nell’ambito di materie altrimenti aperte all’accesso generalizzato. Mentre il riferimento alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 costituirebbe il mero frutto di un mancato coordinamento del legislatore tra le due normative.

20.2. La III sezione di questo Consiglio di Stato ha perciò rifiutato una interpretazione, definita “statica” e non costituzionalmente orientata, che condurrebbe a precludere l’accesso civico generalizzato ogniqualvolta una norma di legge richiami la disciplina dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990; e sostiene che, al contrario, occorre privilegiare una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. e valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico generalizzato, non limitabile da norme preesistenti e non coordinate con il nuovo istituto, ma soltanto dalle prescrizioni speciali, da interpretare restrittivamente, rinvenibili all’interno della disciplina di riferimento.

20.3. Sul piano ordinamentale, richiamando le osservazioni svolte nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 di questo Consiglio, la III sezione ha sottolineato il fondamentale valore della trasparenza, perseguito dal riconoscimento dell’accesso civico generalizzato anche in questa materia, come strumento fondamentale di prevenzione e contrasto alla corruzione, anche secondo la chiara posizione assunta dalla Commissione europea, la quale ha sottolineato la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza dei processi decisionali in ogni ambito e, particolarmente, nel settore delle pubbliche gare, prima e dopo l’aggiudicazione.

21. Un diverso orientamento, come si è accennato, ha seguito invece la V sezione di questo Consiglio di Stato, insieme con numerose altre pronunce dei giudici di primo grado.

21.1. Anzitutto, sul piano della interpretazione letterale, questo secondo orientamento ritiene che l’eccezione assoluta, contemplata nell’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2016, ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, e che l’eccezione non riguardi quindi soltanto le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto o relativo di pubblicazione o di divulgazione «se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

21.2. Si tratterebbe, insomma, di effettuare un coordinamento volta per volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.

21.3. Nella materia dei contratti pubblici, tuttavia, la prevalenza della disciplina speciale sarebbe data dalla sua autosufficienza, anche nel soddisfare le esigenze di trasparenza nel necessario bilanciamento con altri contrapposti interessi, di ordine pubblico e privato, dacché «questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principî di rilevanza eurounitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità», sicché, in tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, sarebbe ampiamente giustificata.

21.4. Per di più, avuto riguardo allo specifico contesto ordinamentale, il perseguimento delle finalità di trasparenza, proprie dell’accesso civico generalizzato, sarebbe garantito, da un lato, dal ruolo di vigilanza e controllo sui contratti pubblici svolto dall’ANAC e, dall’altro, dall’accesso civico c.d. semplice, previsto dagli artt. 3 e 5, comma 1, del d. lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia sarebbe la portata dell’obbligo previsto dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni, di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici.

21.5. La soluzione seguita dalla V sezione, quanto ai valori e agli interessi in conflitto, conduce alla conseguenza di escludere qualsivoglia rilevanza diretta al limite relativo, di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013 («gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali» e sottolinea al riguardo che, diversamente ritenendo:

a) l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza, nella maggioranza dei casi, dello stesso principio di trasparenza, che si intende in astratto tutelare, poiché maggiori sono i limiti che si oppongono all’accesso civico generalizzato;

b) notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni coinvolte, del quale si è fatto carico l’interprete, ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, necessiterebbe di una apposita disposizione di legge;

c) l’ammissione dell’accesso generalizzato finirebbe per privare di senso il richiamo dell’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 all’art. 22 della l. n. 241 del 1990 e, comunque, farebbe sì che esso si presti alla soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

21.6. L’orientamento appena esaminato perviene così alla conclusione che la legge propenda per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

21.7. Tale esclusione conseguirebbe «non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore».

22. Questa Adunanza plenaria ritiene che l’accesso civico generalizzato debba trovare applicazione, per le ragioni che si esporranno, anche alla materia dei contratti pubblici.

22.1. Come è stato esattamente osservato, l’accesso civico generalizzato introdotto nel corpus normativo del d. lgs. n. 33 del 2013 dal d. lgs. n. 97 del 2016, in attuazione della delega contenuta nell’art. 7 della l. n. 124 del 2015, come diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013).

22.2. L’esplicita precisazione del legislatore evidenzia proprio la volontà di superare quello che era e resta il limite connaturato all’accesso documentale che, come si è detto, non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990).

22.3. Nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è dunque al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere, come taluno ha osservato, “occasionalmente protetto” per il c.d. need to know, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa. Per converso, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

22.4. Nel sopra citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016 questo Consiglio di Stato, fornendo indicazioni sulle modifiche normative da introdurre nel d. lgs. n. 33 del 2013, ha evidenziato nel par. 11.2 che «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A.) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine […] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».

22.5. Anche nel nostro ordinamento l’evoluzione della visibilità del potere, con la conseguente accessibilità generalizzata dei suoi atti sul modello del FOIA, è la storia del lento cammino verso la democrazia e, con il progressivo superamento degli arcana imperii di tacitiana memoria, garantisce la necessaria democraticità del processo continuo di informazione e formazione dell’opinione pubblica (Corte cost., 7 maggio 2002, n. 155).

22.6. Il principio di trasparenza, che si esprime anche nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno Stato di diritto, se è vero che la democrazia, secondo una celebre formula ricordata dallo stesso parere n. 515 del 24 febbraio 2016, è il governo del potere pubblico in pubblico, ma costituisce anche un caposaldo del principio di buon funzionamento della pubblica amministrazione, quale “casa di vetro” improntata ad imparzialità, intesa non quale mera conoscibilità, garantita dalla pubblicità, ma anche come intelligibilità dei processi decisionali e assenza di corruzione.

22.7. La stessa Corte costituzionale, ancor di recente (sent. n. 20 del 21 febbraio 2019), ha rimarcato che il diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, sul modello del c.d. FOIA (Freedom of information act), risponde a principî di pubblicità e trasparenza, riferiti non solo, quale principio democratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti dalla vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento della pubblica amministrazione (v. anche sentt. n. 69 e n. 177 del 2018 nonché sent. n. 212 del 2017).

22.8. La stessa impostazione si rinviene ormai anche nel consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato non solo in sede consultiva, come nel più volte citato parere n. 515 del 2016, ma anche in sede giurisdizionale, laddove numerose pronunce rimarcano che il nuovo accesso civico risponde pienamente ai principi del nostro ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della “cosa pubblica”, ai sensi degli artt. 1 e 2 Cost., nonché, ovviamente, dell’art. 97 Cost., secondo il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 Cost. (Cons. St., sez. III, 6 marzo 2019, n. 1546)).

23. Il FOIA si fonda sul riconoscimento del c.d. “diritto di conoscere” (right to know) alla stregua di un diritto fondamentale, al pari di molti altri ordinamenti europei ed extraeuropei, come del resto si evince espressamente anche dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo cui le disposizioni dello stesso decreto, tra le quali anzitutto quelle dettate per l’accesso civico, costituiscono livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’art. 117, secondo comma, lett. m), Cost..

23.1. Non solo, peraltro, l’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale” (Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20), è un diritto fondamentale, in sé, ma contribuisce, nell’ottica del legislatore (v., infatti, art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013), al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.

23.2. Bene si è osservato che il diritto di accesso civico è precondizione, in questo senso, per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale nel nostro ordinamento perché solo conoscere consente di determinarsi, in una visione nuova del rapporto tra potere e cittadino che, improntata ad un aperto e, perciò stesso, dialettico confronto tra l’interesse pubblico e quello privato, fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà.

23.3. Come questo Consiglio di Stato ha già rilevato nel più volte citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016, la trasparenza si pone non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma come strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, «destinata sempre più ad assumere i contorni di una “casa di vetro”, nell’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’art. 2 della Costituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri».

23.4. La luce della trasparenza feconda il seme della conoscenza tra i cittadini e concorre, da un lato, al buon funzionamento della pubblica amministrazione ma, dall’altro, anche al soddisfacimento dei diritto fondamentali della persona, se è vero che organizzazione amministrativa e diritti fondamentali sono strettamente interrelati, come questo Consiglio di Stato ha già affermato (v., ex plurimis, Cons. St., Ad. plen., 12 aprile 2016, n. 7 nonché Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460), sulla scorta dell’insegnamento secondo cui «non c’è organizzazione che, direttamente o almeno indirettamente, non sia finalizzata a diritti, così come non c’è diritto a prestazione che non condizioni l’organizzazione» (Corte cost., 27 novembre 1998, n. 383).

23.5. La natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato, oltre che essere evincibile dagli artt. 1, 2, 97 e 117 Cost e riconosciuta dall’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per gli atti delle istituzioni europee, deve però collocarsi anche in una prospettiva convenzionale europea, laddove essa rinviene un sicuro fondamento nell’art. 10 CEDU, come hanno rilevato le citate Linee guida dell’ANAC, nel par. 2.1, e le Circolari FOIA n. 2/2017 (par. 2.1) e n. 1/2019 (par. 3).

23.6. L’art. 10 CEDU sancisce, al comma 1, che ogni persona ha diritto alla libertà di espressione e che tale diritto include «la libertà di ricevere […] informazioni […] senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche», mentre il successivo comma 2 stabilisce che l’esercizio delle libertà garantite «può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica» alla tutela di una serie di interessi, pubblici e privati, pressoché corrispondenti alle eccezioni relative previste dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

23.7. La riconducibilità dell’accesso ai documenti pubblici alla tutela della libertà d’espressione garantita dall’art. 10 CEDU, inteso non più come una libertà negativa, ma anche come libertà positiva, ha trovato nella sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 novembre 2016, Magyar Helsinki Bizottsàg v. Hungary, in ric. n. 18030/11, uno storico ancorché travagliato riconoscimento, allorché la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la disponibilità del patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni sia indispensabile per assicurare un esercizio effettivo del diritto individuale di esprimersi e per alimentare il dibattito pubblico su materie di interesse generale.

23.8. La disciplina delle eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato è coperta, dunque, da una riserva di legge, desumibile in modo chiaro dall’art. 10 CEDU, quale norma interposta ai sensi dell’art. 117 Cost., e la loro interpretazione non può che essere stretta, tassativizzante.

24. Ricostruita così la natura del c.d. accesso civico generalizzato, quale “terza generazione” del diritto all’accesso, dopo quello documentale di cui alla l. n. 241 del 1990 e quello civico c.d. semplice di cui all’originaria formulazione del d. lgs. n. 33 del 2013, occorre interrogarsi sulle c.d. eccezioni assolute, previste dal già richiamato art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, con particolare riferimento alla materia qui controversa.

24.1. Nella disciplina delle c.d. eccezioni relative ed assolute, infatti, il nostro ordinamento ha seguito una soluzione simile a quella adottata dall’ordinamento anglosassone, che distingue tra absolute exemptions e qualified exemptions.

24.2. Questa disposizione dètta, a ben vedere, tre ipotesi di eccezioni assolute: i documenti coperti da segreto di Stato; gli altri casi di divieti previsti dalla legge, compresi quelli in cui l’accesso è subordinato al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti; le ipotesi contemplate dall’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990.

24.3. Le eccezioni assolute sono state previste dal legislatore per garantire un livello di protezione massima a determinati interessi, ritenuti di particolare rilevanza per l’ordinamento giuridico, come è in modo emblematico per il segreto di Stato, sicché il legislatore ha operato già a monte una valutazione assiologica e li ha ritenuti superiori rispetto alla conoscibilità diffusa di dati e documenti amministrativi.

24.4. In questo caso la pubblica amministrazione esercita un potere vincolato, che deve essere necessariamente preceduto da un’attenta e motivata valutazione in ordine alla ricorrenza, rispetto alla singola istanza, di una eccezione assoluta e alla sussunzione del caso nell’ambito dell’eccezione assoluta, che è di stretta interpretazione.

24.5. L’interpretazione letterale propugnata dalla V sezione, pur mossa dal comprensibile intento di ritagliare un raggio applicativo autonomo a ciascuna delle tre ipotesi previste dal comma 3, perviene però a spezzare l’indubbio nesso sistematico, già evidente nella formulazione del comma («ivi compresi…. inclusi») che esiste tra le singole ipotesi.

24.6. Questa Adunanza plenaria, pur consapevole della infelice formulazione della disposizione, ne ritiene preferibile una lettura unitaria – a partire dall’endiadi «segreti e altri divieti di divulgazione» – evitando di scomporla e di trarne con ciò stesso dei nuovi, autonomi l’uno dagli altri, limiti, perché una lettura sistematica, costituzionalmente e convenzionalmente orientata, impone un necessario approccio restrittivo (ai limiti) secondo una interpretazione tassativizzante.

24.7. La disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato.

24.8. Verrebbe meno così, radicalmente, il concorso tra le due forme di accesso – documentale e generalizzato – che, per quanto problematico, è fatto salvo dall’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013, che mantiene ferme «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241».

24.9. L’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 ha insomma inteso rammentare che vi sono appunto casi di eccezioni assolute, come quello del segreto di Stato, o altri, previsti dalle varie leggi settoriali come, ad esempio, il segreto statistico, regolamentato dall’art. 9 del d. lgs. n. 322 del 1989; il segreto militare disciplinato dal R.D. 11 luglio 1941, n. 161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all’art. 42 della l. n. 124 del 2007; il segreto bancario previsto dall’art. 7 del d. lgs. n. 385 del 1993; le disposizioni sui contratti secretati previste dall’art. 162 dello stesso d. lgs. n. 50 del 2016; il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 del c.p. (per una più ampia e pressoché esaustiva indicazione dei divieti di accesso e divulgazione v le Linee guida ANAC, par. 6.2.).

25. Per tali casi, anche quando dette leggi richiamino i limiti generali dell’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990, il rispetto delle specifiche restrizioni fissate dalla legge all’accesso, per la ratio ad esse sottesa, preclude la conoscibilità generalizzata (ma giammai – va ribadito – per interi ambiti di materie), in quanto l’accessibilità totale di dati e documenti è radicalmente incompatibile o con la tipologia di documento (ad esempio perché coperto da segreto di Stato) o con la particolare sensibilità dell’interesse protetto.

25.1. Ma in linea generale il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e, a sua volta, il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali – si pensi, tra le più importanti, all’accesso civico di cui all’art. 10 del d. lgs. n. 267 del 2000 e a quello ambientale di cui all’art. 3 del d. lgs. n. 195 del 2005 – non può essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo che rifugge in sé da una segregazione assoluta “per materia” delle singole discipline.

25.2. Occorre, cioè, indagare circa la portata e il senso di tali limiti per verificare, caso per caso (la disposizione, appunto parla di “casi”) e non per interi ambiti di materia, se il filtro posto dal legislatore a determinati casi di accesso sia radicalmente incompatibile con l’accesso civico generalizzato quale esercizio di una libertà fondamentale da parte dei consociati. Anche le eccezioni assolute insomma, come osservato pure in dottrina, non sono preclusioni assolute perché l’interprete dovrà valutare, appunto, la volontà del legislatore di fissare in determinati casi limiti più stringenti all’accesso civico generalizzato.

25.3. La stessa V sezione ha evidenziato la necessità, in linea di principio, che nei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso queste ultime non abbiano sempre e comunque portata derogatoria, «quanto piuttosto che […] occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’accesso generalizzato con le «condizioni, modalità e limiti» fissati dalla disciplina speciale» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

25.4. Un diverso ragionamento interpretativo, che identificasse interi ambiti di materia esclusi dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, avallerebbe il rischio, ben avvertito in dottrina, che i casi del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013, letti in modo frazionato e non sistematico, si trasformino in un “buco nero” della trasparenza – frutto anche di un sistema di limiti che si apre ad altri che rinviano ad ulteriori con un potenziale circolo vizioso e un regressus ad infinitum – ove è risucchiato l’accesso generalizzato, con un ritorno all’opacità dell’azione amministrativa per effetto di una interpretazione che trasforma l’eccezione in regola e conduce fatalmente alla creazione in via pretoria di quelli che, con felice espressione, sono stati definiti “segreti di fatto” accanto ai “segreti di diritto”, espressamente contemplati dalla legge.

25.5. Tale interpretazione, peraltro, introdurrebbe un limite – quello di materia – non previsto espressamente dal legislatore e configurerebbe una eccezione assoluta che, per la riserva di legge in materia ai sensi dell’art. 10 CEDU, non può essere rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione o all’opera dell’esegeta.

26. Né una base normativa a tale eccezione assoluta si può rinvenire, a giudizio di questa Adunanza, nell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, disposizione speciale dettata dal codice dei contratti.

27. L’art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti che – fatta salva la disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza (ipotesi straordinarie sicuramente rientranti tra le eccezioni accesso di cui all’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 per il divieto assoluto di divulgazione e accesso) – il diritto di accesso sia semplicemente differito, in relazione al nominativo dei soggetti che nelle procedure aperte hanno presentato offerte o, nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito e che hanno manifestato il loro interesse e in relazione alle offerte stesse, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime offerte; in relazione alle offerte e al procedimento di verifica dell’anomalia, fino all’aggiudicazione.

27.1. Questi atti, fino alla scadenza di termini indicati, «non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti» (art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016) e la trasgressione di tale divieto è presidiata dalla sanzione penale di cui all’art. 326 c.p..

27.2. È questa una esclusione assoluta del diritto di accesso, per quanto temporalmente limitata, incompatibile con il diritto di accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5-bis, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, perché finalizzata a preservare la regolare competizione tra i concorrenti e il buon andamento della procedura di gara da indebite influenze, intromissioni, e turbamenti, e quindi dalla conoscenza di tali atti, prima della gara, da parte di chiunque, uti singulus ed uti civis.

27.3. Viene qui in rilievo una disciplina speciale, il cui nucleo centrale è costituito dalla conoscibilità progressiva della documentazione di gara, regolata da precise scansioni temporali volte a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive.

27.4. L’art. 53, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, parimenti, una esclusione assoluta del diritto di accesso in relazione:

a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali;

b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici per la soluzione delle liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;

d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

27.5. L’unica deroga a queste eccezioni assolute è prevista, nel comma 6 dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, per l’accesso documentale c.d. difensivo del concorrente in ordine alle informazioni contenute nell’offerta o nelle giustificazioni di altro concorrente per la tutela in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, in linea, del resto, con quanto prevede in generale l’art. 23, comma 6, della l. n. 241 del 1990 per la prevalenza dell’accesso documentale c.d. difensivo.

27.6. L’eccezione di cui alla lett. a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all’eccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016).

27.7. Analoga ratio di tutela della privativa intellettuale giustifica anche la previsione della lett. d), per le soluzioni tecniche e i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

27.8. Le eccezioni di cui alla lett. b) e alla lett. c) dell’art. 53 mirano ad impedire la divulgazione di atti che, quando riferibili ad un contenzioso attuale o potenziale con l’appaltatore, sono investiti da specifiche esigenze di riservatezza volte a tutelare le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante, la quale deve negare l’accesso per tutelare se stessa di fronte al privato che intenda accedere «ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare» (Ad. plen., 13 settembre 2007, n. 11).

28. La portata limitata anche temporalmente e motivata di questi casi, peraltro di stretta interpretazione, non può comportare ex se l’esclusione dell’intera materia dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, che riacquista la sua naturale vis expansiva una volta venute meno le ragioni che giustificano siffatti limiti, condizioni o modalità di accesso.

28.1. Se dunque i limiti previsti per l’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e quelli dettati dalle singole discipline settoriali non possono essere superati ricorrendo strumentalmente all’istituto dell’accesso civico generalizzato, deve ritenersi che, una volta venute meno le ragioni di questi limiti, tra cui quelli appena accennati dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici, sul piano sia temporale sia contenutistico, l’accesso civico generalizzato opera di diritto, senza che sia necessaria nel nostro ordinamento una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l’operatività anche in specifiche materie, come quella dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’accesso civico generalizzato, ferme le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, è ammissibile in ordine agli atti della fase esecutiva.

29. Le conclusioni sin qui raggiunte si rinvengono sostanzialmente anche nella delibera ANAC n. 317 del 29 marzo 2017 nella quale l’Autorità ha chiarito che, se è esatto che tra i limiti all’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 ci sono le pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici, deve per converso ritenersi che, una volta venute meno le condizioni che sorreggevano quei limiti, e quindi successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

30. Con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, le esigenze di accesso civico generalizzato, assumono, a ben vedere, una particolare e più pregnante connotazione, perché costituiscono la «fisiologica conseguenza» dell’evidenza pubblica, in quanto che ciò che è pubblicamente evidente, per definizione, deve anche essere pubblicamente conoscibile, salvi, ovviamente, i limiti di legge e solo di legge, per le ragioni già esposte.

30.1. È vero che la l. n. 190 del 2012 ha previsto, nel comma 32, numerosi obblighi di pubblicazione degli atti di gara e l’art. 37 del d. lgs. n. 33 del 2013, in attuazione di tale delega, stabilisce un generale regime di pubblicità per tali atti. E l’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, come si è già accennato, ha disciplinato in modo analitico la pubblicazione di tali atti. Ma la sussistenza di obblighi di pubblicazione di numerosi atti in materia di gara non può condurre all’esclusione dell’accesso civico generalizzato sul rilievo che gli obblighi “proattivi” di pubblicazione soddisferebbero già, in questa materia, il bisogno o, comunque, il desiderio di conoscenza che contraddistingue il principio di trasparenza.

30.2. Una siffatta lettura, ancora una volta, sconta una logica di separatezza anzi che di integrazione tra le diverse tipologie di accesso che il legislatore ha inteso lasciar coesistere nel nostro ordinamento. Per contro, è proprio questa logica ermeneutica di integrazione che induce a ritenere che la obbligatoria pubblicità di determinati atti (c.d. disclosure proattiva) è solo un aspetto, pur fondamentale, della trasparenza, che tuttavia si manifesta e si completa nell’accessibilità degli atti (c.d. disclosure reattiva) nei termini previsti per l’accesso civico generalizzato.

30.3. Del resto la configurazione di una trasparenza che risponda a “un controllo diffuso” della collettività sull’azione amministrativa è particolarmente avvertita nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni e, in particolare, nell’esecuzione di tali rapporti, dove spesso si annidano fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e aree di malgoverno per le opere costruite o i servizi forniti dalla pubblica amministrazione e gravi carenze organizzative tali da pregiudicare persino il godimento di diritti fondamentali da parte dei cittadini nella loro pretesa ai cc.dd. diritti sociali.

30.4. Non è più possibile affermare, in un quadro evolutivo così complesso che impone una visione d’insieme anche alla luce delle coordinate costituzionali, eurounitarie e convenzionali, che l’accesso agli atti di gara costituisca un microcosmo normativo compiuto (v., in questo senso, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121) e chiuso.

30.5. La lettura unitaria, armonizzante, integratrice tra le singole discipline, divenuta predominante nella giurisprudenza di questo Consiglio già nel rapporto tra l’accesso agli atti di gara e l’accesso documentale della l. n. 241 del 1990 in termini di complementarietà (v., in particolare, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062), deve essere estesa a tutte le tipologie di accesso, ivi incluso quello civico, semplice e generalizzato, come suggerisce condivisibilmente l’ordinanza di rimessione, senza peraltro dover fare riferimento alla pur raffinata tecnica del rinvio “mobile” dell’art. 53 alla l. n. 241 del 1990, per le ragioni tutte esplicitate, alle disposizioni della l. n. 241 del 1990 siccome integrate/combinate con il complesso normativo del d. lgs. n. 33 del 2013.

31. L’esigenza di una conoscenza diffusa dei cittadini nell’esecuzione dei contratti pubblici è con forza avvertita nella normativa europea, come ha ben messo in rilievo questo Consiglio di Stato nella sopra richiamata sentenza n. 3780 del 2019.

31.1. Il considerando 126 della Direttiva n. 2014/24/UE ricorda, a tacer d’altro, che la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto «è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi», sicché le pubbliche amministrazioni dovrebbero conservare le copie dei contratti conclusi di valore elevato per garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti, conformemente alle norme applicabili in materia di accesso alla documentazione.

31.2. Ancor più chiaramente e nettamente, poi, il considerando n. 122 della stessa Direttiva osserva che «i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone od organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla Direttiva 98/665/CE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedere di appalto» e «dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente».

31.3. Le sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019 della V sezione hanno ben richiamato l’essenziale ruolo di vigilanza svolto dall’ANAC in questo settore, ma non va trascurato il ruolo che un controllo generalizzato sull’aggiudicazione e sull’esecuzione del contratto svolge proprio l’accesso civico generalizzato, come ridisegnato dal d. lgs. n. 96 del 2017, con la conseguente possibilità di effettuare segnalazioni documentate da parte di terzi, una volta ottenuta la relativa documentazione con l’accesso, anche all’ANAC, che può esercitare il suo potere di raccomandazione ai sensi dell’art. 213 del d. lgs. n. 50 del 2016 anche nella fase esecutiva.

31.4. Il vigente Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici, adottato dall’ANAC e pubblicato sulla G.U. del 16 ottobre 2018, prevede, all’art. 12, comma 1, lett. b), che il procedimento di vigilanza possa concludersi, infatti, con «l’accertamento di atti illegittimi o irregolari della procedura di gara o dell’esecuzione del contratto, eventualmente accompagnato da raccomandazioni, rivolte alle stazioni appaltanti interessate, a rimuovere le illegittimità o irregolarità riscontrate, ovvero ad adottare atti volti a prevenire, per il futuro, il ripetersi di tali illegittimità e irregolarità». E particolare attenzione a sua volta l’art. 24 del Regolamento, dedica, sempre in relazione alla fase esecutiva, alle varianti in corso d’opera.

31.5. Risulta così confermato che, nel nostro ordinamento, l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi, ma sottoposta all’attività di vigilanza da parte dell’ANAC, trattandosi di una fase rilevante per l’ordinamento giuridico, come dimostrano le funzioni pubbliche di vigilanza e controllo previste, nella cui cornice trova spazio, in funzione si direbbe complementare e strumentale, anche l’accesso generalizzato dei cittadini.

31.6. Questo, invero, non solo non è escluso dall’attività di vigilanza dell’ANAC, ma anzi può ben porsi rispetto alla stessa in funzione, come si è appena ricordato, strumentale; può consentire, infatti, che, tramite l’accesso civico generalizzato, siano valutate «le segnalazioni di violazione della normativa in materia di contratti pubblici presentate da terzi, compatibilmente con le esigenze organizzative e di funzionamento degli uffici, tenendo conto in via prioritaria della gravità della violazione e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto» (art. 4, comma 4, del Regolamento) e che l’apposito modulo della segnalazione, predisposto dall’ANAC, sia «corredato della eventuale documentazione» (art. 5, comma 2, del Regolamento) acquisita in occasione dell’accesso generalizzato, essendo altrimenti di fatto impossibile per il cittadino “contribuente” segnalare eventuali violazioni all’Autorità di settore, come invece auspica il considerando n. 122, in maniera consapevole e documentata.

32. Nel parere n. 2777 del 28 dicembre 2016 la Commissione speciale di questo Consiglio di Stato ha più volte evidenziato questo ruolo di controllo diffuso che ciascun cittadino può esercitare nella materia dei contratti pubblici accanto e, si direbbe, in ausilio al ruolo istituzionale di vigilanza rivestito dall’ANAC, proprio valorizzando le chiare indicazioni provenienti dal considerando n. 122 della Direttiva 2014/24/UE.

32.1. In detto parere, questo Consiglio ha osservato che la possibilità di consentire la segnalazione a qualsivoglia cittadino che ne abbia interesse risponde al principio di vigilanza sulla legittimità degli atti di gara, «quale interesse a carattere generale ed azionabile anche dal cittadino contribuente», e ha rammentato che la via d’elezione per far valere l’interesse alla trasparenza non è la segnalazione, che richiede almeno un fumus di illegittimità di uno o più atti, bensì l’accesso civico di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016.

32.2. L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti.

32.3. Le ragioni sin qui esposte spiegano perché l’accesso civico generalizzato non solo sia consentito, in questa materia, ma sia doveroso perché connaturato, per così dire, all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica e perché esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti.

33. Argomenti di carattere letterale, teleologico e sistematico come quelli esposti depongono, dunque, nel senso di una accessibilità totale degli atti di gara, seppur sempre nel rispetto degli interessi-limite, pubblici e privati, e delle conseguenti eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

34. Occorre tenere conto, tuttavia, delle ulteriori importanti questioni poste dalla V sezione nelle citate sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2019 e sopra ricordate ed esposte nel par. 21.4.

35. Quanto alla prima questione, di cui alla lett. a) del 21.5., concernente il delicato bilanciamento tra il valore, fondamentale, dell’accesso e quello, altrettanto fondamentale, della riservatezza, la circostanza che l’accesso possa prevedibilmente soccombere di fronte alle ragioni normativamente connesse alla riservatezza dei dati dei concorrenti non può condurre a un’aprioristica esclusione dell’accesso.

35.1. Tutte le eccezioni relative all’accesso civico generalizzato implicano e richiedono un bilanciamento da parte della pubblica amministrazione, in concreto, tra l’interesse pubblico alla conoscibilità e il danno all’interesse-limite, pubblico o privato, alla segretezza e/o alla riservatezza, secondo i criteri utilizzati anche in altri ordinamenti, quali il cd. test del danno (harm test), utilizzato per esempio in Germania, o il c.d. public interest test o public interest override, tipico dell’ordinamento statunitense o di quello dell’Unione europea (art. 4, par. 2, del reg. (CE) n. 1049/2001: v., per un’applicazione giurisprudenziale, Trib. UE, sez. I, 7 febbraio 2018, in T-851/16), in base al quale occorre valutare se sussista un interesse pubblico al rilascio delle informazioni richieste rispetto al pregiudizio per l’interesse-limite contrapposto.

35.2. È vero, infatti, che escludere dall’accesso anche generalizzato la documentazione suscettibile di rivelare gli aspetti tecnologici, produttivi, commerciali e organizzativi, costituenti i punti di forza o di debolezza delle offerte nel confronto competitivo, costituisce un obiettivo delle norme in materia di appalti pubblici dell’Unione, e che per conseguire tale obiettivo è necessario che le autorità aggiudicatrici non divulghino informazioni il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, (Trib. I grado UE, sez. II, 29 gennaio 2013, in T-339/10 e in T-532/10 nonché Corte Giust UE, sez. III, 14 febbraio 2008, in C-450/06).

35.3. E tuttavia questo obiettivo può e deve essere conseguito appunto, in una equilibrata applicazione del limite previsto dall’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo un canone di proporzionalità, proprio del test del danno (c.d. harm test), che preservi il know-how industriale e commerciale dell’aggiudicatario o di altro operatore economico partecipante senza sacrificare del tutto l’esigenza di una anche parziale conoscibilità di elementi fattuali, estranei a tale know-how o comunque ad essi non necessariamente legati, e ciò nell’interesse pubblico a conoscere, per esempio, come certe opere pubbliche di rilevanza strategica siano realizzate o certi livelli essenziali di assistenza vengano erogati da pubblici concessionari.

35.4. Va ribadito – concludendo sul punto – che ciò che distingue le eccezioni relative dalle eccezioni assolute è proprio il fatto che non sussista a monte, nella scala valoriale del legislatore, una priorità ontologica o una prevalenza assiologica di alcuni interessi rispetto ad altri, sicché è rimesso all’amministrazione effettuare un adeguato e proporzionato bilanciamento degli interessi coinvolti..

36. Quanto alla seconda questione, di cui alla lett. b) del punto 21.4, sopra ricordata, non persuade nemmeno l’argomento secondo cui notevole sarebbe l’aumento dei costi di gestione del procedimento di accesso, da parte delle singole pubbliche amministrazioni, aumento che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato anche ai contratti pubblici, necessiterebbe di apposita disposizione di legge.

36.1. Se il nostro ordinamento ha ormai accolto il c.d. modello FOIA non è l’accesso pubblico generalizzato degli atti a dover essere, ogni volta, ammesso dalla legge, ma sono semmai le sue eccezioni a dovere rinvenire un preciso, tassativo, fondamento nella legge.

36.2. Non deve nemmeno essere drammatizzato l’abuso dell’istituto, che possa condurre a una sorta di eccesso di accesso.

36.3. Innanzi tutto, va rilevato che l’esperienza applicativa del FOIA nei primi tre anni dalla sua introduzione, come emerge dai dati pubblicati dal Dipartimento della funzione pubblica, rivela un uso “normale” delle istanze di accesso civico; infatti, le istanze pervenute ai ministeri sono aumentate da 1146 nel 2017 a 1818 nel 2018, con una media, nel secondo anno, di 11 richieste mensili per ministero, assolutamente in linea con la media europea e con un tasso di risposte evase da parte dei ministeri nel termine di legge (trenta giorni), in aumento, dal 74% nel 2017 all’83% nel 2018.

36.4. In secondo luogo, è ovvio che l’accesso, finalizzato a garantire, con il diritto all’informazione, il buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), non può finire per intralciare proprio il funzionamento della stessa, sicché il suo esercizio deve rispettare il canone della buona fede e il divieto di abuso del diritto, in nome, anzitutto, di un fondamentale principio solidaristico (art. 2 Cost.).

36.5. Il diritto di accesso civico generalizzato, se ha un’impronta essenzialmente personalistica, quale esercizio di un diritto fondamentale, conserva una connotazione solidaristica, nel senso che l’apertura della pubblica amministrazione alla conoscenza collettiva è funzionale alla disponibilità di dati di affidabile provenienza pubblica per informare correttamente i cittadini ed evitare il propagarsi di pseudoconoscenze e pseudocoscienze a livello diffuso, in modo – come è stato efficacemente detto – da «contribuire a salvare la democrazia dai suoi demoni, fungendo da antidoto alla tendenza […] a manipolare i dati di realtà».

36.6. Sarà così possibile e doveroso evitare e respingere: richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche (v., sul punto, Circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702), contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi ovviamente in base a parametri oggettivi.

37. Quanto alla terza questione, di cui alla lett. c), nemmeno convince l’argomento secondo cui l’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato, in questa materia, verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi, ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

37.1. La circostanza che l’interessato non abbia un interesse diretto, attuale e concreto ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, non per questo rende inammissibile l’istanza di accesso civico generalizzato, nata anche per superare le restrizioni imposte dalla legittimazione all’accesso documentale.

37.2. Non si deve confondere da questo punto di vista la ratio dell’istituto con l’interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza, per quanto, come detto, certamente non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede.

37.3. Ciò che va tutelato è l’interesse alla conoscenza del dato e questa conoscenza non può essere negata, anche ai sensi del considerando n. 122 della richiamata direttiva, anche e anzitutto all’operatore economico del settore, come è Diddi s.r.l..

38. L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia, sulle questioni postele, i seguenti princìpi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.:

a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

39. Riassuntivamente e conclusivamente, l’appello della società è in parte infondato, per quanto attiene alla richiesta di accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990, sia pure per una motivazione diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata.

40. L’ammissibilità dell’istanza di accesso civico, viceversa, dovrà essere esaminata dalla Sezione rimettente, cui l’affare va restituito per ogni definitiva statuizione, che si uniformerà ai princìpi di diritto su enunciati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Diddi s.r.l.:

a) dichiara inammissibile l’intervento del Comune di Chiaramonte Gulfi;

b) rigetta in parte l’appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza n. 577 del 17 aprile 2019 del Tribunale amministrativo per la Toscana nella parte concernente l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990;

c) restituisce, per la restante parte, gli atti alla Sezione per la definizione della controversia secondo i princìpi di diritto enunciati al par. 38 della parte motiva nonché per la statuizione sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 2/4/2020 n.10 proviene da Giustamm.

Marta Cartabia, Presidente, Daria de Pretis, Redattore; PARTI: Giudizio di ammissibilità , ai sensi dell’art. 2, primo comma, della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1 (Norme integrative della Costituzione concernenti la Corte costituzionale), della richiesta di referendum popolare per l’abrogazione di disposizioni del Testo Unico delle leggi recanti norme per l’elezione della Camera dei Deputati e delle altre norme sotto indicate, dichiarata legittima con ordinanza del 20 novembre 2019, pronunciata dall’Ufficio centrale per il referendum, costituito presso la Corte di Cassazione.

Referendum sul Testo Unico delle leggi recanti norme per l’elezione della Camera dei Deputati è inammissibile.

1.- Costituzione Italiana – referendum -ammissibilità  – condizioni.
 
2.- Costituzione Italiana – referendum – T.U. Elezione Camera e Senato – inammissibilità 

 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/1/2020 n.10 proviene da Giustamm.

Bernardo Massari, Presidente, Alessio Falferi, Consigliere, Estensore PARTI: Cipea & Cariiee – Co.Ed.A. – Unifica – Consorzio fra imprese di produzione e edilizia, impiantistica ed affini – Società  cooperativa in Liquidazione coatta amministrativa, in persona del commissario liquidatore, rappresentata e difesa dall’avvocato Micaela Grandi contro Comune di Lonato del Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, ex art. 23 CPA, dal Segretario Generale dott.ssa Valeria Ferro

Accesso civico : coinvolgimento dei cittadini nella cura della “cosa pubblica” .

Pubblica Amministrazione – atti e provvedimenti – accesso civico – finalità  –coinvolgimento dei cittadini nella cura della “cosa pubblica” – è tale.
 

N. 00010/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00661/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 661 del 2019, proposto da 
Cipea & Cariiee – Co.Ed.A. – Unifica – Consorzio fra imprese di produzione e edilizia, impiantistica ed affini – Società  cooperativa in Liquidazione coatta amministrativa, in persona del commissario liquidatore, rappresentata e difesa dall’avvocato Micaela Grandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune di Lonato del Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, ex art. 23 CPA, dal Segretario Generale dott.ssa Valeria Ferro, domiciliato ex art. 25 CPA presso la Segreteria del TAR di Brescia, in via Carlo Zima n. 3 

per l’annullamento

-del silenzio serbato dal Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza del Comune di Lonato del Garda sull’istanza di riesame inviata ex art. 5, c. 7, D. Lgs. 33/2013 in data 19/6/2019 in conseguenza del silenzio serbato dal Comune di Lonato del Garda sull’istanza di accesso civico semplice e accesso civico generalizzato, formulata ex art. 5, cc. 1 e 2, D. Lgs. 33/2013 e inviata in data 30/4/2019;

-del predetto silenzio serbato dal Comune di Lonato del Garda sull’istanza di accesso civico semplice e accesso civico generalizzato inviata in data 30/4/2019; 

nonchè per l’accertamento del diritto della ricorrente di prendere visione ed estrarre copia dei documenti richiesti con le predette istanze con conseguente ordine al Comune di Lonato del Garda di esibizione alla ricorrente dei dati e dei documenti richiesti ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lonato del Garda;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2019 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ex art. 116 CPA, Cipea & Cariiee – Co.Ed.A. – Unifica – Consorzio fra imprese di produzione e edilizia, impiantistica ed affini (di seguito solo Cipea) ha esposto, nelle premesse in fatto e per quanto qui rileva, quanto segue:

-che a seguito di regolare procedura aperta, il Comune di Lonato del Garda affidava a Cipea i lavori di “Ristrutturazione edificio in viale Roma – nuova costruzione di n. 8 alloggi a canone sociale e n. 8 alloggi a canone moderato in via Lazzaretto” per l’importo contrattualmente pattuito di euro 2.284.822,40 oltre a oneri per la sicurezza;

-che in corso di esecuzione delle opere – i cui termini erano modificati a causa di ritardi nella consegna dei lavori relativi alle varie fasi individuate in sede di affidamento – sorgevano contrasti con l’Amministrazione in ordine al collaudo dei lavori, alla redazione del verbale di constatazione dello stato dei lavori medesimi ed alla rideterminazione dei termini di ultimazione delle opere;

-che in considerazione del ritardo nell’esecuzione dei lavori, veniva applicata la penale nell’importo massimo consentito per totali euro 235.482,24;

-che accogliendo la richiesta di disapplicazione parziale della penale, il Committente riconosceva che “l’interesse dell’Amministrazione comunale con il completamento della ristrutturazione dei sei alloggi dell’edificio di Via Roma è stato parzialmente raggiunto con la comunicazione della fine dei lavori avvenuta in data 25.09.14” e riduceva la penale inizialmente applicata di euro 51.964,91;

-che successivamente la ricorrente era posta in liquidazione coatta amministrativa, con nomina del Commissario Liquidatore;

-che per il completamento delle opere che l’impresa esecutrice non era riuscita a terminare, come elencate nel “verbale di accertamento dei lavori“, il Comune affidava l’incarico per la progettazione, direzione lavori e sicurezza ad uno studio tecnico e affidava, successivamente, l’esecuzione dei lavori ad altre imprese; 

– che in data 23.03.17 emesso il certificato di collaudo tecnico – amministrativo, nel quale il Collaudatore, discostandosi da quanto affermato dal Committente solo pochi mesi prima, applicava nuovamente la penale nell’importo massimo consentito dal Contratto pari ad euro 235.482,24;

-che Cipea esplicitava le proprie riserve al certificato di collaudo domandando, tra l’altro, la completa disapplicazione della penale, richiesta che perಠnon era accolta dall’Amministrazione Comunale.

Tanto precisato, la ricorrente ha ulteriormente evidenziato:

-che la penale applicata sarebbe errata sia perchè non sarebbe corretto il conteggio del termine per l’esecuzione delle opere effettuato dal Comune, sia in quanto sarebbe sproporzionata la quantificazione della stessa;

-che nei dati parzialmente pubblication line sul sito del Comune (sezione “Amministrazione trasparente”), sezione “Beni immobili e gestione patrimonio”, sotto-sezione “Patrimonio immobiliare”, elenco del patrimonio immobiliare dell’anno 2017, figurerebbe solo l’immobile di Via Roma 65, ma non l’immobile di Via del Lazzaretto e non sarebbe pubblicato alcun elenco per l’anno 2018 nè per l’anno 2019;

– che nella sotto-sezione “Canoni di locazione o affitto”, negli elenchi delle locazioni dell’anno 2017, risulterebbe, in relazione all’immobile di Via Roma, il percepimento di un solo canone per 4 alloggi e solo per l’anno 2017, mentre alcun canone risulterebbe percepito con riferimento all’immobile di Via del Lazzaretto;

-che, dunque, risulterebbe che il Comune di Lonato del Garda, nonostante la fine dei lavori dell’immobile di Via Roma n. 65 alla data del 25.9.2014 e l’emissione del certificato di collaudo in data 23.3.2017, avrebbe assegnato, nell’anno 2017, solo 4 alloggi su 6 presenti nella palazzina, nulla risultando per gli anni successivi, mentre, con riferimento all’immobile di Via del Lazzaretto, non emergerebbe il percepimento di alcun canone per i 16 alloggi presenti;

-che tali considerazioni rileverebbero sia sotto il profilo pubblicistico, in relazione al non corretto uso delle finanze pubbliche, sia sotto quello privatistico, con riferimento all’art. 1384 c.c., atteso che il Comune, pur avendone la disponibilità , non avrebbe assegnato gli alloggi (mettendoli a reddito) in modo tempestivo, per cui sarebbe irrilevante l’eventuale (e contestato) ritardo nell’esecuzione del contratto di ristrutturazione, con conseguente possibilità  di domandare in sede giudiziale la riduzione della penale in forza della richiamata disposizione civilistica; 

-che, per le esposte ragioni, in data 30.4.2019 sono state presentate all’Amministrazione Comunale due istanze di accesso agli atti, ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2 , del D.Lgs n. 33/2013, aventi ad oggetto: 1) i dati identificativi degli immobili posseduti e di quelli detenuti negli anni 2018 e 2019 con particolare riferimento alle palazzine di Via Lazzaretto e Via Roma n. 65, nonchè l’indicazione dei canoni di locazione o affitto percepiti o che, ove ancora non percepiti, si percepiranno, negli anni 2018 e 2019, con particolare riferimento alle suddette palazzine; 2) tutti gli atti, i provvedimenti, i certificati e/o i documenti amministrativi relativi alla procedura di messa a bando e di assegnazione degli alloggi delle Palazzine di Via Lazzaretto e dell’Edificio di Via Roma n. 65 dall’anno 2016 all’anno 2019;

-che il Comune intimato non ha provveduto in alcun modo entro il termine di 30 giorni e che, pertanto, in data 19.6.2019 è stata presentata, ai sensi dell’art. 5, comma 7, del D.Lgs. n. 33/2013, istanza di riesame al Responsabile della prevenzione, della corruzione e della trasparenza, il quale, perಠè rimasto anch’esso silente.

Alla luce di tali premesse in punto di fatto, Cipea ha formulato, in sintesi, le seguenti censure: 1) con riferimento all’accesso civico semplice, la ricorrente, premesso che l’art. 30 del D.Lgs n. 33/2013 pone l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di pubblicare le informazioni identificative degli immobili posseduti o detenuti, nonchè i canoni di locazione o affitto versati o percepiti e tale pubblicazione deve essere tempestiva (art. 8), ha evidenziato che l’art. 5, comma 1, del medesimo decreto dispone che il suddetto obbligo di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione, per cui la legittimazione attiva è riconosciuta in capo a qualunque soggetto, senza obbligo di motivazione dell’istanza (art. 5, comma 3) essendo preordinata a garantire il rispetto di obblighi di pubblicazione normativamente previsti; per tale ragione, il silenzio del Comune intimato sarebbe illegittimo; 2) con riferimento all’accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2, del D. Lgs n. 33/2013), ha precisato che il suo esercizio non è sottoposto ad alcuna limitazione con riferimento alla legittimazione soggettiva, non richiede alcuna motivazione e costituisce diritto fondamentale in conformità  all’art. 10 della CEDU, consentendo l’accesso a tutti i cittadini alla generalità  degli atti e delle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione, con il solo limite rappresentato dagli interessi pubblici espressamente indicati all’articolo 5 bis del D.Lgs n. 33/2013, ipotesi non ricorrenti nel caso in esame.

In data 23.10.2019, si è costituito in giudizio il Comune di Lonato del Garda ex art. 23 CPA, depositando comunicazione e-mail del 26.4.2019 inviata alla ricorrente nella quale si comunica la trasmissione degli “allegati richiesti, comprese alcune fra le determinazioni di assegnazioni degli alloggi, opportunamente depurate dei riferimenti ai soggetti interessati” (determinazioni, peraltro, non allegate al documento depositato agli atti del giudizio), nonchè elenchi del patrimonio immobiliare comunale e delle locazioni attive/passive degli anni 2017 e 2018.

Alla camera di Consiglio del 21 novembre 2019, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In via generale e preliminare, va ricordato che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel nostro Ordinamento, giusta delega di cui alla legge n. 124/2015, dall’ art. 6 del D.Lgs n. 97/2016 che ha novellato l’art. 5 del D.Lgs n. 33/2013 (c.d. decreto trasparenza).

Nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale”, l’accesso civico generalizzato si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale (di cui alla legge n. 241 del 1990), che rimane caratterizzato da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità  in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.

Il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca, senza sovrapposizioni, alle forme di pubblicazione on line di cui al decreto trasparenza del 2013 e all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispirato, l’accesso alla generalità  degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in modo da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “cosa pubblica”, oltrechè mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità  e il buon andamento dell’Amministrazione (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1546).

Con il D.Lgs n. 33/2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità  di conoscere l’organizzazione e l’attività  delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata "Amministrazione trasparente", i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.

Dunque, l’accesso civico generalizzato è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità  di consentire una pubblicità  diffusa e integrale dei dati, dei documenti e delle informazioni che sono considerati, in base alle norme, come pubblici e quindi conoscibili.

L’art. 5, comma 2, del D.Lgs n. 33/2013 consente ai cittadini di accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati dal successivo art. 5 bis, conoscenza che deve portare a favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Per facilitare il raggiungimento di tale obiettivo, la disciplina prevista per l’accesso civico generalizzato dispone che questo non sia sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente; l’istanza non deve essere motivata; deve esclusivamente limitarsi a indicare i dati, le informazioni o i documenti che si intendono conoscere.

I limiti all’accesso civico generalizzato sono individuati dall’art. 5 bis del D.Lgs n. 33/2013: il comma 1 prevede che esso debba essere rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti “interessi pubblici“: – la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; – la sicurezza nazionale; – la difesa e le questioni militari; – le relazioni internazionali; – la politica e la stabilità  finanziaria ed economica dello Stato; – la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; – il regolare svolgimento di attività  ispettive; il successivo comma 2 del medesimo articolo prevede che l’accesso generalizzato debba essere negato se ciò risulti necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti “interessi privati“: -la protezione dei dati personali, in conformità  con la disciplina legislativa in materia; -la libertà  e la segretezza della corrispondenza; -gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà  intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.

Infine, va precisato che la finalità  soggettiva che spinge il richiedente a presentare istanza di accesso civico non è sindacabile: anche richieste di accesso civico presentate per finalità  “egoistiche” possono favorire un controllo diffuso sull’amministrazione, se queste consentono di conoscere le scelte amministrative effettuate. Il controllo diffuso di cui parla la legge, infatti, non è da riferirsi alla singola domanda di accesso ma è il risultato complessivo cui “aspira” la riforma sulla trasparenza la quale, ampliando la possibilità  di conoscere l’attività  amministrativa, favorisce forme diffuse di controllo sul perseguimento dei compiti istituzionali e una maggiore partecipazione dei cittadini ai processi democratici e al dibattito pubblico. In definitiva, l’accesso generalizzato deve essere riguardato come estrinsecazione di una libertà  e di un bisogno di cittadinanza attiva, i cui relativi limiti, espressamente previsti dal legislatore, debbono essere considerati di stretta interpretazione.

Ebbene, alla luce dei principi sinteticamente esposti (per una approfondita ed accurata disamina delle problematiche connesse all’accesso civico generalizzato v. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 9 maggio 2019, n. 2486), il ricorso deve essere dichiarato in parte improcedibile ed in parte è, invece, fondato e va accolto.

Premesso che, nel caso in esame, non si prospettano problemi in ordine ai limiti all’accesso generalizzato di cui al ricordato art. 5 bis del D.Lgs n. 33/2013, si rileva che a fronte della due richieste di accesso presentate dalla ricorrente, l’Amministrazione Comunale ha depositato, in questa sede, quanto segue: 1) una comunicazione e-mail, inviata alla ricorrente in data 26.4.2019, con cui erano state trasmesse “alcune” (ma non tutte) determinazioni di assegnazioni degli alloggi; 2) tabulati con indicazione del patrimonio immobiliare comunale e delle locazioni attive/passive riferiti agli anni 2017 e 2018. 

Dunque, in relazione a tali elementi, che costituivano parte delle richieste di accesso presentate dalla ricorrente, il ricorso va dichiarato improcedibile, atteso che le richieste in esse contenute sono stata (parzialmente) soddisfatte dall’Amministrazione Comunale.

In relazione alla rimanente parte dei documenti richiesti con le istanze di accesso, cioè le restanti -rispetto a quelle trasmesse con la ricordata comunicazione e-mail del 26.4.2019 – determinazioni di assegnazione degli alloggi e i relativi provvedimenti e/o documenti inerenti la procedura di messa a bando degli alloggi medesimi, nonchè l’elenco degli immobili posseduti e/o detenuti e i canoni di locazione o affitto percepiti relativi all’anno 2019 con particolare riferimento alle palazzine di Via Lazzaretto e Via Roma n. 65, il ricorso è fondato e va accolto, atteso che, da un lato, sussistono tutti i presupposti -in precedenza ricordati -per consentire l’accesso civico generalizzato e, dall’altro, l’Amministrazione, a fronte delle istanze presentate, non ha provveduto a soddisfare (integralmente) quanto con esse richiesto da Cipea.

L’Amministrazione Comunale resistente dovrà , pertanto, provvedere a mettere a disposizione della ricorrente la documentazione richiesta e sopra meglio specificata (ovviamente, per quanto riguarda i canoni di locazione percepiti, nei limiti dei dati al momento disponibili) entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente decisione.

Le spese di causa, in considerazione della particolarità  in fatto della vicenda, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile e in parte lo accoglie, ordinando all’Amministrazione Comunale resistente di adempiere a quanto indicato in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 13/1/2020 n.10 proviene da Giustamm.

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore, Filippo Patroni Griffi, Presidente; PARTI: (Nokia Solutions and Networks s.p.a. (giù  Alcatel – Lucent Italia s.p.a.), rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vivani e Stefano Verzoni c. Provincia di Asti e Comune di Asti, rispettivamente in persona del dirigente del servizio ambiente e del sindaco pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Gianni Maria Saracco; Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale per il Piemonte – ARPA, Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale per il Piemonte – ARPA – Dipartimento Provinciale di Asti, non costituiti in giudizio e nei confronti IAO – Industrie Riunite s.p.a., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Gattamelata; eritor Heavy Vehicle Systems Cameri s.p.a. (giù  Arvin Meritor Suspension System s.r.l.), Regione Piemonte, Azienda Sanitaria Locale di Asti – A.S.L. AT, IAO – Industrie Riunite s.p.a., non costituiti in giudizio)

Tutela dall’inquinamento : bonifica di un sito inquinato

1.- Ambiente – tutela dell’Ambiente – genesi normativa.

2.- Ambiente – tutela dall’inquinamento – bonifica di un sito inquinato – identificazione del responsabile societario – criteri.

1. Rimonta agli anni ’70 del secolo scorso ad opera della dottrina, in parallelo con l’affermarsi dello sviluppo urbanistico ed industriale ed il maturare in contrapposizione ad esso di una diffusa coscienza ecologica, l’elaborazione dell’Ambiente come bene giuridico autonomo ed unitario, oggetto di protezione giuridica contro le aggressioni umane.

L’emergere di questo “nuovo” bene giuridico nasce dall’opera di riduzione ad unità  della legislazione dell’epoca, allora contraddistinta da normative di carattere settoriale poste a salvaguardia degli elementi costitutivi del paesaggio e delle bellezze naturali quali il suolo, l’aria e l’acqua, giù  oggetto sin da epoca antecedente alla Costituzione di tutela in altre forme e ad altri scopi, e cioè attraverso un regime di carattere essenzialmente conservativo proprio della tutela della tutela paesaggistica e culturale (in particolare con la legge 9 giugno 1939, n. 1497 -Protezione delle bellezze naturali; poi abrogata nel 1999).

Alle caratteristiche tipiche della tutela conservativa tradizionale, essenzialmente incentrata sui vincoli alle attività  umane a tutela del valore di bellezza naturale e paesaggistica del bene, si è affiancata, in quell’epoca di crescita industriale, un’azione di vigilanza, prevenzione e repressione delle condotte umane nocive per i singoli elementi costitutivi dell’Ambiente sulla base di discipline normative di settore.

Sulla base della descritta linea di tendenza è pertanto maturata presso la dottrina una nozione autonoma di Ambiente come bene giuridico, in funzione della sua protezione contro pregiudizi in grado di tramutarsi in danno dello stesso “uomo aggressore”, con la privazione o il deterioramento irreversibile delle citate matrici ambientali fondamentali per la sua esistenza. Nell’ambito di questa evoluzione del pensiero giuridico è stato quindi messo in luce che la qualificazione normativa di bene ambientale nasce dal riscontro delle sue oggettive caratteristiche materiali, per cui l’atto giuridico (legge o provvedimento amministrativo) che tale lo qualifichi e ne istituisca il relativo regime di tutela ha natura dichiarativa, di accertamento di una qualità  ad esso immanente; ed inoltre che rispetto alla considerazione unitaria del bene con finalità  di tutela ambientale sono recessivi gli aspetti legati alla sua composizione materiale (se cioè il bene sia composto a sua volta da un insieme di singole cose materiali) e al suo regime dominicale, pubblico, collettivo o privato cui gli lo stesso è sottoposto, poichè l’elevazione a bene ambientale determina comunque una funzionalizzazione delle relative facoltà .

2. La bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società  non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento.

Pubblicato il 22/10/2019

N. 00010/2019REG.PROV.COLL.

N. 00004/2019 REG.RIC.A.P.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4 di A.P. del 2019, proposto da Nokia Solutions and Networks s.p.a. (giù  Alcatel – Lucent Italia s.p.a.), rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vivani e Stefano Verzoni, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza dei Caprettari 70;

contro

Provincia di Asti e Comune di Asti, rispettivamente in persona del dirigente del servizio ambiente e del sindaco pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Gianni Maria Saracco, domiciliati presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale per il Piemonte – ARPA, Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale per il Piemonte – ARPA – Dipartimento Provinciale di Asti, non costituiti in giudizio;

nei confronti

IAO – Industrie Riunite s.p.a., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di Monte Fiore 22; eritor Heavy Vehicle Systems Cameri s.p.a. (giù  Arvin Meritor Suspension System s.r.l.), Regione Piemonte, Azienda Sanitaria Locale di Asti – A.S.L. AT, IAO – Industrie Riunite s.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sezione Prima, n. 674 del 13 maggio 2016, resa tra le parti, concernente l’ordine di bonifica di aree contaminate da cromo esavalente e da solventi clorurati provenienti dallo stabilimento industriale ex Way-Assauto di Asti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia e del Comune di Asti e della IAO – Industrie Riunite s.p.a.;

Viste la sentenza non definitiva e l’ordinanza di rimessione della IV Sezione del 7 maggio 2019, rispettivamente ai nn. 2926 e 2928;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Claudio Vivani, Laura Formentin, per delega dell’avvocato Gianni Maria Saracco, e Stefano Gattamelata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto – § – 1. Con l’ordinanza indicata in epigrafe la IV Sezione del Consiglio di Stato ha deferito a questa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, concernente la possibilità  di ordinare la bonifica di siti inquinati ex art. 244 del c.d. codice dell’ambiente di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, per un inquinamento di origine industriale risalente ad epoca antecedente a quella in cui l’istituto della bonifica è stato introdotto nell’ordinamento giuridico, ed inoltre nei confronti di una società  non responsabile dell’inquinamento, ma da questa avente causa per effetto di successive operazioni di fusione di società  per incorporazione.

§ – 2. Il deferimento all’Adunanza plenaria trae origine dal giudizio di impugnazione promosso dalla Alcatel-Lucent Italia s.p.a. contro l’ordine impartitogli dalla Provincia di Asti (con determinazione n. 1262 dell’11 maggio 2015) di bonificare lo stabilimento industriale “Ex Way-Assauto”, sito in Asti, via Antica Cittadella 2, in cui – come riferisce la Sezione rimettente – sin dal secolo scorso venivano prodotti ammortizzatori per automobili e treni, e in relazione al quale è stato accertato l’inquinamento.

§ – 3. Nel provvedimento impugnato erano ricostruite le vicende societarie relative al sito industriale ed esaminate le relazioni peritali depositate in giudizi civili e penali relativi ai medesimi fatti. Sulla base del descritto compendio istruttorio la Provincia di Asti riteneva da un lato accertata una contaminazione da cromo esavalente e solventi clorurati del sottosuolo e della falda acquifera, proveniente dall’area “vecchia cromatura”, utilizzata sino al 1980 per l’attività  produttiva dello stabilimento, alla quale era pertanto circoscritto l’ordine di bonifica; e dall’altro lato che la Alcatel-Lucent Italia era «uno dei soggetti responsabili della contaminazione». La responsabilità  era in particolare imputata alla società  appellante quale successore delle società  autrici dell’inquinamento: IAO – Industrie Riunite s.p.a. e S.I.E.T.T.E. s.p.a., l’ultima delle quali era stata incorporata dalla ricorrente nel luglio del 1991.

§ – 4. Tra le censure formulate dalla Alcatel-Lucent Italia contro il provvedimento provinciale sin dal ricorso di primo grado, proposto davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte – e per il resto respinte sia da questo giudice che dalla Sezione rimettente in appello (con la sentenza non definitiva del 7 maggio 2019, n. 2926, coeva all’ordinanza di rimessione e parimenti indicata in epigrafe) – vi è quella relativa alla questione oggetto di deferimento ai sensi del citato art. 99, comma 1, cod. proc. amm., relativa alla possibilità  di considerare tenuta alla bonifica del sito inquinato la società  che ha incorporato quella responsabile di un inquinamento risalente ad un’epoca in cui l’istituto non era nemmeno previsto dalla legislazione nazionale.

§ – 5. Nell’ordinanza di rimessione sono quindi esposte le censure formulate sul punto dalla Alcatel-Lucent Italia.

a) In fatto:

– la società  odierna appellante non ha mai gestito lo stabilimento industriale ed ha sempre operato in altro settore merceologico, mentre l’inquinamento è imputabile alle sopra menzionate società  IAO – Industrie Riunite e S.I.E.T.T.E., gestori dell’impianto rispettivamente sino al 1981 e sino al 1986, quando sono poi state incorporate: la prima nella seconda, nel 1981, e quest’ultima in Alcatel-Lucent Italia (all’epoca con diversa denominazione), nel 1991.

b) In diritto:

– l’inquinamento è antecedente al decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), quando l’istituto della bonifica è stato per la prima volta previsto dalla legge, all’art. 17, e tale disposizione non si pone in «continuità  normativa con le previgenti ipotesi di responsabilità  civile», all’opposto di quanto si riscontra invece tra la stessa e l’art. 244 d.lgs. n. 152 del 2006 attualmente vigente, su cui si fonda il provvedimento impugnato;

– pertanto non vi sarebbero nei confronti della società  i presupposti perchè essa possa soggiacere agli obblighi di bonifica, nè quale responsabile dell’inquinamento, nè a titolo di successore nei medesimi obblighi in ipotesi maturati in capo ai precedenti gestori del sito produttivo, dal momento che l’inquinamento non era all’epoca considerato una condotta avente disvalore giuridico ed in ogni caso per la mancanza della necessaria base normativa.

§ – 6. Dopo l’esposizione delle censure della Alcatel-Lucent, la Sezione rimettente ha quindi dato atto della giurisprudenza formatasi sulle questioni poste dalla società  ricorrente.

Sono in particolare richiamate:

– la sentenza della V Sezione del 5 dicembre 2008, n. 6055, in cui si è escluso che l’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 sia in rapporto di continuità  normativa con l’art. 2043 del codice civile, norma generale della responsabilità  civile, o con altre figure speciali della stessa, e che pertanto la prima possa essere applicata retroattivamente a condotte di inquinamento realizzate prima della sua entrata in vigore, ad una società  che in epoca successiva ha incorporato quella responsabile della contaminazione;

– la sentenza della VI Sezione del 9 ottobre 2007, n. 5283, con cui la bonifica è stata ritenuta applicabile a qualsiasi situazione di inquinamento in atto al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 22 del 1997.

La Sezione rimettente precisa al riguardo che nel precedente del 2008 si considera espressamente quello del 2007 e si afferma che il contrasto tra le due decisioni è solo apparente, perchè nel caso deciso dalla VI Sezione «il soggetto autore dell’inquinamento esisteva giù  prima dell’entrata in vigore del decreto Ronchi (e continuò ad esistere successivamente)» (così la sentenza n. 6055 del del 5 dicembre 2008 della V Sezione, richiamata nell’ordinanza di rimessione), per cui lo stesso poteva essere considerato ai sensi dell’art. 17, comma 3, d.lgs. n. 22 del 1997 «responsabile dell’inquinamento». Per contro, nella fattispecie oggetto della successiva pronuncia della V Sezione la società  destinataria dell’ordine di bonifica dopo alcuni passaggi intermedi aveva incorporato la società  autrice dell’inquinamento senza avere mai concorso all’evento. Sulla base di ciù² si è ritenuto pertanto che la soggezione della stessa agli obblighi previsti dall’art. 17 poc’anzi richiamato «trasmoderebbe in una non consentita applicazione retroattiva della legge» (così ancora il precedente della V Sezione riportato nell’ordinanza di rimessione).

§ – 7. Tutto ciù² premesso, nell’ordinanza di rimessione si presta adesione alla tesi della discontinuità  normativa tra l’art. 2043 cod. civ. e l’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 affermata dalla V Sezione nel proprio precedente, e del carattere innovativo di quest’ultima disposizione rispetto all’ipotesi generale di illecito civile previsto dalla prima, ma non anche alle conclusioni cui il precedente in questione è giunto.

§ – 7.1. La Sezione rimettente sostiene infatti che le differenze strutturali tra i due istituti non ostino ad imputare la responsabilità  ai sensi del sopra citato art. 17, comma 3, d.lgs. n. 22 del 1997 alla società  incorporante l’autrice materiale per «fenomeni di inquinamento verificatisi anteriormente» all’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, «purchè la contaminazione dei luoghi sia ancora in essere» (sul rilievo a questo scopo della permanenza dell’inquinamento nell’ordinanza viene richiamata oltre alla giurisprudenza della VI Sezione nella sopra richiamata sentenza del 9 ottobre 2007, n. 5283 anche la più¹ recente giurisprudenza della stessa IV Sezione: sentenza dell’8 ottobre 2018, n. 5761). In questa prospettiva la Sezione rimettente sottolinea che l’inquinamento ambientale costituisce comunque un fatto illecito che «cristallizza, in capo all’autore, una correlativa responsabilità  giuridica», entrata pertanto a fare parte «del complessivo patrimonio giuridico lato sensu inteso della società  che ha causato la contaminazione», e dunque trasmissibile per effetto di operazioni societarie straordinarie quali la fusione.

§ – 7.2. La trasmissione di tale responsabilità  all’incorporante viene nello specifico ipotizzata sulla base della funzione «ripristinatoria-reintegratoria» dell’istituto ora previsto dall’art. 244 d.lgs. n. 152 del 2006, riconducibile al rimedio proprio della responsabilità  civile della reintegrazione in forma specifica previsto dall’art. 2058 cod. civ., avente la funzione «di apprestare la più¹ efficace protezione al bene ambiente», e non giù  al «diritto lato sensu punitivo».

§ – 7.3. Secondo la Sezione rimettente permarrebbe tuttavia un «unico diaframma», dato dal fatto che l’incorporazione della società  autrice dell’illecito è avvenuta «nel vigore di un’esegesi giurisprudenziale che vedeva nella fusione un fenomeno di estinzione della società  incorporata e di successione in universum jus da parte dell’incorporante», e non giù , come oggi si desume dall’art. 2504-bis cod. civ, introdotto in epoca successiva dalla riforma del diritto societario (decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6), una vicenda modificativo-evolutiva dello stesso ente societario. Nondimeno la Sezione rimettente ritiene che anche questo ostacolo sia superabile «se si ponesse l’accento sul carattere appunto universale della successione in universum jus», finalizzato ad assicurare «la prosecuzione a tutti gli effetti giuridici del patrimonio del soggetto estinto, salve solo specifiche e tassative eccezioni (ad esempio, i cd. “diritti intrasmissibili”)».

§ – 7.4. Secondo la Sezione rimettente solo in base al ragionamento così sintetizzato sarebbe possibile ordinare legittimamente alla società  odierna appellante di bonificare il sito industriale oggetto delle condotte di inquinamento delle proprie incorporate ed evitare «un commodus discessus per eludere le norme imperative a tutela del bene ambiente».

Diritto – § – 1. E’ rimessa all’Adunanza plenaria la questione se possa essere destinataria di un ordine di bonifica di siti inquinati ai sensi dell’art. 244 del c.d. codice dell’ambiente (decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152) una società  non responsabile di un inquinamento antecedente a quando la bonifica dei siti inquinati è stata prevista dalla legge, ma subentrata a quella responsabile per effetto di fusione per incorporazione nel regime antecedente alla riforma del diritto societario.

§ – 2. Infatti, secondo le pacifiche risultanze in fatto della presente controversia, l’appellante Alcatel-Lucent Italia (ora Nokia Solutions and Networks s.p.a.), cui è stata ordinata la bonifica, non ha mai acquistato la proprietà  nè tanto meno ha mai gestito lo stabilimento industriale “ex Way-Assauto” sito in Asti da cui è stato accertato essere derivato l’inquinamento. In base alle convergenti deduzioni delle parti in causa l’impianto produttivo in questione è stato invece gestito:

– da Fabbriche Riunite Way-Assauto s.p.a., divenuta nel 1975 IAO – Industrie Riunite s.p.a., poi incorporata nel 1981 nella S.I.E.T.T.E. s.p.a., società  facente parte del medesimo gruppo, con al vertice la International Telephone and Telegraph – ITT Inc.;

– nel novembre del 1986 l’intero capitale della S.I.E.T.T.E. è stato ceduto alla multinazionale francese Alcatel s.a.;

– quest’ultima tuttavia non ha inteso acquistare il ramo aziendale comprendente lo stabilimento industriale di Asti, perchè considerato estraneo al proprio core-business, ragione per la quale nell’ottobre del 1986 lo stesso era stato conferito alla neo-costituita a ITT Industrie Riunite s.r.l., e poi in seguito a sua volta ceduto ad altri soggetti, tra cui l’odierna controinteressata IAO – Industrie Riunite s.p.a. (c.d. “nuova IAO”, da non confondere con la società  avente la medesima denominazione che dal 1975 ha gestito lo stabilimento industriale fino all’incorporazione nella S.I.E.T.T.E. nel 1981);

– per effetto dell’acquisto dell’intero capitale sociale, nel 1990 la Alcatel ha mutato la denominazione della propria partecipata S.I.E.T.T.E. in Alcatel S.I.E.T.T.E. s.p.a., la quale è stata quindi incorporata nel luglio del 1991 in Alcatel Face s.p.a., per poi essere ridenominata Alcatel Italia s.p.a. nello stesso anno ed infine, nel 2007, nell’odierna appellante Alcatel-Lucent Italia s.p.a. (che ora ha a sua volta assunto la denominazione di Nokia Solutions and Networks s.p.a.).

§ – 3. In ragione delle descritte vicende quest’ultima si professa estranea all’inquinamento del sito industriale e riferisce invece la relativa responsabilità  alla «Vecchia IAO», ovvero alla IAO Industrie Riunite s.p.a., secondo la denominazione assunta nel 1975, poi «definitivamente estinta nel 1991, per effetto della incorporazione in Alcatel-Lucent» (così nella memoria conclusionale depositata dall’appellante il 7 giugno 2019).

§ – 4. Sotto un distinto profilo la medesima appellante ribadisce (da ultimo all’udienza di discussione del 10 luglio 2019) che prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 22 del 1997, non esisteva nell’ordinamento giuridico alcun obbligo di bonifica; ed inoltre che tra quest’ultimo e la fattispecie generale di illecito civile contenuta nell’art. 2043 cod. civ. non vi sarebbe alcuna continuità  normativa. La difesa dell’appellante ha quindi concluso nel senso che, esclusa qualsiasi sua responsabilità  diretta per l’inquinamento causato dallo stabilimento ex Way-Assauto di Asti, nemmeno possa esserle ordinata la bonifica del sito quale successore della società  incorporata ed autrice della condotta. Secondo questo assunto la tesi avversata si tradurrebbe in una non consentita retroazione dell’istituto introdotto con l’art. 17 del citato d.lgs. n. 22 del 1997, poi trasfuso nel testo unico sull’ambiente attualmente in vigore ed applicato dalla Provincia di Asti nel caso di specie; ed in una del pari non ammessa estensione del fenomeno successorio inerente alla fusione per incorporazione antecedente alla riforma del diritto societario, come tale limitato ai soli «diritti e gli obblighi delle società  estinte» (art. 2504-bis nella versione antecedente alla citata riforma del diritto societario), ad obblighi derivanti invece da norme di legge sopravvenute all’operazione.

§ – 5. Così sintetizzate le questioni di diritto deferite a questa Adunanza plenaria, la loro risoluzione richiede di affrontare tre punti controversi, posti in rapporto di consecuzione logica, di seguito esposti:

a) innanzitutto se la condotta di inquinamento ambientale commessa prima che nell’ordinamento giuridico fosse introdotta la bonifica dei siti inquinati sia qualificabile come illecito, fonte di responsabilità  civile per il suo autore, e in quale fattispecie normativa di quest’ultimo istituto il fatto possa essere inquadrato;

b) quindi, in caso di risposta positiva al primo punto, quali siano i rapporti tra la figura di illecito così individuato e la bonifica e pertanto se, incontestata la discontinuità  normativa tra i due istituti, sia nondimeno possibile ordinare la bonifica per fatti risalenti ad epoca antecedente alla sua introduzione a livello legislativo;

c) infine, ammessa l’ipotesi positiva per il secondo punto, se gli obblighi e le responsabilità  conseguenti alla commissione dell’illecito siano trasmissibili per effetto di operazioni societarie straordinarie quale la fusione, secondo la legislazione civilistica vigente a quell’epoca vigente.

§ – 6. La risposta al quesito sub a) è nel senso che anche prima che nell’ordinamento giuridico venisse introdotta la bonifica, con il più¹ volte citato art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997, l’inquinamento ambientale era considerato un fatto illecito. Nel sostenere la tesi contraria la società  appellante si pone in contrasto con acquisizioni pacifiche presso la dottrina e la giurisprudenza.

§ – 6.1. Rimonta agli anni ’70 del secolo scorso ad opera della dottrina, in parallelo con l’affermarsi dello sviluppo urbanistico ed industriale ed il maturare in contrapposizione ad esso di una diffusa coscienza ecologica, l’elaborazione dell’ambiente come bene giuridico autonomo ed unitario, oggetto di protezione giuridica contro le aggressioni umane.

L’emergere di questo “nuovo” bene giuridico nasce dall’opera di riduzione ad unità  della legislazione dell’epoca, allora contraddistinta da normative di carattere settoriale poste a salvaguardia degli elementi costitutivi del paesaggio e delle bellezze naturali quali il suolo, l’aria e l’acqua, giù  oggetto sin da epoca antecedente alla Costituzione di tutela in altre forme e ad altri scopi, e cioè attraverso un regime di carattere essenzialmente conservativo proprio della tutela della tutela paesaggistica e culturale (in particolare con la legge 9 giugno 1939, n. 1497 –Protezione delle bellezze naturali; poi abrogata nel 1999). Alle caratteristiche tipiche della tutela conservativa tradizionale, essenzialmente incentrata sui vincoli alle attività  umane a tutela del valore di bellezza naturale e paesaggistica del bene, si stava in quell’epoca di crescita industriale sviluppando per via legislativa un’azione di vigilanza, prevenzione e repressione delle condotte umane nocive per i singoli elementi costitutivi dell’ambiente sulla base di discipline normative di settore.

Sulla base della descritta linea di tendenza è pertanto maturata presso la dottrina una nozione autonoma di quest’ultimo come bene giuridico, in funzione della sua protezione contro pregiudizi in grado di tramutarsi in danno dello stesso “uomo aggressore”, con la privazione o il deterioramento irreversibile delle citate matrici ambientali fondamentali per la sua esistenza. Nell’ambito di questa evoluzione del pensiero giuridico è stato quindi messo in luce che la qualificazione normativa di bene ambientale nasce dal riscontro delle sue oggettive caratteristiche materiali, per cui l’atto giuridico (legge o provvedimento amministrativo) che tale lo qualifichi e ne istituisca il relativo regime di tutela ha natura dichiarativa, di accertamento di una qualità  ad esso immanente; ed inoltre che rispetto alla considerazione unitaria del bene con finalità  di tutela ambientale sono recessivi gli aspetti legati alla sua composizione materiale (se cioè il bene sia composto a sua volta da un insieme di singole cose materiali) e al suo regime dominicale, pubblico, collettivo o privato cui gli lo stesso è sottoposto, poichè l’elevazione a bene ambientale determina comunque una funzionalizzazione delle relative facoltà .

§ – 6.2. L’elaborazione dottrinale ha trovato riscontro nella giurisprudenza di quell’epoca che, traendo fondamento dalla Costituzione, ed in particolare gli artt. 9 e 32, ha elevato l’ambiente a diritto individuale, tutelabile attraverso la tecnica della responsabilità  civile extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ., a fondamento della quale sta il precetto generale del neminem laedere; in parallelo si è sviluppata la tutela della proprietà  contro immissioni intollerabili prevista dall’art. 844 cod. civ., intesa tuttavia secondo una logica non più¹ meramente dominicale, ma in funzione del benessere dell’individuo e del suo interesse personale a godere di un habitat naturale salubre ed incontaminato.

§ – 6.3. Nella descritta temperie culturale il danno all’ambiente è stato infine positivizzato, con l’art. 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349 (Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale), ora abrogato, che in assonanza con la fattispecie generale prevista dal poc’anzi citato art. 2043 cod. civ. ha tipizzato come fatto illecito «Qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge che comprometta l’ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte», fonte di obbligo per il suo «autore»Â al risarcimento del danno a favore dello Stato (comma 1).

§ – 6.4. Come affermato dalla Corte costituzionale, con la nuova fattispecie di illecito ambientale si è avuto il recepimento a livello normativo della concezione dell’ambiente come «bene immateriale unitario sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell’insieme, sono riconducibili ad unità »; oggetto di considerazione legislativa «come elemento determinativo della qualità  della vita» in relazione ad «un habitat naturale nel quale l’uomo vive ed agisce e che è necessario alla collettività  e, per essa, ai cittadini, secondo valori largamente sentiti»; e pertanto elevato a bene protetto attraverso l’azione dei pubblici poteri «imposta anzitutto da precetti costituzionali (artt. 9 e 32 Cost.), per cui esso assurge a valore primario ed assoluto» (sentenza 31 dicembre 1987, n. 641, di rigetto delle questioni di costituzionalità  della nuova fattispecie di danno ambientale nella parte in cui la relativa cognizione è stata devoluta al giudice ordinario anzichè alla Corte dei conti).

Nell’inquadrare il danno all’ambiente nel paradigma generale della responsabilità  civile la Corte costituzionale ha poi precisato che l’art. 2043 cod. civ. «va posto in correlazione con la disposizione che prevede il bene giuridico tutelato attraverso la posizione del divieto primario. La sanzione risarcitoria è conseguenza della lesione della situazione giuridica tutelata. (&) Risultano rimedi a tutta la indefinita e sterminata serie degli eventi lesivi che l’uomo quotidianamente si inventa utilizzando anche, in maniera distorta e a proprio esclusivo vantaggio, il progresso tecnologico».

§ – 6.5. La pronuncia ora richiamata si colloca nel solco della concezione dell’istituto della responsabilità  civile extracontrattuale “aperta” ai valori costituzionali («rilettura costituzionale di tutto il sistema codicistico dell’illecito civile») espressa dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza 14 luglio 1986, n. 184, sul danno biologico. In base a tale concezione è considerato illecito civile ogni fatto ingiusto lesivo di beni giuridicamente tutelati, ivi compresi quelli per i quali il bisogno di protezione matura sulla base delle spinte emergenti «dall’esperienza, ispirata ai valori, personali, esplicitamente garantiti dalla Carta costituzionale».

Sul piano tecnico-giuridico la tutela di questi “nuovi beni” viene consentita sulla base dell’atipicità  della fattispecie prevista dall’art. 2043 cod. civ., imperniata sulla clausola generale del «danno ingiusto» provocato da «Qualunque fatto doloso o colposo»; e della sua natura di norma secondaria o sanzionatoria: «obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno» (va ricordato che sulla base della stessa qualificazione dell’art. 2043 cod. civ. di norma secondaria o sanzionatoria è stata affermata la risarcibilità  per equivalente dell’interesse legittimo, con la sentenza delle Sezioni unite civili della Cassazione del 22 luglio 1999, n. 500).

§ – 6.6. In base alla descritta concezione dell’illecito civile extracontrattuale si è poi escluso che l’art. 18 della legge n. 349 del 1986 abbia avuto portata innovativa sul piano della considerazione dell’ambiente come bene giuridico protetto. La fonte genetica della sua tutela è stata invece individuata «direttamente nella Costituzione, considerata dinamicamente, come diritto vigente e vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (quali gli articoli 2,3,9,41 e 42) che concernono l’individuo e la collettività  nel suo habitat economico, sociale, ambientale» (Cass. civ., III, 19 giugno 1996, n. 5650, di conferma della condanna al risarcimento dei danni subiti dai Comuni coinvolti nel disastro del Vajont, come noto avvenuto molti anni prima dell’entrata in vigore della legge n. 349 del 1986). Nella pronuncia ora richiamata la Suprema Corte ha invece individuato quale unico elemento di novità  della fattispecie introdotta nel 1986 quello consistito nel definire il riparto di competenze nella tutela dell’ambiente tra Stato, enti territoriali ed associazioni di protezione ambientale.

§ – 6.7. Ai rilievi svolti dalla Cassazione può aggiungersi che l’illecito così tipizzato ha sancito sul più¹ generale piano sistematico la dimensione collettiva e super-individuale del danno all’ambiente, comprensivo di tutti i costi sociali conseguenti ad aggressioni dell’habitat naturale, consisenti in diseconomie esterne di produzione ed emergente, tra l’altro:

– dal riferimento operato dal comma 5 dell’art. 18 l. n. 349 del 1986 al «costo necessario per il ripristino» per la determinazione del danno, nel caso di impossibilità  di una sua «precisa quantificazione»;

– e dalla previsione contenuta nel comma 8, per cui in caso di condanna è disposto «ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile».

§ – 6.8. Illuminanti rispetto alle caratteristiche del danno ambientale sono ancora una volta i passaggi motivazionali della sentenza della Corte costituzionale del 31 dicembre 1987, n. 641, sopra menzionata, in particolare laddove: si afferma che il danno risarcibile per l’illecito ambientale «è certamente patrimoniale, sebbene sia svincolato da una concezione aritmetico-contabile e si concreti piuttosto nella rilevanza economica che la distruzione o il deterioramento o l’alterazione o, in genere, la compromissione del bene riveste in sì© e per sì© e che si riflette sulla collettività  la quale viene ad essere gravata da oneri economici»; e si precisa che l’ambiente, benchè non sia «un bene appropriabile», nondimeno «si presta a essere valutato in termini economici e può ad esso attribuirsi un prezzo».

Secondo la Corte costituzionale quest’ultimo corrisponde ai costi dell’azione pubblica di conservazione e tutela «tra cui quella di polizia che regolarizza l’attività  dei soggetti e crea una sorveglianza sull’osservanza dei vincoli; la gestione del bene in senso economico con fine di rendere massimo il godimento e la fruibilità  della collettività  e dei singoli e di sviluppare le risorse ambientali». Su questa base – prosegue la Corte – pertanto possibile «confrontare i benefici con le alterazioni; si può effettuare la stima e la pianificazione degli interventi di preservazione, di miglioramento e di recupero; si possono valutare i costi del danneggiamento. E per tutto questo l’impatto ambientale può essere ricondotto in termini monetari. Il tutto consente di dare all’ambiente e quindi al danno ambientale un valore economico».

§ – 6.9. Dalle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale emerge pertanto una funzione riparatoria dell’illecito ambientale non circoscritta alla sola differenza di valore del bene leso rispetto a quello che aveva prima del danno, secondo lo schema proprio del tipico illecito civile fonte lesivo di beni di carattere individuale, ma estesa a tutti costi necessari per ripristinare il complessivo pregiudizio inferto all’ecosistema naturale. Sotto il profilo ora evidenziato il danno all’ambiente risarcibile ai sensi dell’art. 18 l. n. 349 del 1986, anche attraverso una somma di denaro, assume pertanto i connotati della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 cod. civ. (in questi termini è la costante giurisprudenza di legittimità : cfr. Cass. civ., I, 3 luglio 1997, n. 5993; III, ord. 21 novembre 2017, n. 27546). Tuttavia, rispetto al rimedio di carattere generale previsto da quest’ultima disposizione, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile previsto dal sopra citato comma 8 del medesimo art. 18 della legge istitutiva del Ministero dell’ambiente non soggiace al limite dell’eccesiva onerosità , ma solo a quello della possibilità , per cui sotto questo profilo la tutela dell’ambiente è rafforzata rispetto agli ordinari strumenti dell’illecito civile.

§ – 7. Chiarito pertanto che anche prima che venisse introdotto l’istituto della bonifica, con l’art. 17 del decreto legislativo n. 22 del 1997, il danno all’ambiente costituiva un illecito civile, previsto dall’art. 2043 cod. civ., si può passare pertanto ad esaminare il punto sub b) e dunque a stabilire i rapporti tra i due istituti.

§ – 7.1. Come esposto in precedenza, l’ordinanza di deferimento della IV Sezione non ha inteso contestarne il rapporto di discontinuità  normativa, affermato dalla V Sezione nel più¹ volte ricordato precedente di cui alla sentenza del 5 dicembre 2008, n. 6055, sulla base di un’approfondita analisi strutturale delle norme ad esse relative. La Sezione rimettente ha invece proposto una diversa chiave di lettura di tali rapporti, incentrata sulla comune funzione «ripristinatoria-reintegratoria», della responsabilità  civile e della bonifica, tale da consentire di ordinare quest’ultima per fenomeni di inquinamento risalenti ad epoca antecedente alla sua introduzione nell’ordinamento giuridico.

§ – 7.2. I rilievi svolti dalla Sezione rimettente sono corretti.

L’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 ha introdotto il rimedio della «messa in sicurezza», «bonifica» «ripristino ambientale delle aree inquinate e degli impianti dai quali deriva il pericolo di inquinamento», nei confronti di situazioni anche solo di «pericolo concreto ed attuale» di superamento dei livelli di concentrazione di sostanze inquinanti – fissati con il regolamento di attuazione approvato con decreto interministeriale del 25 ottobre 1999, n. 471 – causate «anche in maniera accidentale» (comma 2), ed attribuito la competenza all’autorità  amministrativa (commi 3 e seguenti). Lungi dal segnare una discontinuità  con la precedente legislazione in materia, le misure in questione sono al contrario state poste in dichiarata concorrenza con esse, ai sensi dell’art. 18, comma 4, del citato regolamento approvato con d.m. n. 471 del 1999 (ora abrogato), secondo cui «E’ fatto comunque salvo l’obbligo di ripristino dello stato dei luoghi e di risarcimento del danno ambientale ai sensi dell’articolo 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349».

§ – 7.3. Nel ravvisare sulla base degli elementi ora descritti, e di ulteriori, un’«assenza di continuità  normativa» tra la disposizione introdotta nel 1997 e la figura generale di illecito civile, e nel concludere nel senso dell’impossibilità  di applicare la prima in via retroattiva a fatti antecedenti alla sua entrata in vigore, la V Sezione non ha quindi considerato nel precedente del 2008 che le (pur innegabili) differenze strutturali tra le due norme sono conseguenti non giù  all’introduzione di un nuovo fatto illecito, offensivo di un bene in precedenza non ritenuto meritevole di protezione ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., ma all’esigenza di rafforzare la tutela del bene ambiente, giù  oggetto di protezione legislativa con il rimedio previsto da quest’ultima disposizione e con la specifica disposizione dell’art. 18 della legge istitutiva del Ministero dell’ambiente.

La citata disposizione regolamentare è nello specifico indice del fatto che tanto le misure introdotte con il decreto legislativo n. 22 del 1997, poi trasfuse nel codice dell’ambiente attualmente vigente, quanto il rimedio del risarcimento del danno giù  riconosciuto sulla base dell’art. 2043 cod. civ., e poi con la legge n. 349 del 1986, hanno la medesima funzione («ripristinatoria-reintegratoria») di protezione dell’ambiente. Le prime si pongono in particolare l’obiettivo di non limitare la tutela al solo equivalente monetario dei danni prodotti, come per il passato, ma di prevenirne la verificazione e, in caso contrario, di porre a carico del responsabile la rimozione e i relativi oneri.

§ – 7.4. Come in precedenza accennato, la funzione di prevenzione è peraltro consustanziale alla generale azione dei pubblici poteri di tutela dell’ambiente. Essa emerge dall’evoluzione legislativa in materia, realizzatasi sulla spinta del diritto europeo e del principio cardine “chi inquina paga” (ora sancito a livello sovranazionale dall’art. 191 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e dall’art. 3-ter del codice dell’ambiente di cui al d.lgs. n. 152 del 2006), con il quale si mira a fare ricadere i costi dei danni causati all’ambiente sui soggetti responsabili piuttosto che non sulla collettività  e riparati con denaro pubblico, o su soggetti incolpevoli che nondimeno si trovano in una qualche relazione materiale o giuridica con il sito inquinato. Solo attraverso un’azione di tutela preventiva è infatti possibile impedire che danni all’ambiente si producano e che, dunque, accertate le relative responsabilità , debbano attivarsi tutte le procedure necessarie per rimuovere la situazione di pregiudizio, con il rischio di una loro inattuazione e dell’impossibilità  di integrale riparazione per equivalente dei costi del ripristino.

Oltre alla funzione preventiva gli istituti introdotti a partire dal decreto legislativo n. 22 del 1997, su impulso della legislazione europea (in particolare della direttiva 2004/35/CE del 21 aprile 2004 –

«sulla responsabilità  ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale»), hanno quindi posto in rilievo l’esigenza di assicurare il ripristino ambientale, sulla base del rilievo, espresso nel considerando n. 13, che la responsabilità  civile prevista dagli ordinamenti giuridici nazionali non sempre è «uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti». In questa direzione si collocano da ultimo le modifiche introdotte al codice dell’ambiente, ed in particolare all’art. 311, relativo all’«Azione risarcitoria in forma specifica» (così la rubrica), introdotte dalla legge europea 2013 (legge 6 agosto 2013, n. 97), incentrate nel loro complesso ad attribuire ad esso carattere prioritario ed invece subordinato alla tutela per equivalente, in funzione di una più¹ efficace tutela dell’ambiente. Rispetto all’assetto originariamente prefigurato dalla legge istitutiva del Ministero dell’ambiente di equiordinazione tra i due rimedi, ripristinatorio e di reintegrazione per equivalente, la legislazione successiva ha così sancito la priorità  del primo.

§ – 7.5. Può pertanto ritenersi pacifico che le misure introdotte nel 1997, ed ora disciplinate dagli artt. 239 e ss. del codice di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, hanno nel loro complesso una finalità  di salvaguardia del bene ambiente rispetto ad ogni evento di pericolo o danno, nelle quali è assente ogni matrice di sanzione rispetto al relativo autore. Come inoltre puntualmente rilevato dalla Sezione rimettente tali misure non appartengano al «diritto lato sensu punitivo», sebbene per esse sia imprescindibile un accertamento di responsabilità  (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., ord. 13 novembre 2013, nn. 21 e 25), ma si collocano invece nel tessuto connettivo formato dalla normativa ora menzionata.

§ – 7.6. Se poi nemmeno l’appellante arriva a sostenere la tesi opposta, è sufficiente allora osservare che le misure in questione si concretizzano in obblighi di fare a carico del responsabile, sotto la vigilanza dell’amministrazione pubblica competente (attraverso l’approvazione del progetto di bonifica) con l’unico scopo di ripristinare la situazione di fatto antecedente all’inquinamento ambientale e di rimuoverne gli effetti. Come correttamente rilevato dalla IV Sezione nell’ordinanza di deferimento all’Adunanza plenaria, la bonifica costituisce in estrema sintesi «uno strumento pubblicistico teso non a monetizzare la diminuzione del relativo valore (in ciù² sostanziandosi la tutela per equivalente), ma a consentirne il recupero materiale a cura e spese del responsabile della contaminazione». Sotto il profilo ora evidenziato si palesa pertanto nella bonifica la funzione di reintegrazione del bene giuridico «leso dall’illecito» (così ancora l’ordinanza di rimessione) propria della responsabilità  civile e riecheggiante il rimedio della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 cod. civ., giù  espressamente previsto per il danno all’ambiente dall’art. 18, comma 8, della legge n. 349 del 1986 nella forma del «ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile», come in precedenza esposto.

§ – 7.7. Sul punto va aggiunto che prima che fosse introdotta quest’ultima disposizione la fattispecie di carattere generale della reintegrazione in forma specifica ai sensi del medesimo art. 2058 cod. civ. doveva comunque ritenersi applicabile in virt๠del rapporto di alternatività  con il rimedio dell’equivalente monetario previsto in caso di fatto illecito dall’art. 2043 del codice civile. Inoltre, analogamente a quanto avvenuto in occasione dell’istituzione del Ministero dell’ambiente e della fattispecie di illecito relativo a tale bene, anche allorchè è stata introdotta nell’ordinamento giuridico la bonifica di siti inquinati, con il più¹ volte citato d.lgs. n. 22 del 1997, non è stato previsto il limite dell’eccessiva onerosità  (previsto dal comma 2 dell’art. 2058). Si tratta nondimeno di una differenza che, lungi dal segnare l’incompatibilità  tra il rimedio della bonifica dei siti inquinati rispetto all’istituto della responsabilità  civile per fatto illecito e la sua collocazione nella materia del diritto punitivo, si spiega invece alla luce del preminente valore assegnato dalla Costituzione all’ambiente nella gerarchia dei beni giuridici, sulla base dei giù  citati artt. 9 e 32 della Carta fondamentale, e della sopra evidenziata dimensione collettiva del danno a tale bene, rispetto ai pregiudizi riferibili alla sfera soggettiva del singolo.

§ – 7.8. In senso conforme depone l’indagine condotta sulla base dei principi affermati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di diritto punitivo, in relazione al principio del ne bis in idem (sancito dall’art. 4 del Protocollo addizionale n. 7 alla Convenzione), secondo la quale a prescindere dalla formale qualificazione giuridica da parte del diritto nazionale occorre avere riguardo alla natura, scopo e gravità  delle conseguenze sull’autore dell’illecito (cfr. la sentenza “capo stipite” dell’8 giugno 1976, Engel v. Paesi Bassi). A questo riguardo la Corte europea ha in particolare negato natura di sanzione penale alle misure che soddisfano pretese risarcitorie o che siano essenzialmente dirette a ripristinare la situazione di legalità  e restaurare così l’interesse pubblico leso (sentenza 7 luglio 1989, Tre Traktà¶rer Aktiebolag c. Svezia, citata dalla VI Sezione di questo Consiglio di Stato nella sentenza del 9 novembre 2018, n. 6330, nell’ambito di una più¹ approfondita analisi della giurisprudenza convenzionale in materia, alla quale si fa rinvio).

§ – 7.9. Impostati in questi termini i rapporti tra i due istituti, l’indagine condotta sul piano della continuità  normativa tra gli stessi si rivela errato nelle sue premesse.

La tecnica di analisi dei rapporti tra norme ora richiamata è infatti propria del diritto penale o punitivo in generale, nel quale, per il carattere in sì© afflittivo delle sanzioni in esso previste, domina il principio di legalità , che nella sua dimensione diacronica si declina tra l’altro secondo i principi dell’irretroattività  della norma incriminatrice o sanzionatoria e dell’applicazione della norma più¹ favorevole in caso di successione di norme di tale natura (artt. 2 del codice penale e 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689 –Modifiche al sistema penale). La stessa tecnica non è invece riproducibile nel caso dell’illecito civile, in cui la reazione dell’ordinamento giuridico per il danno procurato è dominata dall’esigenza di assicurare la reintegrazione del bene giuridico leso. Va allora ribadito sul punto che nel caso del danno ambientale con l’introduzione degli obblighi di bonifica ad opera dell’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 non si è estesa l’area dell’illiceità  rispetto a condotte in precedenza considerate conformi a diritto, ma si sono ampliati i rimedi rispetto a fatti di aggressione dell’ambiente giù  considerati lesivi di un bene giuridico meritevole di tutela, con l’aggiunta rispetto alla reintegrazione per equivalente monetario giù  consentita in base agli artt. 2043 cod. civ. e 18 della legge n. 349 del 1986, ed in espressa concorrenza con quest’ultimo (secondo quanto previsto dal più¹ volte citato art. 18, comma 4, d.m. n. 471 del 1999), degli obblighi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati.

§ – 7.10. Deve al medesimo riguardo essere sottolineato che nemmeno vi è contestazione da parte della società  appellante sul fatto che, come puntualmente rilevato dalla Sezione rimettente, la bonifica può essere ordinata a condizione che vi sia una situazione di inquinamento ambientale e che possa essere rimossa dal soggetto responsabile.

Il rilievo ora svolto consente di lumeggiare il carattere permanente del danno ambientale, perdurante cioè fintanto che persista l’inquinamento (secondo la pacifica giurisprudenza di legittimità , da ultimo ribadita da Cass. civ., III, 19 febbraio 2016, n. 3259, 6 maggio 2015, n. 9012; nel medesimo senso può essere richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, tra cui si segnala la sentenza della VI Sezione del 23 giugno 2014, n. 3165).

Da tale inquadramento si ricava pertanto la conseguenza che l’autore dell’inquinamento, potendovi provvedere, rimane per tutto questo tempo soggetto agli obblighi conseguenti alla sua condotta illecita, secondo la successione di norme di legge nel frattempo intervenuta: e quindi dall’originaria obbligazione avente ad oggetto l’equivalente monetario del danno arrecato, o in alternativa alla reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 cod. civ., poi specificato nel «ripristino dello stato dei luoghi»Â ai sensi del più¹ volte richiamato art. 18, comma 8, l. n. 249 del 1986, fino agli obblighi di fare connessi alla bonifica del sito secondo la disciplina attualmente vigente.

§ – 7.11. Pertanto, diversamente da quanto affermato dalla V Sezione nella più¹ volte menzionata sentenza del 5 dicembre 2008, n. 6055, non vi è luogo nel caso ora descritto ad alcuna retroazione di istituti giuridici introdotti in epoca successiva alla commissione dell’illecito, ma casomai all’applicazione da parte della competente autorità  amministrativa degli istituti a protezione dell’ambiente previsti dalla legge al momento in cui si accerta una situazione di pregiudizio in atto.

§ – 8. Giunti a questa conclusione rimane da esaminare il punto controverso sub c), e cioè se gli obblighi ora enunciati possano essere posti a carico di un soggetto non qualificabile come responsabile dell’inquinamento, per non essere mai stato proprietario, nè tanto meno avere mai gestito l’impianto industriale da cui è scaturito l’inquinamento, nel caso di specie fatto addirittura oggetto di trasferimento a terzi mediante cessione di ramo d’azienda prima della fusione per incorporazione, e che pertanto mai abbia potuto provvedere a rimuovere gli effetti di condotte illecite altrui sull’ambiente circostante.

§ – 8.1. Il quesito richiede di affrontare le caratteristiche e gli effetti della fusione per incorporazione, nel regime antecedente alla riforma del diritto societario di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, in cui si colloca la presente vicenda contenziosa e sulla cui base la Provincia di Asti ha emesso l’ordine di bonifica nei confronti della Alcatel-Lucent Italia, onde verificare se questa operazione straordinaria determini una cesura nel fenomeno successorio proprio del carattere permanente dell’illecito ambientale, come poc’anzi esposto.

L’appellante sottolinea al riguardo che nel previgente regime «la società  che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società  estinte»: art. 2504-bis cod. civ., nella versione antecedente alla citata riforma ed applicabile ai fatti di causa, quando l’appellante ha incorporato la S.I.E.T.T.E. (1991). Viene al riguardo evidenziato che in base alla legislazione all’epoca vigente non può essere compresa la bonifica, poichè introdotta nell’ordinamento successivo solo nel 1997.

8.2. Sennonchè a confutazione delle argomentazioni difensive ora sintetizzate è sufficiente richiamare le considerazioni svolte in sede di esame dei precedenti punti controversi, dalle quali si ricava che è in particolare errata la premessa su cui gli assunti della medesima società  poggiano, ovvero che prima che la bonifica fosse introdotta a livello legislativo il danno ambientale non integrasse alcun illecito e che, quindi, la stessa non potrebbe essere ordinata per condotte antecedenti alla sua introduzione a livello legislativo.

Nè l’uno nè l’altro rilievo sono corretti, posto che il danno all’ambiente è inquadrabile nella fattispecie generale di illecito civile ex art. 2043 cod. civ. e che la sua natura di illecito permanente consente di ritenere il relativo responsabile soggetto agli obblighi, risarcitori ed in primis di reintegrazione o ripristino dello stato dei luoghi, da esso derivanti. In altri termini, allorchè la situazione di danno all’ambiente si protragga in un arco di tempo in cui per effetto della successione di norme di legge al rimedio risarcitorio si aggiunga quello della bonifica, nessun ostacolo di ordine giuridico è ravvisabile ad applicare quest’ultima ad un soggetto che, pur non avendo commesso la condotta fonte del danno, sia nondimeno subentrato a quest’ultimo.

§ – 8.3. Ciù² che occorre a questo punto chiarire e se gli obblighi in questione siano trasmissibili in virt๠di fusione per incorporazione dalla società  responsabile del danno incorporata alla società  incorporante.

Al quesito ora posto non può che essere data risposta positiva proprio sulla base del tenore letterale del poc’anzi richiamato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., che include espressamente nella vicenda traslativa in questione «gli obblighi delle società  estinte», ovvero di quelle incorporate (analoga formulazione reca peraltro la medesima disposizione dopo la riforma del diritto societario, con la sola differenza che in luogo delle società  estinte si fa riferimento alle «società  partecipanti alla fusione» e al fatto che in tutti i rapporti giuridici di queste ultime, anche quelli processuali, vi è una “prosecuzione” dell’incorporante). Con riguardo al previgente regime, nel senso che negli obblighi dell’incorporata di cui l’incorporante diviene l’unico obbligato a seguito di fusione rientrano anche quelli derivanti da responsabilità  civile si è espressa la Cassazione (Sezione III civile, sentenza 11 novembre 2015, n. 22998, in un caso di responsabilità  da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ.).

§ – 8.4. Sul piano dogmatico la conclusione è avvalorata dal fatto che “responsabilità  civile” è espressione che designa l’insieme delle conseguenze cui un soggetto deve sottostare per legge in conseguenza di un fatto illecito da lui commesso, che nel caso dell’illecito civile consistono nell’«obblig(o) (&) a risarcire il danno» o nell’alternativa della «reintegrazione in forma specifica», anch’essa pertanto oggetto di obbligo, rispettivamente ai sensi dei più¹ volte richiamati artt. 2043 e 2058 del codice civile, oltre che della più¹ generale norma contenuta nell’art. 1173 cod. civ., che pone il fatto illecito tra le fonti di obbligazione.

La successione dell’incorporante negli obblighi dell’incorporata è espressione del principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et incommoda, cui è informata la disciplina delle operazioni societarie straordinarie, tra cui la fusione, anche prima della riforma del diritto societario, per cui alla successione di soggetti sul piano giuridico-formale si contrappone nondimeno sul piano economico-sostanziale una continuazione dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione aziendale. Anche prima che venisse sancito il carattere evolutivo-modificativo di quest’ultimo tipo di operazione era infatti indubbio che l’ente societario subentrato a quello estintosi per effetto dell’incorporazione acquisiva il patrimonio aziendale di quest’ultimo, di cui sul piano contabile fanno parte anche le passività , ovvero i debiti inerenti all’impresa esercitata attraverso la società  incorporata.

§ – 8.5. Nel sancire la natura evolutivo-modificativo della fusione la riforma del diritto societario ha pertanto inteso superare quella artificiosa concezione antropomorfista accolta nel codice civile e radicatasi presso la giurisprudenza civile dell’epoca antecedente alla riforma del diritto societario, tendente a dare rilievo preminente al dato formale della personalità  giuridica riconosciuta alle società  di capitali, che secondo la migliore dottrina commercialistica ha invece carattere strumentale rispetto al regime giuridico di separazione dei patrimoni e delle responsabilità  della società  rispetto ai soci. Nella critica alla concezione tradizionale si era in particolare evidenziato che pur in presenza di una vicenda intrinsecamente contraddistinta da una prospettiva di continuità  dell’impresa si faceva nondimeno ricorso all’istituto delle successioni mortis causa per trarre le regole giuridiche applicabili al caso di specie, tra cui in particolare: sul piano sostanziale, il principio per cui ogni atto deve essere indirizzato al nuovo ente, unico centro di imputazione giuridica per i debiti dei soggetti definitivamente estinti per effetto della fusione (cfr. ex multis: Cass. civ., I, 22 settembre 1997, n. 9349, 11 giugno 2003, n. 9355); sul piano processuale, le norme relative all’interruzione e alla successione nel processo, ex artt. 110 e 299 e ss. cod. proc. civ. per il caso di fusione avvenuta in corso di causa. La volontà  innovatrice della riforma del diritto societario rispetto al descritto assetto si coglie appunto nel riferimento testuale del nuovo art. 2504-bis cod. civ. al fatto che oltre ad “assumere” i diritti e gli obblighi delle incorporate la società  incorporante prosegue «in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione».

§ – 8.6. Lo stesso fondamento logico ricavabile dal principio cuius commoda eius et incommoda è poi alla base:

– dell’analoga disciplina prevista nella fattispecie della cessione di azienda (sull’analogia con la fusione per incorporazione cfr. le sentenze di questa Adunanza plenaria del 4 maggio 2012, n. 10, e del 7 giugno 2012, n. 21), con la sola particolarità  che in questo caso la successione dell’acquirente nei debiti inerenti all’azienda è limitata a quelli risultanti dai libri contabili obbligatori (art. 2560, comma 2, cod. civ.);

– dell’opposta regola, per cui non vi è successione nel debito, in caso di estinzione della società , conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, con efficacia costitutiva ai sensi dell’art. 2495, comma 2, cod. civ., laddove sulla base dell’art. 2456 cod. civ., nella versione antecedente alla riforma del diritto societario, la giurisprudenza di legittimità  era invece orientata per la sopravvivenza della società  in caso di rapporti non esauriti: Cass. civ., II, 4 ottobre 1999, n. 11201;

– del pari, anche in caso di fallimento, il quale non dà  luogo ad alcuna successione della procedura concorsuale rispetto alla società Â in bonis e che ha invece la funzione di gestione e liquidazione della massa attiva aziendale al fine del soddisfacimento concorsuale dei creditori (in questi termini, con riguardo al caso, per plurimi aspetti analogo a quello oggetto del presente giudizio, di un provvedimento di messa in sicurezza di un sito inquinato, si rinvia a Cons. Stato, IV, 4 dicembre 2017, n. 5668; più¹ in generale: Cass. civ., SS.UU, 20 febbraio 2013, n. 4213; I, 7 luglio 2015, n. 14054).

§ – 8.7. Ritornando al caso della fusione per incorporazione, qui in discussione, deve precisarsi che l’effetto suo tipico della successione negli obblighi della società  incorporata, giù  sancito nella previgente formulazione dell’art. 2504-bis cod. civ., non è impedito dal fatto che l’accertamento dell’illecito ambientale possa eventualmente essere successivo all’operazione straordinaria di fusione, come nel caso di specie. Infatti, anche quando funge da presupposto di un provvedimento amministrativo come quello che ordina la bonifica oggetto del presente giudizio, e che dunque modificando la realtà  giuridica costituisce obblighi a carico del destinatario del provvedimento, l’accertamento del danno all’ambiente risale per sua natura all’epoca della sua commissione.

§ – 8.8. Alla successione nell’obbligo non osta inoltre il fatto che lo stabilimento industriale da cui è provenuto l’inquinamento oggetto dell’ordine di bonifica impugnato nel presente giudizio non sia mai stato acquistato dalla società  odierna appellante, ma – come questa sottolinea – sia stato in epoca precedente alla fusione per incorporazione della società  responsabile dell’inquinamento fatta oggetto di cessione di ramo d’azienda a terzi. Come infatti statuito dalla Sezione rimettente nella sentenza non definitiva coeva all’ordinanza di rimessione, in base all’art. 2560, comma 1, cod. civ. la cessione d’azienda non libera il cedente dei debiti dallo stesso contratti, tra cui quelli da fatto illecito civile.

§ – 8.9. Rispetto a quanto finora considerato può aggiungersi che la successione sul piano civilistico negli obblighi inerenti a fenomeni di contaminazione di siti e di inquinamento ambientale in caso di operazioni societarie contraddistinte dalla continuità  dell’impresa pur a fronte del mutamento formale del centro di imputazione giuridica consente di assicurare una miglior tutela dell’ambiente. Come infatti evidenziato in sede di discussione dalla difesa della controinteressata IAO – Industrie Riunite attraverso l’istituto elaborato dalla prassi commerciale della due diligence è possibile per il soggetto interessato all’acquisto di un complesso aziendale venire a conoscenza del fenomeno da parte del cedente, autore dei fatti e di concordare sul piano negoziale strumenti in grado di riversare su quest’ultimo le relative conseguenze sul piano economico (ad esempio: attraverso garanzie per sopravvenienze passive), o altrimenti avvalersi dei rimedi civilistici per la responsabilità  del medesimo cedente per omessa informazione.

§ – 8.10. Come poi evidenzia la Sezione rimettente, la tesi contraria alla successione consentirebbe una facile elusione degli obblighi maturati nel corso della gestione di una società . Anche per questo ordine di rilievi la Corte di giustizia dell’Unione europea ha infatti stabilito in materia il principio per cui la fusione mediante incorporazione comporta la trasmissione alla società  incorporante dell’obbligo di pagare l’ammenda inflitta con decisione definitiva successivamente a tale fusione per infrazioni al diritto del lavoro commesse dalla società  incorporata precedentemente alla fusione stessa (sentenza 5 marzo 2015, C-342/13).

§ – 9. In conclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto: la bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società  non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento.

§ – 10. Affermato il principio di diritto poc’anzi esposto è possibile decidere l’intera controversia senza necessità  «di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente» ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., nel senso del rigetto dell’appello, di cui dopo la sentenza non definitiva della IV Sezione del 7 maggio 2019, n. 2926, residua unicamente la questione della soggezione della società  odierna appellante all’ordine di bonifica, da risolversi in senso positivo per tutte le considerazioni sopra svolte. Infatti, l’odierna appellante Alcatel-Lucent Italia è la società  che sotto altra denominazione nel 1991 ha incorporato la S.I.E.T.T.E. s.p.a., che a sua volta aveva incorporato la IAO Industrie Riunite (c.d. “vecchia IAO”), autrice dell’inquinamento proveniente dallo stabilimento industriale “ex Way-Assauto” da cui è stato accertato – ormai in via definitiva, con la sentenza non definitiva coeva all’ordinanza di rimessione – la contaminazione del sottosuolo e della falda acquifera ivi esistente a causa dell’attività  produttiva esercitata nello stabilimento. Pertanto anche la Alcatel-Lucent Italia (ed ora la Nokia Solutions and Networks), quale successore del «responsabile dell’inquinamento» ex artt. 17, comma 3, d.lgs. 22 del 1997 e (ad oggi) 242, comma 2, del c.d. codice dell’ambiente di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, ed in particolare nella qualità  di «uno dei soggetti responsabili della contaminazione da cromo esavalente e solventi clorurati per quanto attiene l’area “Vecchia cromatura”», come stabilito nel provvedimento impugnato, soggiace agli obblighi di bonifica previsti dall’art. 244 del medesimo codice.

La complessità  delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese del giudizio d’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), afferma il principio di diritto indicato in motivazione e definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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Legge di Bilancio 2019 : "a prima lettura"

La attuale legge di Bilancio 2019 (Legge 30 dicembre 2018 n. 145 in Gazzetta Ufficiale n. 302 del 31 dicembre 2018 – S. O. n. 62) non si sottrae alla sua rituale lettura problematica, accogliendo in un solo articolo, di oltre mille commi, un panorama normativo quanto mai variegato, con innesti, parcellizzate novelle, rimandi a raffica di incerta lettura complessiva.

Valga allora segnalare una moderata elencazione di interventi che si raccordano con le materie di più¹ consolidata frequentazione giuridica.

A. Pagano

Mobilità  cittadina

102. Al fine di sostenere la diffusione della micromobilità  elettrica e promuovere l’utilizzo di mezzi di trasporto innovativi e sostenibili, nelle città  è autorizzata la sperimentazione della circolazione su strada di veicoli per la mobilità  personale a propulsione prevalentemente elettrica, quali segway, hoverboard e monopattini. A tale fine, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sono definiti le modalità  di attuazione e gli strumenti operativi della sperimentazione.

103. All’articolo 7 del codice della strada, di cui al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, dopo il comma 9 è inserito il seguente: « 9-bis. Nel delimitare le zone di cui al comma 9 i comuni consentono, in ogni caso, l’accesso libero a tali zone ai veicoli a propulsione elettrica o ibrida ».

Autostrade ciclabili

104. Allo scopo di finanziare interventi finalizzati alla progettazione delle autostrade ciclabili, è istituito, nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Fondo per le autostrade ciclabili con uno stanziamento di 2 milioni di euro per l’anno 2019. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalità  di erogazione delle risorse del predetto Fondo, nonchè le modalità  di verifica e controllo dell’effettivo utilizzo da parte degli enti territoriali delle risorse erogate per le finalità  di cui al presente comma.

Opere Pubbliche

139. Al fine di favorire gli investimenti sono assegnati ai comuni contributi per investimenti relativi a opere pubbliche di messa in sicurezza degli edifici e del territorio, nel limite complessivo di 250 milioni di euro annui per gli anni dal 2021 al 2025, di 400 milioni di euro per l’anno 2026, di 450 milioni di euro annui per gli anni dal 2027 al 2031 e di 500 milioni di euro annui per gli anni 2032 e 2033. I contributi non sono assegnati per la realizzazione di opere integralmente finanziate da altri soggetti.

140. Gli enti di cui al comma 139 comunicano le richieste di contributo al Ministero dell’interno entro il termine perentorio del 15 settembre dell’esercizio precedente all’anno di riferimento del contributo. La richiesta deve contenere le informazioni riferite alla tipologia dell’opera e al codice unico di progetto (CUP) e ad eventuali forme di finanziamento concesse da altri soggetti sulla stessa opera. La mancanza dell’indicazione di un CUP valido ovvero l’errata indicazione in relazione all’opera per la quale viene chiesto il contributo comporta l’esclusione dalla procedura. Per ciascun anno:

a) la richiesta di contributo deve riferirsi a opere inserite in uno strumento programmatorio;

b) ciascun comune può inviare una richiesta, nel limite massimo di 1.000.000 di euro per i comuni con una popolazione fino a 5.000 abitanti, di 2.500.000 euro per i comuni con popolazione da 5.001 a 25.000 abitanti e di 5.000.000 di euro per i comuni con popolazione superiore a 25.000 abitanti;

c) il contributo può essere richiesto per tipologie di investimenti che sono specificatamente individuate nel decreto del Ministero dell’interno con cui sono stabilite le modalità  per la trasmissione delle domande.

141. L’ammontare del contributo attribuito a ciascun ente è determinato, entro il 15 novembre dell’esercizio precedente all’anno di riferimento del contributo, con decreto del Ministero dell’interno, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, secondo il seguente ordine di priorità : a) investimenti di messa in sicurezza del territorio a rischio idrogeologico; b) investimenti di messa in sicurezza di strade, ponti e viadotti; c) investimenti di messa in sicurezza degli edifici, con precedenza per gli edifici scolastici, e di altre strutture di proprietà  dell’ente. Ferme restando le priorità  di cui alle lettere a), b) e c), qualora l’entità  delle richieste pervenute superi l’ammontare delle risorse disponibili, l’attribuzione è effettuata a favore degli enti che presentano la minore incidenza del risultato di amministrazione, al netto della quota accantonata, rispetto alle entrate finali di competenza, ascrivibili ai titoli 1, 2, 3, 4 e 5 dello schema di bilancio previsto dal decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, risultanti dai rendiconti della gestione del penultimo esercizio precedente a quello di riferimento, assicurando, comunque, ai comuni con risultato di amministrazione, al netto della quota accantonata, negativo, un ammontare non superiore alla metà  delle risorse disponibili.

142. Le informazioni di cui al comma 141 sono desunte dal prospetto dimostrativo del risultato di amministrazione allegato al rendiconto della gestione e dal quadro generale riassuntivo trasmessi ai sensi dell’articolo 18, comma 2, del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, alla banca dati delle amministrazioni pubbliche. Sono considerate esclusivamente le richieste di contributo pervenute dagli enti che, alla data di presentazione della richiesta medesima, hanno trasmesso alla citata banca dati i documenti contabili di cui all’articolo 1, comma 1, lettere b) ed e), e all’articolo 3 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 12 maggio 2016, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 122 del 26 maggio 2016, riferiti all’ultimo rendiconto della gestione approvato. Nel caso di comuni per i quali sono sospesi i termini ai sensi dell’articolo 44, comma 3, del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, le informazioni di cui al primo periodo sono desunte dall’ultimo certificato di conto consuntivo trasmesso al Ministero dell’interno.

143. L’ente beneficiario del contributo di cui al comma 139 è tenuto ad affidare i lavori per la realizzazione delle opere pubbliche entro otto mesi decorrenti dalla data di emanazione del decreto di cui al comma 141. I risparmi derivanti da eventuali ribassi d’asta sono vincolati fino al collaudo ovvero alla regolare esecuzione di cui al comma 144 e successivamente possono essere utilizzati per ulteriori investimenti, per le medesime finalità  previste dal comma 141, a condizione che gli stessi vengano impegnati entro sei mesi dal collaudo, ovvero dalla regolare esecuzione.

144. I contributi assegnati con il decreto di cui al comma 141 sono erogati dal Ministero dell’interno agli enti beneficiari per il 20 per cento entro il 28 febbraio dell’anno di riferimento del contributo, per il 60 per cento entro il 31 luglio dell’anno di riferimento del contributo, previa verifica dell’avvenuto affidamento dei lavori, attraverso il sistema di monitoraggio di cui al comma 146, e per il restante 20 per cento previa trasmissione, al Ministero dell’interno, del certificato di collaudo, ovvero del certificato di regolare esecuzione rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori, ai sensi dell’articolo 102 del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

145. Nel caso di mancato rispetto dei termini e delle condizioni previsti dai commi 143 e 144, il contributo è recuperato dal Ministero dell’interno secondo le modalità  di cui ai commi 128 e 129 dell’articolo 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228.

146. Il monitoraggio delle opere pubbliche di cui ai commi da 139 a 145 è effettuato dai comuni beneficiari attraverso il sistema previsto dal decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, classificando le opere sotto la voce « Contributo investimenti legge di bilancio 2019 ».

147. Il Ministero dell’interno, in collaborazione con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, effettua un controllo a campione sulle opere pubbliche oggetto del contributo di cui al comma 139.

148. Il Ministero dell’interno può stipulare un’apposita convenzione con la Cassa depositi e prestiti Spa, quale istituto nazionale di promozione ai sensi dell’articolo 1, comma 826, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, per disciplinare le attività  di supporto e assistenza tecnica connesse all’utilizzo delle risorse del fondo di cui al comma 139, con oneri posti a carico del medesimo fondo.

Giustizia Amministrativa – assunzioni di Consiglieri di Stato e referendari TAR

320. Al fine di agevolare la definizione dei processi amministrativi pendenti e di ridurre ulteriormente l’arretrato, è autorizzata l’assunzione, con conseguente incremento della dotazione organica, di consiglieri di Stato e di referendari dei tribunali amministrativi regionali, anche in deroga alla vigente normativa in materia di turn over. A tal fine, è autorizzata la spesa per un onere massimo complessivo di 4,9 milioni di euro per l’anno 2019, di 5 milioni di euro per ciascuno degli anni 2020 e 2021, di 5,6 milioni di euro per l’anno 2022, di 5,9 milioni di euro per ciascuno degli anni 2023 e 2024, di 6 milioni di euro per l’anno 2025, di 6,1 milioni di euro per l’anno 2026 e di 7 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2027. Per le connesse esigenze di funzionamento della giustizia amministrativa è autorizzata la spesa di 500.000 euro per l’anno 2019 e di 1.000.000 di euro annui a decorrere dall’anno 2020. L’amministrazione comunica alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato i dati relativi al personale assunto e i relativi oneri.

Giustizia Amministrativa – assunzione di personale (non magistratuale)

321. Al fine di agevolare la definizione dei processi amministrativi pendenti e di ridurre ulteriormente l’arretrato, per il triennio 2019-2021, in deroga ai vigenti limiti assunzionali, è autorizzato il reclutamento, con contratto di lavoro a tempo indeterminato, sino a 26 unità  di personale non dirigenziale del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali, con conseguente incremento della dotazione organica. Per l’attuazione del presente comma è autorizzata la spesa di 0,6 milioni di euro per l’anno 2019 e di 1,12 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2020. L’amministrazione comunica alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato i dati relativi al personale assunto e i relativi oneri.

Giustizia contabile – assunzione di referendari della Corte dei Conti

322. Al fine di agevolare la definizione dei processi pendenti dinanzi alla giurisdizione contabile, compresi i giudizi di conto, e di ridurre ulteriormente l’arretrato, è autorizzata l’assunzione di referendari della Corte dei conti, anche in deroga alla vigente normativa in materia di turn over. A tale fine è autorizzata una spesa nel limite massimo complessivo di 3.390.000 euro per l’anno 2019, di 3.457.000 euro per gli anni 2020 e 2021, di 3.582.000 euro per l’anno 2022, di 3.939.000 euro per l’anno 2023, di 3.961.000 euro per l’anno 2024, di 4.032.000 euro per l’anno 2025, di 4.103.000 euro per l’anno 2026 e di 5.308.000 euro annui a decorrere dall’anno 2027. Per le connesse esigenze di funzionamento della giustizia contabile è autorizzata la spesa di 500.000 euro per l’anno 2019 e di 1 milione di euro annui a decorrere dall’anno 2020. Il Segretariato generale della Corte dei conti comunica alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato i dati relativi al personale assunto e i relativi oneri.

Magistratura ordinaria – ruolo organico del personale

379. Il ruolo organico del personale della magistratura ordinaria è aumentato complessivamente di 600 unità . Il Ministero della giustizia, in aggiunta alle ordinarie facoltà  assunzionali, è autorizzato a bandire, dall’anno 2019, procedure concorsuali e, conseguentemente, ad assumere un contingente massimo annuo di 200 magistrati ordinari per il triennio 2020-2022. La tabella B allegata alla legge 5 marzo 1991, n. 71, da ultimo modificata dall’articolo 6 del decreto-legge 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 ottobre 2016, n. 197, è sostituita dalla tabella 2 allegata alla presente legge. Con uno o più¹ decreti del Ministro della giustizia, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sentito il Consiglio superiore della magistratura, sono rideterminate le piante organiche degli uffici giudiziari.

380. Per l’attuazione delle disposizioni del comma 379 è autorizzata la spesa nel limite di euro 13.962.056 per l’anno 2020, di euro 30.657.856 per l’anno 2021, di euro 48.915.996 per l’anno 2022, di euro 53.571.284 per l’anno 2023, di euro 60.491.402 per l’anno 2024, di euro 65.988.496 per l’anno 2025, di euro 71.553.688 per l’anno 2026, di euro 72.618.826 per l’anno 2027, di euro 73.971.952 per l’anno 2028, di euro 75.396.296 per l’anno 2029, di euro 76.322.120 per l’anno 2030 e di euro 76.820.640 annui a decorrere dall’anno 2031.

Scuola Superiore Meridionale

409. Al fine di rafforzare la partecipazione dell’Italia al progresso delle conoscenze e alla formazione post-laurea, anche mediante l’adesione alle migliori prassi internazionali, e per assicurare una più¹ equa distribuzione delle scuole superiori nel territorio nazionale, l’Università  degli studi di Napoli Federico II istituisce, in via sperimentale, nei propri locali, per il triennio costituito dagli anni accademici dal 2019/2020 al 2021/2022, la Scuola superiore meridionale.

410. La Scuola superiore meridionale organizza corsi:

a) di formazione pre-dottorale e di ricerca e formazione post-dottorato, rivolti a studiosi, ricercatori, professionisti e dirigenti altamente qualificati;

b) di dottorato di ricerca di alto profilo internazionale, che uniscano ricerca pura e ricerca applicata in collaborazione con le scuole universitarie federate o con altre università ;

c) ordinari e di master;

d) di laurea magistrale in collaborazione con le scuole universitarie federate o con altre università .

411. L’offerta formativa di cui al comma 410 è attivata sulla base di un piano strategico predisposto da un apposito comitato ordinatore, composto da due membri designati rispettivamente dall’Università  degli studi di Napoli Federico II e dalle scuole universitarie federate, nonchè da tre esperti di elevata professionalità  scelti dal Ministro dell’istruzione, dell’università  e della ricerca. Ai componenti del comitato non spettano compensi, indennità , gettoni di presenza o altri emolumenti comunque denominati, nè rimborsi delle spese.

412. Per le attività  della Scuola superiore meridionale è autorizzata la spesa di 8,209 milioni di euro per l’anno 2019, di 21,21 milioni di euro per l’anno 2020, di 18,944 milioni di euro per l’anno 2021, di 17,825 milioni di euro per l’anno 2022, di 14,631 milioni di euro per l’anno 2023, di 9,386 milioni di euro per l’anno 2024 e di 3,501 milioni di euro per l’anno 2025.

413. Allo scadere del triennio di operatività , previo reperimento di idonea copertura finanziaria, con apposito provvedimento legislativo, e previa valutazione positiva dei risultati da parte dell’Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ricerca, la Scuola superiore meridionale assume carattere di stabilità  e autonomia di bilancio, statutaria e regolamentare. Previo parere favorevole del consiglio di amministrazione federato, la Scuola superiore meridionale potrà  entrare a far parte delle scuole universitarie federate. In caso di mancato reperimento delle risorse necessarie o di valutazione non positiva dei risultati del primo triennio, le attività  didattiche e di ricerca della Scuola sono portate a termine dall’Università  degli studi di Napoli Federico II, nell’ambito delle risorse di cui al comma 412.

Dismissioni

422. Nel periodo 2019-2021 il Governo si impegna ad attuare, con la cooperazione dei soggetti istituzionali competenti e utilizzando tutti gli strumenti previsti dalla normativa di settore, un programma di dismissioni immobiliari volto a conseguire introiti per un importo non inferiore a 950 milioni di euro per l’anno 2019 e a 150 milioni di euro per ciascuno degli anni 2020 e 2021, al netto delle quote non destinate al Fondo per ammortamento dei titoli di Stato o alla riduzione del debito degli enti. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro il 30 aprile 2019, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, è approvato un piano di cessione di immobili pubblici e sono disciplinati i criteri e le modalità  di dismissione degli immobili da attuare negli anni 2019, 2020 e 2021. Con la medesima procedura si provvede almeno annualmente all’aggiornamento del piano, nell’arco del triennio.

423. Il piano di cui al comma 422 ricomprende:

a) immobili di proprietà  dello Stato, non utilizzati per finalità  istituzionali, individuati con uno o più¹ decreti del Ministro dell’economia e delle finanze, su proposta dell’Agenzia del demanio, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge;

b) immobili di proprietà  dello Stato in uso al Ministero della difesa, diverso dall’abitativo, non più¹ necessari alle proprie finalità  istituzionali e suscettibili di valorizzazione, individuati con uno o più¹ decreti del Ministro della difesa, sentita l’Agenzia del demanio, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge;

c) immobili di proprietà  dello Stato per i quali sia stata presentata richiesta di attribuzione ai sensi dell’articolo 56-bis del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, accolta dall’Agenzia del demanio e per i quali l’ente non abbia adottato la prescritta delibera, salvo che non vi provveda entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge;

d) immobili ad uso diverso da quello abitativo di proprietà  di altre pubbliche amministrazioni, diverse dagli enti territoriali, come definite ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che i suddetti enti possono proporre ai fini dell’inserimento nel piano di cessione.

424. Le cessioni sono disciplinate dalla normativa vigente e nel rispetto del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

425. Con riferimento al piano di cui al comma 422, le risorse rivenienti dalla cessione degli immobili statali sono destinate al Fondo per ammortamento dei titoli di Stato; quelle rivenienti dalla cessione degli immobili degli altri enti sono destinate alla riduzione del debito degli stessi e, in assenza del debito, o comunque per la parte eventualmente eccedente, al Fondo per ammortamento dei titoli di Stato.

426. Al fine di incentivare la realizzazione del piano di cui al comma 422, nonchè l’attivazione di nuovi investimenti in armonia con il tessuto sociale di riferimento, per i beni di cui al comma 423, lettere a), b) e c), il piano può individuare modalità  per la valorizzazione dei beni medesimi, ivi compreso l’adeguamento della loro destinazione, nonchè per l’attribuzione agli enti territoriali di una quota non inferiore al 5 per cento e non superiore al 15 per cento del ricavato della vendita degli immobili alla cui valorizzazione i predetti enti abbiano contribuito. La predetta quota è definita secondo i criteri previsti dal decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della difesa, del 7 agosto 2015, recante determinazione delle modalità  di attribuzione agli enti territoriali di una quota parte dei proventi della valorizzazione o alienazione degli immobili pubblici la cui destinazione d’uso sia stata modificata, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 215 del 16 novembre 2015. Gli enti territoriali destinano le somme ricevute alla riduzione del debito degli stessi e, in assenza del debito, o comunque per la parte eventualmente eccedente, a spese di investimento.

427. Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze sono riconosciuti all’Agenzia del demanio i maggiori costi sostenuti per le attività  connesse all’attuazione dei commi da 422 a 433 a valere sulle conseguenti maggiori entrate, secondo le modalità  previste dall’articolo 11-quinquies, comma 4, del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248.

Diritti audiovisivi

651. All’articolo 18 del decreto legislativo 9 gennaio 2008, n. 9, dopo il comma 1 sono aggiunti i seguenti:

« 1-bis. I licenziatari che hanno stipulato contratti di licenza con gli organizzatori della competizione o con gli organizzatori degli eventi sono legittimati ad agire in giudizio nel caso di violazione dei diritti audiovisivi oggetto della licenza trasmessi o diffusi sulle reti di comunicazione e ad ottenere che sia vietato il proseguimento della violazione. Sussiste in ogni caso il litisconsorzio necessario con i soggetti di cui al comma 1.

1-ter. Il giudice, su istanza della parte legittimata ad agire ai sensi dei commi 1 e 1-bis, dispone misure idonee ad impedire la reiterazione delle violazioni del diritto d’autore e dei diritti connessi, anche per l’intera durata della competizione e per ciascuno dei suoi eventi ».

Appalti pubblici

912. Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.

913. Le risorse finanziarie derivanti dalle eventuali economie di gestione o comunque realizzate in fase di appalto, o in corso d’opera, nonchè quelle costituite dagli eventuali ulteriori residui relativi ai finanziamenti assegnati per la realizzazione dei progetti inseriti nel Programma straordinario di intervento per la riqualificazione urbana e la sicurezza delle periferie delle città  metropolitane e dei comuni capoluogo di provincia, di cui all’articolo 1, commi da 974 a 978, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, sono revocate e rimangono acquisite al fondo a tale scopo istituito nel bilancio autonomo della Presidenza del Consiglio dei ministri o, se finanziate ai sensi dell’articolo 1, commi 140 e 141, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, al Fondo per lo sviluppo e la coesione, per essere destinate, nel rispetto dei vincoli di finanza pubblica, al finanziamento di spese di investimento dei comuni e delle città  metropolitane.

914. Le convenzioni stipulate nell’ambito del Programma di cui al comma 913 e concluse sulla base di quanto disposto ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 maggio 2017, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 148 del 27 giugno 2017, nonchè delle delibere del CIPE n. 2/2017 del 3 marzo 2017 e n. 72/2017 del 7 agosto 2017, adottate ai sensi dell’articolo 1, comma 141, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, producono effetti nel corso dell’anno 2019, ai sensi del comma 916 del presente articolo, con riguardo al rimborso delle spese sostenute e certificate dagli enti beneficiari in base al cronoprogramma.

915. Al rimborso delle spese di cui al comma 914 si provvede mediante utilizzo dei residui iscritti nel Fondo per lo sviluppo e la coesione per le medesime finalità  del Programma straordinario di cui al comma 913.

916. Entro un mese dalla data di entrata in vigore della presente legge la Presidenza del Consiglio dei ministri e gli enti beneficiari provvedono all’adeguamento delle convenzioni giù  sottoscritte alle disposizioni del comma 913.

Espropriazioni – Roma Capitale

925. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 14 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, il Commissario straordinario del Governo per la gestione del piano di rientro del debito pregresso del comune di Roma è autorizzato ad assumere nel piano di rientro, con i limiti di cui al comma 926 del presente articolo, gli oneri derivanti dall’emanazione da parte di Roma Capitale di provvedimenti ai sensi dell’articolo 42-bis del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità , di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, anche adottati in pendenza di giudizio, qualora l’indebita utilizzazione di beni immobili per scopi di interesse pubblico abbia comportato la loro modificazione, anteriormente alla data del 28 aprile 2008, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità  ovvero qualora sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio o l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità  di un’opera ovvero il decreto di esproprio.

926. Ai fini di cui al comma 925, il Commissario straordinario del Governo per la gestione del piano di rientro del debito pregresso del comune di Roma procede ad autorizzare il pagamento, sul bilancio separato del piano di rientro del debito pregresso del comune di Roma, dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale previsto dai commi 1 e 3 dell’articolo 42-bis del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, entrambi devalutati in applicazione dell’articolo 248, comma 4, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, così come richiamato dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 4 luglio 2008, determinato da Roma Capitale, e al ristoro del pregiudizio derivante da occupazione senza titolo di cui al comma 3 del medesimo articolo 42-bis limitatamente agli importi maturati sino alla data del 28 aprile 2008.

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Presidente Grossi, Redattore Barbera

sull’illegittimità costituzionale delle elezioni suppletive di magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale, in caso di in caso di dimissioni o cessazione di uno dei componenti elettivi

Giustizia amministrativa – Disciplina normativa – art. 1, comma 2, del decreto legislativo 7 febbraio 2006, n. 62 – Elezione del Consiglio di presidenza e proclamazione degli eletti – Preferenza unica – Previsione delle elezioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale, in caso di cessazione anticipata del mandato di uno o più membri del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, in luogo dello scorrimento della graduatoria con il subentro del primo tra i non eletti

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