SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 779 del 2020, proposto da -OMISSIS-, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
contro
-OMISSIS-, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Berruti, Marco Monaco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimiliano Monaco in Cava De’ Tirreni, via A. Guerritore n. 34; -OMISSIS-l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi 103; -OMISSIS-., non costituite in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva
– del bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. – Serie Speciale Contratti Pubblici, n. 12 del 31.1.2020 avente ad oggetto procedura aperta per l’affidamento “affidamento in concessione del servizio energetico relativo al servizio di illuminazione pubblica, comprensivo di progettazione ed esecuzione di interventi di adeguamento normativo, riqualificazione ed efficientamento energetico, di manutenzione e gestione dei relativi impianti e fornitura di energia elettrica nel comune di Sicignano degli alburni, ai sensi dell’art. 183 comma 15 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. con diritto di prelazione da parte del promotore – CIG: -OMISSIS-“;
– di tutti gli altri documenti di gara e, in particolare, del disciplinare di gara, dell’atto unilaterale d’obbligo, della determina a contrarre, e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato, conseguente e/o attuativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e dell’-OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2020 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori collegati da remoto tramite “Microsoft Teams” come specificato nel verbale, ai sensi dell’art. 25, comma 1, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il -OMISSIS- ha indetto, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, una procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione pubblica, affidando alla centrale di committenza -OMISSIS- i relativi servizi di committenza ausiliari, come previsto dalla determina a contrarre e specificato nella documentazione di gara.
Tale determina prevede, in particolare, la pubblicazione degli atti sul sito della centrale di committenza, la trasmissione alla stessa degli atti di avvio e di conclusione della procedura, il rimborso delle spese di pubblicità  da parte dell’aggiudicatario nei confronti della -OMISSIS- ovvero della Stazione appaltante nonchè il pagamento di un corrispettivo a carico dell’aggiudicatario e a favore della medesima -OMISSIS- per le attività  di committenza (non escluse dal comma 2 bis dell’art. 41 del d.lgs. n. 50/2016) da questa svolte, corrispettivo fissato in euro 20.000, oltre IVA, maggiorati dello 0,56 per cento dell’importo complessivo posto a base di gara eccedente i 2 milioni di euro, quindi pari a euro 29.056,10, oltre IVA. Tale corrispettivo, ove non versato, preclude la stipula del contratto o riduce di pari ammontare l’importo del primo acconto dovuto all’aggiudicatario. La determina a contrarre precisa altresì che il Responsabile unico del procedimento profilato quale operatore della centrale di committenza e che la sua attività  rimborsabile alla Stazione appaltante nei limiti del 20 per cento dell’importo corrisposto dall’aggiudicatario alla centrale di committenza.
La determina a contrarre richiama la deliberazione consiliare n. -OMISSIS- del 15 settembre 2017 con cui stata disposta l’adesione alla -OMISSIS-e la sottoscrizione di quote societarie della -OMISSIS-; tale deliberazione qualifica la società  consortile quale centrale di committenza in house dei Comuni soci, afferma la conformità  del modello alle prescrizioni di cui alla determinazione -OMISSIS-n. -OMISSIS- del 23 settembre 2015, al d.lgs. n. 50/2016, al d.lgs. n. 175/2016 e approva lo statuto nonchè il “regolamento per il controllo analogo” della società  consortile, dando atto della sua iscrizione nell’elenco -OMISSIS-delle Stazioni appaltanti.
Il bando della gara controversa prevede che la procedura si svolgeà  attraverso l’utilizzo della piattaforma telematica -OMISSIS-, mediante la quale saranno gestite le fasi della procedura relative alla pubblicazione degli atti, alla presentazione, analisi, valutazione delle offerte, all’aggiudicazione nonchè alle comunicazioni e agli scambi di informazioni.
Il medesimo bando ribadisce in capo all’aggiudicatario l’obbligo del pagamento nei confronti della centrale di committenza, prima della stipula del contratto, del corrispettivo dei servizi di committenza e “di tutte le attività  di gara non escluse dal comma 2 bis dell’art. 41 del d.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite” nonchè delle spese di pubblicazione.
Tali obbligazioni sono assunte sulla base di un atto unilaterale d’obbligo, da produrre unitamente alla documentazione amministrativa, considerato elemento essenziale e condizione di ricevibilità  dell’offerta, con la conseguenza che qualora il concorrente non rilasci la citata dichiarazione, l’offerta saà  considerata irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.
2. Sulla base dell’art. 2-OMISSIS-, comma 1 ter, del d.lgs. n. 50/2016, l’Autorità  Nazionale Anticorruzione, rilevate gravi violazioni nell’ambito della procedura, ha adottato un parere motivato (atto del Presidente dell’Autorità  del 6 marzo 2020, ratificato dal Consiglio nell’Adunanza del 17 marzo 2020) trasmesso alla Stazione appaltante e alla Centrale di committenza, assegnando il termine di venti giorni per l’adeguamento, termine poi sospeso per effetto del d.l. n. 18/2020 e del d.l. n. 23/2020 e infine scaduto il 5 giugno 2020. A seguito di sollecito, il Responsabile dell’Area tecnica del Comune e il RUP hanno rappresentato di essere in attesa di ricevere dalla Stazione appaltante i nominativi dei componenti della Commissione di gara per poi proseguire lo svolgimento della procedura. Il Comune e la Centrale di committenza non si sono adeguati al parere.
3. L’Autorità  ha quindi deliberato di impugnare gli atti della procedura, proponendo ricorso ex art. 2-OMISSIS-, comma 1 ter, del d.lgs. n. 50/2016, ricorso notificato il 2 luglio e depositato l’8 luglio 2020.
3.1 Con il primo motivo di ricorso si lamenta il difetto della qualità  di Centrale di committenza in capo alla -OMISSIS- ai fini dell’affidamento alla stessa dei servizi di committenza ausiliari.
L’Autorità  ha già  rilevato nel corso del tempo le criticità  dello schema adottato anche dal Comune intimato, consistente nell’adesione all’-OMISSIS-Associazione, nell’acquisizione di quote della -OMISSIS- e nell’attribuzione a questa dello svolgimento della procedura mediante piattaforma telematica, evidenziando con la deliberazione n. -OMISSIS- del 30 aprile 2015 che la -OMISSIS- non risponde ai modelli organizzativi di cui all’art. 33, comma 3 bis, del previgente Codice dei contratti pubblici; la citata società  non costituisce “forma di aggregazione degli appalti degli enti locali” e non può essere inclusa tra i soggetti aggregatori di cui all’art. 9 del d.l. n. 66/2014 con conseguente impossibilità  di svolgere attività  di intermediazione nei pubblici acquisti. Come confermato dalla sentenza del Tar Lazio – Roma n. 2339/2016, le procedure avviate dalla -OMISSIS- sono prive dei necessari presupposti.
Tali conclusioni restano ferme anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, sulla base della definizione di centrale di committenza contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 50/2016 nonchè della disciplina relativa agli affidamenti dei comuni non capoluogo di provincia contenuta nell’art. 37 del medesimo decreto. Lo stesso Tar Lombardia – Milano, con la sentenza n. 240/2020, ha negato in capo alla -OMISSIS-e alla -OMISSIS- la qualifica di organismo di diritto pubblico e, di conseguenza, di amministrazione aggiudicatrice per le procedure di gara bandite dalla prima per il tramite della seconda.
La stessa -OMISSIS-, come risulta dalle indagini effettuate dalla Guardia di Finanza, non rispetta gli obblighi di evidenza pubblica negli affidamenti destinati a soddisfare le proprie esigenze, seguendo altresì modalità  privatistiche di reclutamento del personale.
In realtà  la -OMISSIS- un soggetto privato sotto il profilo formale (avendo la forma di una società  consortile e non una delle forme previste per l’esercizio congiunto delle funzioni di acquisto da parte degli enti locali) e sotto quello sostanziale (offrendo i propri servizi agli enti locali con l’obiettivo di associarne il maggior numero e senza limiti territoriali, finanziando la propria attività  con i contributi dei comuni e degli aggiudicatari). A seguito della citata delibera -OMISSIS-n. -OMISSIS-/2015 sono state realizzate modifiche di carattere formale (quale l’esclusione dalla compagine societaria dei soggetti privati, che continuano però a svolgere servizi per la società  consortile, come emerge dalla delibera -OMISSIS-n. -OMISSIS-/2019), con la conseguenza che il predetto soggetto continua ad avere natura privata.
A tal proposito non ha rilievo l’iscrizione della -OMISSIS- nell’Anagrafe unica delle Stazioni appaltanti in quanto tale iscrizione deriva da una procedura automatizzata ed presupposto per il rilascio del CIG che ben può essere chiesto anche a soggetti privati ed volto “a individuare soggetti che vogliono sfuggire all’obbligo di bandire gare ad evidenza pubblica, piuttosto che ad escludere soggetti che illegittimamente intendono svolgere attività  di committenza”.
Pertanto considerata la natura della società  consortile e l’impossibilità  di ricondurla al novero delle centrali di committenza in quanto non qualificabile nè come amministrazione giudicatrice nè come ente aggiudicatore nè come organismo di diritto pubblico, l’Amministrazione comunale non avrebbe potuto affidare in maniera diretta i servizi di committenza ausiliari previsti dal bando della procedura contestata.
Non sussistono inoltre le condizioni necessarie per l’affidamento in house ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016: i Comuni aderenti non hanno mai richiesto all’Autorità  l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di società  in house, come prescritto dall’art. 192 del medesimo decreto; spetta infatti esclusivamente all’Autorità  la verifica dell’effettiva sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house, con la conseguenza che, in caso di mancata iscrizione o di esito negativo della verifica, l’Autorità  può attivare i poteri di cui all’art. 2-OMISSIS-, commi 1 bis e 1 ter, del d.lgs. n. 50/2016.
Come previsto dalla delibera n. -OMISSIS-/2015 l’affidamento diretto di servizi di centralizzazione delle committenze e di gestione delle procedure di gara in nome e per conto di una stazione appaltante o delle attività  di committenza ausiliarie legittimo “solo se disposto nei riguardi di un ente operativo sul quale esercitato un controllo analogo congiunto da parte dei soli Comuni coinvolti direttamente nella costituzione di tale soggetto strumentale”.
In ogni caso, la conformazione societaria non risponde al modello dell’in house stante l’insussistenza del requisito del controllo analogo da parte dei Comuni aderenti, come evidenziato dalla pronuncia del Tar Lombardia – Milano n. 240/2019.
La giunta per il controllo analogo ha infatti solo un ruolo formale, che rende i soci e la giunta destinatari di mere informative, senza alcun potere di indirizzo. I soci dispongono del solo potere di nomina e revoca dell’organo amministrativo, sulla base della titolarità  di un voto per ciascun socio indipendentemente dalla quota di partecipazione posseduta; l’amministrazione della società  affidata a un consiglio di amministrazione la cui composizione denota legami con i soggetti privati promotori, in quanto composto da tre membri nominati a tempo indeterminato, due dei quali scelti dall’assemblea tra i non soci e uno designato dal consorzio Asmez, consorzio costituito da società  private (che ancora detengono il 30 per cento delle quote) e nel quale solo successivamente hanno acquisito partecipazioni gli enti locali.
L’affidamento non della centralizzazione delle committenze, con conseguente sostituzione alla Stazione appaltante nello svolgimento della procedura, ma dei servizi di committenza ausiliari avrebbe richiesto, in alternativa all’affidamento in house, lo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica per la scelta dell’affidatario, evitando affidamenti diretti per singola gara per non incorrere nella violazione del divieto di frazionamento.
L’affidamento dei servizi di committenza ausiliari a favore dell’-OMISSIS- non dunque giustificato nè dal ricorrere dei presupposti dell’affidamento in house nè dallo svolgimento della necessaria procedura di evidenza pubblica. Parimenti illegittimo l’utilizzo da parte della -OMISSIS- del personale del Comune con funzioni di RUP.
3.2 Con il secondo motivo di ricorso si denuncia la violazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 41, comma 2 bis, e dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.
La documentazione di gara impone all’aggiudicatario di corrispondere all’-OMISSIS- la somma di euro 29.056,10 oltre IVA, quale corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari prestati nonchè di rimborsare alla stessa le spese di pubblicità . A tal fine prevede che i concorrenti debbano produrre una dichiarazione unilaterale con cui gli stessi si obbligano, in caso di aggiudicazione, a corrispondere le citate somme prima della stipula del contratto ovvero consentono che le stesse siano trattenute dalla Stazione appaltante in occasione del pagamento del corrispettivo previsto dal contratto; tali obbligazioni vengono definite come elemento essenziale e condizione di ricevibilità  dell’offerta.
Il meccanismo di remunerazione descritto, che pone a carico dell’aggiudicatario il corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari, non trova alcun fondamento normativo ed anzi oggetto dello specifico divieto di cui all’articolo 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016 che espressamente esclude la possibilità  di porre a carico di concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche, divieto che sembra avere carattere assoluto “non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario”. L’-OMISSIS- non sembra infatti svolgere attività  ulteriori rispetto a quella della messa a disposizione della piattaforma telematica per la gestione della gara, per la quale dovrebbe escludersi qualunque corrispettivo.
Non risultano comunque applicabili nè l’art. 73, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (che limita il rimborso a carico dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione del bando), nè l’articolo 16 bis del R.D. n. 2440/1923 (che prevede il rimborso in misura fissa delle spese relative alla stipula del contratto); il bando prevede infatti una remunerazione forfettaria, non collegata all’effettiva stipula del contratto.
Si evidenzia poi che previsto l’utilizzo di personale del Comune presso l’-OMISSIS- per lo svolgimento di attività  inerenti alla procedura di aggiudicazione; in ragione di tale utilizzo l’-OMISSIS- versa all’Amministrazione comunale una somma pari al 20 per cento di quanto ricevuto dall’aggiudicatario, chiamato di conseguenza alla copertura anche di questa spesa.
Nel caso esaminato non chiara la correlazione tra il corrispettivo posto a carico dell’aggiudicatario e le attività  svolte dalla -OMISSIS-, limitate alla messa a disposizione della piattaforma telematica, per le quali peraltro andrebbe escluso qualsiasi compenso. Viene comunque imposto “il pagamento di una somma come corrispettivo dei servizi di committenza non esclusi dall’art. 41, non comprendendosi la tipologia e consistenza di servizi prestati da -OMISSIS-l., di un servizio peraltro svolto, almeno in parte, da un soggetto diverso da tale ultima società “.
Inoltre dall’esame complessivo della documentazione di gara emerge che la mancata produzione della dichiarazione unilaterale d’obbligo relativa al rimborso delle spese produce un effetto escludente, in quanto tale dichiarazione considerata “elemento essenziale e condizione di ricevibilità  dell’offerta”. Viene quindi introdotta una clausola di portata escludente non prevista dal d.lgs. n. 50/2016, con conseguente violazione dell’art. 83, comma 8, dello stesso decreto.
La citata clausola introduce poi una misura ingiustificatamente restrittiva della partecipazione nei confronti dei concorrenti. L’illegittima clausola di esclusione influenza infatti, in generale, la partecipazione alla gara, con conseguente danno alla concorrenza e potenzialmente all’erario. Tali clausole sono state più volte censurate dalla giurisprudenza e dalla stessa Autorità .
L’Autorità  chiede pertanto l’annullamento degli atti impugnati o, in via subordinata, l’annullamento delle clausole illegittime degli atti impugnati.
4. L’Amministrazione intimata si costituisce e chiede il rigetto del ricorso, eccependo l’inammissibilità  dello stesso per insussistenza dei presupposti della legittimazione straordinaria dell’Autorità  all’impugnazione del bando di gara, individuati nel caso di specie dall’art. 6 del “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 2-OMISSIS-, commi 1 bis e 1 ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50″. La lesività  delle clausole di cui l’-OMISSIS-denuncia l’illegittimità  può manifestarsi solo all’esito della procedura di gara; tali clausole non hanno pertanto portata immediatamente escludente nè incidono sulla concorrenzialità  della gara. L’azione dell’Autorità , inoltre, fa seguito al rifiuto della Stazione appaltante di ritirare in autotutela gli atti della procedura; la valutazione della scelta dell’Amministrazione alla luce dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 non evidenzia un interesse pubblico concreto e attuale al ritiro della procedura, con conseguente legittimità  dell’operato dell’Amministrazione e inammissibilità  dell’azione.
5. Anche l’-OMISSIS-, costituitasi, chiede il rigetto del ricorso, eccependone l’inammissibilità  per omessa impugnazione dei provvedimenti del Comune di Sicignano e della -OMISSIS- contenenti le controdeduzioni ai rilievi formulati dall’Autorità .
6. All’udienza pubblica del 2 dicembre 2020, la causa stata trattenuta in decisione.
6.1 Occorre preliminarmente disporre la modifica del rito, dal rito ordinario al rito di cui all’art. 120 c.p.a., in quanto il gravame proposto avverso gli atti di una procedura di affidamento relativa a lavori pubblici, secondo il citato art. 120 c.p.a.
7. Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni sollevate dall’Amministrazione e dalla -OMISSIS-, che si rivelano infondate.
Sussistono infatti i presupposti fondativi della legittimazione ex lege all’impugnazione degli atti di gara da parte dell’Autorità  che, secondo quanto previsto dall’art. 2-OMISSIS-, comma 1 ter, del d.lgs. n. 50/2016, ha prima emesso un parere motivato segnalando all’Amministrazione le gravi violazioni riscontrate e, a fronte del rifiuto dell’Amministrazione di conformare la propria attività  al citato parere, ha proceduto all’impugnazione degli atti nel termine previsto dalla citata disposizione.
I commi 1 bis e 1 ter dell’art. 2-OMISSIS- del d.lgs. n. 50/2016 legittimano l’-OMISSIS-ad agire in giudizio “per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” ovvero “se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice”; la medesima Autorità , poi, “con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter“.
Con il “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 2-OMISSIS-, commi1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.”, approvato il 13 giugno 2018, l’Autorità  ha dato attuazione alla citata disposizione, prevedendo, in relazione all’art. 2-OMISSIS-, comma 1 bis:
– all’art. 3 la contestazione dei contratti di rilevante impatto, in particolare di quelli che riguardano, ancorchè potenzialmente, un ampio numero di operatori;
– all’art. 4 l’impugnazione degli atti amministrativi di carattere generale, quali le determine a contrarre, i bandi e i capitolati speciali di appalto;
in relazione all’art. 2-OMISSIS-, comma 1 ter:
– all’art. 6 la contestazione delle gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici, tassativamente indicate al comma 2 del medesimo articolo, che include il caso del “bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza”;
– all’art. 7 l’impugnazione degli atti amministrativi di carattere generale, quali le determine a contrarre, i bandi e i capitolati speciali di appalto.
Come affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 6787/2020 “In entrambe le ipotesi, la motivazione della decisione dell’Autorità  di agire in giudizio deve rendere conto della sussistenza dei presupposti ricavabili dall’art. 2-OMISSIS- del Codice dei contratti pubblici e, nei termini in cui siano conformi, dalle disposizioni regolamentari citate, dalle quali, peraltro, non si evincono ulteriori elementi cui sia condizionato l’esercizio del potere di azione attribuito all’-OMISSIS-“.
Nel caso di specie l’Autorità  fa valere l’illegittimità  della procedura e di singole clausole in relazione alla qualificazione della -OMISSIS- e al ruolo svolto dalla stessa nell’ambito della gara, alla luce delle disposizioni che disciplinano l’affidamento dei servizi di committenza ausiliari, prestati dall’-OMISSIS-in relazione alla procedura in questione sulla base di un corrispettivo che si assume illegittimamente posto a carico dell’aggiudicatario con una alterazione della concorrenza.
L’Autorità  fa valere quindi violazioni gravi delle regole della concorrenza nell’ambito del mercato dei servizi di committenza ausiliari e dello specifico mercato a cui attiene l’oggetto della procedura.
Infatti l’individuazione dei soggetti ammessi a svolgere le attività  di committenza ausiliarie attiene al più ampio assetto del mercato relativo a tali attività , nell’ambito del quale le modalità  di affidamento sono determinate in considerazione anche della qualità  rivestita dall’affidatario; allo stesso modo l’imposizione di specifici oneri a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario incide sulla partecipazione alla specifica procedura.
Ricorrono pertanto i presupposti previsti dall’art. 2-OMISSIS-, comma 1 ter, del d.lgs. n. 50/216 e dal relativo Regolamento, che legittimano l’Autorità  alla contestazione degli atti della procedura.
In ogni caso occorre rilevare che l’art. 2-OMISSIS- del già  citato decreto conferisce all’-OMISSIS-un’ampia legittimazione ad agire contro le violazioni delle disposizioni in materia di contratti pubblici che, disciplinando procedure competitive volte all’affidamento di tali contratti e all’attribuzione dei benefici da questi derivanti, sono peraltro di per sè in grado di incidere in maniera diretta o indiretta e comunque rilevante su profili relativi alla partecipazione e alla concorrenza.
Tale legittimazione, attribuita direttamente dalla legge, volta infatti ad assicurare tutela agli interessi particolari e differenziati, eppure pubblici, di cui l’Autorità  portatrice, legati alla corretta applicazione della disciplina in materia di contratti pubblici e, di conseguenza, alla piena ed effettiva realizzazione degli obiettivi posti dal legislatore con la citata disciplina, consentendo alla stessa di agire al fine di ristabilire la legalità  violata (con una particolare configurazione, quindi dell’interesse ad agire) a prescindere dall’iniziativa di singoli concorrenti che lamentino una lesione diretta e immediata della loro sfera giuridica.
Come affermato infatti dalla già  citata pronuncia del Consiglio di Stato, “La legittimazione a ricorrere attribuita per legge all’Anac si inserisce nel solco di altre fattispecie di fonte legislativa che in passato hanno riconosciuto alle autorità  indipendenti il potere di agire in giudizio (si possono richiamare l’art. 21-bis della legge n. 287 del 1990 per l’AGCM; e, più recentemente, l’art. 36, comma 2, lett. m) e n), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, per l’Autorità  di regolazione dei trasporti; per altre ipotesi si rinvia a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018, al punto 19.3.4.) e non può essere qualificata nemmeno come legittimazione straordinaria o eccezionale rispetto al criterio con cui si identifica la condizione dell’azione rappresentata dall’interesse ad agire o a ricorrere, ossia il collegamento dell’interesse a ricorrere con la titolarità  (o l’affermazione della titolarità ) di un interesse tutelato dall’ordinamento sul piano sostanziale. Collegamento soggettivo che, nel caso di specie, si instaura senz’altro tra l’Autorità  e gli interessi e funzioni pubbliche che la legge affida alla sua cura; questi non hanno ad oggetto la mera tutela della concorrenza nel settore [concorrenza per il mercato], ma sono più in generale orientati – per scelta legislativa e configurazione generale di questa Autorità , come ricavabile dalle sue molte funzioni – a prevenire illegittimità  nel settore dei contratti pubblici (tanto che la norma primaria dice solo che la ragione dell’azione sta nella violazione de «le norme in materia di contratti pubblici»), anche indipendentemente da iniziative o interessi dei singoli operatori economici o dei partecipanti alle procedure di gara (il cui interesse piuttosto individuale, non generale come quello curato dall’Anac, ed diretto al bene della vita connesso all’aggiudicazione, sicchè esso – soprattutto nella fase della indizione della gara – non sempre coincide con gli interessi curati dall’Anac, come sopra ricordato: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4 del 2018 cit., al punto 19.3.5.).
L’Anac, pertanto, titolata a curare anche in giustizia, seppure nei termini generali e nelle forme proprie del processo amministrativo, gli interessi e le funzioni cui preposta dalla legge e sintetizzate dai precetti di questa: perciò le consentito (anche) di agire in giudizio seppur nei limiti segnati dall’art. 2-OMISSIS- e dal suo regolamento (così anche la citata pronuncia della Adunanza Plenaria, n. 4 del 2018, che – pur qualificando il potere di agire ex art. 2-OMISSIS- cit. come un caso di «legittimazione processuale straordinaria» – precisa che «la disposizione di cui all’art. 2-OMISSIS- del d.Lgs n. 50/2016 [non] si muove nella logica di un mutamento in senso oggettivo dell’interesse [&] a che i bandi vengano emendati immediatamente da eventuali disposizioni (in tesi) illegittime, seppure non escludenti: essa ha subiettivizzato in capo all’Autorità  detto interesse, attribuendole il potere diretto di agire in giudizio nell’interesse della legge»)“.
Il parere reso dall’Autorità , poi, sollecita l’eliminazione delle violazioni riscontrate ma non costituisce strumento di autotutela nè vincola la Stazione appaltante all’esercizio di poteri di autotutela; afferma infatti la già  citata pronuncia del Consiglio di Stato che il parere di cui all’art. 2-OMISSIS-, comma 1 ter del d.lgs. n. 50/2016 “non riconducibile all’ambito degli strumenti di autotutela, posto che non ha natura vincolante per l’amministrazione destinataria e nemmeno crea un obbligo di agire in autotutela e in conformità  al suo contenuto (come, invece, prevedeva l’art. 2-OMISSIS-, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per la «raccomandazione vincolante» dell’Anac, al cui mancato adeguamento seguiva l’applicazione di una sanzione pecuniaria: disposizione abrogata dall’art. 123, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56).
Non si può assumere, quindi, che quel parere costituisca l’atto di avvio di un procedimento di riesame in autotutela da parte della stazione appaltante, con le conseguenze che – quanto a disciplina della fattispecie e, in specie, necessaria valutazione degli interessi coinvolti – deriverebbero da tale premessa (si osservi che il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. -OMISSIS-19 del 26 aprile 2018, reso sullo schema di regolamento per l’esercizio dei poteri di cui all’art. 2-OMISSIS- cit., qualifica il parere di cui al comma 1-ter come atto «privo di natura provvedimentale, trattandosi di un atto di sollecitazione all’eventuale autonomo esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante [&]»: punto III.3.2.)“.
Inoltre, l’esercizio del potere di ritiro da parte della Stazione appaltante sembra prescindere, nel caso previsto dall’art. 2-OMISSIS-, comma 1 ter, da una specifica valutazione circa la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, configurandosi come un potere di autotutela sui generis strettamente collegato al potere dell’Autorità  di settore di rilevare la violazione della disciplina ad esso relativa e di ricorrere avverso gli atti di gara.
In ogni caso l’impugnazione proposta dall’Autorità  rivolta nei confronti degli atti della procedura e non della decisione della Stazione appaltante di non procedere al ritiro degli stessi nell’esercizio del potere di autotutela, che funge semplicemente da presupposto ulteriore della legittimazione dell’Autorità  alla impugnazione dei provvedimenti. Infatti qualora l’Amministrazione decidesse, attenendosi al parere formulato dall’Autorità , di eliminare i vizi da questa riscontrati, la citata Autorità  non avrebbe ragione di impugnare gli atti della procedura.
E’ possibile infine escludere la necessità  della preventiva impugnazione degli atti del Comune e dell’-OMISSIS- di risposta ai rilievi formulati dall’-OMISSIS-, in quanto contenenti delle semplici controdeduzioni, inseriti in un’interlocuzione tra Amministrazione e Autorità , privi di carattere provvedimentale nonchè di lesività  e perciò esclusi da un onere di preventiva impugnazione.
8. Rigettate le eccezioni preliminarmente formulate, possibile passare all’esame del primo motivo di ricorso, che si rivela infondato.
Occorre infatti considerare che:
– l’art. 3, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 definisce le “attività  di committenza ausiliarie” come “le attività  che consistono nella prestazione di supporto alle attività  di committenza, in particolare nelle forme seguenti: 1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi; 2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto; 3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata; 4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata”.
– l’art. 39 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, prevede che tali attività  possono essere affidate “a centrali di committenza di cui all’articolo 38” ovvero, “al di fuori dei casi di cui al comma 1”, ricorrendo “a prestatori di servizi individuati mediante lo svolgimento delle procedure di cui al presente Codice”, ad esclusione delle attività  di cui al medesimo articolo 3, comma 1, lett. m), punto 4, che possono essere affidate esclusivamente a centrali di committenza;
– l’art. 3, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 50/2016 definisce “centrale di committenza, un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività  di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività  di committenza ausiliarie”.
Il combinato disposto delle citate norme delinea le modalità  di affidamento delle attività  di committenza ausiliarie ovvero delle attività  di supporto alla preparazione o alla gestione delle procedure di gara.
Una stazione appaltante può affidare tali attività  in maniera diretta, prescindendo quindi dalle procedure previste dal d.lgs. n. 50/2016, solo a una centrale di committenza e unitamente a un’attività  di centralizzazione delle committenze. Quindi l’affidamento diretto delle attività  di committenza ausiliarie a una centrale di committenza possibile solo laddove la centrale di committenza già  presti a favore della stazione appaltante un’attività  di centralizzazione delle committenze (come definita dall’art. 3, comma 1, lett. l), del d.lgs. n. 50/2016 e come specificata dall’art. 37, comma 7, del medesimo decreto) e in relazione alla stessa.
Le attività  di cui all’art. 3, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 si configurano in tal caso come un ulteriore ausilio prestato in favore della stazione appaltante, volto a completare l’assistenza già  fornita in relazione alle fasi prodromiche di progettazione della procedura e del contratto nonchè di preparazione della documentazione di gara.
Ciò trova riscontro nella direttiva 2014/24/UE che all’art. 37, paragrafo 4 prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici, senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva, possono aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività  di centralizzazione delle committenze. Tali appalti pubblici di servizi possono altresì includere la fornitura di attività  di committenza ausiliarie”.
Con maggiore impegno esplicativo il considerando n. 70 della medesima direttiva prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà  di aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività  di centralizzazione delle committenze senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva. Dovrebbe anche essere ammesso che tali appalti pubblici di servizi includano la fornitura di attività  di committenza ausiliarie. Gli appalti pubblici di servizi per la fornitura di attività  di committenza ausiliarie dovrebbero, qualora non siano eseguiti da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività  di centralizzazione delle committenze all’amministrazione aggiudicatrice interessata, essere aggiudicati conformemente alla presente direttiva. E’ anche opportuno ricordare che la presente direttiva non dovrebbe applicarsi nei casi in cui le attività  di centralizzazione delle committenze o le attività  di committenza ausiliarie non sono effettuate attraverso un contratto a titolo oneroso che costituisce appalto ai sensi della presente direttiva”.
Le norme europee avallano quindi l’interpretazione sopra delineata delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016, attribuendo alle stazioni appaltanti la facoltà  di affidare in maniera diretta, alle centrali di committenza, le attività  di centralizzazione delle committenze e le attività  di committenza ausiliarie, sottratte pertanto alle regole della competizione qualora affidate e prestate congiuntamente alle prime; le medesime attività  di committenza ausiliare, qualora non siano svolte “da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività  di centralizzazione delle committenze”, devono invece essere affidate conformemente alla medesima direttiva, quindi con procedura competitiva.
Nel caso di specie chiaro che la -OMISSIS- non svolge alcuna attività  di centralizzazione di committenza ma le sole attività  di committenza ausiliarie, prestate quindi disgiuntamente dalle prime.
La determina a contrarre n. 28 del 24 gennaio 2020, relativa alla specifica procedura, assegna “alla centrale di committenza -OMISSIS- i relativi servizi di committenza di cui agli articoli 37 e 39 del d.lgs. n. 50/2016, inerenti all’indizione della procedura di gara in parola sulla piattaforma -OMISSIS-” prevedendo che:
– “la procedura di gara saà  espletata sulla piattaforma telematica -OMISSIS-“, “unitamente alla presente determinazione il Comune & trasmette ad -OMISSIS- gli allegati da inserirsi nella documentazione di gara a disposizione dei concorrenti e contestualmente approva i seguenti atti di gara, predisposti dalla stessa Stazione appaltante e manlevando -OMISSIS- da ogni eventuale responsabilità  riguardante gli stessi, nello specifico: bando di gara e disciplinare di gara, allegati”;
– “il Codice identificativo di gara (CIG) & stato chiesto dalla Stazione appaltante”;
– “le spese di pubblicazione obbligatoria, di cui agli articoli 72 e 73 del d.lgs. n. 50/2016, saranno anticipate dalla centrale di committenza & ed esse saranno rimborsate dall’aggiudicatario alla centrale di committenza”;
– “-OMISSIS-consortile procedeà  alla pubblicazione della procedura di gara, secondo le modalità  indicate negli atti di gara”;
– “il corrispettivo per tutte le attività  di committenza non escluse dal comma 2 bis dell’art. 41 del d.lgs. n. 50/2016, a carico dell’aggiudicatario [] pari a euro 20.000,00 + 0,56% su parte eccedente i 2 mln oltre IVA, pari a euro 29.056,10 oltre IVA. Inoltre l’aggiudicatario dovà  rimborsare alla centrale di committenza le spese di pubblicità  obbligatoria in G.U.R.I. su due quotidiani … L’aggiudicatario si impegna al pagamento delle suddette somme a favore della centrale di committenza con la sottoscrizione, in sede di partecipazione, dell’atto unilaterale d’obbligo precedentemente trasmesso alla stessa a mezzo pec con firma digitale & Qualora la procedura dovesse concludersi senza l’individuazione di un aggiudicatario, la stazione appaltante provvedeà  a rimborsare le spese di pubblicità  anticipate dalla centrale”;
– “-OMISSIS-consortile ha acceso apposita polizza assicurativa di responsabilità  civile, che prevede la copertura dei rischi derivanti dall’attività  di gestione delle gare di appalto, ivi compresi quelli imputabili a colpa grave, anche dei dipendenti degli Enti associati, designati da questi ultimi a operare per la gestione delle procedure di gara affidate alla centrale”;
– “il responsabile unico del procedimento & profilato sul sistema -OMISSIS-, quale operatore della centrale di committenza -OMISSIS- per la presente procedura”;
– “ai sensi della deliberazione del consiglio di amministrazione di -OMISSIS-consortile del 20 settembre 2016, tale attività  rimborsabile all’Ente nella misura non superiore al 20 per cento dell’importo incassato dalla centrale di committenza, così come corrisposto dall’aggiudicatario”;
– “tale attività  andà  puntualmente rendicontata alla centrale di committenza in house -OMISSIS- e saà  liquidata soltanto a seguito dell’effettivo incasso del corrispettivo fatturato all’aggiudicatario”.
Con la medesima determina, l’Amministrazione approva la documentazione di gara e ne dispone la pubblicazione anche sul portale -OMISSIS-, disponendo la pubblicazione degli atti di gara anche sul sito della Centrale di committenza e impegnandosi a trasmettere alla stessa il provvedimento di aggiudicazione e gli atti afferenti alla conclusione della procedura; il Comune dispone altresì di “obbligarsi a non procedere alla stipula del contratto qualora l’aggiudicatario non abbia provveduto al pagamento del corrispettivo del servizio per le attività  di gara fornite a favore di -OMISSIS-” ovvero “a recepire nello schema di contratto, l’obbligo per l’aggiudicatario di provvedere al pagamento del suddetto corrispettivo del servizio per le attività  di gara fornite a favore di -OMISSIS-“, “autorizzando, nel caso in cui l’aggiudicatario non abbia già  provveduto al pagamento del corrispettivo & la stazione appaltante a decurtare detto importo dal primo acconto dovuto all’aggiudicatario e provvedere alla liquidazione in favore di -OMISSIS-“.
Le medesime previsioni sono replicate nel bando e nel disciplinare di gara che qualificano -OMISSIS- come centrale di committenza, affidando tuttavia la responsabilità  della gestione e della aggiudicazione della procedura al Comune.
E’ evidente pertanto dalle previsioni della determina a contrarre e della documentazione di gara che la -OMISSIS- non svolge nel caso di specie un’attività  di centralizzazione della committenza ma un’attività  di committenza ausiliaria, limitandosi a fornire alla Stazione appaltante servizi di supporto allo svolgimento della procedura, consistenti principalmente e con maggiore evidenza nella gestione della piattaforma telematica utilizzata per la pubblicazione della documentazione di gara, la presentazione delle offerte, l’analisi e la valutazione delle stesse, l’aggiudicazione della procedura e le comunicazioni o gli scambi di informazioni, quale strumento e veicolo tecnico di interazione con i concorrenti, fermo restando lo svolgimento della procedura da parte dell’Amministrazione comunale che esercita i poteri ad essa relativi gestendone le diverse fasi.
Infatti non prevista la gestione della gara da parte della centrale di committenza in nome e per conto della stazione appaltante, sebbene permanga un certo margine di ambiguità  nella strutturazione dei rapporti tra le stesse in quanto il Responsabile unico del procedimento sembrerebbe operare nell’ambito della -OMISSIS-, considerato anche il rimborso da parte di quest’ultima nei confronti del Comune, per l’attività  svolta dal RUP, di una somma pari al 20 per cento dell’importo corrisposto dall’aggiudicatario.
Al di là di tale profilo, occorre considerare che l’attività  svolta da -OMISSIS-a favore della Stazione appaltante non nè un’attività  di centralizzazione della committenza (in termini di acquisizione di beni o servizi destinati alla stazione appaltante ovvero di aggiudicazione di contratti o conclusione di accordi quadro alla stessa destinati), nè un’attività  di committenza ausiliaria di gestione della procedura di gara in nome per conto dell’Amministrazione (attività  riservata alle centrali di committenza ai sensi dell’art. 39, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), ma una generica attività  di committenza ausiliaria consistente nella assistenza e nella collaborazione alla gestione della procedura che resta comunque imputabile alla medesima stazione appaltante.
Poichè la -OMISSIS- non svolge un’attività  di centralizzazione delle committenze e non presta quindi le attività  di committenza ausiliarie unitamente a questa, l’affidamento diretto di queste ultime alla citata società  non può essere inquadrato nell’ambito dell’art. 39, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, bensì nell’ambito del comma 2 del medesimo articolo, con la conseguenza che l’Amministrazione avrebbe dovuto provvedere all’affidamento “mediante lo svolgimento delle procedure di cui al presente codice”, configurandosi quale affidamento a prestatore di servizi in materia di appalti ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. s), del già  citato d.lgs. n. 50/2016.
A ben vedere però, nel caso di specie, il corrispettivo dell’affidamento pari a euro 29.056,10, oltre IVA, e si colloca ben al di sotto del limite di importo di euro 40.000,00 entro cui il medesimo decreto consente l’affidamento diretto della commessa.
Infatti l’articolo 36, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità  di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità : a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.
Anche le Linee guida -OMISSIS-n. 4 relative alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” considerano semplicemente una best practice “il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”, con la conseguenza che nel caso di affidamento di importo inferiore a euro 40.000 ben può la stazione appaltante procedere all’individuazione diretta dell’operatore economico a cui affidare il servizio, prescindendo dal confronto competitivo formale o informale.
Diventa di conseguenza irrilevante la natura di centrale di committenza dell’-OMISSIS-consortile e la sua stessa natura di società  in house, ben potendosi giustificare l’affidamento diretto alla luce degli artt. 39, comma 2, e 36, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016, in considerazione del suo importo.
Resta inoltre indimostrato il frazionamento degli affidamenti che viene rappresentato dalla stessa ricorrente come potenziale. Non risultano infatti agli atti ripetuti affidamenti nei confronti dello stesso soggetto e per lo stesso servizio da parte della stessa stazione appaltante, complessivamente di importo superiore alla soglia europea in relazione a un orizzonte temporale ragionevole, elusivi dell’applicazione della disciplina di riferimento che impone, in ragione dell’importo dell’affidamento, l’apertura dello stesso al confronto competitivo; occorre peraltro considerare che la stessa -OMISSIS- rileva di aver ricevuto dal medesimo Comune affidamenti della specie per un importo di euro 46.000 in 8 anni, dato non smentito dalla ricorrente e in grado di evidenziare il carattere saltuario di tali affidamenti, contenuti per numero e per importo (considerato il meccanismo di remunerazione sopra descritto), pur in una certa continuità  dell’esigenza.
Non viene comunque lamentata altra violazione dei principi e delle regole applicabili anche agli affidamenti di importo inferiore a euro 40.000,00.
9. Ciò posto, possibile procedere all’esame del secondo motivo di ricorso che risulta invece fondato.
La determina a contrarre prevede che “il corrispettivo per tutte le attività  di committenza non escluse dal comma 2 bis dell’art. 41 del d.lgs. n. 50/2016, a carico dell’aggiudicatario [] pari a euro 20.000,00 + 0,56% su parte eccedente i 2 mln oltre IVA, pari a euro 29.056,10 oltre IVA … L’aggiudicatario si impegna al pagamento delle suddette somme a favore della centrale di committenza con la sottoscrizione, in sede di partecipazione, dell’atto unilaterale d’obbligo precedentemente trasmesso alla stessa a mezzo pec con firma digitale. La ricevuta di consegna attestante l’avvenuto invio dell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto dovà  essere allegata, in copia, all’offerta presentata entro i termini stabiliti dal bando”; la Stazione appaltante si obbliga “a non procedere alla stipula del contratto qualora l’aggiudicatario non abbia provveduto al pagamento del corrispettivo del servizio per le attività  di gara fornite in favore di -OMISSIS- & ovvero a recepire nello schema di contratto, l’obbligo per l’aggiudicatario di provvedere al pagamento del suddetto corrispettivo del servizio per le attività  di gara fornite a favore di -OMISSIS- autorizzando, nel caso in cui l’aggiudicatario non abbia già  provveduto al pagamento del corrispettivo & la Stazione appaltante a decurtare detto importo dal primo acconto dovuto all’aggiudicatario e provvedere alla liquidazione in favore di -OMISSIS-“.
Il par. 3.3.4. del disciplinare di gara prevede che “L’Operatore Economico – in caso di aggiudicazione – si obbliga a pagare alla Centrale di Committenza "-OMISSIS-", prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività  di gara non escluse dal comma 2 bis dell’art. 41 del d.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari a euro 20.000 + 0,56% su parte eccedente i 2 mln, oltre IVA, dell’importo complessivo posto a base di gara, euro 3.617.161,20 corrispondente a euro 29.056,10 oltre IVA. La presente obbligazione costituisce elemento essenziale dell’offerta. La stessa, a garanzia della validità  dell’offerta, dovà  essere prodotta all’interno del file della Documentazione Amministrativa utilizzando il modello "Allegato E – Atto Unilaterale d’Obbligo" e sottoscritta dal concorrente. Si evidenzia che l’obbligazione, essendo parte integrante dell’offerta economica, da considerarsi elemento essenziale dell’offerta presentata e pertanto, in mancanza della stessa, l’offerta saà  considerata irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016″. Analoga previsione contenuta nel bando di gara; di analogo tenore il contenuto del modello della dichiarazione unilaterale d’obbligo messo a disposizione dei concorrenti, che prevede altresì “tutti gli oneri derivanti dall’attuazione del presente atto restano a carico della scrivente che si impegna, altresì, ad accollarsi le eventuali spese, imposte e tasse conseguenti alla stipula del presente atto; contestualmente invoca a proprio favore i benefici fiscali vigenti”.
La documentazione di gara pone quindi a carico dell’aggiudicatario un onere economico non previsto da alcuna disposizione del d.lgs. n. 50/2016 nè da altra disposizione normativa e vietato dallo stesso art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016 che prevede il divieto “di porre a carico di concorrenti, nonchè dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58”.
Il citato art. 41, comma 2 bis, vietando di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (come comunemente fa la giurisprudenza – cfr. Consiglio di Stato n. 3173/2020, n. 6787/2020; Tar Puglia – Lecce n. 1664/2019; Tar Lombardia – Milano n. 240/2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all’art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
E’ possibile infatti valorizzare il riferimento all’art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 e riferire l’art. 41, comma 2 bis non genericamente agli oneri connessi “agli strumenti e ai dispositivi di trasmissione di ricezione elettronica delle offerte e di ricezione elettronica delle domande di partecipazione” di cui all’articolo 52, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, ma specificamente agli oneri relativi alle “piattaforme di cui all’art. 58” ovvero alle piattaforme telematiche di negoziazione, species dei primi come evidenziato dall’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina le ipotesi di malfunzionamento in caso di “presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione”. L’art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 fa infatti riferimento alle piattaforme telematiche di negoziazione che consentono la gestione automatizzata dell’intera procedura di gara. Il primo comma del citato art. 58 si riferisce alle “procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice”; il secondo comma ribadisce che “le stazioni appaltanti possono stabilire che l’aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un’unica offerta ovvero attraverso un’asta elettronica alle condizioni secondo le modalità  di cui all’articolo 56”; il quarto comma prevede che “il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale”; il settimo comma chiarisce che “conclusa la procedura di cui al comma 6 il sistema telematico produce in automatico la graduatoria”.
La ratio del divieto risiede nell’obiettivo di sterilizzare i costi relativi all’utilizzo di tali strumenti in capo ai concorrenti e all’aggiudicatario che ne risultano gli unici utilizzatori; accedendo a tali piattaforme i concorrenti possono presentare l’offerta e ottenerne la valutazione unitamente all’individuazione dell’aggiudicatario, senza alcun intervento della stazione appaltante. Questo utilizzo esclusivo potrebbe suggerire alla stessa stazione appaltante di addossare i costi relativi alla piattaforma ai concorrenti e all’aggiudicatario, quali unici utilizzatori e unici beneficiari del servizio reso dalla stessa, disincentivando così la partecipazione e l’utilizzo dello specifico strumento utile comunque all’efficientamento e alla rapidità  della procedura; tale effetto risulta invece neutralizzato dal divieto posto dall’art. 41, comma 2 bis, citato.
Così ricostruita la finalità  di fondo di tale disposizione, possibile estenderne l’applicazione, come fa normalmente la giurisprudenza, anche alle altre piattaforme telematiche che, utilizzate tanto dalla stazione appaltante per la gestione digitale della procedura tanto dai concorrenti per la presentazione digitale delle offerte, generano un costo che allo stesso modo non può essere posto a carico dei concorrenti nè dell’aggiudicatario in quanto in grado parimenti di incidere sulla partecipazione e sull’utilizzo delle medesime piattaforme, centrali per l’obiettivo della digitalizzazione delle procedura posto dal legislatore europeo e da quello nazionale.
La citata disposizione non consente dunque di imporre ai concorrenti e all’aggiudicatario i costi relativi alla gestione delle piattaforme telematiche ma non possibile ricavare a contrario la facoltà  della stazione appaltante di porre a carico del concorrente o dell’aggiudicatario il costo degli altri servizi di committenza ausiliari; alla luce della delineata ratio invece possibile trarre il divieto di addossare ai concorrenti o all’aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari in quanto servizi fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta.
E’ quest’ultima infatti che, quale beneficiaria del servizio volto a supportare la preparazione della procedura di gara rientrante nei suoi poteri e nelle sue responsabilità , deve sopportare l’onere del pagamento del corrispettivo di tali servizi.
La facoltà  della stazione appaltante di porre a carico dei concorrenti il costo dei citati servizi di committenza ausiliari non risulta peraltro prevista da alcuna disposizione di legge e si pone in contrasto con il citato art. 41, comma 2 bis.
Sussiste inoltre la violazione di tale norma anche sotto diverso profilo.
Non può dirsi infatti che la piattaforma telematica per la gestione della procedura di gara sia stata messa a disposizione della Stazione appaltante da parte dell’-OMISSIS- in maniera del tutto gratuita in quanto la Stazione appaltante, con la determina a contrarre, ha affidato alla società  consortile il complesso dei servizi di committenza ausiliari descritti, prevedendo per gli stessi un corrispettivo determinato globalmente in percentuale dell’importo posto a base di gara, senza fissare il corrispettivo relativo ai singoli servizi, salvo prevedere la gratuità  della piattaforma in relazione alla previsione di cui all’art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, unico corrispettivo specificato e posto uguale a zero.
Considerata l’unitarietà  dell’affidamento e l’unicità  del corrispettivo previsto naturale che lo stesso includa, seppur indirettamente, il costo della piattaforma telematica, formalmente gratuito al fine di non incorrere nel divieto di cui all’art. 41, comma 2 bis, ma sostanzialmente incluso nel costo complessivo degli altri servizi, con conseguente violazione della citata disposizione.
Infatti, considerato il tenore della determina a contrarre e della documentazione di gara, non risulta chiaramente quali siano gli altri servizi di committenza ausiliari, diversi dalla messa a disposizione della piattaforma telematica, prestati dalla società  consortile a favore della Stazione appaltante; l’elencazione prodotta in giudizio, a firma della stessa -OMISSIS-, non può ritenersi utile, in quanto tale documento non risulta allegato ad alcun atto della Stazione appaltante e non risulta pertanto da questa condiviso.
Inoltre, considerato che nè l’art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016 nè altra norma dell’ordinamento consente alla stazione appaltante di imporre all’aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari prestati a favore della prima, possibile rilevare il contrasto tra la clausola della documentazione di gara che impone ai concorrenti di assumere tale obbligazione e di produrre la relativa dichiarazione unilaterale d’obbligo e l’art. 83, comma 8, ultimo periodo del d.lgs. n. 50/2016, quale prescrizione prevista a pena di esclusione ma non contemplata da alcuna disposizione nè del citato decreto nè di altra legge.
Il bando e il disciplinare che impongono l’assunzione della citata obbligazione e la produzione della relativa dichiarazione le definiscono come “elemento essenziale dell’offerta”, considerando la medesima dichiarazione parte dell’offerta economica o comunque alla stessa collegata e facendo così discendere dalla mancata produzione della dichiarazione e dalla mancata assunzione dell’obbligo un effetto di irricevibilità  dell’offerta ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.
Tale disposizione individua in realtà  ipotesi di irregolarità  dell’offerta collegate al mancato rispetto della documentazione di gara, alla ritardata presentazione e al carattere anormalmente basso della stessa, ipotesi che comunque conducono all’esclusione del concorrente dalla procedura.
E’ evidente allora che con le previsioni denunciate la stazione appaltante abbia introdotto una causa di esclusione che, come sopra evidenziato, non prevista da alcuna disposizione nè del d.lgs. n. 50/2016 nè di altra norma primaria, colpita di conseguenza da illegittimità .
La clausola inoltre risulta comunque lesiva del principio di libera concorrenza di cui all’art. 30 del citato decreto in quanto in grado di alterare il funzionamento del meccanismo concorrenziale animato dalle imprese partecipanti alla procedura di gara.
Infatti la dichiarazione unilaterale d’obbligo che i concorrenti debbono produrre all’atto della partecipazione li impegna, secondo la determina a contrarre, a corrispondere all’-OMISSIS- la somma di euro 29.056,10, oltre IVA, in caso di aggiudicazione.
La valutazione dell’incidenza della clausola sulla competizione tra i concorrenti prescinde da quella relativa alla diretta e immediata lesività  della sfera giuridica degli stessi, destinata a concretizzarsi solo con l’aggiudicazione e la richiesta del pagamento della citata somma nei confronti dell’aggiudicatario; infatti non in discussione l’interesse all’impugnazione del bando da parte di uno dei concorrenti che lamenta l’imposizione di un onere di partecipazione non previsto, ma la violazione della disciplina in materia di contratti pubblici e la lesione del principio di libera concorrenza a seguito di un ricorso proposto dall’Autorità  di settore che, attivando la legittimazione straordinariamente attribuita dal legislatore, fa valere l’interesse generale al corretto svolgimento delle procedure di gara.
Con riferimento alla lesione del principio di concorrenza, occorre considerare che la citata clausola e la dichiarazione che i concorrenti sono obbligati a produrre inducono gli stessi a incorporare nell’offerta presentata il corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari posti a carico dell’aggiudicatario, in ragione della semplice partecipazione e in vista della possibile ed eventuale aggiudicazione, al fine di disporre in tal caso delle somme necessarie ad adempiere all’obbligazione assunta senza intaccare gli utili previsti.
Tale comportamento, naturalmente indotto dall’impostazione della procedura, riduce la possibilità  degli stessi concorrenti di formulare la propria proposta in maniera pienamente libera, incidendo sulla capacità  di elaborare una proposta tecnica ed economica che sia concretamente espressione di scelte imprenditoriali vincolate unicamente dalle esigenze tecniche della stazione appaltante, dalla base d’asta formulata e dalle convenienze dello stesso concorrente.
L’offerta formulata, di conseguenza, viene a configurarsi come espressione non libera e non piena della capacità  imprenditoriale del concorrente (ovvero della capacità  di individuare le soluzioni tecniche che maggiormente corrispondono alle esigenze della stazione appaltante, riducendone i costi e contenendo gli utili), dal momento che tale capacità  – e di conseguenza l’offerta che ne l’espressione – incontrano il vincolo derivante dal futuro onere posto a carico dell’aggiudicatario.
E’ pur vero che, come affermato ma non dimostrato dalla Stazione appaltante, la stessa può aver tenuto conto di tale costo nella formulazione della base d’asta, aumentandola proporzionalmente e offrendo omogeneamente a tutti i concorrenti “un margine di manovra” per la formulazione di un’offerta che, senza intaccare gli utili, tenga conto dell’ulteriore onere di gara ma anche vero che tale costo non separato (ad esempio al pari degli oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso) dalla base d’asta e sottratto alla competizione dei concorrenti.
Ciò favorisce comportamenti opportunistici in quanto ben possibile che:
– alcuni concorrenti, considerando che il citato onere economico non un onere attuale ma futuro e posto a carico del solo aggiudicatario e ritenendo poco probabile l’aggiudicazione, non tengano conto del citato costo al fine di formulare un’offerta competitiva e aumentare le ridotte chance di aggiudicazione, facendo leva altresì sulla formulazione della documentazione di gara che non preclude chiaramente la stipula in caso di mancato pagamento nonchè sulla possibile nullità  della clausola. Ciò consentirebbe agli stessi di prevalere sui concorrenti che, basandosi sul tenore letterale della dichiarazione unilaterale d’obbligo e facendo affidamento sulle clausole di gara così come formulate, hanno invece tenuto conto del citato costo e formulato un’offerta meno competitiva;
– i concorrenti non includano il citato costo nell’offerta, con conseguente riduzione o azzeramento degli utili in fase di esecuzione qualora tale omissione non venga rilevata in sede di verifica di anomalia, considerato che tale costo, specifico della presente procedura, non viene segnalato nell’ambito della sezione del disciplinare relativa a tale verifica.
In sintesi, i concorrenti, non sopportando immediatamente l’onere in questione (a cui pur si sono obbligati in caso di aggiudicazione), potrebbero formulare offerte esplorative che non includono il citato costo e che risultano pertanto particolarmente competitive ma in realtà  elusive della previsione di gara.
E’ infine possibile evidenziare un ulteriore profilo di lesione del principio di concorrenza in relazione all’inclusione, nell’ambito della base d’asta, di un costo (quello relativo ai servizi committenza ausiliari) che risulta incomprimibile a differenza degli altri costi di cui la stazione appaltante tiene conto ai fini della determinazione della base d’asta stessa, costi questi ultimi che sono invece modulabili o comunque gestibili (come lo stesso costo del lavoro) in relazione alla capacità  dell’impresa di contenere i costi dei fattori produttivi o di organizzare in modo efficiente l’attività , con la conseguenza che una parte della base d’asta totalmente sottratta alla competizione dei concorrenti.
Tali profili risultano ancora più rilevanti con riferimento al contratto oggetto della presente procedura. Il contratto di concessione infatti si caratterizza per il rischio operativo gravante sul concessionario nella gestione dell’opera o del servizio ovvero per la fluttuazione della domanda e/o dell’offerta che rendono incerto il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti. In tale contesto l’equilibrio che caratterizza il contratto ben può essere alterato dalla sopportazione immediata e certa di un costo che non comunque qualificabile come investimento (in quanto non diretto a generare future entrate) e che può essere recuperato solo mediante ricavi di gestione di per sè futuri e incerti; ciò tende a scoraggiare la partecipazione, soprattutto laddove, come spesso accade, gli utili attesi siano particolarmente contenuti.
In ogni caso il meccanismo previsto nella presente procedura determina il trasferimento a carico di concorrenti del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante che risulta unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza che alcun vantaggio nè diretto nè indiretto ne derivi agli stessi concorrenti o all’aggiudicatario; il costo dei citati servizi ricade quindi su quest’ultimo senza che ne sia certa la traslazione sulla Stazione appaltante.
Le obbligazioni poste a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario, poi, non possono essere neppure ricondotte all’art. 16 bis del R.D. n. 2440/1923 riferito alle spese di stipula del contratto ovvero alle “spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti” e alle “spese di registrazione dei contratti, in conformità  del disposto dell’articolo 55 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 634, sull’imposta di registro” (cfr. sul punto Tar Lombardia – Milano n. 240/2020 e Consiglio di Stato n. 6787/2020). Alla citata disposizione possono essere ricondotte le sole spese più strettamente legate alla stipula del contratto, ma non i costi inerenti a specifici servizi richiesti dalla stazione appaltante e resi a favore della stessa in relazione alla procedura di gara.
Per le stesse ragioni tali obbligazioni non possono essere ricondotte neppure alle “spese generali comprese nel prezzo dei lavori e perciò a carico dell’esecutore”, in particolare alle “spese di contratto ed accessorie” di cui all’art. -OMISSIS-, comma 4, lett. a), del d.P.R. n. 207/2010.
Destituito di fondamento altresì il tentativo di giustificare le disposizioni della documentazione di gara alla luce dell’art. 106, comma 1, lett. a), e comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, che riguardano le modifiche contrattuali in corso di esecuzione e non il recupero degli oneri posti a carico dell’aggiudicatario.
10. In conclusione il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra esposti, con conseguente annullamento della determina a contrarre e della documentazione di gara nella parte in cui impongono ai concorrenti di assumere l’obbligo di corrispondere, in caso di aggiudicazione, all’-OMISSIS- il corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari resi a favore della Stazione appaltante e all’aggiudicatario di corrispondere tale corrispettivo.
-OMISSIS-. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, preliminarmente disposta la modifica del rito, dal rito ordinario al rito di cui all’art. 120 c.p.a., lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna il -OMISSIS- e l’-OMISSIS- al pagamento delle spese processuali in favore dell’Autorità  ricorrente, liquidate per ciascuno di essi in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge e alla refusione del contributo unificato se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare persone ed enti.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati (collegati da remoto tramite “Microsoft Teams“):
Leonardo Pasanisi, Presidente
Pierangelo Sorrentino, Referendario
Raffaele Esposito, Referendario, Estensore.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9 dell’Adunanza plenaria del 2019, proposto da Elisa Gabriella O. e da Sebastiano S., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocato Romina R., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32;
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, Regione Siciliana – Assessorato Regionale della Salute, in persona del Presidente dell’Assemblea Regionale pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanisetta, non costituita in giudizio; Presidenza Regione Siciliana, non costituita in giudizio; Assessorato Regionale della Salute, non costituita in giudizio; Comune di Gela, non costituito in giudizio;
nei confronti
Antonella Petrina, non costituita in giudizio; Rosa Scarfone, non costituita in giudizio; Ordine Provinciale dei Farmacisti di Caltanisetta, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 2477 del 27 novembre 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, sez. III, resa tra le parti, in seguito alla rimessione all’Adunanza plenaria da parte del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana con l’ordinanza n. 759 del 19 agosto 2019 – concorso per l’assegnazione di 222 sedi farmaceutiche – mancato riconoscimento della titolarità  e dell’autorizzazione all’apertura della farmacia n. 21 di Gela.
 
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’appellata Regione Siciliana – Assessorato Regionale della Salute;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per gli odierni appellanti, Elisa Gabriella O. e Sebastiano Caminaci, l’Avvocato Romina R. e per le pubbliche amministrazioni appellate, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Avvocato dello Stato Sclafani;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Gli odierni appellanti, Elisa Gabriella O. e Sebastiano S., hanno preso parte in forma associata alla procedura concorsuale di 222 sedi farmaceutiche bandita, ai sensi dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, dalla Regione Siciliana con il decreto n. 2782 del 24 dicembre 2012.
1.1. L’art. 4 del bando, per quanto rileva in questa sede, ha previsto che «ciascun candidato può partecipare al concorso in non pìù di due Regioni o Province autonome» e che «al totale di due concorsi concorre sia la partecipazione in forma singola che associata».
1.2. Essi si sono collocati al 126° posto in graduatoria e sono risultati perciò assegnatari della sede n. 21 sita in Gela, rinviando il decreto dell’Assessorato del 22 gennaio 2018, quanto al riconoscimento della titolarità  e all’autorizzazione all’apertura della relativa farmacia, ad un provvedimento da adottarsi, da parte dell’Azienda sanitaria territorialmente competente, previa acquisizione delle necessarie attestazioni e dichiarazioni relative anche ad eventuali cause di incompatibilità .
1.3. Senonchè, con la deliberazione n. 1404 del 13 settembre 2018, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, nel richiamare le direttive impartite dall’Assessorato regionale della salute con il decreto n. 99 del 2018, ha dichiarato “improcedibile” la domanda di riconoscimento della titolarità  e dell’autorizzazione all’apertura della farmacia n. 21 di Gela, poichè ha ravvisato una causa di incompatibilità  per essere i ricorrenti già titolari di una farmacia nella Regione Lombardia.
1.4. Gli odierni appellanti hanno infatti preso parte anche alla procedura concorsuale per l’assegnazione di 343 sedi farmaceutiche, bandita da tale Regione, e si sono utilmente collocati in graduatoria, ottenendo la sede n. 7 del Comune di Mariano Comense.
2. Avverso tale provvedimento e tutti gli atti presupposti e conseguenti – il bando, il decreto del Dirigente Generale n. 99 del 2018, la nota prot. n. 61 del 26 gennaio 2018 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta – gli odierni appellanti hanno proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, e ne hanno chiesto, previa sospensione, l’annullamento.
2.1. Essi hanno proposto un unico articolato motivo, incentrato sulla violazione dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, degli artt. 11 e 12 della l. n. 475 del 1968, dell’art. 11 del d.l. n. 12 del 2012, degli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991, dell’art. 7, comma 4-quater, del d.l. n. 192 del 2014, del d.l. n. 223 del 2006, dell’art. 1, commi 157 e 158, della l. n. 124 del 2017, del d.P.R. n. 445 del 2000, dell’art. 18 della L.R. n. 33 del 1994, degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, sulla violazione di legge per contrasto con l’art. 39 del T.U.E., sulla violazione del bando di concorso, sull’eccesso di potere anche per carenza di motivazione, sul difetto di istruttoria, sull’irragionevolezza, sull’illogicità , sull’incongruenza, sull’ingiustizia grave e manifesta, sulla violazione del principio di imparzialità  e razionalità , sulla violazione degli artt. 1, 3, 4, 32, 36, 41 e 97 Cost.
2.1.1. Gli originari ricorrenti hanno sostenuto e continuano a sostenere, anche nel presente grado di appello, la tesi secondo cui ai farmacisti che concorrono per la gestione associata di due farmacie in due regioni diverse non sia precluso nè dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 nè da altra disposizione la possibilità  di conseguire entrambe le sedi, perchè la legislazione vigente, dopo la riforma recata dalla l. n. 124 del 2017, Legge annuale per il mercato e la concorrenza, consente alle società , di persone e ora anche di capitali, di cui siano soci due farmacisti, di essere titolari di due o pìù farmacie sul territorio nazionale, con il limite del 20% delle farmacie esistenti nel territorio della stessa regione o provincia autonoma, previsto dall’art. 1, comma 158, della stessa l. n. 124 del 2017.
2.2. Si è costituta nel primo grado del giudizio l’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, eccependo preliminarmente il proprio difetto di legittimazione passiva e contestando, nel merito, le argomentazioni dei ricorrenti.
2.3. Le altre amministrazioni resistenti, costituitesi nel primo grado del giudizio tramite l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, hanno chiesto anche esse la reiezione del ricorso.
2.4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, con la sentenza n. 2477 del 27 novembre 2018 resa in forma semplificata tra le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha respinto il ricorso e ha condannato i ricorrenti a rifondere le spese di lite nei confronti delle pubbliche amministrazioni costituitesi.
2.5. Ad avviso del Tribunale, il riferimento alla gestione associata contemplato dal soprarichiamato comma 7 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 non è teso a delineare un distinto soggetto giuridico rispetto ai singoli farmacisti che rimangono contitolari dei requisiti soggettivi necessari allo svolgimento dell’attività  professionale e soggetti alle incompatibilità  previste dall’ordinamento.
2.5.1. Il legislatore del 2012, nel richiamare la gestione associata, non avrebbe sicuramente inteso riferirsi alle associazioni previste dall’art. 36 c.c. in ragione:
a) della connaturata immanenza dello scopo di lucro nell’attività  farmaceutica;
b) della specifica regola, contemplata al comma 7 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, con cui si è prescritta la gestione paritaria tra tutti gli associati, cui consegue implicitamente la comune volontà  di ripartire gli utili tra gli stessi, stante il divieto di cui all’art. 2265 c.c. e non potendosi ipotizzare, per puntuale dettato legislativo, forme di collaborazione afferenti a rapporti di lavoro subordinato o comunque privi di poteri gestori paritari.
2.5.2. Tali osservazioni implicherebbero indubbiamente, secondo il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, la riconducibilità  della gestione associata nell’alveo del modello societario (Cass. civ., sez. I, 8 marzo 2013, n. 5863).
2.6. Ciò apparirebbe perfettamente coerente con il disposto dell’art. 7, comma 1, della legge 8 novembre 1991, n. 362, secondo cui le farmacie private sono in gestione societaria «quando la titolarità  è condivisa tra pìù farmacisti iscritti all’albo con i requisiti di idoneità , che a tal fine costituiscono una società  di persone (società  in nome collettivo e società  in accomandita semplice)», come questo Consiglio di Stato ha rilevato nel parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 6, reso dalla Commissione speciale.
2.7. Sussisterebbe, pertanto, l’incompatibilità  di cui all’art. 8, comma 1, lett. b) della l n. 362 del 1991, secondo cui la partecipazione alle società , qualunque sia il ruolo assunto dal singolo socio, è incompatibile con la posizione di titolare di altra farmacia, laddove la titolarità  può essere sia individuale sia condivisa (cfr. Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 41).
2.7.1. La Commissione speciale di questo Consiglio di Stato, ha ricordato ancora la sentenza di primo grado, ha chiarito come la formulazione del citato art. 8, comma 1, lett. b), della legge n. 362 del 1991 impedisca al singolo titolare o a quello in forma collettiva (rectius societaria), di essere titolare – in forma individuale o associata – gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia.
2.7.2. Incompatibilità  che questo stesso Consiglio di Stato, in sede consultiva, avrebbe ritenuto applicabile anche nell’ipotesi di mero socio finanziatore (cfr. Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 41.5).
2.7.3. In altre parole, ha ritenuto ancora il giudice di prime cure, la forma attraverso la quale dei farmacisti possono gestire la relativa attività  economica in forma collettiva è quella della società  di persone cui, per i partecipanti ai bandi straordinari ai sensi del d.l. n. 1 del 2012, si aggiunge un ulteriore requisito: la paritetica condivisione dei poteri gestori cui inferisce la condivisa contitolarità  della farmacia, sicchè in capo a tutti i contitolari vige il divieto di ulteriore titolarità  contemplato dal citato art. 8.
2.7.4. Tale modello non costituirebbe un tertium genus di titolarità , così¬ come affermato dai ricorrenti in prime cure, ma ha costituito logico corollario della gestione societaria dell’attività  farmaceutica in cui la titolarità  dell’esercizio di farmacia privata è inscindibilmente concentrato in capo a tutti i soci-farmacisti (cfr. Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 5.3).
2.7.5. Nè tale divieto può ritenersi abrogato, come hanno sostenuto gli odierni appellanti nel ricorso di prime cure, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 158, della legge n. 124 del 2017, il quale stabilisce che «i soggetti di cui al comma 1 dell’art. 7 della legge 8 novembre 1991 n. 362, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non pìù del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma».
2.7.6. La Commissione speciale di questo Consiglio di Stato avrebbe infatti precisato come «le due discipline, quella di cui all’art 11 d.l. n. 1/2012 e quella di cui all’art. 7, c. 1, l. n. 362/1991 (come novellata dalla l. n. 124/2017), operino su piani differenti», perchè la prima riguarderebbe l’acquisto originario – per concorso – della titolarità  della farmacia, fenomeno che tradizionalmente e necessariamente presuppone la personalità  fisica (i farmacisti sono professionisti, iscritti all’Ordine) e che, pertanto, richiede i requisiti ad essa collegati (ad es. laurea, iscrizione all’albo dei farmacisti, idoneità  in un precedente concorso), mentre la seconda disciplina citata «si occuperebbe delle successive vicende della titolarità  della farmacia, consentendone, per l’appunto, l’acquisto anche da parte di società , sia di persone che di capitali» (cfr. Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 24).
2.8. Trattandosi, inoltre, di incompatibilità  previste per legge, sarebbe irrilevante, ad avviso del primo giudice, che le stesse siano state espressamente previste nel bando, operando, in tale ipotesi, l’istituto dell’eterointegrazione (Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
2.9. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, ha per queste ragioni respinto il ricorso degli odierni appellanti.
3. Avverso tale sentenza gli interessati hanno proposto appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.
3.1. Essi, con un unico motivo di censura (pp. 5-23 del ricorso) articolato in ulteriori distinte sottocensure, hanno lamentato l’erroneità  della sentenza impugnata, chiedendone, previa sospensione dell’esecutività , la riforma.
3.2. Gli appellanti hanno dedotto la violazione dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, degli artt. 11 e 12 della l. n. 475 del 1968, dell’art. 11 del d.l. n. 12 del 2012, degli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991, dell’art. 7, comma 4-quater, del d.l. n. 192 del 2014, del d.l. n. 223 del 2006, dell’art. 1, commi 157 e 158, della l. n. 124 del 2017, del d.P.R. n. 445 del 2000, dell’art. 18 della L.R. n. 33 del 1994, degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, la violazione di legge per contrasto con l’art. 39 del T.U.E., la violazione del bando di concorso, l’eccesso di potere anche per carenza di motivazione, il difetto di istruttoria, l’irragionevolezza, l’illogicità , l’incongruenza, l’ingiustizia grave e manifesta, la violazione del principio di imparzialità  e razionalità , la violazione degli artt. 1, 3, 4, 32, 36, 41 e 97 Cost.
3.3. Gli appellanti hanno sostenuto che dalle disposizioni degli artt. 112 del R.D. n. 1265 del 1934 e dell’art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991 non si desume alcun divieto, per un socio di una società  farmaceutica, di essere socio anche di altra società  farmaceutica e, quindi, di essere titolare di pìù farmacie, ma si desume solo il divieto, di cui all’art. 8 citato, che impedirebbe al titolare individuale di essere contestualmente anche socio di altra farmacia.
3.4. E una tale limitazione, rammentano gli appellanti, troverebbe fondamento nelle ragioni esplicitate da una ormai consolidata giurisprudenza, secondo cui il farmacista singolo non potrebbe essere onnipresente e prestare il servizio in maniera adeguata (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336, richiamata anche nel citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 di questo Consiglio di Stato).
3.5. Ma tale principio deve necessariamente trovare un contemperamento, come difatti prevede l’ultima parte del comma 2 dell’art. 7 della l. n. 362 del 1991, quanto alle società  di capitali, soprattutto in seguito alle modifiche introdotte con la l. n. 124 del 2017, dove i soci possono essere molteplici e il direttore della farmacia può essere uno dei soci o anche un soggetto diverso.
3.6. Dalla disamina della attuale normativa, in seguito alle modifiche apportate dalla l. n. 124 del 2017, emerge, secondo gli appellanti, che non vi sarebbero disposizioni di legge che vietano alle società  di essere titolari di pìù farmacie nè ai farmacisti di essere soci in pìù di una società  titolare di farmacie.
3.7. Ebbene, fatta questa premessa, gli odierni appellanti hanno sostenuto che i bandi dei concorsi straordinari per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, pìù o meno uguali in tutte le regioni, prevedevano la possibilità , per i candidati partecipanti in forma singola o associata, di concorrere a non pìù di due regioni.
3.8. Detti bandi, perà², non avrebbero previsto in nessun modo che, laddove i concorrenti che avessero partecipato in forma associata e fossero risultati vincitori in entrambi i concorsi, sarebbero stati costretti a scegliere una sola sede nè una analoga previsione sarebbe contenuta nelle norme di legge vigenti poichè, mentre la necessità  di scelta deve considerarsi evidente per i farmacisti tenuto conto del disposto dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, ciò non potrebbe valere per i farmacisti in forma associata, stante la possibilità , ora espressamente riconosciuta, di essere soci di una società  titolare di pìù farmacie, con il limite del 20%.
3.9. La gestione associata sarebbe riconducibile, ad avviso degli appellanti, nel modello societario, come ha ritenuto il primo giudice con un inquadramento sistematico dell’istituto, che gli appellanti mostrano sul punto di condividere, mentre essi contestano l’argomentazione della sentenza impugnata, secondo cui la gestione associata non costituirebbe un soggetto diverso dai singoli farmacisti che la compongono.
3.10. Sarebbe invece inevitabile, essi deducono, che i soggetti che hanno partecipato in forma associata al concorso siano un soggetto giuridicamente distino rispetto alla società  da questi costituita ai fini della gestione della farmacia e, in secondo luogo, una volta costituita la società , non vi potrebbe essere alcuna preclusione al rilascio della titolarità  della farmacia in capo alla società , perchè il regime delle incompatibilità  è diverso per i titolari singoli e per la società .
3.11. L’errore che il primo giudice commette, deducono gli appellanti (p. 12 del ricorso), sarebbe quello di «equiparare la titolarità  del farmacista individuale a quella della società [&] proprio per l’effetto che detta equiparazione comportava, ossia l’applicazione della incompatibilità  dei titolari individuali anche alle società».
4. Movendo da tale presupposto, dunque, gli odierni appellanti contestano anche l’interpretazione del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, nella parte in cui sostiene che il regime della incompatibilità , di cui all’art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991, si applichi anche ai soci e alla società , di persone o di capitali, titolari di farmacia, richiamandosi anche a quanto questo Consiglio di Stato ha affermato nel parere n. 69 del 3 gennaio 2018.
4.1. Gli appellanti sottopongono a serrata critica l’avviso espresso dalla Commissione speciale di questo Consiglio nel § 41 del citato parere (pp. 13-18 del ricorso), che contrasterebbe nettamente con l’evoluzione normativa in materia, che consente alle società , di persone o di capitali, di essere titolari di pìù farmacie e non vieta al farmacista, che non sia titolare individuale di una farmacia, di essere titolare di pìù farmacie e hanno chiesto al Consiglio di giustizia della Regione Siciliana, in estremo subordine, di rimettere la questione all’Adunanza plenaria e/o alla Corte di Giustizia (pp. 22-23 del ricorso).
4.2. Essi, infine, censurano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, anche nella parte in cui assume che l’unica forma di gestione associata consentita dalla normativa in vigore sarebbe quella delle società  di persone e non già anche di capitali (pp. 18-19 del ricorso) nonchè nella parte in cui il primo giudice avrebbe affermato che non era necessaria l’espressa previsione di esclusione, nel bando, ignorando peraltro come le diverse regioni si siano comportate molto diversamente in riferimento all’applicazione del regime delle incompatibilità , previste dalla legge, e si siano verificati casi nei quali i farmacisti in gestione associata abbiano ottenuto l’assegnazione di due sedi in distinte regioni.
5. Si è costituito avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana l’Assessorato regionale della salute, replicando con una articolata memoria, e ha sottolineato come la funzione pro-concorrenziale dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 riposi essenzialmente sulla possibilità  di sommare i titoli dei singoli partecipanti al concorso, mentre la gestione in forma associata sarebbe comunque da imputare direttamente alle persone fisiche dei farmacisti, il che giustificherebbe l’applicazione nei loro confronti del regime di incompatibilità , senza che possa invocarsi la l. n. 124 del 2017, che ha abolito una serie di limiti alla multititolarità , poichè successiva all’indizione del concorso.
5.1. Si è costituita, altresì¬, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, replicando anche essa con articolata memoria, nel senso della sussistenza dell’incompatibilità  a gestire pìù di una farmacia e della necessità , pertanto, di operare una scelta.
6. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, dopo aver rinviato al merito l’esame della domanda cautelare, ha disposto attività  istruttoria con l’ordinanza n. 277/2019, al fine di acquisire dal Ministero della Salute elementi di conoscenza sulle modalità  di attuazione, da parte delle diverse Regioni, dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012.
7. Il Ministero della Salute, con la nota prot. n. 18752 del 3 aprile 2019, ha ottemperato alla richiesta istruttoria e ha richiesto agli assessorati alla sanità  delle Regioni e delle Province Autonome di Trento e di Bolzano di voler far conoscere la posizione assunta nei confronti dei vincitori in forma associata al concorso in parola che risultino già vincitori della medesima procedura concorsuale presso altra regione e, per questo, già titolari di farmacia.
8. Con la successiva nota prot. n. 26264 del 7 maggio 2019 il Ministero della Salute, nel ribadire come, a suo avviso, operi il divieto di cumulo previsto dall’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, ha allegato le risposte delle varie Regioni e Province Autonome, ad eccezione dell’Umbria e delle Marche, che non hanno fatto pervenire alcuna comunicazione.
9. Con l’ordinanza n. 759 del 19 agosto 2019 il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha rimesso l’esame delle delicate questioni, oggetto del giudizio, all’esame di questa Adunanza plenaria.
10. Il Consiglio di giustizia amministrativa ha premesso come il regime autorizzatorio, che regola l’apertura e l’esercizio delle farmacie, sia stato a lungo sottoposto ad una disciplina, risalente agli anni trenta del secolo scorso, che vietava il cumulo delle autorizzazioni, come anche la loro cessione o il loro trasferimento (art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934).
10.1. L’autorizzazione, un tempo riferita unicamente alle persone fisiche, secondo un modello personalistico della professione liberale, in epoca pìù recente è stata ammessa anche nei confronti di società : dapprima a beneficio di società  di persone e cooperative, con la l. 362/1991, ammettendosi poi, già con il d.l. n. 223 del 2006 (art. 5, comma 6), che il farmacista potesse essere socio anche in pìù di una di esse e, da ultimo, con la l. n. 124 del 2017 anche a società  di capitali, che possono ora essere titolari di un numero illimitato di farmacie, fatto salvo il solo limite del 20% delle farmacie presenti nella stessa regione o provincia autonoma (v. art. 7 della l. n. 362 del 1991, a seguito dell’abrogazione dei commi dal 4-bis al 7 disposta dalla ricordata l. n. 124 del 2017).
10.2. Lungo questa evoluzione normativa del settore della distribuzione farmaceutica, che riflette mutamenti non meno noti avvenuti da tempo in seno alla società  e nel mondo economico, che ha dato corso a ripetute segnalazioni e sollecitazioni dell’AGCM (sin dalla segnalazione del 1998 – AS 144) e che deve fare i conti con un modello (pìù) imprenditoriale (e pìù aperto) nella gestione delle farmacie, funzionale anche (almeno in teoria) ad accrescere l’offerta per gli utenti del servizio, si colloca la disciplina di cui all’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 preordinata – stando anche alla stessa rubrica dell’articolo – al “Potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica” e, per come recita l’incipit, “a favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti“.
10.3. Intervenendo sulla disciplina degli anni ’60 del secolo scorso, che era nel segno della programmazione e del contingentamento del numero delle farmacie presenti sul territorio nazionale, le disposizioni del 2012 hanno previsto l’aumento delle sedi, incrementandone il numero, e, per la copertura delle nuove sedi, come anche di quelle vacanti, l’avvio di un concorso straordinario per soli titoli.
10.4. Per quanto pìù rileva in questa sede, osserva ancora il giudice rimettente, l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 dispone inoltre, al comma 5, che «ciascun candidato può partecipare al concorso per l’assegnazione di farmacia in non pìù di due regioni o province autonome» e, al comma 7, che «ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti [&]», con la precisazione che «ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità  della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità ».
11. Il giudice rimettente ha aggiunto, essendo non meno rilevante ai fini del decidere, come l’art. 11 non rechi alcuna previsione concernente un’eventuale incompatibilità  tra l’assegnazione nell’una e nell’altra Regione o Provincia autonoma e non chiarisca, a suo avviso, cosa debba intendersi per “gestione associata” della farmacia.
11.1. Il tema della “gestione associata” o in “forma associata” è pertinente nella misura in cui gli odierni appellanti hanno sempre allegato, in termini peraltro abbastanza assertivi, di avere partecipato in tale veste al concorso in questione, sia per la Sicilia che per la Lombardia.
11.2. Tale circostanza è riconosciuta dalla Azienda Sanitaria di Caltanissetta, nelle proprie difese, senza ulteriormente indagarne i contorni e le implicazioni; mentre è oggetto di una riflessione pìù attenta da parte dell’Avvocatura Generale dello Stato che, nella propria memoria, ha cura di affermare come la gestione in forma associata sarebbe da imputare comunque direttamente alle persone fisiche.
11.3. Di contro, si è osservato ancora nell’ordinanza di rimessione, la premessa dalla quale muove il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, nella sentenza qui appellata, parrebbe differente, se non proprio antitetica, laddove sembra assimilare la gestione associata piuttosto al modello societario, per poi ricavarne, ad ogni modo, l’incompatibilità  (che è) dettata dall’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 362 del 1991, per cui la partecipazione a società  che gestiscono una farmacia è incompatibile con la posizione di titolare di altra farmacia.
11.4. L’Avvocatura Generale dello Stato e il Tribunale amministrativo giungono alla stessa conclusione, nel segno di una regola legale di incompatibilità  che integrerebbe ab externo il bando, sebbene procedendo da premesse e seguendo ragionamenti diversi.
11.5. La prima perchè risolve la gestione associata in una sorta di sommatoria dei titoli, che non farebbe sorgere un nuovo soggetto e, quindi, venir meno la natura di persona fisica del singolo farmacista, cui si applicherebbe logicamente il divieto del 1934.
11.6. Il secondo in quanto, dopo aver ricondotto la gestione associata (invece) al modello societario, vi scorge comunque un’incompatibilità  sulla base di una lettura biunivoca, se non circolare, dell’art. 8, comma 1, lett. b), che troverebbe conforto nel parere n. 69 del 2018, sub§ 41, del Consiglio di Stato.
12. In questo contesto e in questo giudizio, osserva ancora l’ordinanza di rimessione, la difesa degli appellanti è volta per lo pìù a confutare che esista una regola legale di incompatibilità : attraverso una interpretazione sia letterale che per così¬ dire teleologica della disciplina del 2012, nel solco di una evoluzione normativa che avrebbe registrato, nel tempo, il progressivo superamento dei vincoli nella gestione non individuale delle farmacie; vincoli, o meglio, incompatibilità , che rimarrebbero perಠper il farmacista (ove agisca come) singolo ovvero come persona fisica, stante il disposto dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934.
12.1. L’intero ragionamento muove dalla premessa che la gestione (in forma) associata sia altro da quella individuale, e che sia piuttosto da assimilare a quella in forma societaria, per poi criticare l’applicazione che il giudice di primo grado ha fatto dell’art. 8, comma 1, lett. b) della legge n. 362 del 1991.
12.2. Nell’ordinanza di rimessione il Consiglio rileva come il primo problema sia proprio quello di decifrare cosa l’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012 intenda prevedendo che (gli interessati possono) concorrere in forma associata.
12.3. Se la dimensione associativa si esaurisca nel solo mettere in comune, sommandoli, i titoli posseduti, quindi in una logica per lo pìù contrattuale che parrebbe ricordare – (si intende) mutatis mutandis – il fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese tra operatori economici nelle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici oppure se schiuda l’orizzonte ad una figura soggettiva autonoma rispetto al singolo, e se e quanto assimilabile alle società  del libro V del codice civile.
12.4. Il nodo da sciogliere parrebbe rilevante soprattutto ove si accolga la prima delle due alternative, riducendo la forma associata ad una aggregazione di titoli nell’ambito di una titolarità  che resterebbe individuale e che, quindi, dovrebbe fare i conti con le regole di incompatibilità  che ancor oggi valgono per i singoli farmacisti.
12.5. Rilevante ma non per questo anche per forza (da solo) determinante – si osserva – nella misura in cui lo stesso rapporto tra la disciplina generale, sopra ricordata, e quella speciale, costituita dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, non è un dato scontato, potendosi sostenere che l’intervento del 2012 abbia inteso, anche per i farmacisti in forma individuale, aprire una prima breccia nella cittadella eretta attorno allo “storico” divieto di cumulabilità  o di multititolarità  delle farmacie.
12.6. Accogliendo e seguendo la seconda delle alternative sopra tracciate, equiparando la gestione associata al modello societario di cui alla l. n. 362 del 1991, direzione percorsa ad esempio dalla Regione Lombardia come emerge dall’istruttoria condotta, le ragioni a sostegno di una incompatibilità  parrebbero pìù deboli ancora, in assenza di qualunque indicazione testuale in tal senso, mancante nella legge come nel bando di concorso, e a fronte di una evoluzione normativa che si è già ricordata.
12.7. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana non ignora come le prime applicazioni giurisprudenziali registrino, tuttavia, un indirizzo che è nel segno della perdurante incompatibilità  e di cui sono espressione, in particolare, la sentenza n. 2720 del 2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, e, in termini pìù generali e meno centrati sul problema qui in esame, questo Consiglio di Stato nel parere n. 69 del 3 gennaio 2018, reso dall’apposita Commissione speciale.
13. A fronte di quanto prospettato dagli appellanti, in ordine all’esistenza di una prassi amministrativa che avrebbe contraddetto tale indirizzo o, per meglio dire, lo avrebbe confinato all’interno un numero limitato di Regioni favorevoli alla regola di incompatibilità , l’esito dell’istruttoria avrebbe rivelato un quadro pìù articolato ancora.
13.1. Un quadro nel quale la posizione sposata dalla Regione Siciliana appare obiettivamente (ad oggi) maggioritaria tra le altre Regioni italiane e dove, accanto ad un certo numero di Regioni che non hanno offerto una risposta definit(iv)a o che potrebbero non avere ancora incontrato un simile problema (o delle quale il Ministero potrebbe non essere stato in grado di raccogliere l’esatto punto di vista), si staglia la posizione della Regione Lombardia che è invece chiaramente favorevole alla cumulabilità  (si intende limitata a due sole Regioni o Province autonome), ricavando dalla previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 una regola che facoltizza non solo la presentazione della domanda e, quindi, la partecipazione al concorso ma anche, una volta vinto il concorso, la possibilità  di essere assegnatari di farmacia in (non pìù di) due Regioni o Province autonome.
13.2. Una simile divergenza nella prassi applicativa dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, al pari delle vedute incertezze interpretative che ne sono molto probabilmente all’origine, trattandosi di questione di massima che investe materie e tematiche sensibili e trasversali (in particolare la tutela della salute, da un lato, e la libertà  di iniziativa economica e la tutela della concorrenza, dall’altro) hanno indotto il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana di dare corso alla richiesta degli odierni appellanti, volta ad investire l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., al riguardo formulando i seguenti quesiti:
a) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, comma 5 (rectius: 7), del d.l. n. 1 del 2012, sia da intendere quale una variante della titolarità  in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità  della farmacia alla società  così¬ formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità  temperata) quanto alla titolarità  di pìù di una sede farmaceutica;
b) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al co. 7 (rectius: 5) del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non pìù) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità  che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità  delle loro domande.
13.3. Il Consiglio ha rimesso alla valutazione di questa Adunanza plenaria se sia necessario o anche solo opportuno integrare il contraddittorio nei confronti delle altre Regioni (diverse dalla Regione Siciliana), sollecitando un pìù ampio confronto di idee, per quanto si è evidenziato e per le ricadute che la soluzione della questione è destinata a determinare.
14. Gli odierni appellanti e la Regione Siciliana, l’Assessorato regionale della Salute della Regione Siciliana e la Presidenza del Consiglio dei Ministri hanno depositato le rispettive memorie difensive anche di replica, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., in vista dell’udienza pubblica fissata avanti a questa Adunanza plenaria, e hanno illustrato ampiamente le proprie difese.
14.1. Infine, nella pubblica udienza dell’11 dicembre 2019 fissata avanti all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
15. L’appello deve essere respinto.
16. Ritiene il Collegio, per il principio della ragione pìù liquida, di poter prescindere dalla questione, sollevata dall’Avvocatura Generale dello Stato nella memoria di replica depositata il 21 novembre 2019 (pp. 7-11), in ordine all’applicabilità ratione temporis delle modifiche normative introdotte dalla l. n. 124 al 2017 al concorso straordinario bandito nel 2012, in quanto tale questione, per le assorbenti ragioni che tutte qui di seguito si esporranno, è superflua e ininfluente ai fini del decidere.
17. Per un pìù chiaro e ordinato inquadramento delle questioni controverse occorre, ad avviso del Collegio, invertire l’ordine logico delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione che, come poco sopra si è premesso (§ 13.2.) e va qui nuovamente ricordato, sono le seguenti:
a) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, sia da intendere quale una variante della titolarità  in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità  della farmacia alla società  così¬ formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità  temperata) quanto alla titolarità  di pìù di una sede farmaceutica;
b) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al comma 5 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non pìù) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità  che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità  delle loro domande.
18. L’Adunanza plenaria ritiene infatti che, solo una volta chiarita la ratio della previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, secondo cui è possibile partecipare al concorso straordinario in non pìù di due Regioni o Province autonome, oggetto del secondo quesito, si possa pervenire alla risoluzione del primo quesito, inerente alla possibilità  di ottenere due sedi messe a concorso straordinario, in due Regioni, tramite la gestione in forma associata.
18.1. Sicchè, nell’affrontare le questioni poste dall’ordinanza, si esamineranno dapprima:
a) la ratio della previsione contenuta nell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 (§§ 19-20), che consente la partecipazione al concorso straordinario in non pìù di due Regioni o Province autonome;
b) il significato della partecipazione dei farmacisti singolarmente o “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012 (§§ 21-23.3.);
c) l’eventuale rilevanza, ai fini del decidere, della incompatibilità  prevista dall’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 362 del 1991 (§§ 24-27).
19. L’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 prevede, ai fini che qui rilevano e come si è già sopra ricordato, che «ciascun candidato può partecipare al concorso per l’assegnazione della farmacia in non pìù di due regioni o province autonome» e consente espressamente, quindi, che i farmacisti, persone fisiche, possano prendere parte a non pìù di due concorsi straordinari banditi dalle varie Regioni o Province autonome.
19.1. È noto che il concorso straordinario previsto dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 per l’assegnazione delle sedi istituite in base ai nuovi criterà® da esso introdotti ha avuto il fine, dichiarato nel comma 1, di «favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una pìù capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico» (v. ex plurimis, sulle previsioni dell’art. 11, Cons. St., sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085).
19.2. A tale essenziale fine e, cioè, per favorire anzitutto l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, l’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 ha previsto espressamente che non possano partecipare al concorso straordinario i farmacisti titolari, compresi i soci di società  titolari, di farmacia diversa da quelle di cui alle lettere b) e c) e, cioè, di farmacia rurale sussidiata e di farmacia soprannumeraria.
19.3. In altri termini i farmacisti – anche, e si badi, i farmacisti soci di società  titolari di farmacia – già titolari di sede farmaceutica, salve le tassative eccezioni sopra ricordate, non possono partecipare al concorso straordinario.
19.4. In questa prospettiva si colloca la previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, che consente ai farmacisti, che non siano già titolari di altra sede, di partecipare al concorso straordinario per l’assegnazione di farmacia in non pìù di due Regioni o Province autonome.
19.5. Questa regola è perfettamente in sintonia con la generale previsione dell’art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, non abrogata nè derogata da alcuna disposizione, nemmeno dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 (che fa espressamente salva, per le persone fisiche, la «conformità  alle disposizioni vigenti»), siccome riformulato dalla l. n. 124 del 2017, secondo cui è vietato il cumulo di due o pìù autorizzazioni in una sola persona (fisica), con la conseguenza che chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al Prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso.
19.6. È quindi chiaro, secondo le regole generali, di cui l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario, che i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possano concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell’alternatività ), poichè devono dedicare la loro attività  personale necessariamente all’una o all’altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell’intera collettività  (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali.
19.7. L’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, si noti, non ha inteso derogare alla regola generale dell’art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 265 del 1934, di cui costituisce anzi specifica applicazione, ma solo consentire la partecipazione dei candidati, conformemente alle regole generali, in non pìù di due sedi, con il conseguente obbligo, ancorchè non (nuovamente) esplicitato, nel caso di doppia assegnazione, di optare per l’una o per l’altra, obbligo ben noto a tutti i farmacisti persone fisiche, per il generale disposto dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, tuttora vigente, e dell’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 – anche dopo la riforma del 2017 – che, nel riconoscere come possano essere titolari di farmacia anzitutto le persone fisiche, fa – come detto – salva per le sole persone fisiche la «conformità  alle disposizioni vigenti».
19.8. La ratio dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, T.U. delle leggi sanitarie è ben nota, come ricordano gli stessi appellanti, ed esprime un principio di carattere generale in tema di gestione di farmacie private, inteso ad evitare conflitti di interesse nonchè a garantire il corretto svolgimento del servizio farmaceutico, di rilievo fondamentale per la tutela del diritto alla salute (oggi sancito dall’art. 32 Cost.), la cui validità  ed osservanza risulta egualmente necessaria anche con riferimento alle società  ed ai soci delle farmacie comunali (Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 2336, che ha confermato la statuizione resa sul punto dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. 7589 del 2009).
19.9. Una diversa soluzione, la quale conducesse a ritenere che dall’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 e, nel caso di specie, dalla pedissequa previsione dell’art. 4 del bando si desuma la possibilità  di assegnare due sedi allo stesso o agli stessi candidati, non solo si porrebbe in contrasto con l’interpretazione letterale – secondo l’antico canone ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit – della disposizione in esame, che ha consentito testualmente, ed espressamente, solo la partecipazione al concorso straordinario in non pìù di due Regioni o Province autonome e non già l’assegnazione di due distinte sedi in deroga alle regole generali in favore dello stesso o degli stessi farmacisti, ma anche sul piano teleologico con la ratio della previsione stessa, che è quella già ricordata di favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge.
Ciò che, evidentemente, sarebbe reso quantomeno pìù difficoltoso dal fatto lo stesso o gli stessi farmacisti ottengano la titolarità  di due sedi in due diverse Regioni ne sottraggano una ad altri, pure aventi titolo, seppure successivi ad esso o ad essi nella graduatoria.
20. La ragione per la quale l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 prevede, in conformità  alle disposizioni generali in materia, che si possa partecipare al concorso straordinario in due e non pìù di due Regioni e Province autonome sta proprio nella regola fondamentale dell’art. 112, comma terzo, del R.D. n 1265 del 1934, secondo cui chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia, risultando vincitore nel concorso precedente, può concorrere all’esercizio di un’altra, dovendo scegliere perಠpoi tra l’una o l’altra.
20.1. Se si considera del resto che l’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 ha vietato la partecipazione al concorso straordinario a farmacisti che siano già titolari di sede, anche laddove siano soci di società  – di persone e oggi, dopo la l. n. 124 del 2017, anche di capitali – titolari di sede, proprio per impedire a chi sia già titolare di sede di ottenere altra sede all’esito del concorso straordinario, sarebbe del resto incongruo e contrario ad ogni principio di concorrenza, sotteso al dichiarato fine di «favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge», anche solo ipotizzare che l’art. 11, comma 5, del medesimo d.l. n. 1 del 2012 abbia addirittura consentito l’assegnazione di due sedi ai farmacisti in due distinte Regioni, con il risultato di favorire oltre ogni misura i farmacisti persone fisiche, singolarmente o in forma associata, con l’assegnazione di ben due sedi, in deroga al divieto di cumulo generalmente vigente per tutti i farmacisti ai sensi dell’art. 112 del T.U. leggi sanitarie e ribadito nella procedura in questione per i già titolari di sede.
20.2. L’ottenimento di ben due sedi concretizzerebbe un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, a fronte dello sbarramento previsto dall’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 per i farmacisti già titolari di sede, nei confronti dei quali soltanto, e per la mera casualità  di essere già titolari di una sede farmaceutica, opererebbe invece il divieto di cumulo dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934 e dell’art. 7, comma 1, della l. n. 326 del 1991, certamente e incontestabilmente – nemmeno gli appellanti lo contestano – tuttora vigente quantomeno per il farmacista individuale già titolare di sede.
20.3. La logica proconcorrenziale che presiede all’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 giammai potrebbe risolversi in un privilegio per i farmacisti vincitori di sede, ma di una sola sede, all’esito del concorso straordinario.
21. Se così¬ è, dunque, nè si vede come altrimenti esser possa, e se questa è la risposta, necessitata, che deve darsi al secondo quesito dell’ordinanza, divenuto primo nell’ordine logico delle questioni da esaminarsi (v., supra, § 18.2.), diretto corollario di essa è che ciò che ai farmacisti candidati al concorso straordinario quali persone fisiche non è consentito singolarmente nemmeno può esserlo cumulativamente, pena altrimenti una inammissibile disparità  di trattamento interna agli stessi candidati che partecipino in forma associata anzichè singolarmente.
21.1. Nel senso dell’applicabilità  del divieto del cumulo anche ai farmacisti concorrenti per la gestione associata, peraltro, va ricordato che questo Consiglio di Stato si è già pronunciato, seppure in sede di appello cautelare, con due ordinanze (Cons. St., sez. III, 11 maggio 2018, ord. n. 2127 nonchè Cons. St., sez. III, 14 ottobre 2016, ord. n. 4632), mentre ormai constano, come pure ha ricordato l’ordinanza di rimessione, anche numerose pronunce di primo grado, che hanno affermato il divieto di cumulo anche nei confronti della gestione associata (v., ex plurimis, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, 21 febbraio 2019, n. 109; Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, 13 aprile 2018, n. 863; Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, 9 marzo 2018, n. 2720)
21.2. Le questioni circa la natura della c.d. gestione associata, se essa sia riconducibile ad una forma individuale o al modello societario di attività  imprenditoriale, vengono a perdere di qualsivoglia decisività  alla luce di quanto sin qui si è detto.
Questo Consiglio di Stato, per quanto qui occorrer possa, ha già chiarito comunque che la forma associata non è una realtà  giuridica diversa dai singoli farmacisti che concorrono alla sede (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569 e Cons. St., sez. III, 30 aprile 2019, n. 2804; Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018) nè un ente o una sorta di associazione temporanea di scopo tra questi per la gestione di una farmacia, assoggettabile alle disposizioni sulle associazioni (v., sul punto, Cons. St., sez. I, parere n. 2082 del 17 luglio 2019, reso in sede di ricorso straordinario, ma anche le considerazioni svolte pìù in generale nel citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018, §§ 20-32).
21.3. In particolare si è già avuto modo di chiarire che la Regione, all’esito del concorso straordinario, deve assegnare anche formalmente la titolarità  della sede vinta solo a quegli stessi farmacisti persone fisiche, che hanno a tale titolo partecipato al concorso, salvo, ovviamente, il diritto/dovere, in capo a questi, di gestire poi l’attività  imprenditoriale nelle forme consentite dall’ordinamento (art. 2249, comma terzo, c.c.) e, comunque e nello specifico, dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, come pure questo Consiglio di Stato ha ampiamente chiarito nel pìù volte citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 (Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569).
21.4. La titolarità  della sede, all’esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti “associati” personalmente, salvo successivamente autorizzare l’apertura della farmacia e l’esercizio dell’attività  in capo al soggetto giuridico (società  di persone fisiche o di capitali), espressione degli stessi – e non altri – farmacisti vincitori del concorso e assegnatari della sede, che sarà  in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con il vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012).
22. Occorre quindi sgombrare il campo dell’analisi da ulteriori equivoci che si annidano nell’insidiosa locuzione giuridica di “gestione associata“, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, ed evitare di confondere i diversi piani, quello concorsuale e quello, successivo, gestionale.
22.1. I farmacisti concorrono alla sede messa a concorso straordinario «per la gestione associata», come espressamente prevede l’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, gestione che, al momento del concorso e fino all’assegnazione della sede, non può essere realizzabile e ciò significa che detta gestione in forma associativa della sede, non conseguibile se non all’esito del concorso, indica solo la finalità della partecipazione in forma associata o, se si preferisce, cumulativa, non già una realtà  esistente (del resto impossibile prima che la sede sia ottenuta), sicchè è vano sul piano cronologico, prima che ancora errato sul piano giuridico, discettare se la gestione associata sia un quid diverso e ulteriore rispetto ai singoli farmacisti associati o un tertium genus rispetto alla gestione individuale o collettiva.
22.2. L’esigenza razionalizzatrice o, se si preferisce, la naturale espansività  delle categorie civilistiche, nella loro indubbia forza ordinante, non deve condurre a fuorvianti letture delle normative pubblicistiche di settore e all’ipostasi di concetti, spesso fluidi o elastici, che descrivono una realtà  in divenire e non già ancora entificata o tipizzata dal legislatore, come quello, appunto, della gestione associata la quale, come ha ricordato la Commissione speciale di questo Consiglio, consente con il cumulo dei titoli una ulteriore deroga al principio meritocratico posto a base del concorso ordinario, nell’assegnazione della sede, per l’eccezionalità  delle esigenze sottese al concorso straordinario (§§ 20-21 del parere n. 69 del 3 gennaio 2018).
22.3. E se questa fluidità  o elasticità  del legislatore pubblicistico può creare incertezze e interrogativi, sul piano della coerenza sistematica, i dubbi non possono essere risolti solo con la posizione di alternative secche, di irriducibili anfibologie, o con la forzata riconduzione delle norme di diritto pubblico, secondo armonie prestabilite, ad un sistema – quello civilistico – che può applicarsi alla disciplina del diritto amministrativo solo nei limiti della compatibilità .
22.4. E da questo rischio occorre guardarsi nell’interpretare anche la controversa categoria della gestione associata.
22.5. I singoli farmacisti possono aspirare alla gestione associata della sede, come prevede l’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, «sommando i titoli posseduti», e la loro partecipazione “associata” al concorso straordinario, sulla base di un accordo inteso alla futura gestione – assimilabile, forse e a tutto concedere, ad un contratto plurilaterale con comunione di scopo o ad un pactum de ineunda societate– comporta un mero cumulo di titoli in vista -appunto: «per la» – futura gestione associata della sede agognata.
22.6. Solo ove detto cumulo – previsto dal legislatore, anche in questo caso, per «favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge», con una ulteriore vistosa deroga al principio meritocratico tipico del concorso, e non già, ancora una volta, per consentire agli stessi farmacisti associati di ottenere addirittura la titolarità  di ben due farmacie – risulterà  fruttuoso sul piano della graduatoria e condurrà  all’assegnazione della sede a quegli stessi farmacisti, persone fisiche, si porrà , poi, l’effettivo problema della gestione della farmacia in forma “collettiva”.
22.7. La titolarità  della farmacia attribuita alla società  da essi costituita per garantire la gestione associata, nelle forme ora consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, sarà  peraltro «condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità » (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012).
22.8. In altri termini, e pìù semplicemente, i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso, per così¬ dire, la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità  dell’esercizio in una forma giuridica, tra quelle previste dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, che consenta l’esercizio in forma collettiva dell’attività  imprenditoriale e la gestione paritetica per almeno tre anni.
22.9. Queste forme, come ha chiarito questo Consiglio di Stato sia in sede consultiva – v. il già citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 – sia in sede giurisdizionale, saranno appunto quelle societarie previste ora dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, secondo la generale previsione dell’art. 2249, comma terzo, c.c., purchè compatibili con l’esercizio in forma collettiva, paritetica e triennale, della farmacia: ma è evidente che la questione delle forme in cui si eserciterà  il sodalizio è un tema diverso, e successivo alla fase concorsuale di cui qui si controverte a monte, dovendo preliminarmente risolversi la questione se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, di ottenere due sedi all’esito del concorso straordinario.
23. La risposta è all’evidenza negativa, per le ragioni già dette, ed è quindi irrilevante nel presente giudizio porsi il problema a valle se, ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991 siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, una società  di farmacisti, che veda quali soci i due farmacisti, possa essere titolare di due sedi farmaceutiche.
23.1. Il problema non si pone perchè una società , di persone o di capitali, mai potrebbe concorrere al concorso straordinario, riservato solo ai farmacisti persone fisiche candidati, singolarmente o per la gestione associata, ed essi non possono ottenere, sotto la veste di una distinta soggettività  giuridica (come nel caso delle società  di persone) o addirittura attraverso lo schermo (successivo) della personalità  giuridica quale forma di autonomia patrimoniale perfetta (come nel caso delle società  di capitali), nulla di pìù o di diverso di quanto loro consenta in radice l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012.
23.2. Non si controverte infatti, nel presente giudizio, della questione se due farmacisti soci di una stessa società , prevista dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, possano essere titolari di due distinte farmacie, con la conseguente applicabilità  o meno della incompatibilità  prevista dall’art. 8, comma 1, lett. b), della stessa legge al farmacista socio di società  titolare di due farmacie, ma solo se due farmacisti persone fisiche concorrenti per la gestione associata possano ottenere l’assegnazione di due sedi all’esito del concorso straordinario.
23.3. Il richiamo al regime dell’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 362 del 1991 e della incompatibilità , da esso prevista, in riferimento alla gestione associata, per la sua pretesa, forzata, assimilazione al modello societario, è dunque del tutto ultroneo e fuorviante e la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, che pure tale percorso argomentativo ha intrapreso, va quindi confermata nella corretta sua statuizione reiettiva, seppure per la diversa motivazione appena esplicitata.
24. Le ulteriori questioni, anche di costituzionalità  o di compatibilità  eurounitaria, relative all’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 124 del 2017, prospettate dagli odierni appellanti, e dell’estensione del regime dell’incompatibilità  da esso previsto ai farmacisti soci di società , titolare di due farmacie, sono del tutto irrilevanti ai fini del decidere, proprio alla luce delle ragioni sin qui esplicitate, che pienamente giustificano e anzi impongono il regime dell’alternatività  tra l’una e l’altra sede anche nei confronti dei farmacisti che partecipano per la gestione associata, come sono irrilevanti in questa sede le contestazioni mosse al citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018.
25. Nè sul piano della coerenza sistematica la straordinarietà  del concorso, previsto dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, consente di porsi eventuali questioni di contrasto con l’indirizzo legislativo assunto dalla l. n. 124 del 2017, inteso a garantire l’apertura del settore farmaceutico anche ai capitali azionari e alla gestione delle farmacie da parte di società  di capitali, oltre che di persone.
26. È evidente, infatti, che la ratio del concorso straordinario, come si è visto pìù volte, è quella di «favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una pìù capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico», e non già quella di far conseguire due sedi ad eventuali, successive, società  di persone o di capitali, alle quali è precluso in radice di partecipare al concorso straordinario, aperto solo ai farmacisti persone fisiche che non siano già titolari di sede, mentre le generali previsioni della l. n. 124 del 2017 sono invece intese a consentire un cumulo temperato di titolarità , in capo alle società  di persone e ora anche di capitali, peraltro nei limiti segnati dall’art. 1, comma 558, della stessa legge e sotto il controllo, ai sensi del successivo comma 559, da parte dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, attraverso l’esercizio dei poteri di indagine, di istruttoria e di diffida ad essi attribuiti dalla l. n. 287 del 1990.
27. Le due normative operano su due piani differenti e non interferenti, nemmeno nell’ipotesi in cui ad ottenere due sedi messe a concorso straordinario siano i singoli farmacisti concorrenti per la gestione associata, piani che non devono essere in nessun modo confusi, sovrapposti o addirittura contrapposti per la specialità  o, per meglio dire, l’eccezionalità  delle esigenze sottese al regime del concorso straordinario.
28. La circostanza, rappresentata dagli appellanti da ultimo e nuovamente anche nella memoria di replica depositata il 20 novembre 2019 (pp. 5-6), secondo cui alcuni farmacisti concorrenti per la gestione associata avrebbero ottenuto due sedi, in distinte Regioni, se anche provata dalla documentazione versata in atti, non può indurre a diverse conclusioni, poichè la disparità  di trattamento non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge.
29. Quanto, infine, al rilievo che il divieto di cumulo non sarebbe stato previsto nel bando regionale, come in altri bandi in altre regioni, ne è evidente l’infondatezza, perchè l’argomento si fonda sul presupposto, erroneo, secondo cui la previsione dell’art. 4 del bando consentirebbe la doppia assegnazione delle sedi, mentre al contrario la previsione del bando altro non è che la riaffermazione di un principio, quello dell’alternatività , che caratterizza a tutt’oggi, indiscutibilmente, il sistema dell’autorizzazione all’apertura della farmacia rilasciata ai farmacisti persone fisiche, indipendentemente dal fatto che, nel caso del concorso straordinario, per la gestione associata della farmacia venga poi costituita una società , di persone o di capitali, all’esito del concorso straordinario, cui conferire la titolarità  dell’esercizio.
30. In conclusione pertanto, e per la necessità  nomofilattica di sintetizzare i delicati punti qui controversi, l’Adunanza plenaria ritiene di affermare i seguenti principî di diritto:
a) l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività  nella scelta tra l’una e l’altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell’art. 112, comma primo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, sicchè il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra sede;
b) la regola dell’alternatività  o non cumulabilità  delle sedi, in capo al farmacista persona fisica, vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991.
Rimane estranea all’affermazione dei superiori principî rispetto alla vicenda controversa qualsiasi questione di incompatibilità , di cui all’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 361 del 1991, siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, in ordine alla titolarità  di pìù sedi da parte della stessa società , di persone o di capitali, che veda la partecipazione dei medesimi farmacisti.
31. Alla stregua delle ragioni sin qui esposte, da ritenersi assorbenti di ogni altra questione, l’appello deve dunque essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, di cui va peraltro corretta la motivazione.
Le spese del presente grado del giudizio, attesa la novità  delle questioni di cui non constano a questa Adunanza precedenti di questo stesso Consiglio di Stato in termini specifici (se non, come accennato supra al § 21.1., in sede di appello cautelare), possono essere interamente compensate tra le parti.
Rimane definitivamente a carico degli appellanti il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Elisa Gabriella O. e da Sebastiano S., lo respinge e per l’effetto conferma, con diversa motivazione, la sentenza n. 4277 del 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

2. La regola dell’alternatività  o non cumulabilità  delle sedi, in capo al farmacista persona fisica, vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’appellata Regione Siciliana – Assessorato Regionale della Salute;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per gli odierni appellanti, Elisa Gabriella Orlando e Sebastiano Caminaci, l’Avvocato Romina Raponi e per le pubbliche amministrazioni appellate, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Avvocato dello Stato Sclafani;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Gli odierni appellanti, Elisa Gabriella Orlando e Sebastiano Scaminaci, hanno preso parte in forma associata alla procedura concorsuale di 222 sedi farmaceutiche bandita, ai sensi dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, dalla Regione Siciliana con il decreto n. 2782 del 24 dicembre 2012.
1.1. L’art. 4 del bando, per quanto rileva in questa sede, ha previsto che «ciascun candidato può partecipare al concorso in non pìù di due Regioni o Province autonome» e che «al totale di due concorsi concorre sia la partecipazione in forma singola che associata».
1.2. Essi si sono collocati al 126° posto in graduatoria e sono risultati perciò assegnatari della sede n. 21 sita in Gela, rinviando il decreto dell’Assessorato del 22 gennaio 2018, quanto al riconoscimento della titolarità  e all’autorizzazione all’apertura della relativa farmacia, ad un provvedimento da adottarsi, da parte dell’Azienda sanitaria territorialmente competente, previa acquisizione delle necessarie attestazioni e dichiarazioni relative anche ad eventuali cause di incompatibilità .
1.3. Senonchè, con la deliberazione n. 1404 del 13 settembre 2018, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, nel richiamare le direttive impartite dall’Assessorato regionale della salute con il decreto n. 99 del 2018, ha dichiarato “improcedibile” la domanda di riconoscimento della titolarità  e dell’autorizzazione all’apertura della farmacia n. 21 di Gela, poichè ha ravvisato una causa di incompatibilità  per essere i ricorrenti già titolari di una farmacia nella Regione Lombardia.
1.4. Gli odierni appellanti hanno infatti preso parte anche alla procedura concorsuale per l’assegnazione di 343 sedi farmaceutiche, bandita da tale Regione, e si sono utilmente collocati in graduatoria, ottenendo la sede n. 7 del Comune di Mariano Comense.
2. Avverso tale provvedimento e tutti gli atti presupposti e conseguenti – il bando, il decreto del Dirigente Generale n. 99 del 2018, la nota prot. n. 61 del 26 gennaio 2018 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta – gli odierni appellanti hanno proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, e ne hanno chiesto, previa sospensione, l’annullamento.
2.1. Essi hanno proposto un unico articolato motivo, incentrato sulla violazione dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, degli artt. 11 e 12 della l. n. 475 del 1968, dell’art. 11 del d.l. n. 12 del 2012, degli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991, dell’art. 7, comma 4-quater, del d.l. n. 192 del 2014, del d.l. n. 223 del 2006, dell’art. 1, commi 157 e 158, della l. n. 124 del 2017, del d.P.R. n. 445 del 2000, dell’art. 18 della L.R. n. 33 del 1994, degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, sulla violazione di legge per contrasto con l’art. 39 del T.U.E., sulla violazione del bando di concorso, sull’eccesso di potere anche per carenza di motivazione, sul difetto di istruttoria, sull’irragionevolezza, sull’illogicità , sull’incongruenza, sull’ingiustizia grave e manifesta, sulla violazione del principio di imparzialità  e razionalità , sulla violazione degli artt. 1, 3, 4, 32, 36, 41 e 97 Cost.
2.1.1. Gli originari ricorrenti hanno sostenuto e continuano a sostenere, anche nel presente grado di appello, la tesi secondo cui ai farmacisti che concorrono per la gestione associata di due farmacie in due regioni diverse non sia precluso nè dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 nè da altra disposizione la possibilità  di conseguire entrambe le sedi, perchè la legislazione vigente, dopo la riforma recata dalla l. n. 124 del 2017, Legge annuale per il mercato e la concorrenza, consente alle società , di persone e ora anche di capitali, di cui siano soci due farmacisti, di essere titolari di due o pìù farmacie sul territorio nazionale, con il limite del 20% delle farmacie esistenti nel territorio della stessa regione o provincia autonoma, previsto dall’art. 1, comma 158, della stessa l. n. 124 del 2017.
2.2. Si è costituta nel primo grado del giudizio l’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, eccependo preliminarmente il proprio difetto di legittimazione passiva e contestando, nel merito, le argomentazioni dei ricorrenti.
2.3. Le altre amministrazioni resistenti, costituitesi nel primo grado del giudizio tramite l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, hanno chiesto anche esse la reiezione del ricorso.
2.4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, con la sentenza n. 2477 del 27 novembre 2018 resa in forma semplificata tra le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha respinto il ricorso e ha condannato i ricorrenti a rifondere le spese di lite nei confronti delle pubbliche amministrazioni costituitesi.
2.5. Ad avviso del Tribunale, il riferimento alla gestione associata contemplato dal soprarichiamato comma 7 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 non è teso a delineare un distinto soggetto giuridico rispetto ai singoli farmacisti che rimangono contitolari dei requisiti soggettivi necessari allo svolgimento dell’attività  professionale e soggetti alle incompatibilità  previste dall’ordinamento.
2.5.1. Il legislatore del 2012, nel richiamare la gestione associata, non avrebbe sicuramente inteso riferirsi alle associazioni previste dall’art. 36 c.c. in ragione:
a) della connaturata immanenza dello scopo di lucro nell’attività  farmaceutica;
b) della specifica regola, contemplata al comma 7 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, con cui si è prescritta la gestione paritaria tra tutti gli associati, cui consegue implicitamente la comune volontà  di ripartire gli utili tra gli stessi, stante il divieto di cui all’art. 2265 c.c. e non potendosi ipotizzare, per puntuale dettato legislativo, forme di collaborazione afferenti a rapporti di lavoro subordinato o comunque privi di poteri gestori paritari.
2.5.2. Tali osservazioni implicherebbero indubbiamente, secondo il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, la riconducibilità  della gestione associata nell’alveo del modello societario (Cass. civ., sez. I, 8 marzo 2013, n. 5863).
2.6. Ciò apparirebbe perfettamente coerente con il disposto dell’art. 7, comma 1, della legge 8 novembre 1991, n. 362, secondo cui le farmacie private sono in gestione societaria «quando la titolarità  è condivisa tra pìù farmacisti iscritti all’albo con i requisiti di idoneità , che a tal fine costituiscono una società  di persone (società  in nome collettivo e società  in accomandita semplice)», come questo Consiglio di Stato ha rilevato nel parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 6, reso dalla Commissione speciale.
2.7. Sussisterebbe, pertanto, l’incompatibilità  di cui all’art. 8, comma 1, lett. b) della l n. 362 del 1991, secondo cui la partecipazione alle società , qualunque sia il ruolo assunto dal singolo socio, è incompatibile con la posizione di titolare di altra farmacia, laddove la titolarità  può essere sia individuale sia condivisa (cfr. Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 41).
2.7.1. La Commissione speciale di questo Consiglio di Stato, ha ricordato ancora la sentenza di primo grado, ha chiarito come la formulazione del citato art. 8, comma 1, lett. b), della legge n. 362 del 1991 impedisca al singolo titolare o a quello in forma collettiva (rectius societaria), di essere titolare – in forma individuale o associata – gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia.
2.7.2. Incompatibilità  che questo stesso Consiglio di Stato, in sede consultiva, avrebbe ritenuto applicabile anche nell’ipotesi di mero socio finanziatore (cfr. Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 41.5).
2.7.3. In altre parole, ha ritenuto ancora il giudice di prime cure, la forma attraverso la quale dei farmacisti possono gestire la relativa attività  economica in forma collettiva è quella della società  di persone cui, per i partecipanti ai bandi straordinari ai sensi del d.l. n. 1 del 2012, si aggiunge un ulteriore requisito: la paritetica condivisione dei poteri gestori cui inferisce la condivisa contitolarità  della farmacia, sicchè in capo a tutti i contitolari vige il divieto di ulteriore titolarità  contemplato dal citato art. 8.
2.7.4. Tale modello non costituirebbe un tertium genus di titolarità , così¬ come affermato dai ricorrenti in prime cure, ma ha costituito logico corollario della gestione societaria dell’attività  farmaceutica in cui la titolarità  dell’esercizio di farmacia privata è inscindibilmente concentrato in capo a tutti i soci-farmacisti (cfr. Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 5.3).
2.7.5. Nè tale divieto può ritenersi abrogato, come hanno sostenuto gli odierni appellanti nel ricorso di prime cure, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 158, della legge n. 124 del 2017, il quale stabilisce che «i soggetti di cui al comma 1 dell’art. 7 della legge 8 novembre 1991 n. 362, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non pìù del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma».
2.7.6. La Commissione speciale di questo Consiglio di Stato avrebbe infatti precisato come «le due discipline, quella di cui all’art 11 d.l. n. 1/2012 e quella di cui all’art. 7, c. 1, l. n. 362/1991 (come novellata dalla l. n. 124/2017), operino su piani differenti», perchè la prima riguarderebbe l’acquisto originario – per concorso – della titolarità  della farmacia, fenomeno che tradizionalmente e necessariamente presuppone la personalità  fisica (i farmacisti sono professionisti, iscritti all’Ordine) e che, pertanto, richiede i requisiti ad essa collegati (ad es. laurea, iscrizione all’albo dei farmacisti, idoneità  in un precedente concorso), mentre la seconda disciplina citata «si occuperebbe delle successive vicende della titolarità  della farmacia, consentendone, per l’appunto, l’acquisto anche da parte di società , sia di persone che di capitali» (cfr. Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018, § 24).
2.8. Trattandosi, inoltre, di incompatibilità  previste per legge, sarebbe irrilevante, ad avviso del primo giudice, che le stesse siano state espressamente previste nel bando, operando, in tale ipotesi, l’istituto dell’eterointegrazione (Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
2.9. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, ha per queste ragioni respinto il ricorso degli odierni appellanti.
3. Avverso tale sentenza gli interessati hanno proposto appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.
3.1. Essi, con un unico motivo di censura (pp. 5-23 del ricorso) articolato in ulteriori distinte sottocensure, hanno lamentato l’erroneità  della sentenza impugnata, chiedendone, previa sospensione dell’esecutività , la riforma.
3.2. Gli appellanti hanno dedotto la violazione dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, degli artt. 11 e 12 della l. n. 475 del 1968, dell’art. 11 del d.l. n. 12 del 2012, degli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991, dell’art. 7, comma 4-quater, del d.l. n. 192 del 2014, del d.l. n. 223 del 2006, dell’art. 1, commi 157 e 158, della l. n. 124 del 2017, del d.P.R. n. 445 del 2000, dell’art. 18 della L.R. n. 33 del 1994, degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, la violazione di legge per contrasto con l’art. 39 del T.U.E., la violazione del bando di concorso, l’eccesso di potere anche per carenza di motivazione, il difetto di istruttoria, l’irragionevolezza, l’illogicità , l’incongruenza, l’ingiustizia grave e manifesta, la violazione del principio di imparzialità  e razionalità , la violazione degli artt. 1, 3, 4, 32, 36, 41 e 97 Cost.
3.3. Gli appellanti hanno sostenuto che dalle disposizioni degli artt. 112 del R.D. n. 1265 del 1934 e dell’art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991 non si desume alcun divieto, per un socio di una società  farmaceutica, di essere socio anche di altra società  farmaceutica e, quindi, di essere titolare di pìù farmacie, ma si desume solo il divieto, di cui all’art. 8 citato, che impedirebbe al titolare individuale di essere contestualmente anche socio di altra farmacia.
3.4. E una tale limitazione, rammentano gli appellanti, troverebbe fondamento nelle ragioni esplicitate da una ormai consolidata giurisprudenza, secondo cui il farmacista singolo non potrebbe essere onnipresente e prestare il servizio in maniera adeguata (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336, richiamata anche nel citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 di questo Consiglio di Stato).
3.5. Ma tale principio deve necessariamente trovare un contemperamento, come difatti prevede l’ultima parte del comma 2 dell’art. 7 della l. n. 362 del 1991, quanto alle società  di capitali, soprattutto in seguito alle modifiche introdotte con la l. n. 124 del 2017, dove i soci possono essere molteplici e il direttore della farmacia può essere uno dei soci o anche un soggetto diverso.
3.6. Dalla disamina della attuale normativa, in seguito alle modifiche apportate dalla l. n. 124 del 2017, emerge, secondo gli appellanti, che non vi sarebbero disposizioni di legge che vietano alle società  di essere titolari di pìù farmacie nè ai farmacisti di essere soci in pìù di una società  titolare di farmacie.
3.7. Ebbene, fatta questa premessa, gli odierni appellanti hanno sostenuto che i bandi dei concorsi straordinari per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, pìù o meno uguali in tutte le regioni, prevedevano la possibilità , per i candidati partecipanti in forma singola o associata, di concorrere a non pìù di due regioni.
3.8. Detti bandi, perà², non avrebbero previsto in nessun modo che, laddove i concorrenti che avessero partecipato in forma associata e fossero risultati vincitori in entrambi i concorsi, sarebbero stati costretti a scegliere una sola sede nè una analoga previsione sarebbe contenuta nelle norme di legge vigenti poichè, mentre la necessità  di scelta deve considerarsi evidente per i farmacisti tenuto conto del disposto dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, ciò non potrebbe valere per i farmacisti in forma associata, stante la possibilità , ora espressamente riconosciuta, di essere soci di una società  titolare di pìù farmacie, con il limite del 20%.
3.9. La gestione associata sarebbe riconducibile, ad avviso degli appellanti, nel modello societario, come ha ritenuto il primo giudice con un inquadramento sistematico dell’istituto, che gli appellanti mostrano sul punto di condividere, mentre essi contestano l’argomentazione della sentenza impugnata, secondo cui la gestione associata non costituirebbe un soggetto diverso dai singoli farmacisti che la compongono.
3.10. Sarebbe invece inevitabile, essi deducono, che i soggetti che hanno partecipato in forma associata al concorso siano un soggetto giuridicamente distino rispetto alla società  da questi costituita ai fini della gestione della farmacia e, in secondo luogo, una volta costituita la società , non vi potrebbe essere alcuna preclusione al rilascio della titolarità  della farmacia in capo alla società , perchè il regime delle incompatibilità  è diverso per i titolari singoli e per la società .
3.11. L’errore che il primo giudice commette, deducono gli appellanti (p. 12 del ricorso), sarebbe quello di «equiparare la titolarità  del farmacista individuale a quella della società [&] proprio per l’effetto che detta equiparazione comportava, ossia l’applicazione della incompatibilità  dei titolari individuali anche alle società».
4. Movendo da tale presupposto, dunque, gli odierni appellanti contestano anche l’interpretazione del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, nella parte in cui sostiene che il regime della incompatibilità , di cui all’art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991, si applichi anche ai soci e alla società , di persone o di capitali, titolari di farmacia, richiamandosi anche a quanto questo Consiglio di Stato ha affermato nel parere n. 69 del 3 gennaio 2018.
4.1. Gli appellanti sottopongono a serrata critica l’avviso espresso dalla Commissione speciale di questo Consiglio nel § 41 del citato parere (pp. 13-18 del ricorso), che contrasterebbe nettamente con l’evoluzione normativa in materia, che consente alle società , di persone o di capitali, di essere titolari di pìù farmacie e non vieta al farmacista, che non sia titolare individuale di una farmacia, di essere titolare di pìù farmacie e hanno chiesto al Consiglio di giustizia della Regione Siciliana, in estremo subordine, di rimettere la questione all’Adunanza plenaria e/o alla Corte di Giustizia (pp. 22-23 del ricorso).
4.2. Essi, infine, censurano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, anche nella parte in cui assume che l’unica forma di gestione associata consentita dalla normativa in vigore sarebbe quella delle società  di persone e non già anche di capitali (pp. 18-19 del ricorso) nonchè nella parte in cui il primo giudice avrebbe affermato che non era necessaria l’espressa previsione di esclusione, nel bando, ignorando peraltro come le diverse regioni si siano comportate molto diversamente in riferimento all’applicazione del regime delle incompatibilità , previste dalla legge, e si siano verificati casi nei quali i farmacisti in gestione associata abbiano ottenuto l’assegnazione di due sedi in distinte regioni.
5. Si è costituito avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana l’Assessorato regionale della salute, replicando con una articolata memoria, e ha sottolineato come la funzione pro-concorrenziale dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 riposi essenzialmente sulla possibilità  di sommare i titoli dei singoli partecipanti al concorso, mentre la gestione in forma associata sarebbe comunque da imputare direttamente alle persone fisiche dei farmacisti, il che giustificherebbe l’applicazione nei loro confronti del regime di incompatibilità , senza che possa invocarsi la l. n. 124 del 2017, che ha abolito una serie di limiti alla multititolarità , poichè successiva all’indizione del concorso.
5.1. Si è costituita, altresì¬, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, replicando anche essa con articolata memoria, nel senso della sussistenza dell’incompatibilità  a gestire pìù di una farmacia e della necessità , pertanto, di operare una scelta.
6. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, dopo aver rinviato al merito l’esame della domanda cautelare, ha disposto attività  istruttoria con l’ordinanza n. 277/2019, al fine di acquisire dal Ministero della Salute elementi di conoscenza sulle modalità  di attuazione, da parte delle diverse Regioni, dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012.
7. Il Ministero della Salute, con la nota prot. n. 18752 del 3 aprile 2019, ha ottemperato alla richiesta istruttoria e ha richiesto agli assessorati alla sanità  delle Regioni e delle Province Autonome di Trento e di Bolzano di voler far conoscere la posizione assunta nei confronti dei vincitori in forma associata al concorso in parola che risultino già vincitori della medesima procedura concorsuale presso altra regione e, per questo, già titolari di farmacia.
8. Con la successiva nota prot. n. 26264 del 7 maggio 2019 il Ministero della Salute, nel ribadire come, a suo avviso, operi il divieto di cumulo previsto dall’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, ha allegato le risposte delle varie Regioni e Province Autonome, ad eccezione dell’Umbria e delle Marche, che non hanno fatto pervenire alcuna comunicazione.
9. Con l’ordinanza n. 759 del 19 agosto 2019 il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha rimesso l’esame delle delicate questioni, oggetto del giudizio, all’esame di questa Adunanza plenaria.
10. Il Consiglio di giustizia amministrativa ha premesso come il regime autorizzatorio, che regola l’apertura e l’esercizio delle farmacie, sia stato a lungo sottoposto ad una disciplina, risalente agli anni trenta del secolo scorso, che vietava il cumulo delle autorizzazioni, come anche la loro cessione o il loro trasferimento (art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934).
10.1. L’autorizzazione, un tempo riferita unicamente alle persone fisiche, secondo un modello personalistico della professione liberale, in epoca pìù recente è stata ammessa anche nei confronti di società : dapprima a beneficio di società  di persone e cooperative, con la l. 362/1991, ammettendosi poi, già con il d.l. n. 223 del 2006 (art. 5, comma 6), che il farmacista potesse essere socio anche in pìù di una di esse e, da ultimo, con la l. n. 124 del 2017 anche a società  di capitali, che possono ora essere titolari di un numero illimitato di farmacie, fatto salvo il solo limite del 20% delle farmacie presenti nella stessa regione o provincia autonoma (v. art. 7 della l. n. 362 del 1991, a seguito dell’abrogazione dei commi dal 4-bis al 7 disposta dalla ricordata l. n. 124 del 2017).
10.2. Lungo questa evoluzione normativa del settore della distribuzione farmaceutica, che riflette mutamenti non meno noti avvenuti da tempo in seno alla società  e nel mondo economico, che ha dato corso a ripetute segnalazioni e sollecitazioni dell’AGCM (sin dalla segnalazione del 1998 – AS 144) e che deve fare i conti con un modello (pìù) imprenditoriale (e pìù aperto) nella gestione delle farmacie, funzionale anche (almeno in teoria) ad accrescere l’offerta per gli utenti del servizio, si colloca la disciplina di cui all’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 preordinata – stando anche alla stessa rubrica dell’articolo – al “Potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica” e, per come recita l’incipit, “a favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti“.
10.3. Intervenendo sulla disciplina degli anni ’60 del secolo scorso, che era nel segno della programmazione e del contingentamento del numero delle farmacie presenti sul territorio nazionale, le disposizioni del 2012 hanno previsto l’aumento delle sedi, incrementandone il numero, e, per la copertura delle nuove sedi, come anche di quelle vacanti, l’avvio di un concorso straordinario per soli titoli.
10.4. Per quanto pìù rileva in questa sede, osserva ancora il giudice rimettente, l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 dispone inoltre, al comma 5, che «ciascun candidato può partecipare al concorso per l’assegnazione di farmacia in non pìù di due regioni o province autonome» e, al comma 7, che «ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti [&]», con la precisazione che «ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità  della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità ».
11. Il giudice rimettente ha aggiunto, essendo non meno rilevante ai fini del decidere, come l’art. 11 non rechi alcuna previsione concernente un’eventuale incompatibilità  tra l’assegnazione nell’una e nell’altra Regione o Provincia autonoma e non chiarisca, a suo avviso, cosa debba intendersi per “gestione associata” della farmacia.
11.1. Il tema della “gestione associata” o in “forma associata” è pertinente nella misura in cui gli odierni appellanti hanno sempre allegato, in termini peraltro abbastanza assertivi, di avere partecipato in tale veste al concorso in questione, sia per la Sicilia che per la Lombardia.
11.2. Tale circostanza è riconosciuta dalla Azienda Sanitaria di Caltanissetta, nelle proprie difese, senza ulteriormente indagarne i contorni e le implicazioni; mentre è oggetto di una riflessione pìù attenta da parte dell’Avvocatura Generale dello Stato che, nella propria memoria, ha cura di affermare come la gestione in forma associata sarebbe da imputare comunque direttamente alle persone fisiche.
11.3. Di contro, si è osservato ancora nell’ordinanza di rimessione, la premessa dalla quale muove il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, nella sentenza qui appellata, parrebbe differente, se non proprio antitetica, laddove sembra assimilare la gestione associata piuttosto al modello societario, per poi ricavarne, ad ogni modo, l’incompatibilità  (che è) dettata dall’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 362 del 1991, per cui la partecipazione a società  che gestiscono una farmacia è incompatibile con la posizione di titolare di altra farmacia.
11.4. L’Avvocatura Generale dello Stato e il Tribunale amministrativo giungono alla stessa conclusione, nel segno di una regola legale di incompatibilità  che integrerebbe ab externo il bando, sebbene procedendo da premesse e seguendo ragionamenti diversi.
11.5. La prima perchè risolve la gestione associata in una sorta di sommatoria dei titoli, che non farebbe sorgere un nuovo soggetto e, quindi, venir meno la natura di persona fisica del singolo farmacista, cui si applicherebbe logicamente il divieto del 1934.
11.6. Il secondo in quanto, dopo aver ricondotto la gestione associata (invece) al modello societario, vi scorge comunque un’incompatibilità  sulla base di una lettura biunivoca, se non circolare, dell’art. 8, comma 1, lett. b), che troverebbe conforto nel parere n. 69 del 2018, sub§ 41, del Consiglio di Stato.
12. In questo contesto e in questo giudizio, osserva ancora l’ordinanza di rimessione, la difesa degli appellanti è volta per lo pìù a confutare che esista una regola legale di incompatibilità : attraverso una interpretazione sia letterale che per così¬ dire teleologica della disciplina del 2012, nel solco di una evoluzione normativa che avrebbe registrato, nel tempo, il progressivo superamento dei vincoli nella gestione non individuale delle farmacie; vincoli, o meglio, incompatibilità , che rimarrebbero perಠper il farmacista (ove agisca come) singolo ovvero come persona fisica, stante il disposto dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934.
12.1. L’intero ragionamento muove dalla premessa che la gestione (in forma) associata sia altro da quella individuale, e che sia piuttosto da assimilare a quella in forma societaria, per poi criticare l’applicazione che il giudice di primo grado ha fatto dell’art. 8, comma 1, lett. b) della legge n. 362 del 1991.
12.2. Nell’ordinanza di rimessione il Consiglio rileva come il primo problema sia proprio quello di decifrare cosa l’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012 intenda prevedendo che (gli interessati possono) concorrere in forma associata.
12.3. Se la dimensione associativa si esaurisca nel solo mettere in comune, sommandoli, i titoli posseduti, quindi in una logica per lo pìù contrattuale che parrebbe ricordare – (si intende) mutatis mutandis – il fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese tra operatori economici nelle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici oppure se schiuda l’orizzonte ad una figura soggettiva autonoma rispetto al singolo, e se e quanto assimilabile alle società  del libro V del codice civile.
12.4. Il nodo da sciogliere parrebbe rilevante soprattutto ove si accolga la prima delle due alternative, riducendo la forma associata ad una aggregazione di titoli nell’ambito di una titolarità  che resterebbe individuale e che, quindi, dovrebbe fare i conti con le regole di incompatibilità  che ancor oggi valgono per i singoli farmacisti.
12.5. Rilevante ma non per questo anche per forza (da solo) determinante – si osserva – nella misura in cui lo stesso rapporto tra la disciplina generale, sopra ricordata, e quella speciale, costituita dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, non è un dato scontato, potendosi sostenere che l’intervento del 2012 abbia inteso, anche per i farmacisti in forma individuale, aprire una prima breccia nella cittadella eretta attorno allo “storico” divieto di cumulabilità  o di multititolarità  delle farmacie.
12.6. Accogliendo e seguendo la seconda delle alternative sopra tracciate, equiparando la gestione associata al modello societario di cui alla l. n. 362 del 1991, direzione percorsa ad esempio dalla Regione Lombardia come emerge dall’istruttoria condotta, le ragioni a sostegno di una incompatibilità  parrebbero pìù deboli ancora, in assenza di qualunque indicazione testuale in tal senso, mancante nella legge come nel bando di concorso, e a fronte di una evoluzione normativa che si è già ricordata.
12.7. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana non ignora come le prime applicazioni giurisprudenziali registrino, tuttavia, un indirizzo che è nel segno della perdurante incompatibilità  e di cui sono espressione, in particolare, la sentenza n. 2720 del 2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, e, in termini pìù generali e meno centrati sul problema qui in esame, questo Consiglio di Stato nel parere n. 69 del 3 gennaio 2018, reso dall’apposita Commissione speciale.
13. A fronte di quanto prospettato dagli appellanti, in ordine all’esistenza di una prassi amministrativa che avrebbe contraddetto tale indirizzo o, per meglio dire, lo avrebbe confinato all’interno un numero limitato di Regioni favorevoli alla regola di incompatibilità , l’esito dell’istruttoria avrebbe rivelato un quadro pìù articolato ancora.
13.1. Un quadro nel quale la posizione sposata dalla Regione Siciliana appare obiettivamente (ad oggi) maggioritaria tra le altre Regioni italiane e dove, accanto ad un certo numero di Regioni che non hanno offerto una risposta definit(iv)a o che potrebbero non avere ancora incontrato un simile problema (o delle quale il Ministero potrebbe non essere stato in grado di raccogliere l’esatto punto di vista), si staglia la posizione della Regione Lombardia che è invece chiaramente favorevole alla cumulabilità  (si intende limitata a due sole Regioni o Province autonome), ricavando dalla previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 una regola che facoltizza non solo la presentazione della domanda e, quindi, la partecipazione al concorso ma anche, una volta vinto il concorso, la possibilità  di essere assegnatari di farmacia in (non pìù di) due Regioni o Province autonome.
13.2. Una simile divergenza nella prassi applicativa dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, al pari delle vedute incertezze interpretative che ne sono molto probabilmente all’origine, trattandosi di questione di massima che investe materie e tematiche sensibili e trasversali (in particolare la tutela della salute, da un lato, e la libertà  di iniziativa economica e la tutela della concorrenza, dall’altro) hanno indotto il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana di dare corso alla richiesta degli odierni appellanti, volta ad investire l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., al riguardo formulando i seguenti quesiti:
a) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, comma 5 (rectius: 7), del d.l. n. 1 del 2012, sia da intendere quale una variante della titolarità  in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità  della farmacia alla società  così¬ formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità  temperata) quanto alla titolarità  di pìù di una sede farmaceutica;
b) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al co. 7 (rectius: 5) del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non pìù) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità  che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità  delle loro domande.
13.3. Il Consiglio ha rimesso alla valutazione di questa Adunanza plenaria se sia necessario o anche solo opportuno integrare il contraddittorio nei confronti delle altre Regioni (diverse dalla Regione Siciliana), sollecitando un pìù ampio confronto di idee, per quanto si è evidenziato e per le ricadute che la soluzione della questione è destinata a determinare.
14. Gli odierni appellanti e la Regione Siciliana, l’Assessorato regionale della Salute della Regione Siciliana e la Presidenza del Consiglio dei Ministri hanno depositato le rispettive memorie difensive anche di replica, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., in vista dell’udienza pubblica fissata avanti a questa Adunanza plenaria, e hanno illustrato ampiamente le proprie difese.
14.1. Infine, nella pubblica udienza dell’11 dicembre 2019 fissata avanti all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
15. L’appello deve essere respinto.
16. Ritiene il Collegio, per il principio della ragione pìù liquida, di poter prescindere dalla questione, sollevata dall’Avvocatura Generale dello Stato nella memoria di replica depositata il 21 novembre 2019 (pp. 7-11), in ordine all’applicabilità ratione temporis delle modifiche normative introdotte dalla l. n. 124 al 2017 al concorso straordinario bandito nel 2012, in quanto tale questione, per le assorbenti ragioni che tutte qui di seguito si esporranno, è superflua e ininfluente ai fini del decidere.
17. Per un pìù chiaro e ordinato inquadramento delle questioni controverse occorre, ad avviso del Collegio, invertire l’ordine logico delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione che, come poco sopra si è premesso (§ 13.2.) e va qui nuovamente ricordato, sono le seguenti:
a) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, sia da intendere quale una variante della titolarità  in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità  della farmacia alla società  così¬ formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità  temperata) quanto alla titolarità  di pìù di una sede farmaceutica;
b) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al comma 5 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non pìù) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità  che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità  delle loro domande.
18. L’Adunanza plenaria ritiene infatti che, solo una volta chiarita la ratio della previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, secondo cui è possibile partecipare al concorso straordinario in non pìù di due Regioni o Province autonome, oggetto del secondo quesito, si possa pervenire alla risoluzione del primo quesito, inerente alla possibilità  di ottenere due sedi messe a concorso straordinario, in due Regioni, tramite la gestione in forma associata.
18.1. Sicchè, nell’affrontare le questioni poste dall’ordinanza, si esamineranno dapprima:
a) la ratio della previsione contenuta nell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 (§§ 19-20), che consente la partecipazione al concorso straordinario in non pìù di due Regioni o Province autonome;
b) il significato della partecipazione dei farmacisti singolarmente o “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012 (§§ 21-23.3.);
c) l’eventuale rilevanza, ai fini del decidere, della incompatibilità  prevista dall’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 362 del 1991 (§§ 24-27).
19. L’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 prevede, ai fini che qui rilevano e come si è già sopra ricordato, che «ciascun candidato può partecipare al concorso per l’assegnazione della farmacia in non pìù di due regioni o province autonome» e consente espressamente, quindi, che i farmacisti, persone fisiche, possano prendere parte a non pìù di due concorsi straordinari banditi dalle varie Regioni o Province autonome.
19.1. È noto che il concorso straordinario previsto dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 per l’assegnazione delle sedi istituite in base ai nuovi criterà® da esso introdotti ha avuto il fine, dichiarato nel comma 1, di «favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una pìù capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico» (v. ex plurimis, sulle previsioni dell’art. 11, Cons. St., sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085).
19.2. A tale essenziale fine e, cioè, per favorire anzitutto l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, l’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 ha previsto espressamente che non possano partecipare al concorso straordinario i farmacisti titolari, compresi i soci di società  titolari, di farmacia diversa da quelle di cui alle lettere b) e c) e, cioè, di farmacia rurale sussidiata e di farmacia soprannumeraria.
19.3. In altri termini i farmacisti – anche, e si badi, i farmacisti soci di società  titolari di farmacia – già titolari di sede farmaceutica, salve le tassative eccezioni sopra ricordate, non possono partecipare al concorso straordinario.
19.4. In questa prospettiva si colloca la previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, che consente ai farmacisti, che non siano già titolari di altra sede, di partecipare al concorso straordinario per l’assegnazione di farmacia in non pìù di due Regioni o Province autonome.
19.5. Questa regola è perfettamente in sintonia con la generale previsione dell’art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, non abrogata nè derogata da alcuna disposizione, nemmeno dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 (che fa espressamente salva, per le persone fisiche, la «conformità  alle disposizioni vigenti»), siccome riformulato dalla l. n. 124 del 2017, secondo cui è vietato il cumulo di due o pìù autorizzazioni in una sola persona (fisica), con la conseguenza che chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al Prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso.
19.6. È quindi chiaro, secondo le regole generali, di cui l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario, che i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possano concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell’alternatività ), poichè devono dedicare la loro attività  personale necessariamente all’una o all’altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell’intera collettività  (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali.
19.7. L’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, si noti, non ha inteso derogare alla regola generale dell’art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 265 del 1934, di cui costituisce anzi specifica applicazione, ma solo consentire la partecipazione dei candidati, conformemente alle regole generali, in non pìù di due sedi, con il conseguente obbligo, ancorchè non (nuovamente) esplicitato, nel caso di doppia assegnazione, di optare per l’una o per l’altra, obbligo ben noto a tutti i farmacisti persone fisiche, per il generale disposto dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, tuttora vigente, e dell’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 – anche dopo la riforma del 2017 – che, nel riconoscere come possano essere titolari di farmacia anzitutto le persone fisiche, fa – come detto – salva per le sole persone fisiche la «conformità  alle disposizioni vigenti».
19.8. La ratio dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, T.U. delle leggi sanitarie è ben nota, come ricordano gli stessi appellanti, ed esprime un principio di carattere generale in tema di gestione di farmacie private, inteso ad evitare conflitti di interesse nonchè a garantire il corretto svolgimento del servizio farmaceutico, di rilievo fondamentale per la tutela del diritto alla salute (oggi sancito dall’art. 32 Cost.), la cui validità  ed osservanza risulta egualmente necessaria anche con riferimento alle società  ed ai soci delle farmacie comunali (Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 2336, che ha confermato la statuizione resa sul punto dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. 7589 del 2009).
19.9. Una diversa soluzione, la quale conducesse a ritenere che dall’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 e, nel caso di specie, dalla pedissequa previsione dell’art. 4 del bando si desuma la possibilità  di assegnare due sedi allo stesso o agli stessi candidati, non solo si porrebbe in contrasto con l’interpretazione letterale – secondo l’antico canone ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit – della disposizione in esame, che ha consentito testualmente, ed espressamente, solo la partecipazione al concorso straordinario in non pìù di due Regioni o Province autonome e non già l’assegnazione di due distinte sedi in deroga alle regole generali in favore dello stesso o degli stessi farmacisti, ma anche sul piano teleologico con la ratio della previsione stessa, che è quella già ricordata di favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge.
Ciò che, evidentemente, sarebbe reso quantomeno pìù difficoltoso dal fatto lo stesso o gli stessi farmacisti ottengano la titolarità  di due sedi in due diverse Regioni ne sottraggano una ad altri, pure aventi titolo, seppure successivi ad esso o ad essi nella graduatoria.
20. La ragione per la quale l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 prevede, in conformità  alle disposizioni generali in materia, che si possa partecipare al concorso straordinario in due e non pìù di due Regioni e Province autonome sta proprio nella regola fondamentale dell’art. 112, comma terzo, del R.D. n 1265 del 1934, secondo cui chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia, risultando vincitore nel concorso precedente, può concorrere all’esercizio di un’altra, dovendo scegliere perಠpoi tra l’una o l’altra.
20.1. Se si considera del resto che l’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 ha vietato la partecipazione al concorso straordinario a farmacisti che siano già titolari di sede, anche laddove siano soci di società  – di persone e oggi, dopo la l. n. 124 del 2017, anche di capitali – titolari di sede, proprio per impedire a chi sia già titolare di sede di ottenere altra sede all’esito del concorso straordinario, sarebbe del resto incongruo e contrario ad ogni principio di concorrenza, sotteso al dichiarato fine di «favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge», anche solo ipotizzare che l’art. 11, comma 5, del medesimo d.l. n. 1 del 2012 abbia addirittura consentito l’assegnazione di due sedi ai farmacisti in due distinte Regioni, con il risultato di favorire oltre ogni misura i farmacisti persone fisiche, singolarmente o in forma associata, con l’assegnazione di ben due sedi, in deroga al divieto di cumulo generalmente vigente per tutti i farmacisti ai sensi dell’art. 112 del T.U. leggi sanitarie e ribadito nella procedura in questione per i già titolari di sede.
20.2. L’ottenimento di ben due sedi concretizzerebbe un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, a fronte dello sbarramento previsto dall’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 per i farmacisti già titolari di sede, nei confronti dei quali soltanto, e per la mera casualità  di essere già titolari di una sede farmaceutica, opererebbe invece il divieto di cumulo dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934 e dell’art. 7, comma 1, della l. n. 326 del 1991, certamente e incontestabilmente – nemmeno gli appellanti lo contestano – tuttora vigente quantomeno per il farmacista individuale già titolare di sede.
20.3. La logica proconcorrenziale che presiede all’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 giammai potrebbe risolversi in un privilegio per i farmacisti vincitori di sede, ma di una sola sede, all’esito del concorso straordinario.
21. Se così¬ è, dunque, nè si vede come altrimenti esser possa, e se questa è la risposta, necessitata, che deve darsi al secondo quesito dell’ordinanza, divenuto primo nell’ordine logico delle questioni da esaminarsi (v., supra, § 18.2.), diretto corollario di essa è che ciò che ai farmacisti candidati al concorso straordinario quali persone fisiche non è consentito singolarmente nemmeno può esserlo cumulativamente, pena altrimenti una inammissibile disparità  di trattamento interna agli stessi candidati che partecipino in forma associata anzichè singolarmente.
21.1. Nel senso dell’applicabilità  del divieto del cumulo anche ai farmacisti concorrenti per la gestione associata, peraltro, va ricordato che questo Consiglio di Stato si è già pronunciato, seppure in sede di appello cautelare, con due ordinanze (Cons. St., sez. III, 11 maggio 2018, ord. n. 2127 nonchè Cons. St., sez. III, 14 ottobre 2016, ord. n. 4632), mentre ormai constano, come pure ha ricordato l’ordinanza di rimessione, anche numerose pronunce di primo grado, che hanno affermato il divieto di cumulo anche nei confronti della gestione associata (v., ex plurimis, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, 21 febbraio 2019, n. 109; Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, 13 aprile 2018, n. 863; Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, 9 marzo 2018, n. 2720)
21.2. Le questioni circa la natura della c.d. gestione associata, se essa sia riconducibile ad una forma individuale o al modello societario di attività  imprenditoriale, vengono a perdere di qualsivoglia decisività  alla luce di quanto sin qui si è detto.
Questo Consiglio di Stato, per quanto qui occorrer possa, ha già chiarito comunque che la forma associata non è una realtà  giuridica diversa dai singoli farmacisti che concorrono alla sede (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569 e Cons. St., sez. III, 30 aprile 2019, n. 2804; Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018) nè un ente o una sorta di associazione temporanea di scopo tra questi per la gestione di una farmacia, assoggettabile alle disposizioni sulle associazioni (v., sul punto, Cons. St., sez. I, parere n. 2082 del 17 luglio 2019, reso in sede di ricorso straordinario, ma anche le considerazioni svolte pìù in generale nel citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018, §§ 20-32).
21.3. In particolare si è già avuto modo di chiarire che la Regione, all’esito del concorso straordinario, deve assegnare anche formalmente la titolarità  della sede vinta solo a quegli stessi farmacisti persone fisiche, che hanno a tale titolo partecipato al concorso, salvo, ovviamente, il diritto/dovere, in capo a questi, di gestire poi l’attività  imprenditoriale nelle forme consentite dall’ordinamento (art. 2249, comma terzo, c.c.) e, comunque e nello specifico, dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, come pure questo Consiglio di Stato ha ampiamente chiarito nel pìù volte citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 (Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569).
21.4. La titolarità  della sede, all’esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti “associati” personalmente, salvo successivamente autorizzare l’apertura della farmacia e l’esercizio dell’attività  in capo al soggetto giuridico (società  di persone fisiche o di capitali), espressione degli stessi – e non altri – farmacisti vincitori del concorso e assegnatari della sede, che sarà  in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con il vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012).
22. Occorre quindi sgombrare il campo dell’analisi da ulteriori equivoci che si annidano nell’insidiosa locuzione giuridica di “gestione associata“, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, ed evitare di confondere i diversi piani, quello concorsuale e quello, successivo, gestionale.
22.1. I farmacisti concorrono alla sede messa a concorso straordinario «per la gestione associata», come espressamente prevede l’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, gestione che, al momento del concorso e fino all’assegnazione della sede, non può essere realizzabile e ciò significa che detta gestione in forma associativa della sede, non conseguibile se non all’esito del concorso, indica solo la finalità della partecipazione in forma associata o, se si preferisce, cumulativa, non già una realtà  esistente (del resto impossibile prima che la sede sia ottenuta), sicchè è vano sul piano cronologico, prima che ancora errato sul piano giuridico, discettare se la gestione associata sia un quid diverso e ulteriore rispetto ai singoli farmacisti associati o un tertium genus rispetto alla gestione individuale o collettiva.
22.2. L’esigenza razionalizzatrice o, se si preferisce, la naturale espansività  delle categorie civilistiche, nella loro indubbia forza ordinante, non deve condurre a fuorvianti letture delle normative pubblicistiche di settore e all’ipostasi di concetti, spesso fluidi o elastici, che descrivono una realtà  in divenire e non già ancora entificata o tipizzata dal legislatore, come quello, appunto, della gestione associata la quale, come ha ricordato la Commissione speciale di questo Consiglio, consente con il cumulo dei titoli una ulteriore deroga al principio meritocratico posto a base del concorso ordinario, nell’assegnazione della sede, per l’eccezionalità  delle esigenze sottese al concorso straordinario (§§ 20-21 del parere n. 69 del 3 gennaio 2018).
22.3. E se questa fluidità  o elasticità  del legislatore pubblicistico può creare incertezze e interrogativi, sul piano della coerenza sistematica, i dubbi non possono essere risolti solo con la posizione di alternative secche, di irriducibili anfibologie, o con la forzata riconduzione delle norme di diritto pubblico, secondo armonie prestabilite, ad un sistema – quello civilistico – che può applicarsi alla disciplina del diritto amministrativo solo nei limiti della compatibilità .
22.4. E da questo rischio occorre guardarsi nell’interpretare anche la controversa categoria della gestione associata.
22.5. I singoli farmacisti possono aspirare alla gestione associata della sede, come prevede l’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, «sommando i titoli posseduti», e la loro partecipazione “associata” al concorso straordinario, sulla base di un accordo inteso alla futura gestione – assimilabile, forse e a tutto concedere, ad un contratto plurilaterale con comunione di scopo o ad un pactum de ineunda societate– comporta un mero cumulo di titoli in vista -appunto: «per la» – futura gestione associata della sede agognata.
22.6. Solo ove detto cumulo – previsto dal legislatore, anche in questo caso, per «favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge», con una ulteriore vistosa deroga al principio meritocratico tipico del concorso, e non già, ancora una volta, per consentire agli stessi farmacisti associati di ottenere addirittura la titolarità  di ben due farmacie – risulterà  fruttuoso sul piano della graduatoria e condurrà  all’assegnazione della sede a quegli stessi farmacisti, persone fisiche, si porrà , poi, l’effettivo problema della gestione della farmacia in forma “collettiva”.
22.7. La titolarità  della farmacia attribuita alla società  da essi costituita per garantire la gestione associata, nelle forme ora consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, sarà  peraltro «condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità » (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012).
22.8. In altri termini, e pìù semplicemente, i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso, per così¬ dire, la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità  dell’esercizio in una forma giuridica, tra quelle previste dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, che consenta l’esercizio in forma collettiva dell’attività  imprenditoriale e la gestione paritetica per almeno tre anni.
22.9. Queste forme, come ha chiarito questo Consiglio di Stato sia in sede consultiva – v. il già citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 – sia in sede giurisdizionale, saranno appunto quelle societarie previste ora dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, secondo la generale previsione dell’art. 2249, comma terzo, c.c., purchè compatibili con l’esercizio in forma collettiva, paritetica e triennale, della farmacia: ma è evidente che la questione delle forme in cui si eserciterà  il sodalizio è un tema diverso, e successivo alla fase concorsuale di cui qui si controverte a monte, dovendo preliminarmente risolversi la questione se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, di ottenere due sedi all’esito del concorso straordinario.
23. La risposta è all’evidenza negativa, per le ragioni già dette, ed è quindi irrilevante nel presente giudizio porsi il problema a valle se, ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991 siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, una società  di farmacisti, che veda quali soci i due farmacisti, possa essere titolare di due sedi farmaceutiche.
23.1. Il problema non si pone perchè una società , di persone o di capitali, mai potrebbe concorrere al concorso straordinario, riservato solo ai farmacisti persone fisiche candidati, singolarmente o per la gestione associata, ed essi non possono ottenere, sotto la veste di una distinta soggettività  giuridica (come nel caso delle società  di persone) o addirittura attraverso lo schermo (successivo) della personalità  giuridica quale forma di autonomia patrimoniale perfetta (come nel caso delle società  di capitali), nulla di pìù o di diverso di quanto loro consenta in radice l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012.
23.2. Non si controverte infatti, nel presente giudizio, della questione se due farmacisti soci di una stessa società , prevista dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, possano essere titolari di due distinte farmacie, con la conseguente applicabilità  o meno della incompatibilità  prevista dall’art. 8, comma 1, lett. b), della stessa legge al farmacista socio di società  titolare di due farmacie, ma solo se due farmacisti persone fisiche concorrenti per la gestione associata possano ottenere l’assegnazione di due sedi all’esito del concorso straordinario.
23.3. Il richiamo al regime dell’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 362 del 1991 e della incompatibilità , da esso prevista, in riferimento alla gestione associata, per la sua pretesa, forzata, assimilazione al modello societario, è dunque del tutto ultroneo e fuorviante e la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, che pure tale percorso argomentativo ha intrapreso, va quindi confermata nella corretta sua statuizione reiettiva, seppure per la diversa motivazione appena esplicitata.
24. Le ulteriori questioni, anche di costituzionalità  o di compatibilità  eurounitaria, relative all’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 124 del 2017, prospettate dagli odierni appellanti, e dell’estensione del regime dell’incompatibilità  da esso previsto ai farmacisti soci di società , titolare di due farmacie, sono del tutto irrilevanti ai fini del decidere, proprio alla luce delle ragioni sin qui esplicitate, che pienamente giustificano e anzi impongono il regime dell’alternatività  tra l’una e l’altra sede anche nei confronti dei farmacisti che partecipano per la gestione associata, come sono irrilevanti in questa sede le contestazioni mosse al citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018.
25. Nè sul piano della coerenza sistematica la straordinarietà  del concorso, previsto dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, consente di porsi eventuali questioni di contrasto con l’indirizzo legislativo assunto dalla l. n. 124 del 2017, inteso a garantire l’apertura del settore farmaceutico anche ai capitali azionari e alla gestione delle farmacie da parte di società  di capitali, oltre che di persone.
26. È evidente, infatti, che la ratio del concorso straordinario, come si è visto pìù volte, è quella di «favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un pìù ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una pìù capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico», e non già quella di far conseguire due sedi ad eventuali, successive, società  di persone o di capitali, alle quali è precluso in radice di partecipare al concorso straordinario, aperto solo ai farmacisti persone fisiche che non siano già titolari di sede, mentre le generali previsioni della l. n. 124 del 2017 sono invece intese a consentire un cumulo temperato di titolarità , in capo alle società  di persone e ora anche di capitali, peraltro nei limiti segnati dall’art. 1, comma 558, della stessa legge e sotto il controllo, ai sensi del successivo comma 559, da parte dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, attraverso l’esercizio dei poteri di indagine, di istruttoria e di diffida ad essi attribuiti dalla l. n. 287 del 1990.
27. Le due normative operano su due piani differenti e non interferenti, nemmeno nell’ipotesi in cui ad ottenere due sedi messe a concorso straordinario siano i singoli farmacisti concorrenti per la gestione associata, piani che non devono essere in nessun modo confusi, sovrapposti o addirittura contrapposti per la specialità  o, per meglio dire, l’eccezionalità  delle esigenze sottese al regime del concorso straordinario.
28. La circostanza, rappresentata dagli appellanti da ultimo e nuovamente anche nella memoria di replica depositata il 20 novembre 2019 (pp. 5-6), secondo cui alcuni farmacisti concorrenti per la gestione associata avrebbero ottenuto due sedi, in distinte Regioni, se anche provata dalla documentazione versata in atti, non può indurre a diverse conclusioni, poichè la disparità  di trattamento non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge.
29. Quanto, infine, al rilievo che il divieto di cumulo non sarebbe stato previsto nel bando regionale, come in altri bandi in altre regioni, ne è evidente l’infondatezza, perchè l’argomento si fonda sul presupposto, erroneo, secondo cui la previsione dell’art. 4 del bando consentirebbe la doppia assegnazione delle sedi, mentre al contrario la previsione del bando altro non è che la riaffermazione di un principio, quello dell’alternatività , che caratterizza a tutt’oggi, indiscutibilmente, il sistema dell’autorizzazione all’apertura della farmacia rilasciata ai farmacisti persone fisiche, indipendentemente dal fatto che, nel caso del concorso straordinario, per la gestione associata della farmacia venga poi costituita una società , di persone o di capitali, all’esito del concorso straordinario, cui conferire la titolarità  dell’esercizio.
30. In conclusione pertanto, e per la necessità  nomofilattica di sintetizzare i delicati punti qui controversi, l’Adunanza plenaria ritiene di affermare i seguenti principî di diritto:
a) l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività  nella scelta tra l’una e l’altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell’art. 112, comma primo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, sicchè il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra sede;
b) la regola dell’alternatività  o non cumulabilità  delle sedi, in capo al farmacista persona fisica, vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991.
Rimane estranea all’affermazione dei superiori principî rispetto alla vicenda controversa qualsiasi questione di incompatibilità , di cui all’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 361 del 1991, siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, in ordine alla titolarità  di pìù sedi da parte della stessa società , di persone o di capitali, che veda la partecipazione dei medesimi farmacisti.
31. Alla stregua delle ragioni sin qui esposte, da ritenersi assorbenti di ogni altra questione, l’appello deve dunque essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, di cui va peraltro corretta la motivazione.
Le spese del presente grado del giudizio, attesa la novità  delle questioni di cui non constano a questa Adunanza precedenti di questo stesso Consiglio di Stato in termini specifici (se non, come accennato supra al § 21.1., in sede di appello cautelare), possono essere interamente compensate tra le parti.
Rimane definitivamente a carico degli appellanti il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Elisa Gabriella Orlando e da Sebastiano Scaminaci, lo respinge e per l’effetto conferma, con diversa motivazione, la sentenza n. 4277 del 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Elisa Gabriella Orlando e di Sebastiano Scaminaci il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2019, con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Franco Frattini, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Elisa Maria Antonia Nuara, Consigliere

Ministero dell Istruzione dell Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
Miriam Cupo, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Bortone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
e con l’intervento di
ad opponendum:
Maria Giulia Volpini, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Galleano, Walter Miceli, Nicola Zampieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l avvocato Galleano in Roma, via Germanico, 172; 
Laura La Manna, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Federazione Uil Scuola- Rua, in persona del legale rappresentante pro tempore, anche nell interesse di Licia Boschi, Paola Biagetti, Maria Stefania Simoncelli, tutti rappresentati e difesi dall avvocato Domenico Naso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Francescsa Furnari, rappresentata e difesa dagli avvocati Dino Caudullo, Salvatore Marco Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00172/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l art. 98 cod. proc. amm.;
Visto l atto di costituzione in giudizio di Miriam Cupo;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Visto il decreto n. 163 del 20 novembre 2018, con il quale il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito il ricorso all Adunanza plenaria, ai sensi dell art. 99, comma 2, Cod. proc. amm.,
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Paola De Nuntis, Valentina Fico e Alessandro Iacoangeli, e gli avvocati Giuseppe Bortone, Michele Bonetti, Santi Delia, Domenico Naso, Sergio Galleano, Zampieri Nicola per sé e in delega dell avvocato Caudullo Dino, e Walter Miceli;

Premesso che l istanza di rinvio della trattazione dell istanza cautelare, fondata sulla tesi dell applicabilità analogica, ai termini di fissazione della camera di consiglio innanzi all Adunanza plenaria, dell art 55, comma 5, Cod. proc. amm., non merita accoglimento, in quanto la fase processuale che si svolge innanzi all Adunanza plenaria rappresenta la continuazione del giudizio pendente davanti alla Sezione rimettente (tanto che l art. 99, comma 4, consente all Adunanza plenaria di decidere l intera controversia, salvo che ritenga di enunciare solo il principio di diritto);
Ritenuto, pertanto, che la pubblicazione dell ordinanza di rimessione all Adunanza plenaria non può essere equiparata, ai fini della decorrenza di un nuovo termine a difesa ex art. 55, comma 5, Cod. proc. amm., alla proposizione del ricorso introduttivo di un autonomo giudizio, inserendosi, al contrario, in via incidentale, nell ambito del medesimo processo già incardinato presso la Sezione rimettente;
Considerato, peraltro, che tutte le parti, anche quelle intervenienti, hanno, comunque, pienamente esercitato il diritto di difesa, depositando articolate memorie difensive ed esponendo le proprie ragioni anche nel corso della discussione orale;
Ritenuto che l eventuale revisione del principio di diritto enunciato dalla sentenza dell Adunanza plenaria n. 11 del 2017 richiede un adeguato approfondimento in sede di merito, per la discussione del quale si fissa sin da ora l udienza pubblica del 20 febbraio 2019;
Ritenuto che vanno esaminate in sede di merito anche le eccezioni di rito relative all ammissibilità degli interventi. adadiuvandum e ad apponendum¸ spiegati nel presente giudizio;
Considerato che nelle more non si ravvisano elementi sufficienti per discostarsi, in sede cautelare, dai principi di diritto enunciati dall Adunanza plenaria n. 11 del 2017;
Ritenuto, pertanto, che l istanza di sospensione degli effetti della sentenza appellata deve essere accolta;
Ritenuto che sussistono i presupposti per compensare le spese della fase cautelare.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), accoglie l istanza cautelare (Ricorso numero: 8773/2018) e, per l effetto, sospende l esecutività della sentenza impugnata. Fissa per la discussione del merito l udienza pubblica del 20 febbraio 2019.
Spese compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Marco Lipari, Presidente
Antonino Anastasi, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere