Atto amministrativo – Contrbuti pubblici – Erogazione – Assenza di presupposto – Recupero da parte della p.a. – Motivazione – Non necessità.

Ai fini del recupero da parte della P.A. di contributi erogati assenza del presupposto, non è necessaria l’indicazione nel provvedimento della motivazione specifica sulle eventuali ragioni d’interesse pubblico concreto e attuale o di comparazione con quello del debitore, in quanto la ripetizione dell’indebito non costituisce una funzione d’autotutela ex artt. 21-quinquies o 21-nonies della l. n. 241 del 1990, ma doveroso esercizio di un potere vincolato. Invero, in caso di indebita erogazione di denaro pubblico l’affidamento del percettore delle somme e la stessa buona fede non sono di ostacolo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere-dovere di recupero, in linea con il canone costituzionale di buon andamento, né l’amministrazione è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato o all’interesse pubblico al recupero che è rinvenibile in re ipsa, dovendo peraltro, ribadirsi che la doverosità del recupero non incontra nemmeno i limiti mutuabili dalla disciplina che governa l’esercizio del potere di autotutela.

Pres. (f.f.) Tarantino – Est. Boscarino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9786 del 2025, proposto da
Eco Puglia Energia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Comandè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste, non costituito in giudizio;
Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, Ministero delle imprese e del made in Italy, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter, n. 21150 del 26 novembre 2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, del Ministero delle imprese e del made in Italy e del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.P.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2026 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Carlo Comandè, Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’oggetto del giudizio è costituito dalla determinazione GSE/P20250016784 del 14 febbraio 2025, avente ad oggetto “Regolazione delle partite economiche successive alla richiesta di rinuncia agli incentivi, ai sensi dell’art. 3 comma 9 del DM 4 luglio 2019, relativa alla Convenzione FER201261, associata all’impianto IM_0912166 nella titolarità di Eco Puglia Energia S.r.l.”, a mezzo della quale il Gestore ha regolato le partite economiche a seguito della richiesta di rinuncia agli incentivi – formulata ai sensi dell’art. 3 comma 9 del DM 4 luglio 2019.

2. Per una migliore comprensione della vicenda – alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti – si rappresenta quanto segue.

2.1. La società appellante detiene un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica sito nel Comune di Foggia, con potenza nominale pari a 12750 kW ed entrato in esercizio in data 5 agosto 2020.

2.2. L’impianto in questione ha ottenuto il riconoscimento della tariffa incentivante ai sensi del DM 4 luglio 2019, con lettera prot. GSEWEB/P20210145517 in data 11 marzo 2021, con conseguente stipula del contratto – identificato con codice FER201261 – in data 25 marzo 2021.

2.3. A seguito del notevole aumento del costo dell’energia elettrica, in data 23 dicembre 2021 la società ha formulato rinuncia all’incentivo esercitando il diritto di recesso di cui agli artt. 16, co. 2 della Convenzione e 3, co. 9, del DM 4 Luglio 2019.

2.5. Successivamente alla regolarizzazione dei rapporti economici, con nota prot. GSE/P20250016784 del 14 febbraio 2025 il Gestore ha rilevato che “alla data di chiusura della Convenzione, sono stati emessi documenti contabili non in linea con gli importi dovuti”.

2.6. Pertanto, ritenendo di aver corrisposto somme non dovute, il Gestore ha richiesto la restituzione della somma pari ad Euro 1.647.183,53 corrispondente alla somma degli importi dovuti dalla Società al GSE, a titolo di differenza tra prezzo zonale orario e incentivo, decurtata dalle somme fruite dalla società a titolo di incentivo.

3. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (affidato a due autonomi motivi estesi da pagina 6 a pagina 27 del gravame) la società ha lamentato:

I- «Violazione e falsa applicazione dell’articolo 21 nonies della l.n. 241/1990 per mancanza dei presupposti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela – violazione del principio di certezza del diritto e legittimo affidamento – violazione dei principi di buona fede»;

II- «Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3, comma 9 e dell’articolo 7 del d.m. 4 luglio 2019 – violazione e falsa applicazione del regolamento operativo – violazione e falsa applicazione dell’art. 23 e 24 del d.lgs. 28/2011 – violazione e falsa applicazione dei principi di massima diffusione delle fonti rinnovabili»;

3.1. In via subordinata, ha denunciato la contrarietà dell’art. 3, comma 9 e dell’art. 7 del d.m. 4 luglio 2019 con gli articoli 23 e 24 del D.Lgs. n. 28 del 2011 e con la normativa eurounitaria.

4. L’impugnata sentenza – T.A.R. per il Lazio, Sez. III ter, n. 21150/2025 del 26 novembre 2025 – ha:

a) respinto il ricorso;

c) compensato fra le parti le spese di lite.

5. La Società ha interposto appello, notificato in data 22 dicembre 2025, affidato a due motivi di ricorso – estesi da pagina 6 a pagina 33 e corredati da domanda cautelare – criticando puntualmente le motivazioni a sostengo dell’impugnata sentenza. In particolare, nel riproporre i motivi già formulati nel primo grado di giudizio, la società ha contestato:

a) la statuizione del T.A.R. nella parte in cui ha escluso l’applicazione dell’art 21 nonies della legge 241/1990 in ragione della natura privatistica della convenzione stipulata tra la società ed il Gestore. La società ha precisato che nel caso in esame l’attività posta in essere dal GSE integra la fattispecie dell’esercizio di poteri pubblici, con conseguente estensione applicativa della norma citata. In particolare, la società ricorrente ha rilevato che il potere di verifica esercitato dal GSE ai fini dell’accertamento delle condizioni per il corretto esercizio del recesso da parte della Società deve considerarsi di natura marcatamente pubblicistica;

b) il rigetto del secondo motivo di ricorso, in ragione di una errata interpretazione dell’art. 3 comma 9 del DM 4 luglio 2019, la quale si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 della direttiva n. 2009/28/CE e 4 della direttiva n. 2018/2001/UE, nonché con gli artt. 23 e 24 del d.lgs. n. 28/2011. L’appellante ha dunque rilevato che la rinuncia deve essere considerata quale “strumento per consentire agli operatori di neutralizzare tali effetti negativi, nonché di rispondere ai segnali di mercato, evitando inutili distorsioni dello stesso”, ponendo la società nella medesima situazione nella quale si sarebbe trovata qualora non avesse sottoscritto la convenzione.

6. Le amministrazioni statali si sono costituite in data 29 dicembre 2025 con atto di stile, richiedendo il rigetto dell’appello.

7. Si è costituito il Gestore in data 16 gennaio 2026 per resistere, chiedendo altresì il rigetto dell’istanza cautelare formulata dall’appellante.

8. Nel corso del procedimento:

a) è stata depositata dal Gestore memoria difensiva del 16 gennaio 2026;

b) è stata accolta la domanda cautelare ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ai soli fini della sollecita discussione del giudizio di merito;

c) il Gestore e la società ricorrente hanno depositato memorie difensive in data 15 luglio 2026;

d) la società ricorrente ha depositato una memoria di replica in data 23 luglio 2026;

e) il Gestore ha depositato una memoria di replica in data 24 luglio 2026.

9. All’udienza pubblica del 15 settembre 2026 le parti hanno discusso la causa che è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Il Collegio ritiene l’appello infondato.

10.1. L’appellante premette che, in data 25.03.2021, la Società stipulava con il GSE il “Contratto per il riconoscimento delle tariffe incentivanti all’energia elettrica prodotta da impianti eolici on shore, solari fotovoltaici, idroelettrici e a gas residuati dai processi di depurazione” (di seguito “Convenzione”) ai sensi dell’art. 24 del D.lgs. 28/2011, del D.M. 4 luglio 2019 e del D.M. 23 giugno 2016.

Il meccanismo incentivante di cui al Decreto è quello c.d. “a due vie”.

La Convezione prevedeva una durata ventennale, con espressa facoltà di recesso, disciplinata dall’art.16, in virtù della previsione di cui all’art. 3.9 del D.M. 4 luglio 2019.

10.2. Per comprendere il contesto in cui la previsione convenzionale oggetto di causa s’inserisce, occorre ricordare che il decreto ministeriale del 4 luglio 2019 prevede due differenti meccanismi incentivanti, in funzione della potenza dell’impianto: il primo è rappresentato dal ritiro dell’energia elettrica prodotta da parte del GSE, il quale eroga all’operatore la tariffa a questi spettante; il secondo è costituito dall’attribuzione all’impresa di un incentivo, calcolato come differenza tra la tariffa spettante e il prezzo zonale orario, che, se positiva (ossia quando la prima è superiore al secondo), integra il ricavo connesso alla vendita sul mercato dell’energia prodotta, mentre, quando è negativa (ossia quando la tariffa è inferiore al prezzo di mercato), comporta che l’impresa non solo non percepisca alcuna sovvenzione, ma debba versare la differenza al GSE (c.d. sistema “a due vie”).

10.3. Venendo al contenzioso in esame, come eccepito dal GSE, le disposizioni del D.M. 4.7.2019 sono state traslate anche nei contratti-tipo e, quindi, pure nella Convenzione sottoscritta dall’appellante, che infatti ripropone la metodologia di calcolo descritta dal citato D.M. al suo art. 4.1, specificando altresì che il GSE avrebbe conguagliato o chiesto all’operatore la restituzione della “differenza, qualora negativa, tra la suddetta tariffa incentivante e il prezzo zonale orario di cui alla Deliberazione ARERA n. 111/06”. Per quanto invece attiene alla facoltà di recesso da parte dell’operatore, la medesima è stata disciplinata dall’art. 16 della Convenzione, ove è stata prevista la possibilità – a favore dell’operatore privato – di disdire il contratto “in ogni momento della sua vigenza, previo invio di disdetta secondo le modalità indicate nel successivo Art. 18 “Comunicazioni”, con preavviso di almeno 60 giorni. Ai fini della decorrenza del termine di preavviso farà fede la data di invio della richiesta di disdetta”. Il secondo comma del medesimo articolo ha specificato le conseguenze da ricollegare all’esercizio della disdetta unilaterale, imponendo “la restituzione degli incentivi netti riconosciuti ai sensi del presente Contratto, fino al momento di esercizio dell’opzione”.

10.4. A proposito di tale ultima previsione, e con riferimento al secondo motivo di ricorso (che viene qui esaminato prioritariamente), il T.A.R. adito si è così espresso:

< 16. Dall’analisi compiuta al punto 11 della motivazione si ricava la natura complessiva dell’operazione sottesa alla Convenzione. Il privato operatore al fine di remunerare l’investimento accetta, in forza della Convenzione stipulata con il Gestore, di godere di una tariffa incentivante fissa per tutta la durata del periodo contrattuale sia che il prezzo zonale medio orario dell’energia sia inferiore sia che questo sia superiore rispetto alla tariffa fissa. Posto che è consentito all’operatore di vendere sul libero mercato l’energia prodotta, la Convenzione ha il vantaggio di assicurare al privato la remunerazione prevista dalla tariffa quando il prezzo zonale orario (al quale potrebbe vendere l’energia) sia ad essa inferiore così da garantirgli un’entrata monetaria fissa, a prescindere dall’andamento del mercato. Difatti qualora l’operatore in questione vendesse l’energia a quel prezzo di mercato riceverebbe un ricavo complessivo inferiore. Il Gestore, quindi, si impegna a colmare quel gap valoriale così da garantire al privato un’entrata fissa costante, ponendolo al riparo dalle fisiologiche fluttuazioni del prezzo dell’energia.

16.1. Viceversa, quando il prezzo zonale orario supera la tariffa incentivante (fissa), il privato potrebbe vendere l’energia prodotta (e nella sua disponibilità) ad un prezzo uguale o superiore rispetto alla tariffa, garantendosi ricavi (anche) assai superiori rispetto a quelli ottenibili dalla tariffa fissa. In questo caso, aver aderito alla Convenzione fa sì che il privato non possa lucrare sul rialzo dell’andamento del prezzo dell’energia avendo lui accettato una tariffa a copertura dell’investimento costante nel tempo di durata del contratto tale per cui sarà chiamato a restituire il surplus derivante dalla differenza tra prezzo zonale orario e tariffa incentivante. Tale gap, che viene impropriamente definito “incentivo negativo”, ha la funzione di riequilibrare il rapporto per il quale il privato si è obbligato a (ed ha accettato di) ricevere un’entrata monetaria fissa e garantita per tutta la durata del rapporto ed evitare illegittime locupletazioni a danno dell’amministrazione (nello stesso senso si è pronunciata questa Sezione con la sentenza n. 5138/2025).

16.2. In tale quadro, a seguito di un’eventuale recesso (consentito solo all’operatore), risulta pienamente giustificato, e in linea con lo spirito della normativa sugli incentivi energetici, che l’operatore sia chiamato a restituire i soli “incentivi netti” percepiti durante la vita del rapporto, vale a dire quelli ottenuti dal Gestore nel periodo in cui la tariffa fissa superava il prezzo zonale orario, mentre sia escluso che il G.S.E. restituisca quanto ricevuto (o ometta di richiedere quanto dovuto) al fine di evitare arricchimenti derivanti dall’aver venduto (o avuto la possibilità di vendere), nel frattempo, l’energia autonomamente prodotta ad un prezzo superiore alla tariffa fissa stabilita. Del resto, il recesso, a differenza della risoluzione che travolge gli effetti medio tempore prodotti obbligando le parti a reciproche restituzioni, opera (generalmente) ex nunc salvo che le parti aderiscano a specifiche “deroghe”, espresse chiaramente, come in questo caso, dall’art. 16 del più volte citato D.M., secondo il quale “[i]l recesso di cui al comma precedente comporta la restituzione degli incentivi netti riconosciuti ai sensi del presente Contratto, fino al momento di esercizio dell’opzione ed è condizionato alla verifica da parte del GSE dell’avvenuta restituzione ai sensi dell’art. 3, comma 9 del Decreto”. >

10.5. L’appellante contesta, anzitutto, che la corretta interpretazione dell’art. 3 comma 9 del DM 4 luglio 2019 sia quella proposta dal GSE e condivisa dal T.A.R.; d’altra parte, tale esegesi si porrebbe in contrasto con la normativa unionale ed interna rubricata.

Inoltre, osserva, la rinuncia aveva consentito, correttamente, alla Società di porsi nella medesima situazione nella quale si sarebbe trovata se non avesse mai sottoscritto la Convenzione e, dunque, la rinuncia aveva avuto l’efficacia retroattiva prevista dal Decreto. L’appellante, ancora, argomenta come il meccanismo di compensazione a due vie, per essere coerente con il sistema e con la finalità degli incentivi, deve garantire una facoltà di rinuncia piena, che consenta all’operatore di rientrare nel libero mercato, senza subire gli effetti pregiudizievoli della Convenzione e dunque, restituendo quanto percepito e ottenendo a sua volta la restituzione di quanto versato in esecuzione delle obbligazioni sorte dalla Convenzione. Diversamente, come avvenuto nel caso di specie e come affermato dal TAR Lazio nella sentenza appellata, la Convenzione costituirebbe un mezzo per intrappolare gli operatori del settore delle energie rinnovabili in un regime in cui eventuali extraprofitti generati dalle anomale fluttuazioni del mercato vanno versati al GSE anche se la Società intende rinunciare restituendo quanto percepito.

11. Il Collegio osserva, in primo luogo, che l’esegesi proposta dall’appellante non può essere condivisa.

11.1. Questa Sezione, con recente decisione n. 6514/2026 del 12/08/2026, occupandosi della problematica della liquidazione del differenziale tra incentivo e costo zonale orario del prezzo dell’energia di segno negativo ed alla prospettazione secondo cui la restituzione degli incentivi conseguente al recesso dal contratto dovrebbe essere intesa sia per gli incentivi positivi che per quelli negativi, ha approfondito la problematica e condiviso l’interpretazione oggi contestata dall’appellante, in particolare affermando che:

< la richiamata formula dell’art. 16 della Convenzione, alla luce del suo tratto testuale, invariabilmente impone la restituzione degli incentivi netti riconosciuti in caso di recesso. Detto articolo, infatti, come evidenziato dal GSE, testualmente prevede la facoltà per l’Operatore di “recedere dal presente Contratto, in ogni momento della sua vigenza, previo invio di disdetta secondo le modalità indicate nel successivo Art. 18 “Comunicazioni”, con preavviso di almeno 60 giorni. Ai fini della decorrenza del termine di preavviso farà fede la data di invio della richiesta di disdetta”. Il secondo comma dispone che “il recesso di cui al comma precedente comporta la restituzione degli incentivi netti riconosciuti ai sensi del presente Contratto, fino al momento di esercizio dell’opzione ed è condizionato alla verifica da parte del GSE dell’avvenuta restituzione ai sensi dell’art. 3, comma 9 del Decreto”. Ne consegue che, come controdedotto, il recesso comporta un preciso onere restitutorio, essendo quest’ultimo il “costo” che l’operatore che decida di recedere anticipatamente è tenuto a sostenere. Per giunta lo stesso comma sottopone la validità del recesso ad un controllo da compiere da parte del GSE dell’avvenuta restituzione. La parte appellata ha poi correttamente valorizzato il paragrafo 3.2.6 delle Regole applicative del Decreto per l’accesso agli incentivi 4 luglio 2019, il quale dispone che “l’art.3.9 del DM201 9 introduce la possibilità di rinuncia, da parte del Soggetto Responsabile, al diritto agli incentivi prima del termine del periodo contrattualizzato (salvo restituzione degli incentivi netti fruiti fino al momento dell’esercizio dell’opzione, tale valore sarà reso disponibile dal GSE, previa specifica richiesta da parte del Soggetto Responsabile, che volesse valutare tale facoltà)”. Viene in considerazione, quindi, una statuizione chiara e specifica che denota la correttezza dell’operato del GSE contestato da parte appellante con il motivo in esame. La stessa formula dell’art 16, comma 2, non può essere intesa se non in maniera conforme a tale previsione che appunto contempla soltanto un recesso di natura unilaterale invece che un’obbligazione bilaterale, con conseguente obbligo restitutorio. Quanto argomentato da parte appellante valorizzando il tratto lessicale, asseritamente generico, dell’art. 16 non può, quindi, indurre a conclusioni di segno favorevole alle proprie prospettazioni. >

11.2. Deve quindi ribadirsi che l’interpretazione della Convenzione e, ancor prima, della corrispondente disposizione di cui al D.M. 4 luglio 2019 è quella proposta dal G.S.E.

12. Come sopra esposto, la parte appellante, in subordine, ne adduce l’illegittimità alla stregua della normativa unionale ed interna.

12.1. Il Collegio ritiene però che tale ambito di indagine sia precluso, in presenza di una Convenzione liberamente sottoscritta dalla parte.

12.2. Come chiarito da questa Sezione (sentenza del 9 febbraio 2026, n. 1006), per quanto riguarda le convenzioni concluse con il GSE, la Corte di Giustizia ha evidenziato che le convenzioni concluse con i proprietari degli impianti fotovoltaici interessati entrati in esercizio prima del 31 dicembre 2012 si limitavano a prevedere le condizioni pratiche dell’erogazione degli incentivi, assegnati sotto forma di una precedente decisione amministrativa adottata dal GSE (cfr. par. 49 della sentenza del 15 aprile 2021).

Si trattava, dunque, di contratti di diritto pubblico facenti seguito a un atto amministrativo.

In relazione agli incentivi per gli impianti entrati in esercizio successivamente al 31 dicembre 2012, la Corte di Giustizia ha osservato che tali incentivi erano «assegnati», come risulta dalla formulazione dell’art. 24, comma 2, lett. d), del decreto legislativo n. 28/2011, mediante contratti di diritto privato stipulati tra il GSE e gli enti responsabili degli impianti interessati, sulla base di un contratto-tipo definito dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (cfr. par. 50 della sentenza del 15 aprile 2021).

12.3. Ebbene, come sopra ricordato, l’art.16 della Convenzione ha richiamato in sede contrattuale la disposizione di cui al D.M. 4.7.2019, determinante, sul punto, il contenuto del contratto.

La parte privata, con la sottoscrizione dell’accordo, e dopo aver compiuto le proprie valutazioni di convenienza, ha liberamente accettato (anche) le previsioni in tema di rinuncia e recesso, manifestando – volontariamente e necessariamente – la propria acquiescenza ai provvedimenti (tra cui il DM 4.7.2019) che ne costituiscono presupposto necessario (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 aprile 2023, n. 4076), poiché, come recentemente ribadito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, sentenza 30 luglio 2026, n. 6, l’acquiescenza è un istituto che opera sul piano dell’interesse ad agire e della legittimazione al ricorso, compatibile con gli artt. 24 e 113 Cost. allorquando derivi da una scelta libera e consapevole (Cons. Stato, sez. III, 15 dicembre 2025, n. 9908; 18 giugno 2024, n. 5458; 2 novembre 2022, n. 9455; 18 gennaio 2018, n. 321).

12.4. Nel caso in esame, sussistono tutti i presupposti per l’applicazione di tale istituto, che pur non previsto in una norma espressa, è stato nel tempo affinato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 29 gennaio 2016, n. 1), per la quale è necessaria:

– una condotta (espressa o tacita) univoca sulla irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività del provvedimento;

– una volizione libera, successiva o contestuale all’emanazione del provvedimento astrattamente lesivo;

– l’irrilevanza della contingente tolleranza manifestata anche attraverso il compimento di attività necessarie per fronteggiare gli effetti del provvedimento lesivo in una logica soggettiva di riduzione del pregiudizio;

– la manifestazione di volontà abdicativa, quale si esprime nell’adesione alla bozza di accordo che preveda la clausola, costituisce il frutto di una valutazione di convenienza della parte privata, che non si concretizza in un condizionamento trasmodante i fisiologici limiti in cui esso si manifestano anche nei rapporti tra privati dotati, eventualmente, di non identica forza contrattuale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8318).

In conseguenza di ciò, la limitazione all’impugnazione degli atti a monte non deriva da una disposizione normativa o da un provvedimento amministrativo, ma è un effetto dell’accordo, frutto del consenso dell’imprenditore, che ne accetta consapevolmente e volontariamente il contenuto e le conseguenze, ivi compresa la mancata contestazione e l’acquiescenza agli atti presupposti; con conseguente assenza di contrasto con l’art. 113 Cost.

12.5. Né le censure sollevate dall’appellante avverso il DM 4.7.2019 possono condurre ad una ipotesi di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1419 del codice civile, non essendo ravvisabile alcuna delle fattispecie di cui agli artt. 1346 e 1419 c.c., e posto che nello specifico vengono in rilievo diritti patrimoniali disponibili.

Né a diversa conseguenza condurrebbe l’ipotetica contrarietà del D.M. 4.7.2019 al diritto unionale, avendo la giurisprudenza chiarito che la violazione del diritto eurounionale, al pari della violazione di legge domestica (e addirittura al pari del caso del provvedimento c.d. incostituzionale), si risolve “solamente” in un motivo di annullabilità dell’atto, non di sua nullità Cons. Stato, VI, n.1670/2025, con la conseguenza che, se il provvedimento (che per primo è inficiato dal vizio) non è tempestivamente impugnato, il vizio non è più contestabile oltre termine, né è contestabile impugnando formalmente atti a valle rispetto a quelli nei confronti del quale si sarebbe potuto (e quindi dovuto) già far valere il vizio, posto che la violazione del diritto europeo implica un vizio d’illegittimità con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo con esso contrastante e da ciò discende la conseguenza, sul piano processuale, dell’onere dell’impugnazione entro il termine di decadenza di sessanta giorni, pena l’inoppugnabilità del provvedimento stesso (Sez. II, n. 8049/2025).

Dalla piana applicazione degli istituti processuali consegue, nel caso in esame, che l’intervenuta acquiescenza discendente dalla sottoscrizione del contratto determina la carenza di interesse ad impugnare gli atti amministrativi di determinazione del contenuto del contratto stesso (oltretutto mai contestato).

Tanto esime il Collegio dall’indugiare nell’esame dei profili argomentati con il secondo motivo di appello.

13. Viene, quindi, in esame il primo motivo.

13.1. Dall’esposizione fin qui offerta deriva la piana esclusione della ricorrenza dei profili sottoposti dall’appellante.

Infatti, l’azione volta al recupero dei fondi non può inquadrarsi nella fattispecie di atto di autotutela, trattandosi della ricorrenza di un indebito oggettivo, in relazione ad un contratto di diritto privato.

13.2. Al riguardo, come già affermato da questa Sezione II (sentenza del 13 gennaio 2025, n. 217), la ripetizione d’indebito costituisce un atto di natura privatistica ai sensi dell’art. 2033 c.c. e non l’esercizio di una potestà amministrativa, sicché ad essa non è applicabile la disciplina che prescrive i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.

Non può inoltre fondatamente predicarsi alcuna violazione del legittimo affidamento dell’interessata e del canone di buona fede oggettiva in materia di ripetizione dell’indebito, giacché «ai fini del recupero da parte della P.A. di contributi erogati assenza del presupposto, non è necessaria l’indicazione nel provvedimento della motivazione specifica sulle eventuali ragioni d’interesse pubblico concreto e attuale o di comparazione con quello del debitore, in quanto la ripetizione dell’indebito non costituisce una funzione d’autotutela ex artt. 21-quinquies o 21-nonies della l. n. 241 del 1990, ma doveroso esercizio di un potere vincolato» (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 11 giugno 2024, n. 5183; nello stesso senso Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 20 ottobre 2023, n. 9115) e «in caso di indebita erogazione di denaro pubblico l’affidamento del percettore delle somme e la stessa buona fede non sono di ostacolo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere-dovere di recupero, in linea con il canone costituzionale di buon andamento, né l’amministrazione è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato o all’interesse pubblico al recupero che è rinvenibile in re ipsa, dovendo qui, peraltro, ribadirsi che la doverosità del recupero non incontra nemmeno i limiti mutuabili dalla disciplina che governa l’esercizio del potere di autotutela, atteso che, nel caso in esame, difetta, in apice, un atto amministrativo da ritirare» (Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 23 dicembre 2019, n. 8737).

La circostanza che il GSE sia pervenuto ad un “ripensamento postumo”, come insistentemente lamentato dall’appellante, non sposta l’inquadramento del potere esercitato dall’ambito civilistico in cui si estrinseca, nell’arco temporale prescrizionale.

Ne consegue la complessiva infondatezza del primo motivo di appello.

14. Conclusivamente il gravame dev’essere respinto.

La complessità e novità della questione, per la cui risoluzione si è fatto riferimento a decisioni recentissime, giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

15. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati esaminati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, come chiarito dalla giurisprudenza costante (per tutte: Consiglio di Stato sez. II, n.8247/2023 e giur. ivi richiamata). Gli specifici argomenti secondari non espressamente esaminati sono stati pertanto ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2026 con l’intervento dei magistrati:

2Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

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L'articolo Sul recupero di contributi pubblici erogati in assenza del presupposto. proviene da Giustamm.

1. – Contabilità pubblica – Enti locali – Diritti di imbarco portuale – Addizionale comunale – Natura giuridica.
2. – Contabilità pubblica – Enti locali – Diritti di imbarco portuale – Addizionale comunale – Istituzione.
3. – Contabilità pubblica – Enti locali – Diritti di imbarco portuale – Addizionale comunale – Esenzione – Legittimità.

1. – In tema di riequilibrio strutturale dei comuni in condizioni di criticità finanziaria, l’“Su” prevista dall’art. 1, comma 572, lett. a), l. n. 234/2021, pur così denominata, integra un tributo autonomo proprio derivato del comune, e non un’addizionale in senso tecnico dipendente da un’imposta principale preesistente; essa ha natura di imposta indiretta, è finalizzata al ripiano del disavanzo o alla riduzione del debito dell’ente, non rientra nel sistema tariffario dei servizi e delle infrastrutture portuali disciplinato dal regolamento UE 2017/352, non richiede la previa esistenza di un tributo “base” gravante sui passeggeri, ed è conforme ai principi di territorialità, capacità contributiva e riserva di legge, potendo la disciplina attuativa e le modalità di riscossione essere demandate al regolamento comunale e a successiva convenzione di servizio.
2. – È legittima l’istituzione, da parte del Comune di Genova, dell’addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale nella misura di euro 3 per passeggero quale misura prevista dal “patto per Genova”, poiché tale entrata deve essere applicata congiuntamente all’incremento dell’addizionale comunale Irpef per accedere al contributo statale di riequilibrio; il superamento o meno delle stime di gettito non rende di per sé sproporzionata o sviata la misura, né impone al Comune di rinunciarvi.
3. – L’esenzione dall’imposta di imbarco portuale prevista per i residenti nel Comune e per i residenti nelle isole di destinazione non viola il principio di libera prestazione dei servizi, poiché il tributo grava sui passeggeri e non sui vettori, e il trattamento differenziato trova giustificazione oggettiva nella funzione compensativa del prelievo rispetto ai disagi urbani generati dai flussi turistici e nella diversa posizione dei soggetti che utilizzano il trasporto per rientrare alla propria residenza.

Pres. Morbelli – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 297 del 2026, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Assarmatori, Assagenti, Grandi Navi Veloci s.p.a., Moby s.p.a., Stazioni Marittime s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, e Giulio Uras, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaella Maria Parodi e Luca De Paoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate Riscossione, in persona, rispettivamente, del Presidente del Consiglio, dei Ministri e del Direttore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;

nei confronti

Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale (in qualità di cointeressata), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Busnelli e Tania Valle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Nazionale dei Comuni Italiani, Comune di Venezia, Comune di Palermo e Comune di Napoli, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

A – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Genova n. 72 del 16.12.2025, recante l’istituzione dell’addizionale comunale sui diritti d’imbarco portuale e l’approvazione del relativo regolamento;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Genova n. 73 del 19.12.2025, recante l’approvazione dei documenti previsionali programmatici 2026/2028, nella parte in cui iscrive l’entrata nel bilancio pluriennale del Comune di Genova;

– dell’accordo tra lo Stato e il Comune di Genova per il riequilibrio strutturale in data 22.11.2022, nella parte in cui prevede l’istituzione dell’addizionale comunale sui diritti d’imbarco portuale pari a 3 euro a persona;

B – per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

– della nota del Ministero dell’Interno avente ad oggetto il monitoraggio delle misure previste nell’accordo tra lo Stato e il Comune di Genova da parte della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, della Presidenza del Consiglio dei Ministri unitamente al Ministero dell’Interno, al Ministero dell’Economia e delle Finanze ed all’Agenzia delle Entrate Riscossione, nonché dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2026, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso introduttivo notificato il 6 marzo 2026 e depositato il 20 marzo 2026 l’associazione Assarmatori, l’associazione Assagenti, Grandi Navi Veloci s.p.a., Moby s.p.a., Stazioni Marittime s.p.a. ed il signor Giulio Uras hanno impugnato la deliberazione del Consiglio comunale di Genova n. 72 del 16 dicembre 2025, recante l’istituzione dell’addizionale sui diritti d’imbarco portuale e l’approvazione del relativo regolamento, la successiva deliberazione n. 73 del 19 dicembre 2025, recante l’iscrizione dell’entrata nel bilancio pluriennale, e l’accordo tra lo Stato e il Comune di Genova del 22 novembre 2022 per il riequilibrio strutturale, nella parte in cui prevede l’introduzione del tributo sull’imbarco portuale pari a 3 euro a passeggero.

I ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:

I) Eccesso di potere per difetto dei presupposti e sviamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 43, commi 2 e 8, del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 237/2021. Violazione del principio costituzionale del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Violazione del principio di riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost. Nell’ordinamento tributario l’addizionale risulterebbe configurabile esclusivamente in presenza di un tributo principale, al quale dovrebbe essere legata da un nesso di accessorietà-dipendenza, con attribuzione del gettito ad un ente diverso dal soggetto attivo dell’imposta “madre”. Pertanto, posto che nel porto di Genova non graverebbero prelievi di natura tributaria sui passeggeri (essendovi unicamente, a carico delle imprese armatoriali, la tassa di ancoraggio sulle navi e la tassa portuale sulle merci, incamerate dall’Autorità Portuale, oltre a corrispettivi di natura privatistica per i servizi forniti da Stazioni Marittime s.p.a.), l’istituzione di un’addizionale sui diritti d’imbarco portuale si rivelerebbe illegittima per difetto dell’imposta base. Né il tributo potrebbe essere considerato come autonomo, poiché mancherebbe una regolamentazione di rango primario di tale entrata.

II) Violazione dell’art. 13 del regolamento UE 2017/352 del 15 febbraio 2017, che istituisce un quadro normativo per la fornitura di servizi portuali e norme comuni in materia di trasparenza finanziaria dei porti. In via subordinata, richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea ai sensi dell’art. 267 TFUE. La misura contrasterebbe con l’art. 13 del regolamento europeo n. 352 del 2017, in quanto il prelievo opererebbe in ragione del solo atto dell’imbarco dei passeggeri sulle navi, senza alcun nesso con la remunerazione di servizi connessi all’uso dell’infrastruttura portuale, ed il ricavato verrebbe devoluto ad un ente differente da quello che gestisce il porto. Pertanto, il tributo in discussione rappresenterebbe un ostacolo alla concorrenza ed alla libera circolazione dei servizi nell’ambito del trasporto marittimo. In ragione di ciò, il Tribunale adito dovrebbe disapplicare la normativa nazionale di cui all’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021 per incompatibilità con il diritto unionale o, in subordine, disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per manifesta illogicità, difetto dei presupposti e travisamento. Sviamento del potere. Gli atti oppugnati sarebbero viziati per difetto istruttorio e motivazionale, nonché per violazione del principio di proporzionalità, giacché:

– il tributo avrebbe esclusivamente la finalità di riequilibrio strutturale del bilancio comunale, mediante destinazione del gettito al ripiano del disavanzo o al sostegno del debito, mentre l’Amministrazione civica avrebbe adottato la misura fiscale per fare fronte ai disagi determinati dai flussi di traffico dei passeggeri ed al conseguente aumento del costo dei servizi, con evidente sviamento di potere;

– il Comune non avrebbe esposto le ragioni del permanere della scelta di istituire l’addizionale, oltretutto nell’ammontare massimo di 3 euro a persona, nonostante gli accadimenti successivi all’accordo con lo Stato del 2022, vale a dire:

i) il raggiungimento e persino il superamento dell’obiettivo di gettito complessivamente prefissato, pari ad € 24.919.782 annui, grazie agli incassi della sola addizionale Irpef, in tesi di gran lunga superiori a quelli stimati. Segnatamente, a fronte di una previsione di maggior entrata dell’addizionale all’imposta sui redditi per € 19.200.000, il risultato effettivo sarebbe stato di € 36.801.000 per il 2024; a tale dato dovrebbe adesso aggiungersi l’importo di € 16.200.000 in conseguenza dell’ulteriore aumento delle aliquote operato con la manovra del dicembre 2025;

ii) la sensibile crescita del traffico di passeggeri nel porto di Genova;

– l’Amministrazione civica non avrebbe coinvolto gli operatori del cluster marittimo e l’Autorità di Sistema Portuale nella decisione di introdurre l’addizionale sui diritti d’imbarco, non rispettando l’obbligo imposto dall’art. 15 del regolamento UE n. 352 del 2017;

– non sarebbero stati analizzati i possibili impatti negativi della misura sui traffici dei passeggeri nello scalo;

– né la delibera istitutiva del tributo, né il regolamento contestualmente approvato indicherebbero il soggetto onerato della gestione della riscossione e le responsabilità connesse a tale attività.

IV) In via subordinata, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021, nella parte in cui prevede l’istituzione di un’addizionale comunale ai diritti d’imbarco, per violazione degli artt. 3, 23, 53 e 117, comma 1, Cost., in relazione all’art. 56 TFUE, e dell’art. 119, commi 1 e 2, Cost. In subordine, qualora gli atti fossero ritenuti immuni dai vizi sopra denunciati, si insta affinché il Tribunale sollevi questione di costituzionalità della disposizione di legge che consente di introdurre l’addizionale comunale sui diritti d’imbarco, sotto i seguenti profili:

– violazione dei principi di ragionevolezza e di territorialità del tributo ex art. 119, comma 2, Cost., perché il presupposto del prelievo, ossia l’imbarco dei passeggeri sulle navi, si realizza in un territorio nel quale il Comune difetterebbe di sovranità, facendo ricadere le criticità del bilancio dell’ente locale sugli utenti del porto;

– violazione del principio di riserva di legge di cui all’art. 23 Cost., in quanto la fonte primaria non definirebbe gli elementi costitutivi dell’imposta, con particolare riferimento ai soggetti passivi, ai criteri per agevolazioni ed esenzioni, alle modalità di riscossione ed agli obblighi dei vettori;

– violazione del principio di capacità contributiva ex art. 53 Cost., poiché il presupposto della tassazione, ossia il fatto di doversi spostare via mare, non costituirebbe un elemento sintomatico di ricchezza;

– violazione dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario ex art. 117, comma 1, Cost., perché il prelievo confliggerebbe con il sistema di tariffazione nei porti delineato dal regolamento UE n. 352 del 2017 e con la libertà di prestazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE;

– violazione dei principi di coordinamento della finanza pubblica entro i quali deve esplicarsi la potestà impositiva degli enti locali ai sensi dell’art. 119 Cost., per difetto del requisito di territorialità del tributo e per mancanza di un’imposta principale alla quale aggiungere l’addizionale.

V) Violazione dell’art. 3 Cost. Violazione dell’art. 1 del regolamento CEE n. 4055/86, che applica il principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi tra Stati membri e tra Stati membri e Paesi terzi. Il sistema delle esenzioni configurato dal Comune risulterebbe discriminatorio e contrastante con il principio di libera prestazione dei servizi, giacché:

– la distinzione tra cittadini genovesi, esenti dal pagamento, e non residenti non rispetterebbe il regolamento CEE n. 4056 del 1986, concretizzando una restrizione alla libera prestazione dei servizi di trasporto marittimo fondata sulla residenza. In particolare, la fattispecie apparirebbe simile a quella della c.d. tassa sul lusso, che era stata istituita dalla Regione Sardegna per colpire natanti e aeromobili aventi domicilio fiscale fuori dall’isola e venne dichiarata incompatibile con il diritto europeo dalla Corte di Giustizia con sentenza del 17 novembre 2009, causa C-169/08;

– anche l’esenzione in favore dei passeggeri residenti nelle isole in cui sono diretti violerebbe il regolamento CEE n. 4056 del 1986, come avrebbe stabilito la Corte di Giustizia nella decisione del 14 novembre 2002, causa C-435/00.

Il Comune di Genova si è costituito in resistenza, instando per la reiezione dell’impugnativa.

Si sono costituiti in giudizio anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Interno, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate Riscossione. La Presidenza del Consiglio ha eccepito l’inammissibilità del gravame per difetto dei presupposti del ricorso collettivo, mentre il MEF ne ha chiesto il rigetto nel merito.

Si è altresì costituita l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, aderendo alla domanda attorea.

Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni. La difesa civica ha opposto l’inammissibilità del gravame sia per carenza di un interesse personale, attuale e concreto in capo ai ricorrenti, mancando gli atti applicativi del tributo, né essendovi prova che l’imposizione leda i loro interessi economici; sia per omessa specificazione delle loro posizioni soggettive.

Con ricorso in aggiunzione, notificato il 30 giugno 2026 e depositato il 1° luglio 2026, i deducenti hanno impugnato la nota del Ministero dell’Interno avente ad oggetto il monitoraggio delle misure previste nell’accordo tra lo Stato e il Comune di Genova, articolando i seguenti motivi aggiunti:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, illogicità, difetto dei presupposti e travisamento. Sviamento del potere. La nota avversata, con cui l’Amministrazione dell’Interno ha contestato al Comune l’inadempimento per mancata istituzione dell’addizionale sui diritti d’imbarco portuale, si rivelerebbe contraddittoria e sviata, poiché:

– l’accordo avrebbe previsto un’entrata annuale complessiva di € 24.919.782, di cui € 19.200.000 per le maggiori aliquote dell’addizionale Irpef ed € 5.719.782 per l’addizionale portuale, per un totale di € 74.759.346 nelle tre annualità 2022, 2023 e 2024;

– l’aumento degli incassi dell’addizionale Irpef nei tre anni in questione, certificato nella relazione della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali, avrebbe portato ad un risultato di € 75.832.714,79;

– tuttavia, la Commissione avrebbe ignorato il conseguimento del target di gettito complessivo e compiuto una verifica atomistica delle singole misure, intimando illegittimamente al Comune di istituire l’imposta sull’imbarco e di recuperare nel 2026 le somme non riscosse nel 2023 e nel 2024.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 43, commi 2 e 8, del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022. Il nuovo tributo genererebbe un introito enormemente superiore all’obiettivo pianificato nel patto con lo Stato, sicché la misura in parola verrebbe trasformata da strumento per assicurare l’equilibrio di bilancio a viatico per un ampliamento indiscriminato della spesa, con esercizio surrettizio di una potestà tributaria assai più estesa di quella spettante alla generalità dei comuni.

III) Inesistenza della relazione di monitoraggio per mancanza di sottoscrizione. La relazione di monitoraggio sarebbe priva di data e di firma da parte dei membri della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali.

IV) Illegittimità derivata. L’atto oppugnato risulterebbe inficiato per derivazione dai vizi affliggenti i provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo.

Sia il Comune di Genova sia le Amministrazioni statali hanno dichiarato di rinunciare ai termini a difesa in relazione ai motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2026, all’esito della discussione orale delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I ricorrenti contestano gli atti con cui l’Amministrazione civica genovese ha istituito la c.d. addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale per passeggero di cui all’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021, nonché il presupposto accordo tra lo Stato e il Comune sottoscritto il 22 novembre 2022 e la nota inviata dal Ministero dell’Interno all’ente locale con l’allegata relazione della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali del novembre 2025.

In punto di fatto si rileva che il Comune di Genova – essendo sovraindebitato (con un debito pro capite superiore ad € 1.000 per abitante), seppure non in deficit – ha attivato la procedura straordinaria di riequilibrio finanziario prevista dagli artt. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021 e 43, commi 2 e 8, del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022. In base a tale disciplina, l’ente locale adotta gli strumenti di incremento delle entrate definiti in un apposito accordo con lo Stato, beneficiando altresì, ai sensi dell’art. 1, comma 470, della legge n. 213/2023, di un consistente contributo statale pluriennale a carico del fondo istituito nello stato di previsione del Ministero dell’Interno.

Segnatamente, il 22 novembre 2022 il Comune ha sottoscritto l’accordo con lo Stato (c.d. “patto per Genova”), con il quale sono state stabilite le seguenti misure, volte ad aumentare le entrate delle casse municipali:

– l’introduzione di un incremento dell’addizionale comunale all’Irpef, in deroga al limite dell’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 360/1998 (per cui l’aliquota di compartecipazione non può eccedere 0,8 punti percentuali), con aliquote pari all’1% per gli scaglioni € 0 – 15.000 ed € 15.001 – 28.000, all’1,1% per lo scaglione € 28.001 – 50.000 ed all’1,2% per lo scaglione oltre € 50.000;

– l’istituzione del tributo denominato addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale, pari a 3 euro a persona, a decorrere dal 2023.

Nel cronoprogramma allegato all’accordo il gettito derivante dall’aumento delle aliquote dell’addizionale Irpef è stimato in € 19.200.000 all’anno per il periodo dal 2022 al 2032, mentre quello ricavabile con il tributo sull’imbarco portuale viene quantificato in € 5.719.782 annui per il decennio dal 2023 al 2032 (v. doc. 3 ricorrenti).

Le maggiori aliquote dell’addizionale Irpef sono state introdotte dal Comune fin dal 2022, modificando il regolamento per l’aliquota di compartecipazione dell’addizionale all’imposta sul reddito delle persone fisiche.

Diversamente, l’addizionale sui diritti di imbarco portuale è stata istituita solamente con la gravata deliberazione consiliare n. 72 del 16 dicembre 2025, a distanza di tre anni dalla stipula dell’accordo (doc. 1 ricorrenti).

Da ultimo, nonostante il Ministero dell’Interno avesse respinto la proposta dell’ente di rimodulare il patto inserendo un ulteriore incremento dell’addizionale Irpef (docc. 3-5-6-7-8-9 Comune), con la delibera n. 70 del 16 dicembre 2025 l’ente ha elevato le aliquote nella misura massima dell’1,2% per tutti gli scaglioni di reddito (doc. 6 ricorrenti).

2. Può prescindersi dal vaglio delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalle Amministrazioni resistenti, attesa l’infondatezza dell’impugnativa nel merito.

3. Il primo motivo del ricorso introduttivo non coglie nel segno.

Al di là del nomen iuris di “addizionale” impropriamente utilizzato nell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021, è evidente che il legislatore ha inteso configurare una fattispecie tributaria autonoma e, segnatamente, un tributo proprio derivato dei comuni sede di città metropolitana o capoluogo di provincia che versino in condizioni di criticità finanziaria, avendo un disavanzo di amministrazione pro capite superiore ad € 500 o un debito pro capite superiore ad € 1.000, ai sensi dell’art. 43, commi 2 e 8, del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022.

Infatti, la finalità perseguita dalle norme in esame è quella di accordare agli enti locali indicati uno strumento straordinario di risanamento, per ripianare il deficit di bilancio o per ridurre l’impatto del debito, come si evince chiaramente dal contenuto dell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021 (“il comune si impegna…ad assicurare…risorse proprie…da destinare al ripiano del disavanzo e al rimborso dei debiti finanziari, attraverso parte o tutte le seguenti misure”) e dell’art. 43, comma 8, del d.l. n. 50/2022 (“La procedura…può essere attivata anche da parte dei comuni sede di città metropolitana…e dai comuni capoluoghi di provincia…con un debito pro capite superiore ad euro 1.000 sulla base del rendiconto dell’anno 2020 definitivamente approvato e trasmesso alla BDAP al 30 giugno 2022, che intendano avviare un percorso di riequilibrio strutturale”).

Si rivela, invece, illogica la tesi ricorsuale secondo cui la misura fiscale in discussione, pur essendo specificamente prevista per i comuni con forte disavanzo o sovraindebitamento, risulterebbe attivabile solamente se nel porto sia già applicato ai passeggeri un tributo di imbarco. Infatti, la possibilità di introdurre l’imposta dipenderebbe da decisioni assunte da altre autorità per scopi differenti, senza alcuna ragione giustificativa di una simile limitazione.

Peraltro, non è dubitabile che il prelievo in questione abbia natura tributaria e, segnatamente, di imposta indiretta, sussistendo i tre requisiti individuati dalla giurisprudenza, vale a dire: la definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; l’insussistenza di un rapporto sinallagmatico con una determinata prestazione; la destinazione delle risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante, a sovvenire spese pubbliche (cfr., ex multis, Corte cost., 9 maggio 2024, n. 80; Id., 20 luglio 2018, n. 167). Inoltre, come si dirà infra, nel § 6.2, risulta sicuramente rispettata la riserva di legge di cui all’art. 23 Cost., perché gli elementi fondamentali dell’imposizione sono contenuti nella fonte di rango primario.

4. Il secondo mezzo del gravame introduttivo è fuori fuoco.

Il regolamento UE n. 352 del 2017 stabilisce regole in materia di fornitura di servizi portuali e trasparenza finanziaria dei porti. In particolare, ai sensi dell’art. 12 del regolamento, i prestatori di servizi portuali possono riscuotere diritti per le attività svolte, che devono essere fissati in modo trasparente, obiettivo, non discriminatorio e proporzionale al costo delle prestazioni rese. Inoltre, alla stregua dell’art. 13 del regolamento, l’ente di gestione del porto può chiedere il pagamento di diritti per l’uso dell’infrastruttura portuale, da determinarsi in base alla strategia commerciale ed ai piani di investimento, nonché nel rispetto delle norme in materia di concorrenza. Dunque, come si evince anche dal considerando n. 12, la normativa europea riguarda il sistema di tariffazione applicabile agli armatori delle unità navali ed ai proprietari delle merci trasportate per la fruizione degli impianti portuali e degli appositi servizi (“Il presente regolamento non dovrebbe imporre limitazioni all’ente di gestione del porto, o all’autorità competente, nel predisporre il proprio sistema di tariffazione, purché i diritti d’uso dell’infrastruttura portuale pagati dagli operatori di navi o dai proprietari dei carichi siano trasparenti, in particolare chiaramente identificabili, e non discriminatori, e contribuiscano alla manutenzione e allo sviluppo dell’infrastruttura e degli impianti di servizio e alla prestazione dei servizi necessari a compiere o facilitare le operazioni di trasporto all’interno dell’area portuale e nelle vie navigabili che danno accesso ai porti rientranti nella competenza dell’ente di gestione del porto”).

Diversamente, la misura odiernamente in contestazione è un prelievo coattivo avente natura tributaria e non corrispettiva, essendo estraneo alla gestione dei servizi portuali e privo di nesso sinallagmatico con una specifica prestazione fornita al contribuente; persegue l’obiettivo di ripianamento / consolidamento dei conti comunali; non grava sugli utenti del porto, ossia sulle imprese di navigazione, bensì sui passeggeri, i quali sono fruitori (non del porto, bensì) del servizio di trasporto (cfr. Cass. civ., sez. trib., 8 maggio 2024, n. 12489). Pertanto, non trattandosi di un diritto per un servizio portuale o per l’uso dell’infrastruttura, il tributo in parola non rientra nel sistema di tariffazione disciplinato dal regolamento UE n. 352 del 2017 (in argomento cfr. Cons. St., sez. V, 24 agosto 2026, n. 6621, che ha respinto il ricorso di una compagnia di navigazione avverso l’addizionale portuale istituita dal Comune di Salerno).

La doglianza ricorsuale si appalesa, inoltre, generica nella parte in cui lamenta la violazione del regime concorrenziale e della libera circolazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE, giacché non viene fornito un sia pur minimo principio di prova (analisi di mercato, prospettive di entrata e di bilancio, etc.) delle paventate ricadute negative per la competitività del porto di Genova (in termini v. Cons. St., sez. V, 24 agosto 2026, n. 6621, cit.).

5. Il terzo mezzo del ricorso introduttivo e tutti i motivi dell’impugnativa in aggiunzione, scrutinabili congiuntamente per la loro intima connessione, non sono meritevoli di condivisione.

5.1. Anzitutto, si rivela fallace la ricostruzione dei deducenti secondo cui l’ente locale avrebbe dovuto soprassedere all’istituzione del tributo, perché l’obiettivo finanziario fissato nell’accordo con lo Stato sarebbe stato pienamente soddisfatto con il solo aumento delle aliquote dell’addizionale Irpef.

Come obiettato dalla difesa civica, l’introduzione dell’imposta d’imbarco portuale è necessaria per ottenere il contributo statale, trattandosi di misura da applicare congiuntamente – e non alternativamente – a quella dell’incremento dell’addizionale Irpef, come si evince inequivocabilmente dal tenore letterale dell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234 cit., che impiega la congiunzione “e” (“istituzione, con apposite delibere del Consiglio comunale, di un incremento dell’addizionale comunale all’Irpef…e di un’addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale e aereoportuale per passeggero”).

Inoltre, il target di gettito riportato nel cronoprogramma allegato al patto ha valore indicativo, nel senso che l’eventuale superamento delle cifre ipotizzate non implica automaticamente la sproporzione delle misure, essendo rimessa al Comune la facoltà di proporre annualmente una rimodulazione degli strumenti adottati, in base al punto 6 dell’accordo.

In ogni caso, contrariamente all’assunto attoreo, per nessuna delle tre annualità 2022, 2023 e 2024 l’incremento degli introiti dell’addizionale Irpef grazie alle maggiori aliquote ha raggiunto l’importo di € 19.200.000 stimato nel cronoprogramma: sicché, a fortiori, l’ente locale è rimasto lontano dall’incasso complessivo sperato di € 24.919.782 annui per il gettito derivante complessivamente dalle due misure.

Infatti, il maggior prelievo Irpef rispetto al risultato del 2021 riconducibile all’aumento delle aliquote non coincide con l’intero incremento del gettito registrato, ossia € 13.112.000 per il 2022 (€ 86.200.000 – € 73.088.000), € 25.918.000 per il 2023 (€ 99.006.000 – € 73.088.000) ed € 36.801.000 per il 2024 (€ 109.889.000 – € 73.088.000) (v. docc. 7-8-9-10 ricorrenti), perché una quota di tali incassi dipende dalla crescita della base imponibile, a sua volta connessa alle dinamiche dell’occupazione, delle retribuzioni, dell’inflazione e del ciclo economico.

Pertanto, per calcolare l’effettivo impatto della misura straordinaria, occorre depurare l’aumento lordo del gettito dell’addizionale Irpef per gli anni 2022, 2023 e 2024 dalla quota derivante dall’incremento “fisiologico” della base imponibile, che, considerata la crescita media a livello nazionale, può essere stimata all’incirca pari al 7,44% per il 2022, al 14,86% per il 2023 ed al 24,87% per il 2024. Dunque, come rappresentato dal Comune, il maggior gettito imputabile all’aumento delle aliquote è di “soli” € 7.674.000 per il 2022, € 15.061.000 per il 2023 ed € 18.626.000 per il 2024, non riscontrandosi quindi alcun extragettito rispetto al targetpreventivato nell’accordo.

5.2. Sotto altro profilo, l’intervenuta espansione del flusso di viaggiatori nello scalo portuale genovese rispetto al 2022, anno di sottoscrizione del patto tra il Comune e lo Stato, non costituisce di per sé circostanza idonea a scalfire la legittimità dell’istituzione del tributo e della relativa quantificazione nell’importo di 3 euro per ogni passeggero in imbarco.

Infatti, nella delibera impugnata l’Amministrazione ha dato atto di avere tenuto in considerazione il volume di passeggeri di navi da crociera e traghetti registrato nel porto di Genova nell’anno 2024.

Inoltre, come emerge dal rapporto dell’Autorità Portuale relativo ai transiti complessivi nei tre porti di Genova, Savona e Vado Ligure (doc. 15-bis ricorrenti), non si tratta di un incremento costante negli anni, perché, al significativo aumento del 2023, è seguito un calo nel 2024 per il settore crocieristico, con dati sostanzialmente confermati nel 2025.

5.3. Alla luce di quanto sin qui esposto scolorano le censure attoree di carenza istruttoria, deficit motivazionale e sviamento di potere.

Infatti, nella delibera n. 72 del 16 dicembre 2025 il Consiglio comunale ha motivato l’introduzione dell’imposta d’imbarco portuale con l’obbligo di rispettare l’accordo con lo Stato e contribuire al riequilibrio strutturale del bilancio dell’ente, realizzando un gettito caratterizzato da una ragionevole certezza di introito nel breve periodo, grazie alla riscossione contestuale all’acquisto del biglietto da parte dei passeggeri.

Dunque, il provvedimento istitutivo del tributo fa coerente riferimento all’esigenza di porre rimedio alla situazione di sofferenza finanziaria secondo il meccanismo configurato dalla legge, evidenziando che, dopo la firma del “patto per Genova”, la necessità dell’imposta è divenuta ancora più stringente, a causa di congiunture che hanno provocato aumenti di spesa in settori fondamentali quali la manutenzione stradale, la scuola ed i servizi sociali.

In aggiunta, l’Amministrazione civica ha giustificato l’introduzione del tributo con l’esigenza di compensare parzialmente i disagi causati alla città dal traffico turistico portuale, foriero di ricadute negative sulla viabilità, sui trasporti e sull’igiene urbana, con conseguenti maggiori oneri in capo all’ente (ad esempio, per i servizi di Polizia Locale). Tale finalità appare ragionevole e non sviata o distorta, giacché, a ben vedere, risulta implicita nella previsione di legge, come riconosciuto dalla giurisprudenza in un caso analogo (v. Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2025, n. 802, che, in relazione all’istituzione dell’addizionale sui diritti di imbarco aeroportuale da parte del Comune di Napoli, ai sensi dello stesso art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021, ha statuito che “E’ altresì ragionevole e proporzionato il riferimento alla detta «funzione compensativa» perché…il collegamento dell’addizionale con i disagi provocati al Comune dove è situato l’aeroporto è insito nella previsione di legge, e nemmeno deve essere specificamente motivato al momento dell’istituzione dell’addizionale…Di qui l’infondatezza delle censure mosse dalle appellanti alle parti della sentenza di primo grado in cui si respinge la doglianza di difetto di proporzionalità della misura mediante il riferimento ai disagi ed ai maggiori costi che caratterizzano, tra gli altri, anche l’aeroporto di Capodichino”; inoltre, l’introduzione della misura “non necessitava di specifico supporto probatorio da parte del Comune di Napoli, essendo ampiamente giustificata dal fatto dell’utilizzo del bene aeroportuale ubicato nel Comune ed essendo sorretta dall’esigenza di compensare i disagi e i costi naturalmente derivanti da detto maggiore utilizzo, senza che questi debbano essere quantificati, per la mancanza del carattere sinallagmatico attesa la natura tributaria dell’imposizione”).

Pertanto, contrariamente alla tesi patrocinata dai ricorrenti, il Comune ha legittimamente introdotto la misura fiscale di cui è causa, che dà attuazione agli impegni assunti in seno al patto con lo Stato e non trascende l’obiettivo del riequilibrio di bilancio, non essendo funzionale ad un mero aumento della spesa dell’ente.

5.4. Per le medesime ragioni la relazione della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali, che ha rilevato l’inadempimento dell’Amministrazione civica per via della mancata applicazione del tributo negli anni passati, non è inficiata dai vizi denunciati dagli esponenti.

È, peraltro, ininfluente che la suddetta relazione non sia stata datata e sottoscritta dai componenti della Commissione. Infatti, il documento è allegato ad una nota ufficiale del Ministero dell’Interno, nella quale si riferisce che la relazione è stata predisposta dall’organo nella seduta del 26 novembre 2025 (doc. 39 ricorrenti); in ogni caso, si tratta di atto indirizzato al Comune e non immediatamente lesivo per gli amministrati.

5.5. L’ente locale non era tenuto a consultare l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale e le compagnie di navigazione attive nel porto di Genova.

Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241 del 1990, le norme sulla partecipazione non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi. In proposito, la delibera n. 72 del 2025 ha pacificamente natura di atto regolamentare, istituendo l’addizionale portuale e stabilendo la relativa disciplina per la generalità dei soggetti che si imbarcano dallo scalo genovese.

È, poi, inconferente che il regolamento UE n. 352 del 2017 preveda la consultazione di armatori e vettori sulle tariffe per l’uso dell’infrastruttura portuale e per i servizi portuali, in quanto, come già illustrato supra, nel § 4, la fattispecie in esame non ricade sotto l’egida dell’invocata normativa unionale (sul punto v. Cons. St., sez. V, 24 agosto 2026, n. 6621, cit.).

Peraltro, dalla documentazione versata in atti emerge che sia l’Autorità Portuale, sia Assarmatori, Assagenti e Stazioni Marittime s.p.a. hanno partecipato attivamente alla riunione delle commissioni consiliari Affari Istituzionali e Bilancio svoltasi in data 10 dicembre 2025, dedicata all’attività istruttoria prodromica alla deliberazione dell’organo di governo comunale (v. docc. 14 e 16 Comune). Inoltre, contrariamente all’assunto ricorsuale, nella predetta seduta sono stati vagliati sia i profili di criticità connessi all’istituzione del tributo, escludendo possibili ripercussioni in termini di minore appetibilità dello scalo (in proposito, si è anche osservato che l’importo di 3 euro per passeggero imbarcato su nave da crociera o traghetto equivale al massimo al costo di un aperitivo); sia gli effetti positivi della misura, con particolare riferimento alla diminuzione dell’indebitamento dell’ente ed alla compensazione delle esternalità negative prodotte dal traffico crocieristico e traghettistico.

5.6. Infine, la definizione delle concrete modalità di applicazione dell’imposta e l’individuazione del soggetto tenuto alla riscossione sono state legittimamente rimesse ad una convenzione di servizio, che dovrà essere sottoscritta dalla Giunta comunale con Stazioni Marittime s.p.a., concessionaria dell’Autorità di Sistema Portuale deputata alla gestione dei cinque terminal passeggeri ed alle operazioni di imbarco / sbarco, oppure con le compagnie di navigazione, come previsto dall’art. 5 del regolamento per la disciplina dell’addizionale portuale.

6. Il quarto motivo è inaccoglibile, per manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate dai ricorrenti.

6.1. Per quanto riguarda i principi di ragionevolezza e di territorialità dell’imposizione, come sancito dal Consiglio di Stato nella già richiamata sentenza n. 802 del 2025, “è da escludere il profilo di irragionevolezza denunciato…per l’asserita mancanza di collegamento tra i soggetti sui quali la misura ricade e le finalità perseguite, di ripiano del disavanzo e rimborso dei debiti finanziari”. Da un lato, infatti, considerata la natura tributaria del prelievo, è pienamente legittima “la mancanza di rapporto sinallagmatico tra l’istituzione e la misura dell’addizionale comunale sui diritti di imbarco e la fruizione dei servizi aeroportuali [N.d.R.: nel caso in esame portuali] o di altri servizi comunali”. Dall’altro lato, sussiste “un diverso rapporto di collegamento tra il prelievo e l’ente comunale nel cui territorio si trova l’aeroporto [qui il porto] d’imbarco”, perché il transito di passeggeri in città, implicato dall’acquisto di un biglietto avente il porto / aeroporto quale scalo di riferimento, “costituisce ragionevole indice del «peso» e della «incidenza» che tale circostanza, secondo l’id quod plerumque accidit, è idonea ad avere sulle infrastrutture e sui servizi comunali”, attesi i disagi arrecati dai soggetti non residenti al tessuto urbano (così Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2025, n. 802, cit., in relazione all’acquisto di biglietto con imbarco nell’aeroporto di Napoli-Capodichino).

Vale solo la pena di soggiungere che il principio di territorialità non è infranto per il fatto che l’imbarco avviene in un ambito – il porto – appartenente alla circoscrizione dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale. Infatti, diversamente da quanto ventilato dai deducenti, l’area portuale ricade (anche) nel territorio civico; inoltre, il Comune è un ente a fini generali, istituzionalmente competente a curare il complesso degli interessi pubblici della popolazione residente (cfr. art. 114 Cost. e art. 13 del d.lgs. n. 267/2000), a differenza dell’Autorità Portuale, che è un ente pubblico non economico a ordinamento speciale, sottoposto ai poteri di indirizzo e vigilanza del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, avente principalmente il compito di indirizzare e controllare le operazioni ed i servizi portuali (cfr. art. 6 della legge n. 84/1994). Tant’è vero che, sulle aree demaniali portuali affidate da AdSP in concessione a privati per lo svolgimento di attività commerciali o industriali, il Comune può applicare l’IMU (cfr. Cass. civ., sez. trib., ord. 12 aprile 2019, n. 10287, che ha sancito la legittimità degli avvisi di accertamento per ICI emessi dal Comune di Genova nei confronti di una società concessionaria di un’area demaniale nel porto).

6.2. Non sussiste la dedotta violazione dell’art. 23 Cost., il quale pone una riserva di legge c.d. relativa, per cui il tributo dev’essere previsto nei suoi tratti fondamentali da una fonte primaria, mentre la disciplina di dettaglio può essere stabilita con norme di rango secondario, anche per quanto concerne la regolamentazione delle procedure di accertamento e di riscossione, che attengono al solo momento realizzativo della pretesa fiscale (in argomento cfr., ex plurimis, Corte cost., 22 luglio 2024, n. 140; Corte cost., 26 ottobre 2007, n. 350).

Infatti, il legislatore statale ha individuato gli elementi essenziali della fattispecie, ossia le condizioni di attivazione del tributo (disavanzo pro capite o debito pro capite di importo considerevole dei comuni sede di città metropolitana o capoluogo di provincia, accordo con la Presidenza del Consiglio), il presupposto impositivo (l’imbarco nel porto o aeroporto situato nel territorio comunale), i soggetti passivi (i passeggeri) e la misura massima applicabile (3 euro a persona).

L’ente locale ha, quindi, approvato il regolamento contenente la disciplina attuativa ed integrativa, nell’esercizio della propria autonomia tributaria ex art. 52 del d.lgs. n. 446/1997 e secondo i principi di cui all’art. 12 della legge n. 42/2009. In particolare, il Comune ha determinato l’ammontare dell’imposta nella somma fissa di 3 euro, in conformità alla previsione sul punto del “patto per Genova”, ed ha definito le agevolazioni ed esenzioni.

Infine, come si è visto, le modalità di riscossione saranno stabilite in un’apposita convenzione di servizio, da stipularsi con il soggetto che verrà incaricato della materiale esazione del tributo.

6.3. L’imposta d’imbarco portuale non contravviene al principio di capacità contributiva sancito dall’art. 53 Cost., essendo collegata al presupposto dell’acquisto di un biglietto per un viaggio in crociera o in traghetto.

Invero, lo svolgimento di una vacanza in crociera è con tutta evidenza un indice di spesa-consumo, che manifesta idoneità al concorso alle spese pubbliche.

Ma anche la spendita di denaro per comprare un biglietto di traghetto esprime capacità contributiva secondo la concezione affermatasi negli ultimi anni, che, come osservato in dottrina, può ben essere legata a fatti socialmente rilevanti (e non meramente economici), purché il tributo sia funzionale a finanziare spese pubbliche nel rispetto dei principi di ragionevolezza ed equità. Si pensi, ad esempio, alle fattispecie simili dell’imposta di soggiorno di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 23/2011, che viene applicata per il pernottamento in una struttura ricettiva ubicata sul territorio comunale; oppure al contributo di sbarco di cui al comma 3-bis dell’art. 4 cit., che assume a presupposto impositivo la fruizione di un trasporto aereo o marittimo di tipo commerciale finalizzato all’arrivo nelle isole minori.

6.4. Come già illustrato supra, nel § 4, non è ravvisabile alcun inadempimento degli obblighi nascenti dal diritto europeo.

6.5. Infine, la misura si rivela rispettosa dei principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica ex art. 119 Cost.

Come si è visto, infatti, si tratta di un tributo proprio derivato, che non contrasta con il principio di territorialità (supra, § 6.1), né richiede un’imposta principale (supra, § 3), sicché risulta conforme ai criteri generali di cui all’art. 2, comma 2, lett. e), ed all’art. 12 della legge n. 42/2009.

Inoltre, l’imposta d’imbarco, unitamente all’addizionale all’Irpef maggiorata, ha la funzione di assicurare al Comune risorse proprie per il riequilibrio strutturale del bilancio ed è necessaria per accedere al contributo a valere sul fondo statale di cui all’art. 1, comma 470, della legge n. 213/2023 (supra, § 5.1).

7. Il quinto motivo del ricorso introduttivo non persuade.

7.1. L’esclusione dell’imposta per i residenti nel Comune di Genova non appare un ostacolo alla libera circolazione dei servizi, in quanto il tributo grava sui viaggiatori e non sui vettori esercenti il trasporto marittimo. In proposito, si rivela inconferente la pronunzia della Corte di Giustizia del 17 novembre 2009, causa C-169/2008, la quale ha riguardato l’imposta istituita nel 2006 dalla Regione Sardegna, che colpiva gli operatori economici aventi domicilio fiscale fuori dal territorio isolano, in occasione dello scalo turistico delle unità da diporto e degli aeromobili adibiti al trasporto privato di persone: tant’è vero che, in quell’occasione, la Curia europea ha ravvisato, oltre ad una restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche un aiuto di Stato a favore delle imprese sarde.

In ogni caso, non sussiste violazione del principio della libera prestazione dei servizi perché la situazione dei residenti e quella dei non residenti presenta diversità oggettive, le quali, per principio generale del diritto dell’Unione, sono atte a giustificare un trattamento differenziato in materia di imposizione fiscale. Infatti, come esplicitato nella delibera oppugnata, le ragioni dell’agevolazione risiedono nel valore (anche) compensativo del tributo rispetto ai disagi apportati alla città dai turisti che affluiscono al porto, disagi cui, evidentemente, non contribuiscono coloro che vivono nel territorio; nonché nel fatto che i genovesi sono già gravati dalla misura dell’aumento delle aliquote Irpef, la quale persegue lo stesso obiettivo di consolidamento strutturale del bilancio comunale ed è parimenti prevista nel patto con lo Stato.

7.2. Risulta analogamente giustificata l’esenzione dal tributo dei passeggeri che risiedono nelle isole verso le quali è diretta la nave, essendo ictu oculi differente la situazione dei soggetti che prendono il mezzo marittimo per tornare a casa e quella di coloro che si imbarcano per vacanza o per altri scopi (peraltro, sono esclusi dal pagamento anche gli appartenenti alle forze armate e di polizia, i vigili del fuoco e gli operatori della protezione civile in viaggio per esigenze di servizio). È, pertanto, lampante la non pertinenza della decisione della Corte di Giustizia del 14 novembre 2002, causa C-435/00, la quale ha ritenuto incompatibile con la libera prestazione dei servizi una legge greca che, in difetto di una valida ragione oggettiva, imponeva dazi portuali differenziati a seconda del porto di destinazione.

8. In relazione a quanto precede, l’impugnativa si appalesa infondata e va, quindi, rigettata.

9. In considerazione della complessità e della parziale novità delle questioni trattate, le spese di lite possono essere interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Luca Morbelli, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Liliana Felleti, Primo Referendario, Estensore

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Antonella Delle Donne

1. Digitalizzazione amministrativa e tensioni sistemiche- 2. I fatti di causa e il quadro normativo di riferimento- 3. La decisione del TAR: contenuto, ragionamento e motivazioni- 4. Conclusioni.

1.Digitalizzazione amministrativa e tensioni sistemiche

La sentenza in esame affronta un nodo cruciale nella trasformazione digitale della pubblica amministrazione ovvero il rapporto tra automazione algoritmica e responsabilità umana. L’uso sempre più frequente dell’intelligenza artificiale nel procedimento amministrativo fa sorgere interrogativi di non poco conto nel sistema del diritto amministrativo.

Al centro del dibattito si pone la questione di come coniugare l’efficienza algoritmica con le garanzie procedimentali alla luce del dettame costituzionale e delle disposizioni contenute nella delle n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo.

Ci si interroga, inoltre, sui limiti che l’automazione incontra quando incide su posizioni giuridiche soggettive.

La pronuncia n. 758 del 2026 chiarisce, a tal proposito, che l’impiego dell’intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione non risulta di per sé incompatibile con i principi generali in materia né, in particolare, con la riserva di umanità sempre che la decisione finale sia imputabile a un essere umano e corredata di motivazione chiara, accertabile, esaustiva e non stereotipata.

Si offre una ricostruzione molto attenta rosa del principio di riserva di umanità individuato quale difesa dell’imputabilità umana dell’atto amministrativo e limite all’utilizzo delle nuove tecnologie.

Nel caso di specie, ad essere richiamato è l’art. 30 del D. lgs n. 36 del 2023 che disciplina l’uso delle procedure automatizzate nei contratti pubblici definendone le modalità e i limiti con riguardo ai principi costituzionali e unionali di imparzialità, trasparenza e buon andamento.

2.I fatti di causa e il quadro normativo di riferimento

La pronuncia nasce dall’esclusione di una società da una procedura negoziata indetta, senza bando, dall’Agenzia del Demanio e avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico e rifunzionalizzazione di alloggi dove avevano sede le forze dell’ordine.

La stazione appaltante si è avvalsa della facoltà di inversione delle fasi della procedura ex art. 4,5° comma dell’Ordinanza Commissariale n. 27 del 14 ottobre 2021 svolgendo successivamente la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione.

All’esito ha ritenuta insussistente l’affidabilità dell’aggiudicataria alla luce di tre risoluzioni contrattuali subite tra giugno- novembre 2023.

La ricorrente lamenta la genericità, l’irragionevolezza, l’erroneità e l’abnormità delle motivazioni contenute nella relazione stilata dal RUP e poste a base dell’esclusione e ne contesta anche il contenuto.

L’illogicità abnorme delle argomentazioni, i richiami a sentenze inesistenti, una struttura testuale rigida, inoltre, farebbero presumere l’uso di strumenti di intelligenza artificiale che avrebbero dato luogo a valutazioni stereotipate con violazione del principio di umanità di cui all’art. 30 del dl.gs n. 36 del 2023[1].

Tale norma consente alle stazioni appaltanti l’uso dell’intelligenza artificiale per migliorare l’efficienza a patto che siano rispettate la conoscibilità e comprensibilità del funzionamento, la non discriminazione algoritmica e la non esclusività delle decisioni automatizzate.

Questa ultima previsione costituisce la pietra d’angolo della riserva di umanità che ha fondamento costituzionale negli artt. 3, 24, 97 e 113 e nei principi di trasparenza e motivazione dell’atto amministrativo di cui alla legge n. 241 del 1990.

3.La decisione del TAR: contenuto, ragionamento e motivazioni.

Il Tar inizia focalizzando l’attenzione sulla riserva di umanità nelle decisioni amministrative. Ricorda come per decisione amministrativa completamente automatizzata deve intendersi un atto frutto di mero inserimento dei dati senza alcun intervento umano.

Il Tar, dunque, non vieta qualsiasi utilizzo dell’intelligenza artificiale nella redazione di un atto amministrativo violandosi la riserva di umanità solo quando l’atto è integralmente automatico, manca una valutazione da parte dell’essere umano, la motivazione è carente, poco chiara e comprensibile.

La funzione propria della riserva di umanità è, infatti, quella rendere l’atto riconducibile a un responsabile (imputabilità dell’atto), indurre il funzionario alla redazione di una motivazione intelligibile, non stereotipata e comprensibile per garantire un’eventuale tutela giudiziale.

La valutazione dei giudici si concentra sulla motivazione che è indizio specifico di un uso non consono dell’intelligenza artificiale con affidamento eccessivo sull’IA generativa, violazione della proporzionalità e carenze nella fase istruttoria di raccolta delle prove.

Al centro vi è il diritto di difesa e la possibilità per il cittadino di seguire il percorso logico e argomentativo che ha indotto la pubblica amministrazione alle proprie conclusioni.

Si vogliono, in tal modo, evitare “decisioni oscure” che possono essere causate da un uso esclusivo dell’intelligenza artificiale e che vanno a minare il diritto di difesa e di controllo sull’azione amministrativa.

Viene in rilievo la responsabilità del funzionario cui l’atto deve essere sempre riconducibile essendo tenuto a un rigido controllo dell’output algoritmico.

Si impongono, inoltre, trasparenza attraverso il controllo motivazionale, formazione dei funzionari in relazione al corretto utilizzo degli strumenti digitali di ultima generazione e diminuzione delle possibilità del contenzioso che potrebbe generare da un uso improprio degli strumenti di intelligenza artificiale.

In sostanza, la pubblica amministrazione può avvalersi dell’intelligenza artificiale, ma solo nella fase preparatoria senza sostituire il giudizio umano con quello algoritmico.

Nel caso di specie, il Tar ritiene che il sospetto di utilizzo dell’intelligenza artificiale per la redazione della relazione del RUP non sia fondato in quanto suffragato da elementi non idonei a invalidare l’atto, perché anche se impiegata non ci sono stati violazione dei principi fondamentali né delle disposizioni legislative in materia.

Respinge, pertanto, il ricorso.

4.Conclusioni

La sentenza n. 758 del 2026 è degna di nota in quanto contribuisce a creare un modello ibrido di amministrazione che impiega l’intelligenza artificiale come strumento di ausilio e di supporto senza sostituirlo al lavoro del funzionario cui resta riconducibile la responsabilità della decisione finale.

Il punto di equilibrio è rinvenibile nella riserva di umanità che si colloca tra l’innovazione tecnologica e le garanzie costituzionali fungendo da stella polare per i giudici nelle loro pronunce.

Si afferma come principio strutturale dell’ordinamento che vieta la compromissione dei principi di trasparenza, imparzialità e tutela giurisdizionale.

La sede privilegiata di verifica è la motivazione che deve essere idonea alla ricostruzione del percorso seguito dalla pubblica amministrazione per la decisione finale a garanzia di un corretto esercizio del diritto di difesa. L’uso di motivazioni illogiche, incoerenti e contraddittorie, infatti, è sintomo di impiego improprio dell’intelligenza artificiale.

Un altro aspetto rilevante della decisione in commento è la definizione degli standards di diligenza del funzionario che usa strumenti di intelligenza artificiale. Egli, infatti, è obbligato a una corretta comprensione del funzionamento, alla verifica del risultato, ma soprattutto è responsabile dell’atto finale. Ciò incide sulla colpa professionale con risvolti anche in materia di danno erariale.

Implicitamente è richiamata anche la tracciabilità algoritmica ovvero la necessità di richiamare l’uso dell’intelligenza artificiale nella redazione dell’atto, di documentare le fasi del procedimento e di distinguere le parti stilate dall’essere umano rispetto quelle generative. Ciò in coerenza con le previsioni dell’AI ACT che richiedono documentazione dei sistemi ad alto rischio[2].

Si va verso un modello digitale di pubblica amministrazione coerente, però con i principi costituzionali dove la riserva di umanità coniuga efficienza tecnologica e diritti fondamentali.

[1] Art. 30. (Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici)

1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.
2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
3. a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
   b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
4. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di:
5. a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
   b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;
   c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.
6. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.
7. Le pubbliche amministrazioni pubblicano sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l’elenco delle soluzioni tecnologiche di cui al comma 1 utilizzate ai fini dello svolgimento della propria attività.

[2] AI ACT UE 2024/1689- Testo integrale in lingua italiana del Regolamento europeo sull’intelligenza artificiale, pubblicato in GU dell’UE il 12.7.2024.

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    Avv. Gianni Fischione

1. Il comma 11 dell’art 68 D. Lgs. n. 36/2023 concernente il Codice dei contratti pubblici (in seguito, per brevità, Codice o Codice 2023) statuisce: << I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12.>>.

Il comma 2 dell’art 68 Codice prevede:

<< Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle >>.

Il comma 4 lettera b) dell’art. 68 precisa: <<   Le stazioni appaltanti possono:

1. a) …omissis…;
2. b)  specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive>> .

Quindi, il primo periodo del comma 11 contiene due precetti, segnatamente,  il primo finalizzato a stabilire che nel caso di imprese raggruppate in RTI/ATI (costituiti o costituendi) il raggruppamento stesso si qualifica attraverso il cumulo alla rinfusa[1] dei requisiti delle imprese raggruppate; il secondo precetto dispone che la raggruppata deve, comunque , avere i requisiti in relazione alle prestazioni che essa dichiara di voler eseguire in sede di gara.

Tale ultimo precetto estrinseca il c.d. principio di corrispondenza tra la qualificazione che ciascuna impresa raggruppata fa  valere nella gara specifica e la quota della prestazione che la raggruppata stessa  ha specificato, in sede di offerta , di voler eseguire (in seguito, per brevità,  criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione)[2]

Il primo precetto del primo periodo del comma 11 dell’art. 68 Codice è senz’altro compatibile con il secondo in quanto il primo concerne la sfera della qualificazione del RTI complessivamente considerato ai fini dell’accesso ad una determinata gara; il secondo concerne la qualificazione della singola raggruppata per eseguire la quota di prestazione che dichiara di voler eseguire in quella gara (sulla predetta compatibilità si tornerà in seguito).

Comunque, eventuali vischiosità tra primo e secondo precetto vanno risolte, a nostro avviso,  dando priorità al secondo precetto deponendo in tal senso la locuzione   <<ferma restando>>, la quale implica, all’evidenza, una sorta di inderogabilità; in sostanza, il legislatore  esclude categoricamente (con una sorta di  locuzione eccettuativa) che la qualificazione complessiva delle imprese raggruppate in ATI possa determinare  una deroga alla regola di qualificazione dell’impresa raggruppata  in correlazione alle prestazioni che intende eseguire, salvo diversa previsione della lex specialis.

Nel contempo, si sottolinea che il riferimento alle prestazioni tout court porta a ritenere che il secondo precetto del primo periodo del comma 11 cit. vada applicato ai lavori, ai servizi  e alle forniture;  in tale prospettiva la norma completa la previsione contenuta nel comma 2, pure essa riferita a qualsiasi prestazione (<< specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite ……>>).

Quanto appena esposto non sembra che possa essere revocato in dubbio,  in tutto o in parte, in forza del  secondo periodo del comma 11 che contiene un precetto che riguarda i soli lavori pubblici, (l’Allegato II.12 del Codice si riferisce ai soli lavori pubblici), posto che si tratta di previsioni (quelle dell’Allegato II.12)  che il legislatore ritiene applicabili solo se compatibili con l’art. 68.

D’altro canto, come accennato, solo la Stazione Appaltante può, previa adeguata valutazione del caso concreto, stabilire modalità specifiche di comprova del requisito in capo alle imprese raggruppate ( comma 4, lettera b) dell’art 68 Codice); in assenza di tale esternazione, si applicano entrambi i  precetti del primo periodo del comma 11 cit. che, come accennato, coesistono nel sistema del Codice 2023 (peraltro, come si chiarirà, l’art 30 dell’Allegato II.12 è compatibile con il comma 11 ).

Sulla scorta di quanto precede può ragionevolmente affermarsi, a nostro avviso che il dato letterale del comma 11 porta a ritenere che l’impresa raggruppata in ATI nel settore di servizi/forniture (oltre che in quello dei lavori)   deve possedere i requisiti di ordine speciale in correlazione alla  prestazione che la stessa si è impegnata a realizzare, potendo la S.A. , in via eccezionale,  specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti speciali.

Quindi,  a nostro avviso, il predetto criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione si applica anche agli appalti di servizi e forniture.

Attesa la delineata chiarezza del dato normativo, ben può escludersi sull’argomento in esame  il ricorso  all’esegesi ancorata al criterio sistematico, in ossequio al noto brocardo << in claris non fit interpretatio  >>.

Come ammonisce la giurisprudenza « quando l’interpretazione letterale di una norma di legge […] sia sufficiente ad esprimere un significato chiaro ed univoco, l’interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, attraverso l’esame complessivo del testo, della mens legis, specialmente se, con ciò, si tenda a modificare la volontà di legge inequivocabilmente espressa» [3].

1.1  Il predetto dato letterale appare, comunque, logico e coerente con la trama complessiva dell’art 68 Codice, che prevede  anche attraverso altre norme (oltre che con il già richiamato  comma 11, che  si riferisce alle prestazioni tout court ) un regime sostanzialmente  unitario per gli appalti di servizi/forniture e lavori; segnatamente:

 – il comma 2 che  riguarda sia le  categorie di lavori sia  le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici ;

– il comma 4, lettera b)  che si riferisce alle  modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali , senza circoscrivere la portata della norma stessa a questo o quel settore;

– l’ultima parte del comma 11 che, nel richiamare la normativa speciale sulla qualificazione nel settore dei lavori contenuta nell’Allegato II.12 , ne subordina, comunque,  l’applicazione al regime unitario previsto per i tre citati settori dal comma 11cit..

In tale prospettiva è significativo, altresì, il regime unitario stabilito dall’art 97, comma secondo, Codice   in materia di sostituzione/estromissione dell’impresa raggruppata; norma la quale  prevede (appunto anche con riferimento ai servizi/forniture)  che l’impresa chiamata a sostituire la raggruppata in default di requisiti  debba possedere  i necessari requisiti di ordine  speciale  (<<Fermo restando l’articolo 96 (in materia di self cleaning; ndr) , se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata>>) .

1.2 Il comma 11 non è contraddittorio; in effetti, ammettere che le imprese raggruppate in ATI si qualificano complessivamente per accedere ad una determinata gara (così ottenendo complessivamente i requisiti prescritti in capo all’impresa che partecipa singolarmente a quella gara) non esclude che ogni raggruppata possa essere tenuta a qualificarsi in relazione alla quota di esecuzione che dichiara di assumere  in sede di offerta.

Nell’ammissibilità del cumulo dei requisiti  si sostanzia la natura pro-competitiva dell’istituto dell’ATI (strumento volto soprattutto a favorire la crescita e lo sviluppo delle pmi); nell’esigenza di  qualificazione pro quota si sostanzia l’interesse pubblico alla materiale realizzazione dell’appalto da parte di operatori economici idonei sotto il profilo economico-finanziario e tecnico-organizzativo.

In sostanza, come accennato, la prescrizione del comma 11 che consente il cumulo dei requisiti tra le imprese raggruppate in vista di una loro qualificazione complessiva  opera su un piano diverso da quella che impone il predetto criterio di corrispondenza.

Appare, altresì, utile richiamare quanto puntualizzato dalla giurisprudenza con riferimento alla pregressa normativa, trattandosi di considerazioni tuttora pertinenti in quanto ancorate all’intrinseca natura e valenza del processo di qualificazione degli operatori economici in qualsiasi settore della contrattualistica pubblica:  <<…. Come condivisibilmente ricorda anche l’ordinanza di rimessione, tali requisiti (di qualificazione; ndr) attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata. I requisiti di qualificazione sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode. In questo senso, appare evidente come non sia possibile contrapporre  ……… ad una interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:

– per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;

– per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;

– per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1).  ….. >> [4].

E’ bene sottolineare ulteriormente che  le norme  sul criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione  non violano il principio di parità di trattamento poiché non portano ad un trattamento deteriore dei raggruppamenti rispetto ai concorrenti che partecipano alle gare singolarmente, essendo comunque necessario il possesso dei requisiti di qualificazione, sia per il singolo che per l’impresa associata, in relazione alla  quota di esecuzione prevista[5] ; del  resto, come accennato, la disposizione del comma 4, lettera b) dell’art. 68 Codice estrinseca un potere eccezionale in capo alla Stazione Appaltante.

Né violano i principi di favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità, considerato che il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa e non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, senza che sia pretermesso il principio del libero accesso alle gare posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione;  d’altra parte il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non opera   in astratto, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (validate dal possesso dei requisiti) –  sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con le SS.AA..

1.3 Con quanto precede non intendiamo negare che l’impresa raggruppata per qualificarsi in relazione alle prestazioni che dichiara di voler eseguire possa far ricorso ai requisiti di altra raggruppata   ma  riteniamo, più semplicemente,  che per ottenere tale risultato non possa limitarsi ad invocare la qualificazione complessiva del raggruppamento non prevedendo tale specifico e peculiare effetto la norma sul cumulo dei requisiti (né altra norma del Codice che disciplina l’istituto dell’ATI); effetto che potrà essere conseguito con gli istituti all’uopo previsti e segnatamente attraverso l’istituto dell’avvalimento ex art 104 Codice.

In effetti,  ciascuna impresa dell’ATI può far ricorso all’avvalimento di imprese dell’ATI e/o di imprese terze rispetto alla compagine associativa, mediante l’art. 104 Codice, che consente a qualsiasi operatore economico di utilizzare requisiti/risorse di altro operatore,  alle condizioni prevista dal medesimo articolo[6].

Resta fermo che la raggruppata in veste di ausiliaria di altra raggruppata deve provare di possedere   requisiti speciali per la quota che assume nell’ATI e ulteriori requisiti speciali per effettuare il prestito.

Occorre tra le raggruppate interessate dall’avvalimento un accordo specifico ai sensi dell’art 104 Codice , nonché il rispetto di ogni altro incombente previsto dall’art 104  stesso, posto che ciascuna impresa dell’ATI conserva autonomia gestionale, senza che possa presumersi un avvalimento implicito solo perché sussiste tra di loro un accordo per partecipare alla gara in forma associativa.

In definitiva, oltre all’accordo per costituire un’ATI (e oltre  al mandato con procura, se l’ATI è già costituita) deve sussistere un  accordo di provvista idoneo ad assicurare l’effettiva disponibilità delle risorse “eccedenti”, secondo quanto previsto dalla normativa specifica sull’avvalimento[7]; quanto precede, anche nel caso di rapporto di controllo o collegamento societario tra le imprese raggruppate interessate dall’avvalimento in questione, non prevedendosi deroghe in presenza di tale posizione societaria.

In merito a tali questioni è opportuno richiamare la giurisprudenza formatasi con riferimento  alla pregressa normativa, essendo le relative  argomentazioni valide sostanzialmente  pure nel contesto di applicazione del Codice 2023.

Innanzitutto, è stato precisato che è ammessa << la possibilità di integrare i requisiti (anche) con avvalimento interno al RTI, purché ne sia assicurata la capienza del primo, e cioè a condizione che l’ausiliaria ne sia provvista in misura sovrabbondante e sufficiente alla sua soddisfazione in capo ad entrambi gli operatori  ….. >> [8].

Inoltre, è stato osservato:  << ….. l’art. 47, par. 3, della direttiva 18/2004/CE non stabilisce per i raggruppamenti alcuna presunzione o altro speciale statuto ai fini dell’avvalimento, ma dispone che l’istituto possa trovare applicazione “alle stesse condizioni” che il precedente comma 2 detta per l’operatore economico singolo; ….omissis….  la direttiva comunitaria n. 92/50 (ma lo stesso ragionamento è stato reputato pacificamente riferibile anche alle direttive nn. 17/2004 e 18/2004) non permette “di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese” ( C.G.C.E. 2 dicembre 1999, in causa C-176/1998)….omissis… >> [9].

Ancora , è  stato evidenziato  che la disciplina nazionale sulle ATI: << …..omissis….  non può essere intesa come limite all’avvalimento, perché così interpretata essa sarebbe contraria al diritto comunitario che non pone limitazioni quantitative né qualitative all’avvalimento, e che lo consente espressamente anche nell’ambito dei raggruppamenti di imprese, e in tal caso sia mediante avvalimento interno che mediante avvalimento esterno. Pertanto la disciplina nazionale va intesa non solo nel senso che anche nell’ambito di un’a.t.i. è ammesso l’utilizzo dell’avvalimento, ma anche nel senso che persino la quota minima di requisiti che ciascun componente di un’a.t.i. deve possedere può essere dimostrata mediante ricorso all’avvalimento. Nell’ambito di un’a.t.i. non vi sono pertanto limiti legali quantitativi al ricorso all’avvalimento, potendo lo stesso essere utilizzato anche per le percentuali di capacità minima richieste dalla legge per ciascun singolo mandante. …… Inoltre non vi sono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e al tipo di legami tra essa e l’impresa ausiliata o altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento con l’impresa ausiliata.  Infatti le previsioni comunitarie in tema di avvalimento, che prescindono dalla natura giuridica dei legami tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, e che nel caso di raggruppamenti consentono l’avvalimento sia interno che esterno al gruppo, inducono a ritenere che:

– impresa ausiliaria può essere anche una società facente parte del medesimo gruppo dell’impresa ausiliata, vuoi come controllante, vuoi come controllata, vuoi entrambe come controllate dalla medesima controllante;

– nel caso in cui il concorrente in gara sia un raggruppamento, e una delle imprese del raggruppamento utilizzi l’avvalimento, impresa ausiliaria può anche essere la controllante o la controllata di altra impresa del medesimo raggruppamento. …omissis….>> [10].

Anche secondo l’AVCP, ora ANAC,  va ammesso l’avvalimento tra imprese del medesimo raggruppamento, fermo l’obbligo di espressa dichiarazione di avvalimento e dei correlati adempimenti: <<  ……… Occorre coordinare la disciplina dell’avvalimento con la normativa dettata dal Codice sui raggruppamenti temporanei di imprese. In particolare, si osserva che il sistema del raggruppamento temporaneo è basato sul frazionamento del requisito unitario richiesto all’operatore economico che partecipa alla singola gara. L’art. 49 del Codice fa un richiamo espresso al “raggruppato” nell’ambito di coloro che possono utilizzare l’avvalimento  ( L’art. 49, comma 1 del Codice stabilisce che ” Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”). La norma va interpretata, coerentemente con la ratio dell’istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare, nel senso che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577). Le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE prevedono in capo agli operatori economici la facoltà di ricorrere all’avvalimento a prescindere dalla natura giuridica dei legami con l’ausiliaria ed aggiungono che, alle medesime condizioni, un gruppo di imprese può far valere le capacità dei partecipanti al gruppo o anche di altri soggetti, senza limitazioni (art. 54, par. 5, direttiva 2004/17/CE, art. 47, par. 3 e art. 48, par. 4, direttiva 2004/17/CE). Pertanto, nel caso in cui il bando o il disciplinare, nell’ambito di un appalto di servizi o forniture, stabiliscano requisiti minimi di partecipazione per la capogruppo o per le mandanti all’interno di un R.T.I., queste possono tutte ricorrere all’istituto dell’avvalimento per provare la capacità prescritta. In tale prospettiva, non esistono limitazioni all’applicazione dell’istituto,  con la conseguenza che deve essere ritenuto possibile l’utilizzo dell’avvalimento esterno (da parte di un’impresa ausiliaria esterna al R.T.I. ed in favore di un suo membro) o interno (nel caso in cui l’ausiliaria sia anche mandante o mandataria del raggruppamento dell’impresa avvalsa). Quindi, il divieto di cui all’art. 49, comma 8, del Codice deve essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara quando tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, vale a dire quando siano entrambe portatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed avvalsa appartengano allo stesso raggruppamento e presentino un’unica offerta facente capo al medesimo centro di interessi. È, altresì, necessario accertare che i requisiti di partecipazione siano posseduti dall’impresa avvalsa in misura sufficiente a consentirle sia la partecipazione alla gara come concorrente in R.T.I. sia la partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo R.T.I.( Cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 maggio 2008, n. 4820, nonché Parere AVCP n. 34 dell’11 novembre 2009)  Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, è quello secondo il quale l’impresa raggruppata che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di impresa ausiliaria di un’altra partecipante al raggruppamento, possieda i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta. Infine, si ribadisce la regola generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse producendo in gara un contratto di avvalimento. Anche nel contesto di un’A.T.I., tale condizione necessita di una specifica prova (Cfr. sul punto Cons. di Stato, sez. V, n. 5279, del 19 settembre 2011 che conferma la decisione assunta dal TAR secondo cui “il principio dell’avvalimento presupponga pur sempre che in sede di gara venga presentata all’uopo una precisa dichiarazione, indicando i soggetti ed i requisiti di cui il concorrente si intende in concreto avvalere, e nella stessa sede l’impresa avvalente dia la prova che disporrà degli elementi necessari, ad es. presentando il formale impegno dell’impresa ausiliaria. Tutto ciò da presentare in occasione della gara, rispettando così l’elementare esigenza di cristallizzare le caratteristiche dell’offerta a garanzia della sua serietà e a tutela della par condicio tra i concorrenti. Nel caso di specie, invece, il Tribunale ha rimarcato che, in assenza di alcuna dichiarazione formale resa al riguardo nel corso della gara, si è fatto richiamo all’istituto dell’avvalimento (da parte tanto dell’aggiudicataria quanto della stazione appaltante) soltanto a seguito del ricorso di (…), a fronte delle sue censure sulla carenza da parte della mandante della necessaria qualificazione. Il TAR ha infine osservato che anche elementi quali il rapporto di collegamento esistente tra impresa ausiliaria ed ausiliata, ed il fatto della loro partecipazione in ATI alla stessa gara, non avrebbero potuto prescindere, per un’evidente esigenza di certezza, dall’esistenza di una dichiarazione manifesta di avvalimento”.) non essendo sufficiente il contenuto del contratto di mandato, su cui si fonda l’A.T.I., a soddisfare la  richiesta del legislatore, posto che ciascuna impresa dell’A.T.I. si trova in posizione di parità con le altre imprese dell’associazione e, dunque, non è in condizione di incidere unilateralmente sull’organizzazione aziendale delle altre per garantirsi la disponibilità dei mezzi di cui necessita per l’esecuzione dell’appalto (Cfr. Parere AVCP n. 34 dell’11 marzo 2009.) …..omissis….>> [11].

1.4 Ritenere che una raggruppata possa contare sui requisiti di un’altra raggruppata per  qualificarsi al fine di eseguire la quota di prestazione di sua pertinenza facendo leva sul mero criterio del cumulo alla rinfusa (e, quindi, senza dover far ricorso all’avvalimento ex art 104 Codice)   porta a snaturare il modulo dell’ATI nel settore delle forniture e servizi, risultando lo stesso parificato (in tal modo) sostanzialmente a quello del consorzio stabile, modulo quest’ultimo che nel settore dei servizi e forniture si connota tuttora (ossia anche dopo il Correttivo di cui al D. Lgs. n. 209/2024) per l’adozione del c.d. criterio di qualificazione alla rinfusa e per il fatto che la consorziata assegnataria può eseguire pur se priva dei requisiti corrispondenti alla prestazione da eseguire.

Conclusione inaccettabile quella sull’ equiparazione in via di mera interpretazione  in quanto permangono, a nostro avviso,  notevoli  differenze sul piano del diritto sostanziale tra i predetti moduli.

In merito si osserva che  la vecchia e nuova normativa sugli appalti pubblici  considera la consorziata in un consorzio stabile operante nel settore dei servizi/forniture alla stregua di una mera articolazione organica del consorzio stabile con la conseguenza che essa , nel caso in cui venga indicata dal consorzio stabile  come assegnataria per eseguire le prestazioni affidate al consorzio stesso (unico titolare della posizione di partecipante alla gara e di affidatario dell’appalto), può procedere all’esecuzione pur essendo priva  della correlata qualificazione, potendo utilizzare i requisiti di ordine speciali del consorzio e/o delle altre consorziate in forza del patto consortile senza necessita, quindi,  di far ricorso all’avvalimento ex art 104 Codice[12].

Avvalimento ex art 104 cit. al quale deve, invece,  far ricorso l’impresa raggruppata in ATI per qualificarsi (ovviamente se priva in proprio e direttamente dei requisiti occorrenti)  in relazione alla quota di prestazione che in sede di offerta dichiara di voler eseguire non potendo essa far leva sul mero patto associativo poiché non è trattata dal legislatore alla stregua di un mero organo del RTI, il quale non ha personalità/soggettività,  con la conseguenza che ogni impresa raggruppata è da considerare contitolare della posizione di partecipante alla gara e di affidataria del contratto di appalto.

In sostanza, non appare ragionevole un’esegesi che affastella profili specifici di disciplina di questo e quel modulo, obliterando norme nazionali  per ricavare un modulo atipico, incerto e perplesso.

Quindi, anche in considerazione di quanto appena esposto può affermarsi che nel caso di ATI operante nel settore dei servizi/forniture, l’impresa raggruppata,  ai fini della propria qualificazione rapportata alla prestazione che dichiara di voler eseguire,  non può  utilizzare i requisiti di altra associata facendo leva sul mero patto associativo, dovendo, invece,  far ricorso all’avvalimento ex art 104 Codice (fermo restando che, come già evidenziato, la raggruppata in veste di ausiliaria deve aver requisiti sovrabbondanti per poter dar  luogo al prestito) .

1.5 E’ bene evidenziare che quanto sopra affermato non impatta,  riducendone la portata, sul  principio di neutralità delle forme di collaborazione di cui all’art. 63 Direttiva UE n.  2014/24, in forza del quale, sostanzialmente:

– un raggruppamento di operatori economici può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti alle stesse condizioni previste per l’operatore singolo , operatore al quale la medesima norma consente di far affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi;

– un operatore ha diritto a sostituire il prestatore di requisiti che risultasse deficitario.

In effetti, l’esegesi da noi sostenuta, secondo la quale l’impresa raggruppata deve risultare in possesso  dei requisiti di qualificazione prescritti per la prestazione che la stessa si è impegnata ad eseguire non  esclude , come già evidenziato, che la raggruppata stessa, al fine di provare il possesso/disponibilità dei requisiti in questione  possa far ricorso all’avvalimento ex art 104 Codice per utilizzare i requisiti di altra raggruppata o di imprese terze, quindi, che possa far ricorso esattamente all’istituto al quale accede l’operatore  che partecipa alla gara singolarmente e che intenda utilizzare i requisiti di altro soggetto[13]; peraltro, resta fermo il criterio del cumulo , ossia della qualificazione complessiva del raggruppamento.

In altri termini,  a prescindere dal modulo di collaborazione in concreto utilizzato  (ATI, consorzio ordinario, consorzio stabile),  è riconosciuta la facoltà di far ricorso all’avvalimento ex art 104 Codice, così come è riconosciuta in capo all’operatore che partecipa alla gara singolarmente; in tale prospettiva resta, invece,  inammissibile, a nostro avviso, ritenere in via di mera interpretazione che l’impresa raggruppata in ATI possa utilizzare i requisiti di altra raggruppata in forza del mero patto associativo perché ciò non è contemplato dall’ordinamento interno.

Quanto al profilo della sostituzione dell’ausiliaria, si applicano le norme dell’art.104 Codice sia nel caso in cui l’impresa che partecipa alla gara singola intenda sostituire la sua ausiliaria, sia quando l’impresa raggruppata intende sostituire l’ausiliaria che ad essa ha prestato i requisiti per qualificarsi in relazione alla sua quota (se l’impresa ausiliaria della raggruppata è a sua volta una raggruppata dovrà all’uopo, verificarsi l’eventuale applicazione anche dell’art 97 Codice, sopra già richiamato).

Fermo quanto sopra osservato, può aggiungersi che di per sé stesso l’art. 63 cit. non consente di affermare che l’operatore che si  impegna ad eseguire una prestazione non deve avere il relativo requisito, che, dunque, va posseduto in proprio e direttamente o attraverso il prestito nelle modalità previste dall’ordinamento.

Resta salvo il giudizio di non conformità di una norma nazionale rispetto ad una norma eurounitaria, giudizio che, però,  deve essere ancorato ad elementi puntuali e chiari.

1.6 Ammettere che il criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione  previsto dal secondo precetto del primo periodo del comma 11, non opera nel caso di appalti di servizi/forniture significa ammettere l’applicazione del solo criterio del cumulo del comma 11  con l’abnorme conseguenza che dell’ATI possono far parte imprese raggruppate del tutto prive di requisiti di qualificazione  di ordine speciale (essendo sufficiente la qualificazione complessiva del raggruppamento) e che tali imprese prive di idoneità possono eseguire prestazioni/servizi.

Risultato ancor più paradossale ove si consideri che l’istituto dell’impresa cooptata continua ad essere previsto dal legislatore  solo per il settore dei lavori[14].

1.7 Giova evidenziare che il Codice, con riferimento ai lavori,  ammette la variazione in sede esecutiva della quota, previa autorizzazione della S.A.; in tal senso dispone il comma 2 dell’art 30 Allegato II.12 Codice che riproduce  sostanzialmente l’art 92 DPR  n. 207/2010 [15].

Il prefato criterio di  corrispondenza  non dovrebbe precludere, in linea di principio, variazioni  in fase di gara  sugli assetti organizzativi delle imprese raggruppate, fermo restando il rispetto del criterio di corrispondenza in relazione alla variazione apportata[16]

1.8 In definitiva, il chiaro dato letterale contenuto nel secondo precetto del primo periodo del comma 11 (in particolare la locuzione “prestazione”) e la trama delle richiamate norme dell’art 68 Codice portano a ritenere, a nostro avviso,  che il predetto criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione si applica anche agli appalti di servizi e forniture;  a regime, salvo l’eccezione prevista dal comma 4, lettera b) dell’art. 68 Codice.

2. La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 9599/2025 [17], pur riconoscendo che il dato letterale del comma 11 (laddove usa il termine prestazione) potrebbe portare  a  giustificare l’applicazione del criterio di corrispondenza in questione agli operatori economici facenti parte del raggruppamento operante  anche al settore dei servizi/forniture (<<  … la nuova formulazione dell’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023, che ha previsto la necessità che il partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese, designato come esecutore, sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare, pone effettivamente il dubbio della estensione della regola di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e rispettiva quota di partecipazione al raggruppamento al di là dei settori dei lavori, anche per gli appalti di servizi e forniture, visto il generico riferimento alla prestazione e non solo ai lavori…. >>),  aggiunge, tuttavia,  che, in base ad un’interpretazione sistematica,  l’art. 68, comma 11, cit. non ha affatto introdotto, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, il predetto criterio di  necessaria corrispondenza.

In particolare, la sentenza n. 9599/2025 cit. , che riforma la decisione di prime cure[18],  giunge , sostanzialmente, alle seguenti conclusioni:

– alla stregua dell’interpretazione sistematica dei commi 2, 4 e 11 dell’art. 68  Codice, la regola generale supplettiva, per gli appalti di servizi e forniture, è quella del possesso del requisito di capacità tecnica in capo al soggetto collettivo nel suo insieme  (esattamente come nel passato), salva specifica diversa previsione della legge di gara che, alla luce della peculiarità della prestazione,  imponga il possesso pro quota o pro parte dei requisiti  da parte dei singoli raggruppati esecutori [19];

– l’art. 68, comma 11, Codice non ha, quindi,  introdotto, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, il principio della necessaria corrispondenza tra i requisiti di qualificazione e le quote di esecuzione degli operatori economici facenti parte del raggruppamento;

– comunque, l’art. 68, comma 11, Codice  ha natura derogabile, considerato che ai sensi dell’art. 68, comma 4, lett. b, Codice , le Stazioni Appaltanti possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive;  per cui, la lex specialis (se proporzionata e giustificata da motivazioni obiettive) prevale sulla norma generale;

– rientra, quindi,  nella discrezionalità della Stazione Appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia fissare le quote di qualificazione che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti.

2.1 Prima di enunciare le argomentazioni a supporto dell’esegesi di  ordine sistematico, la sentenza n. 9599 cit. richiama alcuni precedenti della giurisprudenza  che ritiene rilevanti ai fini dello sviluppo della motivazione,  come si evince dall’inciso ( << Fatte tali premesse, essenziali ai fini della interpretazione della nuova disciplina….>>).

Afferma la sentenza: n. 9599 cit. : <<  5.2. Come noto, con riferimento al d.lgs. n. 163 del 2006, Con.Stato, Ad.Plenaria, 28 aprile 2014 n. 27, in base ad una interpretazione letterale, sistematica e teleologica, ha affermato il principio secondo cui, ai sensi dell’art. 37, commi 4 e 13, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.-l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara. Per completezza va ricordato che il testo originario dell’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabiliva che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, mentre, con le modifiche apportate nel 2012, si è circoscritta tale regola ai soli appalti di lavori” – difatti, l’art. 37, nella formulazione successiva alla novella, recitava “nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Al contrario, Cons. Stato, Ad. Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6, ha affermato che, in applicazione dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, con riferimento ad un appalto di lavori ed in una fattispecie in cui la regola della necessaria corrispondenza tra i requisiti di esecuzione e la quota di esecuzione era posta anche dalla lex specialis di gara, che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

Pure è importante ricordare, ai fini della presente decisione, che la Corte di Giustizia, nella sentenza della Sez. IV, 28 aprile 2022, in C-642/20, ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE l’art. 83, comma 8, d. lgs. n. 50 del 2016, il quale impone all’impresa mandataria del r.t.i. di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, evidenziando che la disciplina italiana contravviene alla finalità perseguita dalla normativa UE di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese. Più precisamente l’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE enuncia, al par. 1, che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti, mentre, al par. 2, stabilisce che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”. L’art. 19, par. 2, secondo comma, della direttiva prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58 di tale direttiva. Tuttavia, si è ritenuto che l’art. 83, comma 8, d. lgs. n. 50 del 2016 non si limitasse a precisare il modo in cui un r.t.i. deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’art. 19, par. 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, par.4, della stessa, ma riguardasse l’esecuzione stessa dell’appalto, mentre l’art. 63, par. 2, della direttiva autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere, per gli appalti di servizi, che taluni compiti essenziali siano svolti dall’uno o dall’altro partecipante al r.t.i. La Corte di Giustizia ha evidenziato che la volontà del legislatore UE, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche. >>

Orbene, a noi  sembra che la giurisprudenza richiamata dalla sentenza n. 9599/2025 cit. non sia rilevante – contrariamente a quanto tale sentenza  afferma – per sostenere che il Codice 2023 escluda il prefato criterio di corrispondenza nel settore dei servizi/forniture.

In particolare, quanto alla sentenza del Consiglio di  Stato, Ad. Plenaria, n. 27/2014, essa non appare rilevante  in quanto si riferiva ad un assetto normativo (D. Lgs. n.163/2006)  rimarcato da una certa distinzione tra la disciplina dell’impresa raggruppata nel settore dei  servizi/forniture rispetto a quella nel settore dei lavori.

Segnatamente, l’art 37 D. Lgs. n. 163/2006 , con il comma 4 , disciplinava i servizi/forniture (  << nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati >>), mentre con il comma 13 contemplava una disposizione che in via residuale la predetta Ad. Pl.  riteneva (in linea con l’interpretazione prevalente)  applicabile ai soli lavori , esegesi questa avallata , poi, dall’ introduzione, nell’incipit del comma 13 cit, dell’inciso << nel caso di lavori >>[20].

Tale assetto complessivo dell’allora vigente codice sui contratti pubblici ha consentito alla predetta sentenza n. 27/2014  di ritenere , anche sul piano dell’esegesi letterale  ( come attesta la stessa sentenza  n. 9599/2025 ), che il criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione previsto dalla versione originaria del comma 13 dell’art 37 cit. si applicasse ai soli lavori.

Nel caso dell’art 68  Codice 2023  (a differenza dell’art 37 cit.) si tratta, come sopra evidenziato (sub paragrafo n. 1 e n. 1.1,  ai quali si rinvia ),   di un regime unitario per lavori, servizi e forniture.

Peraltro, su un piano di più ampia determinazione, va evidenziato che l’art 37 D. Lgs. n. 163/2006 si inseriva in una trama di norme primarie e secondarie che prevedevano la quota maggioritaria in capo alla mandataria; inoltre, stabilivano che nel caso di lavori la mandataria di ATI orizzontale avesse almeno il 40% dei requisiti e la mandante della stessa ATI  almeno il 10%; un coacervo di norme non più esistenti nel Codice 2023 ( compreso il suo Allegato II.12)  che, ripetesi, anche sotto la spinta della giurisprudenza eurounitaria, ha inserito un regime unitario.

Quanto alla sentenza dell’Ad. Plenaria  n. 6/2019, essa si riferisce ai soli lavori; inoltre,  è ancorata alla disciplina del DPR 207/2010 che è solo  in parte refluita nell’Allegato II.12 del Codice e che , comunque,  risulta applicabile  solo se compatibile con l’art 68 Codice.

Peraltro la sentenza n. 6/2019 si riferiva ad una fattispecie  in cui la regola della necessaria corrispondenza tra i requisiti di esecuzione e la quota di esecuzione era posta anche dalla lex specialis.

Quindi, anche la sentenza n. 6/2019 (circoscritta ai lavori e al relativo regime previsto dalla pregressa normativa )  non appare determinante per interpretare il dato letterale e sistematico  dell’art 68 Codice 2023, il quale, come evidenziato,  ha introdotto un regime unitario.

Quanto alla sentenza CGUE, Sez. IV, 28 aprile 2022, in C-642/20, essa ha stabilito che è ostativa alla corretta applicazione della Direttiva appalti n. 2014/24/UE la disposizione dell’art. 83, comma 8, D. Lgs.  n.  50/2016, il quale, con riferimento alle ATI nei settori dei lavori, servizi e forniture,  imponeva all’impresa mandataria di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento[21]. Quindi, tale sentenza non appare idonea ad introdurre elementi decisivi ai fini della soluzione della questione in esame (ossia, applicazione o meno anche al settore dei servizi/forniture  del predetto criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione) proprio perché la norma censurata dalla CGUE (l’art 83 cit.) si riferiva indistintamente a qualsiasi settore di operatività dell’ATI.

Quanto, poi, all’art 63 Direttiva n. 2014/24/UE  – secondo il quale, da un lato,  un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità /requisiti di altri  soggetti; dall’altro, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti – esso non  appare determinante ai fini della soluzione della questione qui in esame perché:

• l’art 63 cit. si applica anche agli appalti di lavori e , quindi, non può giustificare il diniego del criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione nel solo settore dei servizi/forniture ( si ribadisce che la sentenza n. 9599/2025 sostiene che il criterio in questione si applica, invece,  ai lavori);
• l’esegesi che impone alla raggruppata di qualificarsi in relazione alla quota di prestazioni di servizi/forniture che dichiara di voler eseguire non nega che ai fini della predetta qualificazione la raggruppata (come qualsiasi operatore, compreso quello che partecipa alla gara singolarmente) possa far ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art 104 Codice; peraltro tale raggruppata può coinvolgere in veste di ausiliaria sia un’impresa terza rispetto alle imprese raggruppate,  sia una raggruppata che abbia i requisiti “sovrabbondanti”, fermo restando, poi, il beneficio della qualificazione complessiva del raggruppamento (si rinvia a quanto sopra esposto sub paragrafo n. 1.3 e n. 1.5 );  quindi, il  principio di equivalenza previsto dall’art 63 cit. non è leso dall’ applicazione del criterio di corrispondenza in questione al settore dei servizi/forniture;

Quanto all’ulteriore disposizione dell’art 63 cit. secondo la quale << Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento>> , essa è, innanzitutto,  irrilevante perché si applica, all’evidenza,  anche agli appalti di lavori e , quindi, non può giustificare (come sostiene la sentenza n . 9599/2025) il diniego del criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione nel solo settore dei servizi/forniture. Tale disposizione appare , a nostro avviso,  anche inconferente ai fini della questione qui in esame perché non incide sul criterio di corrispondenza de quo, ma mira semplicemente ad assicurare l’unitarietà dell’esecuzione di una prestazione ritenuta essenziale  in capo al titolare (impresa singola) o contitolare (impresa raggruppata) dell’appalto,  senza entrare nel merito della qualificazione in relazione al compito essenziale  che deve essere eseguito o della qualificazione nel caso di compito non essenziale o nel caso di prestazione frazionabile.

Del resto, l’assunto  secondo il quale l’operatore economico (impresa singola o raggruppata) che è chiamato ad eseguire il compito essenziale  deve esser qualificato in corrispondenza al compito essenziale in questione[22] non esclude che l’operatore economico chiamato ad eseguire una prestazione frazionata/frazionabile  (in quanto non configurata in termini di compito essenziale)  deve essere in possesso dei requisiti corrispondenti alla frazione che intende eseguire.

Anche la disposizione dell’art. 19, par. 2, secondo comma, Direttiva UE cit.  (la quale prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali)  vale per gli appalti di lavori, forniture e servizi; quindi, tale disposizione non contiene elementi che portano  a distinguere il regime dei lavori da quello delle forniture/servizi in materia di applicazione del predetto criterio di corrispondenza.

Resta fermo che la dichiarata  non conformità all’ordinamento eurounitario dell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016 riguarda, come accennato,  tutti i settori degli appalti pubblici  e , dunque, anch’essa non contiene elementi che portano  a distinguere il regime dei lavori da quello delle forniture/servizi in materia di applicazione del predetto criterio di corrispondenza,

Infine, la statuizione della  CGUE richiamata dalla sentenza n. 9599/2025  (<< La Corte di Giustizia ha evidenziato che la volontà del legislatore UE, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche>>)  è senz’altro rispettata dalla previsione del primo precetto del comma 11 dell’art. 68 Codice, precetto che non è vanificato, come sopra evidenziato (sub paragrafo n 1.2 ), dalla contemporanea applicazione del secondo precetto del medesimo periodo (quello che afferma il criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione con riferimento a qualsiasi prestazione, senza quindi escludere i servizi/forniture) .

Quindi,  anche la  giurisprudenza della CGUE da ultimo richiamata non sembra apportare decisivi elementi a favore di un’interpretazione sistematica secondo la quale  il secondo precetto del primo periodo del comma 11 dell’art 68 Codice non sancisce il criterio di corrispondenza con riferimento agli appalti di servizi/forniture.

Si passa ora ad esaminare le argomentazioni addotte dalla sentenza n. 9599/2025 a sostegno dell’esegesi sistematica.

2.2 Tale sentenza afferma:  << …..La lettera della legge si chiarisce, in base ad un’interpretazione sistematica, grazie alla lettura complessiva del comma 11 e dell’intero art. 68, il cui comma 9 sancisce oggi la responsabilità solidale di tutti i componenti del r.t.i. per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale. In particolare, il comma 11 rinvia all’allegato II.12, il cui art. 30 corrisponde agli allegati al precedente D.P.R. n. 207 del 2010 e pone il principio della necessaria corrispondenza tra qualificazione e prestazione di pertinenza, esattamente come in passato, limitatamente ai lavori e non ai servizi o alle forniture…….>>.

Iniziamo dal profilo relativo alla responsabilità solidale .

Invero, non è dato comprendere se il riferimento al regime della responsabilità solidale concretizzi di per sé, effettivamente, un elemento a sostegno dell’interpretazione sistematica avallata dalla sentenza  n. 9599 cit., posto che da quest’ultima non emerge in che  modo e in che misura il regime della responsabilità solidale, previsto dall’ art. 68 cit. a carico delle imprese raggruppate in ATI per operare in qualsiasi settore degli appalti pubblici,  porti ad affermare l’insussistenza del  principio di corrispondenza nel settore delle forniture e servizi.

Un  richiamo  quello alla responsabilità patrimoniale davvero incerto e perplesso, considerato che “oggi” la novità consiste nella sola affermazione generalizzata,  per qualsiasi ATI in concreto configurata  dalle imprese raggruppate,  della responsabilità solidale in capo alle raggruppate stesse, avendo il legislatore del Codice 2023 rimosso la distinzione (sussistente sia nel settore dei lavori, sia in quello dei servizi/forniture)  tra ATI orizzontale e ATI verticale ed il relativo regime di responsabilità differenziato[23].

In altri termini, nella pregressa normativa e nell’attuale normativa, il regime delle responsabilità delle imprese raggruppate in ATI è lo stesso per qualsiasi settore degli appalti pubblici sicché da esso non appare desumibile un criterio distintivo che porti ad affermare la sussistenza del criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione nel solo settore degli appalti di  lavori.

Alcune sentenze successive alla sentenza n. 9599/2025, nel confermarne  quasi  pedissequamente le argomentazioni e le conclusioni , hanno, tuttavia,  sviluppato in qualche modo il profilo della responsabilità solidale; in particolare è stato osservato che l’esegesi sull’insussistenza del predetto criterio  di corrispondenza nel settore delle forniture/servizi è coerente con  la previsione, di cui al comma 9 dell’art. 68 Codice  <<  … che nel prevedere la responsabilità solidale di tutti i componenti del raggruppamento di fatto sterilizza eventuali rischi di elusione del principio di affidabilità degli operatori economici (rendendo in tal modo non necessaria una corrispondenza stringente tra le quote di qualificazione e le quote di esecuzione). Nel caso dei servizi e delle forniture (qual è l’ipotesi su cui si controverte), essendo necessario – come detto – che i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria ed alle capacità tecniche e professionali individuati dalla legge di gara siano soddisfatti dal RTI nel suo complesso, i limiti invocati dall’appellante non trovano fondamento giuridico>> [24].

Anche tale argomentazione appare debole perché non evidenzia elementi   di distinzione, nei vari settori degli appalti pubblici,  in materia di  responsabilità delle imprese raggruppate atti a distinguere   il regime del criterio di corrispondenza nel settore dei lavori rispetto a quello dei servizi/forniture.

Come già evidenziato, il regime della responsabilità solidale, anche dopo l’emanazione del Codice 2023,  è unitario per gli appalti di lavori e per quelli di servizi/forniture e  quindi non può supportare l’esegesi sistematica dell’applicazione del criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione al solo settore dei lavori.

La novella sulla responsabilità solidale si correla, come pure già accennato, al superamento,  nel settore dei lavori e in quello delle forniture/servizi , dei moduli delle ATI orizzontale e verticale e non già alla presunta volontà del legislatore di escludere il criterio di corrispondenza de quo nel settore dei servizi/forniture.

Del resto, la finalità di  sterilizzare  eventuali rischi di elusione del principio di affidabilità degli operatori economici  sussiste in qualsiasi settore dei contratti pubblici ed è  presidiata in qualsiasi settore dall’uniforme regime sulla responsabilità solidale.

Peraltro, l’affermazione secondo la quale  il regime della  responsabilità solidale è finalizzato a  sterilizzare  eventuali rischi di elusione del principio di affidabilità degli operatori economici   non può implicare una rinuncia ex ante da parte delle Stazioni appaltanti  alla qualificazione dell’impresa raggruppata  in relazione alla prestazione che è chiamata ad eseguire; in effetti, l’interesse primario, diretto ed immediato,  perseguito dalla S.A. in qualsiasi settore degli appalti è e rimane quello di ottenere l’esecuzione materiale di una data prestazione (intera nel caso di affidamento a impresa singola; pro quota in caso di imprese raggruppate in ATI) da operatore qualificato (salvo eccezioni previste dal legislatore, come nel caso, già richiamato, dell’assegnataria di un consorzio stabile nel settore delle forniture e servizi o nel caso di applicazione dell’istituto dell’impresa cooptata ).

La primazia dell’interesse pubblico ad ottenere l’esecuzione  da un soggetto qualificato  anche nel caso di impresa raggruppata in ATI (per la quota di prestazione che dichiara  di voler eseguire)  risulta di tutta evidenza  dalla norma che il Codice dedica all’ipotesi di sostituzione/estromissione dell’impresa raggruppata; segnatamente dall’art. 97, comma secondo, Codice, sopra già richiamato, secondo il quale  : <<  …….il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata>>.

E’ evidente che il legislatore con tale norma, che pacificamente viene ritenuta applicabile sia in fase di gara , sia in fase di esecuzione dell’appalto,   non consente alla S.A., in caso di default di un’impresa raggruppata, di far valere immediatamente e direttamente la responsabilità solidale nei confronti delle imprese raggruppate superstiti nel contesto di una data ATI,   sacrificando la loro posizione di partecipanti alla gara e/o di esecutrici di un appalto, ma consente la sostituzione/estromissione della raggruppata deficitaria ai fini di salvaguardare l’interesse pubblico correlato alla  perdurante partecipazione alla gara di quell’ATI e/o dell’esecuzione dell’appalto dell’ATI stessa; è, altresì, evidente che il legislatore richiede i requisiti speciali in capo alla raggruppata chiamata  in sostituzione (munita dei necessari requisiti) non rilevando , per negare la qualificazione della subentrante, l’idoneità collettiva delle imprese superstiti dell’ATI, né il prefato regime di responsabilità solidale.

Anche in tale direzione si conferma, pertanto, che il principio di corrispondenza si preoccupa di garantire, a monte,  in sede di offerta, la selezione di operatori economici affidabili, mentre il regime di  responsabilità solidale opera a valle, in secondo ordine,  e si preoccupa di assicurare il risarcimento di un danno che il principio di corrispondenza mira ad evitare[25].

In tale prospettiva occorre  anche evidenziare che  il Codice 2023 non comporta una chiara  presa di posizione sull’annosa questione circa la natura della responsabilità solidale de qua,  ossia se essa si risolva esclusivamente  in una sorta di garanzia patrimoniale ( coobbligazione di tipo fideiussorio, a contenuto economico-patrimoniale), oppure comporti   in capo all’impresa  raggruppata non inadempiente una  coobbligazione solidale nell’adempimento materiale  delle  prestazioni oggetto  del contratto di appalto ( lavori, forniture e servizi) [26].

Infine, si osserva che il rilievo neutro – ai fini di stabilire se si applica il criterio di corrispondenza nel settore dei servizi/forniture –  della previsione sulla responsabilità solidale emerge anche dalla circostanza che siffatta responsabilità è sancita dal legislatore pure nel caso di operatore economico che non è titolare o contitolare della posizione di concorrente e/o affidatario, come nel caso dell’impresa ausiliaria, che, ope legis,  è responsabile solidalmente verso la S.A., peraltro a prescindere dal tipo di requisito prestato  e/o  dalla sua ampiezza.

In definitiva, la previsione normativa sulla responsabilità solidale non risulta, a nostro avviso,  elemento idoneo a scardinare il criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione  nel settore dei servizi/forniture previsto dalla lettera della norma contenuta nel secondo precetto del primo periodo del comma 11 dell’art. 68 Codice.

2.3 La sentenza n. 9599/2025 osserva, come accennato,  che : <<il comma 11 rinvia all’allegato II.12, il cui art. 30 corrisponde agli allegati al precedente D.P.R. n. 207 del 2010 e pone il principio della necessaria corrispondenza tra qualificazione e prestazione di pertinenza, esattamente come in passato, limitatamente ai lavori e non ai servizi o alle forniture>>.

A nostro avviso, la circostanza che l’art 30 Allegato II.12 Codice si riferisca solo ai lavori non appare    elemento decisivo per escludere il predetto criterio di corrispondenza nel settore delle forniture e servizi atteso che il rinvio all’Allegato II.12 è, come abbiamo sopra già accennato, oggetto di una disposizione  distinta  nella trama del comma 11 dell’art 68 Codice ; la quale, peraltro,  contiene un precetto subordinato ed ancillare rispetto a quello contenuto nel primo periodo del comma 11 cit. [27].

In sostanza, il comma 11, dopo  aver fatto riferimento (con il suo primo periodo)  alla necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione ( termine questo che ricomprende non solo i lavori, ma anche le forniture e servizi) che lo stesso si è impegnato a realizzare, aggiunge un precetto distinto secondo il quale <<  Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12 >> (la distinzione è rimarcata da un segno di interpunzione forte  , qual è il “punto”).

In tale direzione, l’applicazione di tale precetto distinto non può mai ridurre il perimetro del primo periodo del comma 11, sia perché il primo periodo riguarda, appunto,  anche le forniture/servizi, sia perché, comunque, il precetto distinto di cui si discorre è subordinato al primo periodo del comma 11 e a tutto l’art. 68, potendo trovare applicazione solo se compatibile.

Sulla scorta di tale fondamentale premessa sembra potersi ragionevolmente pervenire alle seguenti osservazioni:

• l’art 30 dell’Allegato II.12, che pone il principio di corrispondenza nel settore dei lavori, è compatibile con il comma 11 cit. che prevede , come evidenziato, il principio di corrispondenza in relazione a qualsiasi prestazione e quindi con riferimento anche ai lavori;
• l’art . 30 cit. ha rilievo neutro ai fini di stabilire se nel settore dei servizi/forniture si applica o meno il criterio di corrispondenza de quo posto che l’art 30 concerne i soli lavori; in altri termini, radicalizzando il discorso, l’art 30 cit. non è compatibile ratione materiae con il comma 11 cit. nella parte in cui  questo trattando di qualsiasi prestazione si occupa anche dei servizi/forniture;
• in ogni caso, sia il comma 11, sia l’art 30 affermano il principio di corrispondenza in questione; il primo, per tutti e tre i settori degli appalti; il secondo con riferimento al solo settore dei lavori
• se l’art 30 cit. dovesse essere interpretato quale norma comportante la negazione del criterio di corrispondenza nel settore dei servizi/forniture (criterio ricompreso nella generale previsione del secondo precetto del primo periodo del comma 11 dell’art. 68 Codice), esso dovrebbe essere disapplicato in forza dello scrutinio di incompatibilità imposto  dal medesimo comma 11 .

In definitiva, a nostro avviso, l’art 30 cit non può avallare l’interpretazione sistematica secondo la quale il criterio di corrispondenza de quo si applica solo ai lavori.

2.4.  A sostegno dell’interpretazione sistematica che porta a negare il criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione, la sentenza n.9599/2025 sembra dar rilievo all’ unitarietà dell’oggetto del contratto di appalto di forniture/servizi, unitarietà  che, invece, non si riscontrerebbe nei lavori ( si afferma nella sentenza: << …. i servizi, come le forniture, costituiscono, in linea di principio, una prestazione unica, che non è scindibile, per cui i requisiti di qualificazione sono richiesti in via generale, salvo diverse specifiche previsioni della lex specialis di gara, al raggruppamento complessivamente, fermo restando che il soggetto esecutore, anche in caso di modifiche successive all’aggiudicazione, deve essere in possesso degli specifici requisiti prescritti per la esecuzione della prestazione>>).

Trattasi, a nostro avviso, di affermazione poco chiara, non comprendendosi del tutto se con essa si intende far riferimento a prestazioni scorporabili nel contesto di un unico oggetto contrattuale, oppure direttamente all’unitarietà/indivisibilità dell’oggetto del contratto .

Comunque, le prestazioni possono essere scorporabili sia nei lavori sia nelle forniture/servizi.

In passato si discorreva sulla non omogeneità delle prestazioni che potevano essere oggetto dell’appalto; in relazione ad esse si prospettava una scindibilità qualitativa dei requisiti di ordine speciale  nel caso di ATI verticali, ma ciò valeva sia per i lavori (ove si individuava la categoria principale e quella scorporabile), sia per i servizi/forniture ( ove si riscontrava la prestazione principale e quella secondaria)[28]; tale distinzione, come già evidenziato,  è venuta meno per tutti i settori della contrattualistica pubblica  (ossia per i lavori e servizi/forniture). Nell’attualità, rimossa in via generale la distinzione tra ATI orizzontale e ATI verticale, in qualsiasi settore possono essere previste dalla Stazione Appaltante prestazioni scorporabili.

Con riferimento all’oggetto del contratto, appare consolidata  l’interpretazione  secondo la  quale le prestazioni da eseguirsi in forza di un affidamento di un appalto pubblico (compreso l’appalto di lavori) concretizzano un oggetto unitario inscindibile, non risolvendosi, dunque,  in una mera sommatoria di prestazioni ciascuna delle quali in grado di avere un’utilità economica atta a soddisfare autonomamente l’interesse del Committente; quanto precede  salvo casi eccezionali,  come,  ad esempio, il caso di  somministrazione o manutenzione nei servizi/forniture o quello di manutenzioni nei lavori[29].

D’altro canto, l’oggetto del contratto di appalto , sia esso di lavori, sia esso di servizi/forniture,  non può essere ceduto, neppure in parte; inoltre, proprio  in ragione dell’unicità e non scindibilità dell’oggetto di qualsiasi appalto, il Codice (art 97, più sopra esaminato ) prevede un  regime omogeneo per la  sostituzione dell’impresa raggruppata.

In definitiva, la prestazione unica e inscindibile non concretizza un profilo  proprio ed esclusivo degli appalti di servizi/forniture e, quindi, non può assurgere ad elemento su cui fondare l’interpretazione sistematica che esclude il criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione nel settore dei servizi/forniture.

Comunque, sembrerebbe emergere  una qualche contraddizione nel passaggio della motivazione della sentenza n. 9599/2025 da ultimo riportato, che,  nel mentre esclude che, per gli appalti di servizi/forniture, occorra la qualificazione della raggruppata in proporzione alle prestazioni che dichiara di voler eseguire, afferma,  invece,  che nel caso di sostituzione (sempre negli appalti di servizi/forniture)  la singola raggruppata (il soggetto che procede alla materiale esecuzione) debba avere i  requisiti prescritti per la esecuzione della prestazione stessa (<< ….. fermo restando che il soggetto esecutore, anche in caso di modifiche successive all’aggiudicazione, deve essere in possesso degli specifici requisiti prescritti per la esecuzione della prestazione…>> ).

2.5 La sentenza n. 9599 cit, a sostegno della predetta esegesi di ordine sistematico, osserva, inoltre,  quanto segue: << …. è necessaria una interpretazione conforme alla disciplina unionale ed all’art. 76 Cost. Difatti, la legge delega n. 78 del 2022, all’art. 1, lett. s, ha posto tra i criteri direttivi la revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, che non consente la possibilità di un’innovazione rispetto al passato in ordine al cumulo dei requisiti di qualificazione delle imprese partecipanti al raggruppamento – disciplina che, quindi, non può essere modificata dal legislatore delegato, che deve attenersi alla differenza esistente in passato tra appalti di servizi e forniture ed appalti di lavoro>>.

Anche tale affermazione non appare condivisibile.

Non ci sembra  che qualora il comma 11  venga interpretato nel senso che impone il criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione anche nel settore dei servizi/forniture venga a violarsi il criterio direttivo della richiamata legge delega,  costituito dalla conferma del cumulo dei requisiti di qualificazione delle imprese partecipanti al raggruppamento.

Invero, il criterio di delega richiamato dalla sentenza n. 9599/2025 è  palesemente confermato dalla prima parte  del comma 11 cit. laddove si statuisce, senza limitazioni a questo o quel settore dei contratti pubblici,  che i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli operatori che  vi partecipano  abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali.

Il distinto precetto secondo il quale va tenuta ferma  la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare opera su un piano diverso  e nemmeno in parte riduce la portata del primo precetto (sul cumulo dei requisiti) come sopra chiarito (paragrafo n. 1.2 ).

D’altro canto, già il comma 4 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/2016  prevedeva che  <<  Nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti >> e l’art. 83 , comma 8, secondo periodo, D. Lgs. n. 50/2016 (nella versione modificata dal D .Lgs. n. 56/ 2017) stabiliva  per i raggruppamenti << nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti>>,  lasciando (entrambe le norme)   aperta la questione sul perimetro di applicazione del criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione[30]; quindi, ben si giustifica l’intervento chiarificatore del Codice del 2023, tenuto, altresì, conto che  è difficile sostenere che il  processo di elaborazione del nuovo Codice, finalizzato anche a rimuovere vischiosità/contraddittorietà, non potesse comportare  alcun effetto innovativo .

Resta fermo, da un lato,  che il richiamato criterio direttivo della legge delega è confermato dal precetto del comma 11 dell’art. 68 laddove ammette il cumulo dei requisiti; dall’altro, che è conforme all’ordinamento unionale, per le ragioni più sopra evidenziate,  ammettere il cumulo dei requisiti, sancendo, nel contempo, la regola secondo la quale  ogni impresa raggruppata deve avere i requisiti per le prestazioni che dichiara di voler eseguire .

Se, poi, la sentenza n. 9599 cit.  abbia inteso ritenere che l’ordinamento interno debba  assicurare che attraverso un modulo di collaborazione sia garantito il doppio beneficio in questione  (qualificazione complessiva attraverso il raggruppamento e insussistenza dell’obbligo della raggruppata di qualificarsi in proprio e direttamente  in rapporto al valore delle prestazioni che dichiara di voler eseguire) può osservarsi che tale risultato è assicurato,  nel settore delle forniture/servizi , come sopra evidenziato,  dal distinto modulo del consorzio stabile[31].

2.6 Aggiunge, poi, la predetta sentenza n. 9599: <<  ….nella Relazione al D. Lgs. n. 36 del 2023 [Relazione del Consiglio di Stato agli articoli e agli allegati dello Schema definitivo del Codice,  datata 7 dicembre 2022; ndr] , in sede di commento dell’art. 68, comma 11, è stata richiamata la sentenza Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n. 2367, in cui si legge “la giurisprudenza … ha precisato che per l’appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis”.  In definitiva, alla stregua dell’interpretazione sistematica dei commi 2, 4 e 11 dell’art. 68 del D. Lgs. n. 36 del 2023, per gli appalti di servizi e forniture, la regola generale supplettiva è quella del possesso del requisito di capacità tecnica in capo al soggetto collettivo nel suo insieme (esattamente come nel passato), salva specifica previsione della legge di gara che, alla luce della peculiarità della prestazione, imponga il possesso pro quota o pro parte da parte dei singoli raggruppati esecutori …. >>.

A nostro avviso, appare  una forzatura affermare che l’esegesi sull’insussistenza del principio di corrispondenza nelle forniture e servizi trovi   fondamento nella citata Relazione.

Invero, tale documento,  da un lato,  richiama la sentenza  n. 2367/2022 al solo fine di sostenere che l’ATI deve avere complessivamente i requisiti; in sostanza, non richiama, neppure indirettamente, quel passaggio della   sentenza n. 2367 ove si afferma: << ….. << ….. l’appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza …>>).

Dall’altro, afferma la valenza del criterio di corrispondenza per qualsiasi settore della contrattualistica pubblica; in effetti, la Relazione osserva: << Il comma 11 stabilisce che i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, sono in possesso dei requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n.2367), ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per l’esecuzione>>.

In tale prospettiva, va evidenziato che il testo del comma 11 dell’art.68 sul quale si esprime la Relazione coincide, sostanzialmente,  con quello presente  nel Codice 2023 e, quindi, la previsione sull’ammissione del cumulo dei requisiti posseduti dalle imprese raggruppate in ATI  concretizza un precetto distinto ( e, come più sopra chiarito,  non contraddittorio) rispetto a quello che impone il criterio di corrispondenza requisiti-esecuzione.

In definitiva, per le ragioni che precedono, sembra che possa pervenirsi all’ affermazione secondo la quale, per gli appalti di servizi e forniture  (così come pacificamente avviene per gli appalti di lavori), la regola generale è quella che deriva dalla  contestuale applicazione dei due precetti contenuti nel primo periodo del comma 11 dell’art. 68 Codice (precetto sul cumulo e precetto sull’applicazione del criterio di corrispondenza de quo) , salva diversa previsione contenuta nelle clausole  degli atti di gara, clausole ammissibili nella misura in cui risultino logiche, proporzionate e giustificate  da motivazioni obiettive (art 68, comma 4, lettera b) Codice) .

2.7 La sentenza n. 9599 cit.    afferma che il comma 11cit.  è, comunque,  norma derogabile, rilievo questo dal quale la sentenza in questione sembrerebbe far derivare  un ulteriore elemento a sostegno dell’esegesi sull’insussistenza del predetto principio di corrispondenza nel settore dei servizi/forniture.

In particolare, tale sentenza afferma: <<…Ad ogni modo, l’art. 68, comma 11, ha natura derogabile, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata. Difatti, ai sensi dell’art. 68, comma 4, lett. b, le stazioni appaltanti possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive, per cui la lex specialis (se proporzionata e giustificata da motivazioni obiettive) prevale sulla norma generale. Tale prevalenza opera sia laddove la lex specialis preveda una disciplina più severa di quella generale dettata dal legislatore, sia laddove, al contrario, stabilisca una disciplina meno severa, vista la regola generale, derivante dallo stesso art. 63, comma 1, della direttiva UE 2014/24, ai sensi del quale “per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”. Pertanto, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote di qualificazione che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti…….>>.

A nostro avviso, è  senz’altro corretta l’affermazione secondo la quale l’art. 68, comma 11, Codice  ha natura derogabile, ma va aggiunto che si tratta di deroga che in concreto potrebbe  impattare su uno o su entrambi i precetti contenuti nel primo periodo del comma 11 (quello sul cumulo e quello sulla corrispondenza) , i quali insieme esprimono la disciplina applicabile in via ordinaria,  per le ragioni sopra esposte, nel settore dei lavori e in quello dei servizi/forniture [32].

Comunque, ammettendo che la deroga investa solo il  primo precetto del primo periodo del comma 11 cit.  (quello sull’ammissione del cumulo dei requisiti) resterebbe fermo il secondo precetto del primo periodo del comma 11, con la conseguenza che il rilievo sulla deroga avrebbe  valore marginale ai fini di stabilire se il comma 11 imponga o meno il criterio di corrispondenza nel settore degli appalti di servizi/forniture.

Qualora, invece,  investa  il secondo precetto, riguarderebbe sempre tutti e tre i settori della contrattualistica pubblica, sicché non potrebbe ragionevolmente assurgere a elemento che porta a sostenere, sul piano dell’interpretazione sistematica, l’applicazione del criterio di corrispondenza nel solo settore dei lavori.

Quanto alla portata dell’art 63, comma 1, Direttiva UE 2014/24, tale norma – nello stabilire  che << ….un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi…>> – non prevede, né giustifica, una deroga al principio di corrispondenza requisiti-esecuzione, ma più semplicemente consente, peraltro con riferimento a qualsiasi settore della contrattualistica pubblica,  ad un operatore (impresa singola o raggruppata che sia) privo di un dato requisito di utilizzare,  attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento  (in primis, attraverso l’avvalimento ex art 104 Codice) i requisiti di altro operatore (si rinvia a quanto già osservato nei precedenti paragrafi  n. 1.3 e  n. 1.5).

2.8 Infine, si legge nella sentenza n. 9599, <<…La natura derogabile dell’art. 68, comma 11, D. Lgs. n. 36 del 2023 non solo risulta coerente con il precedente comma 4, lett. b, e, quindi, con il criterio di interpretazione sistematica, ma è imposta dall’art. 63, 2, della direttiva n. 2014/24, che consente alle sole amministrazioni aggiudicatrici di esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti da un partecipante al raggruppamento (e, quindi, anche da quello che ha i corrispondenti requisiti di partecipazione), sicché la stazione appaltante deve avere la possibilità di derogare ad una diversa regola generale posta dal legislatore, che necessariamente assume valore meramente suppletivo rispetto alla lex specialis di gara>>.

Sulla natura derogabile dell’art 68, comma 11, Codice  e sul rilievo che la deroga nulla aggiunge a supporto della interpretazione sistematica si rinvia al paragrafo immediatamente precedente.

In ordine alla disposizione dell’art 63, comma 2,  Direttiva n. 2014/24, va, innanzitutto, evidenziato che essa sembrerebbe richiamata  dalla sentenza n. 9599/2025  per sostenere la (pacifica) derogabilità del comma 11 cit.  e non già per escludere,  in linea di principio,  il criterio di corrispondenza negli appalti di servizi/forniture.

Comunque, la disposizione dell’art 63, comma 2,  Direttiva n. 2014/24 si applica, come accennato,  all’impresa che partecipa alla gara singolarmente e all’impresa raggruppata in ATI per operare in qualsiasi settore dei contratti pubblici  (<<Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento >>). Quindi, tale disposizione non caratterizza il regime di qualificazione dell’impresa raggruppata in ATI per operare nel settore dei servizi/forniture, risultando finalizzata  semplicemente a mantenere, per così dire, l’unitarietà dell’ esecuzione del compito essenziale in capo ad una sola impresa, sia essa l’impresa che partecipa alla gara singolarmente, sia essa l’impresa che partecipa alla gara raggruppata in ATI operate nel settore dei lavori, servizi e forniture.

Per ulteriori profili di inconferenza della norma in questione si rinvia a quanto sopra  già rappresentato (sub paragrafo n. 2.1) [33].

[1] La  locuzione cumulo alla rinfusa è sorta, sostanzialmente, con riferimento ai consorzi stabili  (operanti nel settore dei lavori, servizi e forniture), per intendere, semplicemente, che ogni consorziata poteva apportare al consorzio stabile quello che possedeva  di un determinato requisito speciale (nel caso specifico dei lavori quello che possedeva in termini di categorie e classifiche SOA e correlati requisiti); tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto, salve alcune deroghe previste dal legislatore per gli appalti di importo molto rilevante.

La locuzione cumulo alla rinfusa non poteva essere utilizzata indistintamente  con riferimento al regime di qualificazione delle  ATI nel settore dei lavori, essendo questo connotato , nel caso di ATI orizzontali, da una  normativa che imponeva quote minime di requisiti in capo alle raggruppate, normativa che è venuta meno con il Codice del 2023.

In particolare, il comma 2 dell’art 92 DPR 207/2010 disponeva << Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento >> .

Nel contesto del Codice 2023, anche per l’esigenza di conformare l’ordinamento nazionale alla normativa e giurisprudenza eurounitaria,  non vi è più una norma che impone percentuali minime di requisiti in capo all’impresa raggruppata; né una norma che impone alla mandataria di avere i requisiti in via prevalente; né, infine, una norma che riproduce il modulo dell’ATI orizzontale e verticale. In tale prospettiva,   considerato – altresì – il primo precetto del primo periodo del comma 11 dell’art 68 Codice,  si può affermare che oramai per le ATI (nel settore dei lavori, forniture e servizi)  vige,   in via generale , il criterio del cumulo alla rinfusa , salvo l’esercizio da parte della Stazione Appaltante del potere (eccezionale) di cui al comma 4, lettera b) del medesimo art. 68.

Per effetto del Correttivo di cui al D. Lgs. n. 209/2024 , l’attuale Codice, in relazione ai consorzi stabili,  prevede il criterio del cumulo alla rinfusa per i soli consorzi operanti nel settore dei servizi/forniture.

In merito alla disciplina del consorzio stabile prima del Correttivo di cui al D. Lgs. n. 209/2024 ci permettiamo di rinviare a G. Fischione- P. Clarizia, Il Consorzio stabile dopo il nuovo codice sui contratti pubblici, Giuffré, 2024; per la disciplina dopo il Correttivo a G. Fischione- P. Clarizia, Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24 ; Giustamm Riv Tel. 2025.

[2] Qui si discorre sul criterio di  corrispondenza tra quota di esecuzione dichiarata in sede di gara e quota di requisiti speciali; si tralascia ogni tipo di considerazione  sul rilievo della quota di partecipazione all’ATI, considerato che la giurisprudenza, con argomentazioni puntuali, ha  escluso, già con riferimento alla pregressa normativa, la sussistenza di un criterio di corrispondenza  tra quota di partecipazione all’ATI, quota di requisiti e quota di esecuzione.   Tende a  ritenersi che la quota relativa alla qualificazione riguarda le caratteristiche soggettive del concorrente e si riferisce alla sua capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale e, quindi, concerne un aspetto essenziale per la valutazione della capacità dell’impresa a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatole. La quota di partecipazione, invece, rappresenta l’espressione della percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento ed ha riflessi  in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese; infine, la quota di esecuzione  è  la parte di lavoro, di servizio o di fornitura che verrà effettivamente realizzata in caso di affidamento (Cons. Stato, V,  n. 4036/2018).

Per la dottrina si veda R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, p. 744 ss, la quale evidenzia che sulla questione della triplice corrispondenza di quote di qualificazione, di partecipazione all’ATI e di esecuzione l’Adunanza Plenaria del Cons. Stato n. 27 del 2014 si è espressa in senso negativo, con principi di perdurante attualità nel vigore del Codice 2016

[3] Cass., I, n. 5128/2001.

[4] Cons. Stato, Ad. Plen. n  6/2019; tale sentenza si riferiva ad una fattispecie concernente i lavori; tuttavia, come accennato, le predette affermazioni concernono l’intrinseca natura e funzione dei requisiti di qualificazione  sicché appaiono valide in via generale. Su tale sentenza si tornerà in seguito.

[5] Cons. Stato, sez. V,  n. 8214/2024; TAR Lombardia, IV,   n. 3625/2024.

[6] In precedenza, l’art 89 D. Lgs. n. 50/2016 risultava  più esplicito in quanto statuiva: << .    L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara ….omissis…   >>. L’attuale normativa, nell’intento di semplificare, fa riferimento all’operatore economico tout court.; nel concetto di operatore economico l’art 65 Codice riconduce anche le imprese raggruppate in ATI costituita o costituenda.

[7]Cfr. Cons. Stato 5517/2001 e Cons. Stato 3188/2001.

[8] Cons. Stato,  V,  n. 2515/2023; si veda anche  TAR Lazio, II Bis, n.  15116/2024.

[9] Cons Stato, V,  n. 5279/2011.

[10] Cons. Stato, VI, n. 9577/2010.

[11] AVCP, ora ANAC, det. n. 2/2012; si veda anche ANAC,  del.  n. 1743/2017.

[12] Si sottolinea  che a seguito del Correttivo di cui al D. Lgs. n.209/2024, il Codice 2023 , per quanto concerne il  settore dei lavori ha rimosso  la facoltà in capo all’assegnataria di eseguire le prestazioni anche se priva dei requisiti non potendo più essa confidare sui requisiti del consorzio stabile o delle altre consorziate in forza del mero patto consortile; ora, se priva dei requisiti, deve far ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile o delle altre consorziate. Stabilisce infatti quanto segue il comma 1 dell’art 67 Codice:  << 1.    I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):

1. a)   per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
2. b)  per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
3. c)   per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104 >>.

In ordine a tale obbligo dell’assegnataria di ricorrere all’avvalimento ex art 104 Codice nel settore dei lavori  pubblici abbiamo osservato (in G. Fischione – P. Clarizia, Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24.; Giustamm , Riv Tel. 2025) quanto segue:   << ……. la giurisprudenza ha affermato(con riferimento alla normativa precedente al Correttivo di cui al D. Lgs. n. 209/2024; ndr) , in assenza di limiti o divieti espliciti, che l’osmosi tra consorzio e consorziata determina un rapporto di prestito dei requisiti bidirezionale (il c.d. avvalimento bidirezionale ope legis, ossia avvalimento che non necessita del ricorso all’istituto dell’avvalimento in senso stretto ex art. 104 Codice), peculiarità, questa, che non solo consente al consorzio stabile di utilizzare alla rinfusa i requisiti delle consorziate, ma anche alla consorziata assegnataria di eseguire le prestazioni pur in carenza di requisiti propri, potendo essa confidare sui requisiti del consorzio e su quelli conferiti al consorzio dalle altre consorziate.  

Per effetto del Correttivo viene differenziata, per la prima volta, la disciplina della qualificazione del consorzio stabile nel settore dei lavori pubblici a seconda del caso in cui esso dichiari di eseguire con la propria struttura (senza cioè indicare le imprese assegnatarie), oppure mediante le proprie consorziate (indicandole come assegnatarie).  Segnatamente, il novellato comma 1 dell’art. 67 Codice precisa che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento del consorzio stabile sono disciplinati dall’Allegato II.12 del Codice, “fermo restando”, per quanto concerne i lavori, le disposizioni della lettera b) e c) del medesimo comma 1, secondo le quali:

 “b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;

1. c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.

….omissis…. Si passa, ora, ad esaminare la norma che impone la qualificazione in capo alla consorziata indicata come assegnataria (comma 1, lettera c), dell’art. 67 Codice).

Innanzitutto, va evidenziato che secondo la novella, la qualificazione dell’assegnataria è pur sempre considerata dal legislatore in un contesto che attribuisce esclusivamente al consorzio stabile la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto (comma 1 dell’art.67: «per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate […]»).

Scelta coerente con il quadro normativo di riferimento e segnatamente:

• con il comma 2 dell’art. 65 Codice, secondo il quale (anche dopo il Correttivo) operatore economico che concorre in gara è da considerare il consorzio stabile;
• con il comma 4 dell’art. 67 Codice, che, tuttora, escludendo che il rapporto consorzio-consorziata configuri un subappalto, conferma che la consorziata è una mera articolazione interna del consorzio stabile al quale aderisce.

La posizione della consorziata assegnataria, dunque, non assurge, pur dopo il Correttivo, a quella di concorrente (né a quella di concorrente associato al consorzio stabile), rimanendo subordinata a quella del consorzio stabile che l’ha designata.

Si ha, quindi, la seguente situazione: titolare della posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto è e rimane il consorzio stabile; intervenuta la stipulazione, dominus delle prerogative, dei diritti e degli obblighi discendenti dal contratto di appalto rimane il consorzio stabile, in capo al quale continua a ricondursi la responsabilità solidale, anche nel caso di totale esecuzione delle prestazioni da parte della consorziata assegnataria.  Ne consegue, tra l’altro, che spetta al consorzio il potere di sostituzione della consorziata ex art. 97 Codice (sulla sostituzione anche dell’ausiliaria della consorziata assegnataria si tornerà nei successivi paragrafi nn. 9 e 10) e la facoltà, quale unico offerente, di richiedere l’autorizzazione per il subappalto (e ciò anche se quest’ultimo interessa le prestazioni affidate alla consorziata assegnataria).

Anche quando è indicata la consorziata assegnataria, la garanzia per partecipare alla gara e quella definitiva in caso di aggiudicazione vanno rilasciate nell’interesse del consorzio stabile, essendo solo quest’ultimo il concorrente e l’ aggiudicatario.

Quanto all’obbligo della consorziata indicata come assegnataria di possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104 Codice si osserva quanto segue.

L’obbligo di qualificazione in questione concretizza una rilevante novità trattandosi di regola valevole in passato per il solo settore dei beni culturali; peraltro, l’obbligo di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, per utilizzare i requisiti di altri operatori sembrerebbe  riguardare (attesa l’ampiezza del relativo precetto) anche il caso di utilizzo dei requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.  In tale prospettiva la novella sembrerebbe  voler rimuovere il predetto principio giurisprudenziale sull’avvalimento bidirezionale ope legis, in quanto dal lato della consorziata assegnataria l’utilizzo dei requisiti del consorzio e delle altre consorziate non avverrebbe  più in forza della causa mutualistica (come ancora accade dal lato del consorzio verso le consorziate) dovendosi far ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 104 Codice. Tale scelta legislativa (ove confermata dalla giurisprudenza) svilisce, a nostro avviso, l’utilità del consorzio stabile perché ne mina la causa mutualistica dal lato della consorziata in veste di assegnataria. In effetti, se la consorziata per essere assegnataria/esecutrice, qualora non in possesso dei requisiti di ordine speciale, deve ricorrere (ferma la sua responsabilità solidale con il consorzio stabile) all’avvalimento ex art. 104 Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate e ciò senza assurgere al ruolo di concorrente, aggiudicataria e contraente, è verosimile che la stessa si orienterà per partecipare alla gara direttamente a titolo di concorrente, se del caso ricorrendo in tale veste, mediante art. 104 Codice, ai requisiti di imprese terze e/o del consorzio stabile o delle altre consorziate.   Del resto, partecipare alla stessa gara in veste di assegnataria e, nel contempo, a titolo diretto rimane opzione marginale perché non del tutto immune da rischi, dovendosi rispettare il divieto di collegamento sostanziale ex art. 94 Codice e quello dell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 che pur sempre far riferimento all’art. 94 («La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97»). È evidente l’incoerenza o l’asimmetria alla quale dà luogo la frattura del principio sull’avvalimento bidirezionale ope legis poiché a fronte di un fenomeno unitario (patto consortile da cui si genera la causa mutualistica che per sua natura ha effetti bidirezionali) si ammette il prestito ope legis nella direzione “consorziata – consorzio” (il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti delle consorziate in forza della causa mutualistica e del comma 8 dell’art. 67 Codice , quindi, senza dover far ricorso all’art. 104 Codice) e lo esclude nella direzione “consorzio – consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria (considerata in parte qua alla stregua di un corpo estraneo al consorzio) di qualificarsi in proprio e direttamente, ma le si impone anche di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.. ….omissis….>> .

[12] L’art 63 cit. stabilisce: << 1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.

L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.

Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.

Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

2. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento>>.

[13] A nostro avviso, il principio di neutralità delle forme può essere utilmente invocato per evitare applicazioni effettivamente   discriminatorie della normativa nazionale. In tale direzione ci è sembrato giustificato fare ricorso ad esso per sostenere che l’impresa raggruppata potesse essere sostituita con impresa terza rispetto all’originaria compagine associativa, tanto più che l’ordinamento interno non poneva ( e non pone) in merito divieti di sorta.   In particolare, in G.Fischione – F.Lilli, Casi e materiale sugli illeciti professionali e contrattuali, con introduzione di  Angelo Clarizia,  Napoli, 2021, abbiamo , tra l’altro, affermato: <<  …..Anche l’art 63 Direttiva UE 2014/24  sembra costituire una base per giustificare una norma nazionale sulla variazione additiva.   In particolare, l’art 63, paragrafo 1,  prevede, tra l’altro, quanto segue: << un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi  ….. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione >> .   In effetti,  << a prescindere dalla natura giuridica dei suoi  legami>>  sembra implicare che la sostituzione  del soggetto che non soddisfa un requisito vada riconosciuta a favore dell’operatore superstite  (anzi imposta  all’operatore superstite ), senza comminare automaticamente  l’esclusione dalla gara dello stesso, qualsiasi modulo di collaborazione sia  stato in concreto adottato tra le imprese interessate;  dunque, il modulo ha  rilievo neutro e  la sostituzione sembra  doversi riconoscere sia  nel caso di concorrente che utilizza i requisiti di un terzo che non assume la veste di concorrente (avvalimento in senso stretto, nel quale l’ausiliaria non è concorrente), sia nel  caso  di più operatori che partecipano alla gara in veste di contitolari della posizione di concorrente, risolvendosi il rapporto tra quest’ultimi in un reciproco affidamento sull’altrui capacità.    In tale senso sembra deporre anche la norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art 63 che, da un lato,  sembra estendere tutte le condizioni del paragrafo 1 (tra cui quella sulla sostituzione ) alle ATI; dall’altro, sembra configurare in termini di altrui capacità,  la cui carenza da diritto alla sostituzione, sia la capacità che si prestano vicendevolmente le imprese raggruppate sia quella conferita da un operatore terzo (<<  Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti >>). Nel contempo, l’art 63 cit.  prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere un soggetto non originariamente qualificato  e, comunque, un  terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara. In effetti, è certo che la norma contempla anche  tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica  all’ ipotesi di base  in cui un  operatore-concorrente    fa ricorso all’avvalimento in senso stretto (in tal caso l’ausiliaria subentrante è necessariamente un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria) ; inoltre, sembra che la norma stessa – come sopra accennato –  ponga in materia un regime unitario ai fini della sostituzione e pari possibilità all’impresa singola e all’impresa raggruppata (“Alle stesse condizioni…”) , senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che appunto ha un rilievo neutro; quindi la sostituzione mediante impresa terza appare praticabile anche nel caso di impresa raggruppata in ATI. Sull’importanza di dare un effetto utile all’art 63 cit.  e comunque sull’importanza di dare concretezza alla possibilità di sostituire l’impresa deficitaria, senza introdurre limiti non previsti dalla normativa de qua, va richiamata una recentissima sentenza della Corte di Giustizia UE (di qualche giorno successiva alla decisione dell’Ad. Pl. n. 10/21) la quale ha sostanzialmente affermato che l’art 63 cit. osta ad una normativa nazionale che  non consenta  il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che presta i requisiti  (e non solo nel caso di perdita del requisito stesso). In particolare, la Corte di Giustizia UE (Sez. IX, 3/6/2021, C-210/20) ha ritenuto che :   

– l’art. 63 dir. 2014/24/UE osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false;  

– l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto. >>.

[14] In effetti, ai soli lavori fa riferimento il comma 12 dell’art 68 Codice  in forza del quale: << 12.    Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati >>

[15] In tal senso si veda TAR  Emilia Romagna, Parma, Sez. I,  n. 88/2024.

[16] Si veda, però, TAR Lazio, IV bis, n 18277/2025, che esclude la variazione delle quote ai fini di respingere la censura di anomalia dell’offerta.

[17] Conformi: Cons Stato, V,  n 10434/2025 e Cons. Stato, V,  n. 57/2026, sentenze queste che richiamano espressamente e puntualmente  la sentenza n. 9599/2025. Si veda anche  TAR Campania, Napoli,  III,  n. 1365/2026.

[18] TAR Lazio, III, n. 9111/2025; nel senso difforme dalla sentenza n. 9599/2025 si veda anche: TAR Lombardia, Milano, V, n. 3625/2024; TAR Lazio, Roma, III,  n. 9111/2025.

[19] Nella fattispecie oggetto della sentenza n.9599 cit. gli atti di gara prevedevano, tra l’altro, quanto segue:

• il responsabile unico delle attività contrattuali doveva avere come anzianità lavorativa almeno 15 anni di esperienza complessiva nel settore informatico post-laurea e almeno 10 anni di esperienza nel ruolo di responsabile di contratti di monitoraggio in progetti presso PP. AA. su contratti informatici;
• il fatturato globale doveva essere soddisfatto dal raggruppamento nel complesso;
• il requisito dell’elenco dei servizi/forniture analoghi doveva essere posseduto dal raggruppamento nel complesso.

[20] Il testo originario dell’art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabiliva  che <<  …. i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento >>; dopo le  modifiche apportate nel 2012, il comma 13 stabiliva <<nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento>>.

[21] La CGUE fa leva sull’ampia libertà organizzativa e gestionale che la Direttiva UE 2014/24 riconosce agli operatori economici, in quanto  il suo art. 63  stabilisce, con il primo comma , che  un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.  In tale direzione,  la CGUE osserva, inoltre,  che il medesimo  art. 63, con il  secondo comma, prevede , in via eccezionale, che  per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, << le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento>> .   Rimarca, poi, la CGUE che l’art  19, della prefata Direttiva prevede, tra l’altro,  che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali.  Sulla scorta di tali premesse la CGUE ha censurato l’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016  in quanto non si è limitato a precisare il modo in cui un’ATI  deve garantire di possedere i requisiti (profilo qualitativo)  per eseguire l’appalto, né a prevedere,  per gli appalti di servizi, che taluni compiti essenziali fossero svolti da una determinata impresa raggruppata,  ma si è occupato di profili quantitativi dei requisiti, richiedendoli in capo ad una determinata raggruppata ( la mandataria), così irragionevolmente limitando le modalità di accesso alla gara con pregiudizio alla concorrenza.

[22] Tale assunto è sostenuto in un altro passaggio della sentenza n. 9599/2025, laddove afferma: << La natura derogabile dell’art. 68, comma 11, D. Lgs. n. 36 del 2023 non solo risulta coerente con il precedente comma 4, lett. b, e, quindi, con il criterio di interpretazione sistematica, ma è imposta dall’art. 63, 2, della direttiva n. 2014/24, che consente alle sole amministrazioni aggiudicatrici di esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti da un partecipante al raggruppamento (e, quindi, anche da quello che ha i corrispondenti requisiti di partecipazione), sicché la stazione appaltante deve avere la possibilità di derogare ad una diversa regola generale posta dal legislatore, che necessariamente assume valore meramente suppletivo rispetto alla lex specialis di gara>>.  Su tale punto della motivazione si tornerà in seguito .

[23] In precedenza, nel caso di ATI orizzontale era sancita la responsabilità solidale tra tutte le imprese raggruppate; nel caso di ATI verticale solo la mandataria era responsabile solidalmente; con il Codice 2023 tutte le imprese raggruppate sono solidalmente responsabili.

[24] Cons Stato, V,  n. 10434/2025 ; analoga,  sostanzialmente,  Cons. Stato, V,  n. 57/2026.

[25] Cons. Stato,  V, n. 4684/2016; TAR Piemonte, I, n. 7041/2018; TAR Lombardia, Milano, IV,  n. 157/2018; TAR Piemonte,  I,  n. 347/2017;  TAR  Campania, Napoli,  I, n. 2782/2018.

[26] La questione sulla natura della responsabilità solidale tra le imprese raggruppate in ATI non è oggetto di approfondimento nel presente contributo. Comunque, la tesi secondo la quale la Stazione Appaltante può sempre richiedere, nel caso di inadempimento di una impresa associata,  la prosecuzione nell’esecuzione del contratto alle imprese superstiti  non inadempienti ( e, quindi, anche quando  le raggruppate superstiti non risultassero in possesso di qualificazione corrispondente alle prestazioni da eseguire) è stata sostenuta, non senza esprimere dubbi, da: D. Bonvicini, Commento agli artt. 20-23 della legge 8 agosto 1977 n. 584,  Nuove leggi civ. comm., 1979, 356 ss.; M. Pallottino, Commento agli artt. 20-23 legge 8 agosto 1977 n. 584, in Alibrandi, De Roberto, Pallottino, Pugliese, Sella, Le norme di adeguamento alla Direttive CEE in materia di appalti di lavori pubblici,  Quaderni Isgea, Milano, 1979, 189 ss.; A Cianflone e  G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 1999, P. Carbone, Commento agli artt. 9, 10 e 11 della legge 8 ottobre 1984 n. 687,  Nuove leggi civ. comm., 1985, che riconduce la fattispecie all’ipotesi dell’obbligazione collettiva.

Per l’esegesi  che ritiene prevalente la finalità del risarcimento per equivalente, non potendosi sacrificare la regola dell’idoneità tecnica in capo all’operatore chiamato all’esecuzione: Mazzone e Loria,  Manuale di diritto dei lavori pubblici, JANDI SAPI 2000,  159ss.; i citati Autori osservano che potrebbe essere fatta salva  la possibilità per le imprese superstiti di proseguire nell’adempimento materiale  della prestazione soltanto a condizione che esse abbiano i requisiti di idoneità rapportati alle prestazioni ancora da completare.

A nostro avviso, l’inderogabilità delle regole sul possesso dell’idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria  al fine di eseguire l’appalto pubblico (talora qualificate in termini , addirittura, di regole di ordine pubblico economico) rende preferibile la seguente linea interpretativa : le imprese raggruppate superstiti possono offrire l’esecuzione materiale della prestazione, a fronte del default di una di esse ,  nel rispetto delle norme che prevedono la estromissione/sostituzione dell’impresa raggruppata inadempiente (attualmente, art. 97 Codice 2023); esse, tuttavia, restano responsabili solidalmente; la S.A. non può mai imporre, d’iniziativa, la materiale esecuzione della prestazione .

Spunti a favore di tale ultima esegesi si trovano in  Cons. Stato, VI, n. 1441/2004.

Secondo TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 6 giugno 2008 n. 2381, AGOP, 2008,  1238, la nozione di solidarietà della responsabilità comporta che, in caso di inadempimento anche di una sola parte dell’unitaria prestazione, la Stazione Appaltante possa rivolgersi per pretendere l’adempimento nei confronti delle altre che, pertanto, debbono essere potenzialmente in grado di assolvere l’intera fornitura. Tale ricostruzione non appare condivisibile in quanto non  sembra considerare che: a)  ci possano essere fattispecie in cui, ab ovo, le imprese non hanno idoneità in relazione alla prestazione complessiva  e non sono tenute ad averla per accedere alla gara; b) che le norme sulla sostituzione dell’impresa inadempiente non prevedono un potere in capo alla S.A. di imporre la sostituzione.

[27] Il rinvio all’Allegato II.12 e il giudizio di compatibilità  esprimono una pessima tecnica legislativa in quanto foriera di grandi incertezze interpretative ed applicative.   Tutte le norme dell’Allegato II.12 riguardano  il  solo settore dei lavori;   si tratta di norme che riproducono  in gran parte   le disposizioni contenute del DPR  n 207/2010 in materia di ATI (operatività delle società organismi di attestazione, c.d. SOA; incremento del quinto; l’imputazione dei requisiti in materia di subappalto; etc. etc.) e che, comunque, non confermano le disposizioni  sulle misure minime dei requisiti in capo alle imprese.

[28] L’art 37 D. lgs. n. 163/2006 stabiliva , tra l’altro, che: <<   1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie >>.

Analoghe disposizioni sono presenti nell’art. 48 D. Lgs. n. 50/2016.

[29] Sul punto è sufficiente rinviare a Cianflone  – Giovannini – Lopilato, L’appalto di opere pubbliche; Milano 2018.

[30] Vigente il Codice di cui al D. Lgs. n. 163/2006,   i contrasti giurisprudenziali vennero sopiti a seguito della sentenza dell’Ad. Pl. 27/2014 che, come ricorda anche la sentenza n. 9599/2025, ha, in fine , affermato che negli appalti di servizi/forniture da affidarsi a RTI non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.   Sui commi 4 e 13 dell’art.37 D. Lgs. n.163/2006 e sulla sentenza del Consiglio di  Stato, Ad. Plenaria, n. 27/2014 ci permettiamo di rinviare a quanto sopra esposto, sub  paragrafo n. 2.1

Sull’art. 83, comma 8,  secondo periodo, D. Lgs. n. 50/2016, nella versione modificata dal D .Lgs. n. 56/ 2017, la giurisprudenza  aveva  assunto orientamenti non univoci in ordine al fatto se da  tale disposizione potesse scaturire o meno  l’obbligo di applicazione del prefato criterio di corrispondenza esecuzione-requisiti.

Si veda Cons. Stato,  V, n. 5351/2024, il quale  afferma, con riferimento ad una fattispecie sottoposta al D. Lgs. n. 50/2016, che il criterio di corrispondenza esecuzione-requisiti si applica al solo settore dei lavori. Anche l’ANAC, delibera n. 365/2023, con riferimento all’art. 48, D. Lgs. n. 50/2016, ha affermato l’ insussistenza del prefato principio di corrispondenza nel settore dei servizi/forniture.

[31] Semmai criticità possono fondatamente porsi sul fatto che il Correttivo al Codice 2023 ha innovato il sistema di qualificazione dei consorzi stabili nel settore dei lavori, escludendo la facoltà in capo all’assegnataria di eseguire i lavori qualora priva di qualificazione rapportata alle prestazioni da  eseguire ed escludendo che l’assegnataria possa far ricorso all’avvalimento dei requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate in forza del mero patto consortile, ossia senza far ricorso all’istituto dell’avvalimento  ex art 104 Codice.

[32] A noi sembra che la deroga oggetto del comma 4 lettera b) art 68 Codice  si  concretizzi, tendenzialmente,  nel potere eccezionale in capo alla S.A. di aggravare, in sede di gara, la posizione delle imprese raggruppate rispetto alla posizione dell’impresa che partecipa alla gara singolarmente al fine di bilanciare eventuali effetti pregiudizievoli derivanti dal frazionamento eccessivo tra le imprese raggruppate  di un dato requisito richiesto  dalla lex specialis in capo all’impresa che partecipa alla gara singolarmente.

In tale prospettiva, il comma 4, lettera b)  dell’art.68 risulta speculare al precetto del comma 10 dell’art 68 Codice che,  cosi come sostanzialmente già previsto dalla precedente normativa, ammette che la S.A. possa richiedere alle imprese raggruppate condizioni per l’esecuzione di un appalto diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive ( << Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive>>).

Più in particolare, il citato comma 10 riproduce, sostanzialmente , con riferimento agli  appalti,  la disposizione del comma 5 dell’art. 45 D. Lgs. n. 50/16;  il prefato comma 10 cit recepisce l’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della Direttiva UE 2014/24; tale norma è  richiamata dalla sentenza  CGUE “Caruter” del 28 aprile 2022 in causa C- 642/20 ( in merito all’art 19 cit. si veda CGUE  28 aprile 2022,  C 642/20).

[33] Una recente pronuncia della Cassazione (Cass.., V,  ord. n. 22470/2026 ) ha rimarcato che le qualifiche tecniche di carattere soggettivo necessarie all’espletamento del servizio in vista del quale è stato costituito il raggruppamento devono essere possedute dall’impresa o dalle imprese raggruppate che svolgono il servizio per il quale è richiesta l’abilitazione. Nel  contempo, ha affermato che in base al diritto unionale la raggruppata può contare sui requisiti di altra raggruppata. Il rinvio ai requisiti delle altre raggruppate appare effettuato nella prospettiva di consentire la qualificazione dell’ATI attraverso il cumulo dei requisiti apportati da ciascuna raggruppata e non già allo scopo di negare il criterio di corrispondenza esaminato nel presente contributo  . In particolare è stato affermato che: << …. Questa Corte ha avuto modo di chiarire che le qualifiche tecniche di carattere soggettivo necessarie all’espletamento del servizio in vista del quale è stato costituito il raggruppamento devono essere possedute da ciascuna delle imprese associate, a meno che non risulti che dette qualifiche siano incontestabilmente riferite unicamente ad una parte delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto di esse, precisando che detto requisito deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili (v. Cass., n. 35338/2022, richiamata da Cass., n. 16261/2023, richiamate da Cass., n. 31391/2024; Cass., n. 15518/2025; Cass., n. 15897/2025). È stato più volte, pertanto, affermato il principio di diritto per il quale, la regola secondo cui, nell’ipotesi di affidamento del servizio di accertamento e riscossione dei tributi e delle entrate dei comuni ad un raggruppamento temporaneo di imprese, il requisito soggettivo dell’iscrizione nell’apposito albo ministeriale di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997, deve essere posseduto dalle imprese associate, va riferito solo a quelle chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili e, dunque, nell’ipotesi di raggruppamento di tipo misto, la predetta qualifica soggettiva deve essere rispettata solo da quelle società associate che svolgono quelle attività principali concernenti l’accertamento e la riscossione dei tributi per le quali detto requisito formale è previsto, ma non anche per quelle che svolgono attività secondarie di mero supporto alla prima, la quale non si pone con la prestazione principale in rapporto di fungibilità, apprezzamento di fatto rimesso al giudice di merito (Cass., n. 31391/2024, richiamata da Cass., n. 15518/2025; Cass., n. 15897/2025, concernenti analoghe controversie in cui è intimato il medesimo raggruppamento). La superfluità dell’iscrizione all’albo ministeriale di imprese associate per l’esclusivo svolgimento di attività secondarie o accessorie rispetto alle attività di accertamento e riscossione dei tributi trova positivo riscontro nella disciplina del diritto unionale. “Difatti, in base alle direttive n. 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) e n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (sugli appalti pubblici), di cui il c.d. “codice dei contratti pubblici” costituisce attuazione nel diritto interno, quelle forme di partecipazione aggregata, caratterizzate dal “raggruppamento” di persone fisiche, persone giuridiche o enti pubblici, “compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”, che il diritto unionale riconduce alla soggettività di un unico “operatore economico” ex artt. 5, n. 2, della citata direttiva 2014/23/UE e 2, par. 1, n. 10, della citata direttiva n. 2014/24/UE, non escludono affatto, quand’anche sia effettivamente riscontrabile una permanente alterità soggettiva tra gli enti a vario titolo coinvolti nell’affidamento e nell’esecuzione del servizio pubblico, la possibilità che un soggetto faccia valere i requisiti, in materia tanto di capacità economica e finanziaria, quanto di capacità tecniche e professionali (requisiti di selezione di cui agli artt. 36, par. 1, 2 e 3, della citata direttiva n. 2014/23/UE e 58, par. 1, lett. a), b) e c), della citata direttiva n. 2014/24/UE), propri di altro soggetto, con il quale si correli appunto nell’ambito di un affidamento unitario e coordinato…. la disciplina unionale consente che il raggruppamento temporaneo, come unico “operatore economico”, ai fini della partecipazione alla procedura di aggiudicazione, possa beneficiare delle capacità riferibili alle singole imprese associate e che ciascuna delle imprese associate possa usufruire delle capacità riferibili alle altre nell’ambito unitario del raggruppamento temporaneo nei rapporti esterni con l’amministrazione aggiudicatrice. In tal modo, si realizza un fenomeno di reciproca e vicendevole “osmosi” tra le singole imprese associate, da un lato, e tra queste e il raggruppamento temporaneo nel suo complesso, dall’altro lato, in modo che le capacità dell’una siano paritariamente condivise con le altre e siano cumulativamente imputate al raggruppamento temporaneo nella relazione corrente con l’amministrazione aggiudicatrice, fermi restando i poteri di verifica e di adeguamento che sono riservati a quest’ultima dall’art. 63 della citata direttiva n. 2014/24/UE. Né tale peculiarità è esclusa dall’istituzione di “elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti”… Per cui, ciò che rileva in tale contesto è il legame associativo, con reciproca vincolatività, tra le imprese munite e le imprese sprovviste del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività qualificata, che viene in tal modo a concentrarsi – ai soli fini della partecipazione alla procedura selettiva – in capo al raggruppamento temporaneo nella veste di unico “operatore economico” “che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”” (Cass., n. 15518/2025).Solo in forza del D.M. n. 101/2022, sulla base dell’art. 1, comma 805, della legge n. 160/2019, è stata prevista, con decorrenza dall’11/8/2022, l’iscrizione in apposita sezione separata dell’albo ministeriale dei soggetti che svolgono esclusivamente funzioni ed attività di supporto propedeutiche all’accertamento e alla riscossione delle entrate degli enti locali….. >> ( Cass. V, Sez. Trib.  Civ., Ord. n.22470/2026).

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L'articolo Il criterio di corrispondenza tra la quota di requisiti di qualificazione e la quota di esecuzione nel caso di ATI operanti nel settore degli appalti di servizi e forniture  alla luce dell’art. 68 D. Lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gare di appalto – Settori speciali – Procedure negoziate – Art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 – Trasmissione degli inviti – Principio di simultaneità – Finalità.

L’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, prevede, nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali, la trasmissione simultanea e per iscritto degli inviti agli operatori economici selezionati. La simultaneità non assolve soltanto alla funzione materiale di assicurare ai concorrenti un identico arco temporale per la predisposizione delle offerte, ma costituisce altresì garanzia della parità di trattamento nella individuazione della platea degli operatori ammessi alla procedura. Non può, dunque, ammettersi che il momento al quale verificare l’iscrizione e l’operatività degli operatori economici nel sistema di qualificazione possa variare in ragione della data in cui la stazione appaltante abbia concretamente trasmesso l’invito al singolo concorrente. Ciò determinerebbe, infatti, l’applicazione di requisiti temporalmente differenziati: alcuni operatori sarebbero tenuti a possedere il requisito alla data del primo invio, mentre altri potrebbero acquisirlo successivamente e beneficiare proprio del ritardo nella trasmissione dell’invito. Pertanto, il momento rilevante deve essere unitariamente individuato nella data della trasmissione simultanea degli inviti.

Pres. (f.f.) Martino – Est. Furno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2659 del 2026, proposto da Verde Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Acquedotto Pugliese s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ada Carabba, Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l. A Socio Unico, Ecoambiente s.r.l., non costituiti in giudizio;
Spagnuolo Ecologia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emilia Straziuso, Paolo Clemente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sir s.p.a., Ecolever s.r.l., in persona dei rispettivi appresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Fonderico, Andrea Fari’, Luigi Conti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 00084/2026.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a., di Spagnuolo Ecologia s.r.l. e di Sir a.p.a., di Ecolever s.r.l. e di Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2026 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

FATTO

1.Con lettera di invito del 14 giugno 2024, Acquedotto Pugliese s.p.a. (di seguito anche “AQP”) indiceva una procedura negoziata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 162 e 168 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, finalizzata all’affidamento, secondo lo schema dell’accordo quadro da concludersi con più operatori economici, del servizio di conferimento per il recupero e/o smaltimento dei fanghi, codice EER 19.08.05, prodotti dagli impianti di depurazione delle acque reflue urbane gestiti dalla medesima società.

La procedura era diretta alla conclusione di un accordo quadro con più operatori economici, da individuarsi tra quelli che avessero offerto i maggiori ribassi sul prezzo unitario posto a base di gara, pari ad euro 145,00 per tonnellata. Ciascun concorrente poteva offrire un quantitativo massimo di 40.000 tonnellate di fanghi per anno, sino al raggiungimento del quantitativo complessivo massimo stimato da AQP in 140.000 tonnellate annue.

La lettera di invito precisava che la procedura era riservata agli operatori economici iscritti al Sistema di Qualificazione di AQP s.p.a. e operativi, alla data di invio della lettera medesima, nella categoria merceologica “SERV 14 07 – Servizi di recupero, trasporto e smaltimento rifiuti non pericolosi”.

2. SIR s.p.a., già iscritta al Sistema di Qualificazione di AQP e operativa nella predetta categoria merceologica, riceveva la lettera di invito mediante PEC in data 14 giugno 2024, alle ore 15:11.

La società partecipava quindi alla procedura quale mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Ecolever s.r.l., presentando la relativa domanda entro il termine stabilito dalla lex specialis.

3. Con provvedimento prot. n. 1810/2025 del 13 gennaio 2025, AQP disponeva l’aggiudicazione dell’accordo quadro in favore di Castiglia s.r.l., prima classificata, con un ribasso del 44,900% e per un quantitativo di 40.000 tonnellate; C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l. a socio unico, seconda classificata, con un ribasso del 44,830% e per 40.000 tonnellate; Ecoambiente s.r.l., terza classificata, con un ribasso del 43,870% e per 40.000 tonnellate; Verde Ambiente s.r.l., quarta classificata, con un ribasso del 43,770% e per 20.000 tonnellate.

Il costituendo RTI SIR/Ecolever si collocava, invece, al sesto posto della graduatoria, con un ribasso del 43,200% e per un quantitativo offerto di 40.000 tonnellate, preceduto da Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l., quinta classificata con un ribasso del 43,440%, anch’essa in posizione non utile per l’affidamento.

In pari data, AQP rendeva disponibili sulla propria piattaforma di e-procurement le offerte degli operatori economici aggiudicatari e i verbali della procedura.

4. Con successivo provvedimento prot. n. 3258/2025, del 16 gennaio 2025, il Direttore Procurement di AQP rettificava il precedente provvedimento di aggiudicazione limitatamente all’importo del contratto da stipularsi con Castiglia s.r.l., rideterminandolo in euro 3.195.800.

Nelle more della stipulazione dell’accordo quadro, AQP disponeva, ai sensi dell’art. 17, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, la consegna in via d’urgenza del servizio agli operatori economici risultati aggiudicatari, con verbale del 21 gennaio 2025 e decorrenza dell’esecuzione dal 27 gennaio 2025.

5. A seguito dell’esame delle offerte degli aggiudicatari, SIR ed Ecolever presentavano ad AQP, in data 23 gennaio 2025, un’istanza con la quale rappresentavano plurimi profili di illegittimità della procedura e chiedevano l’esercizio dei poteri di autotutela, nonché l’accesso alla documentazione di gara.

In particolare, le società chiedevano l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione e della successiva rettifica, con riferimento alle posizioni di C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l., Ecoambiente s.r.l., Verde Ambiente s.r.l. e Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l.; della graduatoria e degli atti con i quali il seggio di gara aveva disposto l’ammissione dei predetti operatori; nonché delle lettere di invito eventualmente trasmesse a operatori che non risultassero già iscritti e operativi nel Sistema di Qualificazione di AQP, per la categoria SERV 14 07, alla data di invio della lettera di invito.

5.1. Le istanti assumevano, in particolare, che, in applicazione del principio di simultaneità degli inviti, il possesso del requisito dovesse essere verificato con riferimento al 14 giugno 2024 e, segnatamente, alle ore 15:11, corrispondenti al momento di ricezione della lettera di invito da parte di SIR.

5.2. Chiedevano altresì ad AQP di non procedere alla stipulazione e all’esecuzione anticipata dell’accordo quadro e di consentire l’accesso alla documentazione amministrativa e di gara indicata nell’istanza.

6. SIR ed Ecolever proponevano quindi ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, chiedendo l’annullamento degli atti della procedura.

6.1. Con il primo motivo censuravano l’invito, l’ammissione e l’aggiudicazione in favore di C.R.E., Ecoambiente e Verde Ambiente, deducendo la violazione della lettera di invito, in combinato disposto con il Regolamento Albo Fornitori di AQP, degli artt. 162, comma 2, 165, comma 1, e 168, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, nonché dei principi di fiducia, parità di trattamento, concorrenza, imparzialità, buona fede e tutela dell’affidamento.

Secondo le ricorrenti, i predetti operatori non avrebbero posseduto, alla data rilevante secondo la lex specialis, il requisito soggettivo consistente nell’iscrizione e nell’operatività nel Sistema di Qualificazione AQP per la categoria SERV 14 07.

6.2. Con il secondo motivo le ricorrenti contestavano l’ammissione e l’aggiudicazione in favore di C.R.E., deducendo la violazione dell’art. 94, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, dell’art. 186-bis, comma 5, lett. a), della legge fallimentare e della lettera di invito, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione.

6.3. Con il terzo motivo censuravano ulteriormente l’ammissione e l’aggiudicazione di C.R.E., deducendo la violazione dell’art. 17, della legge n. 55 del 1990, richiamato dall’art. 98, comma 3, lett. e), del d.lgs. n. 36 del 2023, nonché carenza di istruttoria e motivazione e violazione dei principi di fiducia, buona fede e correttezza.

6.4. Con il quarto motivo contestavano l’ammissione di C.R.E. e Idrovelox sotto il profilo della violazione degli artt. 59, comma 1, e 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023 e del principio di concorrenza.

6.5. Con il quinto motivo censuravano, infine, l’ammissione e l’aggiudicazione di Verde Ambiente per violazione dell’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023 e per difetto di istruttoria e motivazione.

6.6. Con il sesto motivo veniva contestata l’aggiudicazione in favore di C.R.E., per violazione degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, dei principi di fiducia, buona fede e tutela dell’affidamento, nonché dei principi di collaborazione e buona fede di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e per difetto di istruttoria e motivazione.

6.7. Con il settimo motivo venivano censurati l’ammissione e il collocamento in graduatoria di Idrovelox, sotto analoghi profili.

6.8. Con l’ottavo motivo veniva impugnata la comunicazione con cui AQP aveva accolto l’istanza di C.R.E. e consentito a quest’ultima di partecipare alla procedura, deducendosi, tra l’altro, la violazione della lettera di invito e del Regolamento Albo Fornitori del 31 marzo 2021, del principio di autovincolo, degli artt. 162, 165 e 168 del d.lgs. n. 36 del 2023, dell’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, oltre al difetto di istruttoria e motivazione.

6.9. Con il nono motivo veniva infine censurato il Regolamento Albo Fornitori di AQP del 6 dicembre 2024, ove ritenuto applicabile retroattivamente alla procedura, per violazione, tra l’altro, del principio di irretroattività, dell’art. 19, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, dei principi euro-unitari di favor partecipationis e libertà delle forme di partecipazione dei raggruppamenti temporanei e dell’art. 68, comma 19, del d.lgs. n. 36 del 2023.

7. Nel giudizio di primo grado si costituivano Verde Ambiente s.r.l., C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l. a socio unico, AQP s.p.a., Idrovelox e, successivamente, Ecoambiente s.r.l., resistendo, secondo le rispettive posizioni, alle domande delle ricorrenti.

AQP depositava altresì, il 30 gennaio 2025, istanza di modifica o revoca della misura cautelare adottata nel giudizio, alla quale SIR controdeduceva con apposita memoria.

Spagnuolo Ecologia s.r.l. interveniva ad adiuvandum con atto depositato il 12 febbraio 2025; AQP eccepiva successivamente l’inammissibilità di tale intervento.

8. In data 4 marzo 2025 Verde Ambiente proponeva ricorso incidentale, contestando, a sua volta, la legittimità dell’invito rivolto a Ecolever e dell’ammissione alla procedura del costituendo RTI SIR/Ecolever.

La ricorrente incidentale deduceva che Ecolever non sarebbe stata, alla data rilevante, in possesso del requisito dell’iscrizione e dell’operatività nel Sistema di Qualificazione di AQP per la categoria SERV 14 07, con conseguente violazione della lettera di invito, del Regolamento Albo Fornitori, degli artt. 162, comma 2, 165, comma 1, e 168, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023 e dei principi di fiducia, parità di trattamento, concorrenza, imparzialità, buona fede e tutela dell’affidamento.

9. Nelle more del giudizio, AQP consentiva alle ricorrenti, nei giorni 17-19 febbraio 2025, un accesso parziale alla documentazione richiesta con l’istanza del 23 gennaio 2025, mettendo a disposizione, tra l’altro, documenti amministrativi prodotti dagli operatori collocati in graduatoria in posizione anteriore rispetto al RTI SIR/Ecolever e documentazione relativa alla comprova dei rispettivi requisiti.

10. A seguito del deposito documentale effettuato dalla difesa di C.R.E. l’8 marzo 2025, le ricorrenti acquisivano inoltre conoscenza di una comunicazione dell’11 luglio 2024, con la quale AQP, accogliendo una richiesta formulata da C.R.E., aveva comunicato alla società di averle inoltrato l’invito a partecipare alla procedura negoziata.

11. Ecolever proponeva pertanto motivi aggiunti, depositati il 19 marzo 2025, estendendo l’impugnazione, oltre che agli atti già gravati, alla predetta comunicazione dell’11 luglio 2024 e, in via subordinata e ove occorrente, al Regolamento Albo Fornitori di AQP del 6 dicembre 2024, nella parte concernente la partecipazione alle procedure dei raggruppamenti temporanei di imprese.

12. Le ricorrenti chiedevano inoltre la dichiarazione di inefficacia dell’accordo quadro eventualmente stipulato, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., e il subentro del RTI nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nell’accordo quadro, a titolo di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm..

13. Con la sentenza 23 gennaio 2026, n. 84, il Tribunale amministrativo regionale accoglieva il ricorso principale e i motivi aggiunti con riferimento alla censura relativa alla carenza, in capo a C.R.E., Ecoambiente e Verde Ambiente, del requisito soggettivo di partecipazione previsto dalla lettera di invito, costituito dall’iscrizione al Sistema di Qualificazione di AQP e dall’operatività nella categoria merceologica SERV 14 07 alla data di invio della lettera di invito.

13.1. Il TAR riteneva che il momento rilevante ai fini della verifica del requisito dovesse essere individuato nel 14 giugno 2024 e che la previsione della simultaneità degli inviti, unitamente alla disciplina del Sistema di Qualificazione e alla lex specialis, imponesse il possesso del requisito soggettivo in tale momento.

13.2. In particolare, il primo giudice rilevava che Verde Ambiente aveva richiesto l’iscrizione nella categoria interessata successivamente alla data di invio della lettera di invito; che Ecoambiente, pur avendo presentato anteriormente la relativa richiesta, avrebbe perfezionato con esito positivo il procedimento di iscrizione e acquisito la piena operatività soltanto successivamente; e che C.R.E. non risultava iscritta nella categoria SERV 14 07, essendo invece iscritta nella diversa categoria SERV 14 02.

13.3. Quanto a C.R.E., il TAR riteneva inoltre che l’intervento in autotutela di AQP e il successivo invio dell’invito alla società non potessero consentire l’ampliamento, in corso di procedura, della platea dei concorrenti rispetto ai requisiti originariamente fissati dalla lex specialis, dovendo la stazione appaltante, ove avesse ritenuto eccessivamente restrittivi tali requisiti, procedere all’annullamento della procedura e all’indizione di una nuova procedura sulla base di condizioni di partecipazione diversamente formulate.

13.4. Il TAR accoglieva, tuttavia, anche il ricorso incidentale proposto da Verde Ambiente.

Il primo giudice rilevava infatti che Ecolever, mandante del RTI ricorrente, aveva ricevuto la lettera di invito il 17 giugno 2024, ma aveva presentato la richiesta di iscrizione nella categoria SERV 1407 del nuovo Portale acquisti AQP soltanto il 22 giugno 2024; la domanda era stata presa in carico per la valutazione l’11 luglio 2024 e nella medesima data Ecolever aveva acquisito lo stato di operatore “operativo”.

Il TAR riteneva che il requisito soggettivo dovesse essere posseduto da ciascun componente del raggruppamento, senza possibilità di distinguere, a tali fini, tra mandataria e mandante.

Ne conseguiva, secondo il primo giudice, che anche il RTI SIR/Ecolever non avrebbe potuto essere ammesso alla procedura.

13.5. Ritenuta dirimente la questione relativa al possesso del predetto requisito soggettivo, il TAR assorbiva le ulteriori censure formulate con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.

Per l’effetto, statuiva che C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l., Ecoambiente s.r.l. e Verde Ambiente s.r.l. non avrebbero dovuto essere ammesse alla procedura né risultare aggiudicatarie e che, per analoghe ragioni, neppure il raggruppamento ricorrente avrebbe potuto esservi ammesso, disponendo conseguentemente lo scorrimento della graduatoria in relazione ai quantitativi di rifiuti oggetto dell’affidamento.

14. Le spese del giudizio venivano compensate in considerazione della peculiarità e dell’evoluzione della vicenda processuale.

15. Verde Ambiente s.r.l. ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

16. Si sono costituiti nel presente giudizio Acquedotto Pugliese s.p.a., Spagnuolo Ecologia s.r.l., Sir a.p.a., Ecolever s.r.l. e di Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l., chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

17. All’udienza pubblica del 18 giugno 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello, Verde Ambiente deduce l’erroneità della sentenza per omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del primo motivo del ricorso di primo grado per violazione del divieto di venire contra factum proprium, principio, quest’ultimo, ricondotto agli artt. 2 Cost. e 1175 c.c.

1.1. L’appellante espone, in particolare, di avere formulato tale questione, oltre che con ricorso incidentale, in via di eccezione, sul rilievo che Ecolever s.r.l., mandante del R.T.I. ricorrente in primo grado, avrebbe censurato la posizione di Verde Ambiente per il mancato possesso dell’iscrizione richiesta dal sistema di qualificazione AQP alla data dell’invito, pur avendo essa stessa richiesto l’iscrizione alla categoria 1407 soltanto il 22 giugno 2024, successivamente alla ricezione della lettera di invito, avvenuta il 17 giugno 2024.

Il TAR, pur avendo rilevato che anche Ecolever non si trovava nella condizione prevista dalla lettera di invito, avrebbe esaminato la questione unicamente quale motivo del ricorso incidentale, omettendo invece di pronunciarsi sulla distinta eccezione con la quale Verde Ambiente aveva chiesto di dichiarare inammissibile, per contrasto con il menzionato divieto di venire contra factum proprium, la corrispondente censura proposta dalla ricorrente principale.

1.2. Il motivo non è fondato.

L’appellante muove dalla circostanza che Ecolever s.r.l., mandante del raggruppamento ricorrente in primo grado, avrebbe ricevuto la lettera di invito in data 17 giugno 2024 e avrebbe presentato la richiesta di iscrizione alla categoria 1407 del nuovo portale AQP soltanto il successivo 22 giugno 2024.

Da ciò fa discendere che il raggruppamento non avrebbe potuto censurare la posizione di Verde Ambiente, senza incorrere in una condotta processuale contraddittoria e contraria a buona fede.

La prospettazione non può essere condivisa.

1.2.1. Il divieto di venire contra factum proprium, quale espressione dei più generali principi di buona fede e di divieto di abuso del diritto e del processo, presuppone che la condotta processuale della parte si ponga in insanabile contraddizione con una precedente condotta alla stessa soggettivamente riferibile e sia diretta a conseguire, attraverso l’esercizio dell’azione, la tutela di una posizione sostanzialmente incompatibile con il comportamento anteriormente tenuto.

In tal senso la giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo di impugnazione che dimostrerebbe, anzitutto, l’illegittimità della stessa situazione soggettiva vantata dal ricorrente, allorché l’iniziativa processuale si traduca in un esercizio dell’azione eccedente o deviante rispetto alla funzione di tutela attribuita dall’ordinamento (Cons. Stato, sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628; sez. V, 27 aprile 2015, n. 2064; sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691; sez. III, 24 dicembre 2024, n. 10362).

1.2.2. Tale principio non è, tuttavia, utilmente invocabile nel caso in esame.

La posizione di Ecolever non è sovrapponibile a quella dell’odierna appellante, poiché il raggruppamento SIR/Ecolever è stato costituito a seguito dell’invito rivolto a SIR, soggetto qualificato e iscritto nel sistema AQP, mentre Ecolever vi ha partecipato quale mandante.

In proposito, il Collegio rileva che l’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023 consente, nelle procedure ristrette o negoziate, all’operatore economico invitato individualmente di presentare offerta per sé ovvero quale mandatario di operatori riuniti.

La disposizione costituisce espressione del principio, di derivazione eurounitaria, di libertà delle forme di partecipazione degli operatori economici e del favor partecipationis.

Ne deriva che un operatore qualificato e destinatario dell’invito può costituire un raggruppamento con altri operatori, in assenza di una specifica previsione della lex specialis che imponga anche a questi ultimi la preventiva iscrizione al sistema di qualificazione.

In tale ordine di idee, è stato chiarito che, una volta individuato nell’elenco della stazione appaltante il soggetto da invitare, non sussiste una regola che gli impedisca di cooperare con altri operatori ai fini della partecipazione alla gara, trovando tale facoltà fondamento tanto nella disciplina eurounitaria quanto nella normativa nazionale sui raggruppamenti temporanei (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2023, n. 532).

Ne consegue che il mancato possesso, da parte della mandante Ecolever, dell’iscrizione al sistema di qualificazione alla data dell’invito non rende contraddittoria la censura formulata dal raggruppamento nei confronti di Verde Ambiente, la cui posizione deve essere invece verificata alla luce delle specifiche condizioni poste dalla lettera di invito per l’individuazione degli operatori economici destinatari della procedura.

Non ricorrono, pertanto, i presupposti per ravvisare un abuso del processo o una violazione del divieto di venire contra factum proprium.

Il primo motivo deve pertanto essere respinto.

2. Con il secondo motivo di appello, Verde Ambiente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che essa, alla data di invio della lettera di invito, fosse priva del requisito soggettivo dell’iscrizione alla categoria merceologica richiesta dalla lex specialis.

2.1. L’appellante sostiene, al riguardo, di essere iscritta sin dal 2021 alla categoria SERV 14 07 del precedente Albo fornitori AQP e che la domanda presentata il 14 giugno 2024 sul nuovo portale costituisse un aggiornamento dell’iscrizione già posseduta, conseguente alla modifica del sistema informatico disposta dalla stazione appaltante.

Aggiunge che AQP aveva consentito agli operatori già iscritti al precedente Albo di procedere all’aggiornamento entro il 30 settembre 2024 e che, pertanto, non vi sarebbe stata soluzione di continuità nel possesso del requisito.

2.2. Sotto altro profilo, l’appellante evidenzia che la stessa lettera di invito faceva riferimento alla categoria «SERV 14 07», corrispondente alla denominazione utilizzata nel precedente Albo, alla quale Verde Ambiente risultava già iscritta, e non alla categoria «1407» del nuovo portale.

2.3. Contesta, altresì, la statuizione del primo giudice secondo cui, alla data dell’invito, avrebbe dovuto essere già acquisito anche lo stato di operatore “operativo”, deducendo che tale qualificazione sarebbe stata introdotta soltanto con il nuovo Albo del 2024 e non sarebbe stata contemplata dalla disciplina del precedente sistema di qualificazione.

2.4. Il motivo, complessivamente articolato, non è fondato.

2.4.1. La lettera di invito individuava quali destinatari della procedura gli operatori economici «iscritti al Sistema di Qualificazione di AQP S.p.A. ed operativi, alla data di invio della Lettera di invito, nella categoria merceologica SERV 14 07».

La formulazione della previsione non consente di attribuire carattere meramente formale o ordinatorio al requisito temporale ivi stabilito.

La lex specialis richiedeva, infatti, congiuntamente, l’iscrizione al sistema di qualificazione e la condizione di operatività nella categoria merceologica indicata, individuando quale momento di verifica di entrambi i presupposti la data di invio della lettera di invito.

Non può pertanto essere condivisa la tesi secondo cui sarebbe stata sufficiente l’iscrizione al precedente Albo del 2021.

2.4.2. L’argomento fondato sulla continuità tra il vecchio e il nuovo sistema di qualificazione non vale, infatti, a superare il dato testuale della disciplina della procedura, né consente di equiparare, ai fini dell’ammissione alla specifica gara, una precedente iscrizione alla condizione di operatore iscritto e operativo richiesta dalla lettera di invito.

Nelle procedure di evidenza pubblica le prescrizioni della lex specialis vincolano tanto i concorrenti quanto la stazione appaltante, alla quale non è consentito disapplicarle o modificarne in corso di gara la portata, in particolare quando esse attengano ai requisiti e alle condizioni individuate per la partecipazione, pena la violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza.

Nel caso di specie, come correttamente accertato dal primo giudice, Verde Ambiente ha presentato la richiesta di iscrizione nel nuovo sistema in data successiva al momento, individuato dalla lex specialis, in cui il requisito doveva essere posseduto e non risultava, in tale momento, operativa nel nuovo sistema di qualificazione.

2.4.3. Né assume rilievo decisivo la circostanza che agli operatori già iscritti fosse stato concesso sino al 30 settembre 2024 per aggiornare la propria posizione nel nuovo Albo. Tale termine riguardava, infatti, la transizione tra i sistemi di qualificazione e non era di per sé idoneo a modificare la distinta prescrizione della lettera di invito relativa alle condizioni richieste per la partecipazione alla specifica procedura.

Diversamente opinando, la condizione stabilita dalla lettera di invito finirebbe per essere verificata secondo criteri differenti per i diversi operatori economici, in contrasto con l’esigenza di applicazione uniforme della lex specialis e con il principio della par condicio tra concorrenti.

Il secondo motivo deve, quindi, essere respinto.

3. Con il terzo mezzo di gravame la parte appellante censura il capo della sentenza impugnata che ha ritenuto necessaria la simultanea trasmissione delle lettere di invito agli operatori economici ammessi alla procedura.

Secondo Verde Ambiente, il principio di simultaneità degli inviti sarebbe preordinato a garantire la par condicio, assicurando a tutti gli operatori il medesimo arco temporale per la predisposizione dell’offerta.

Ne conseguirebbe che della sua violazione potrebbe dolersi, in ipotesi, il concorrente che abbia ricevuto tardivamente l’invito, disponendo di un tempo inferiore per la formulazione dell’offerta, e non il concorrente che lo abbia ricevuto anteriormente. L’appellante sottolinea, inoltre, che la tempistica della trasmissione degli inviti dipende esclusivamente dalla stazione appaltante e non potrebbe pertanto tradursi in una causa di esclusione imputabile all’operatore economico.

3.1. L’appellante deduce, inoltre, che la previsione della lettera di invito relativa all’iscrizione e all’operatività degli operatori economici alla data della sua trasmissione non avrebbe carattere assolutamente preclusivo della partecipazione dell’operatore che abbia comunque acquisito tali requisiti prima della presentazione dell’offerta.

A tale riguardo evidenzia di avere presentato la domanda di iscrizione al nuovo portale il 14 giugno 2024, di essere stata dichiarata operativa l’11 luglio 2024 e di avere presentato l’offerta il successivo 28 luglio, quando risultava pertanto iscritta e operativa anche nel nuovo sistema.

A sostegno della censura richiama, altresì, l’orientamento giurisprudenziale ( in particolare, Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3989) secondo cui, nelle procedure negoziate, non sarebbe di per sé preclusa la partecipazione di un operatore economico non originariamente invitato, ove questi sia comunque in possesso dei requisiti prescritti e presenti tempestivamente l’offerta, nei limiti in cui la sua partecipazione non determini un aggravio incompatibile con le esigenze di snellezza e celerità della procedura.

3.2. Da ultimo, Verde Ambiente deduce il contrasto dell’interpretazione accolta dal TAR con il principio del risultato, assumendo che il primo giudice avrebbe attribuito rilievo meramente formale alla non simultaneità degli inviti, nonostante il possesso, da parte dell’appellante, dei requisiti necessari allo svolgimento del servizio e l’assenza di un concreto pregiudizio in capo al R.T.I. ricorrente, che, avendo ricevuto anteriormente l’invito, avrebbe anzi disposto di un maggiore arco temporale per la predisposizione dell’offerta.

3.3. Il motivo non è fondato.

3.3.1. L’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, prevede, nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali, la trasmissione simultanea e per iscritto degli inviti agli operatori economici selezionati.

Diversamente da quanto ritenuto dalla parte appellante, la simultaneità non assolve soltanto alla funzione materiale di assicurare ai concorrenti un identico arco temporale per la predisposizione delle offerte, ma costituisce altresì garanzia della parità di trattamento nella individuazione della platea degli operatori ammessi alla procedura.

Ciò assume particolare rilievo nel caso in esame, nel quale la stessa lettera di invito ha assunto la data della propria trasmissione quale momento al quale verificare l’iscrizione e l’operatività degli operatori economici nel sistema di qualificazione.

Ammettere che tale momento possa variare in ragione della data in cui la stazione appaltante abbia concretamente trasmesso l’invito al singolo concorrente determinerebbe, infatti, l’applicazione di requisiti temporalmente differenziati: alcuni operatori sarebbero tenuti a possedere il requisito alla data del primo invio, mentre altri potrebbero acquisirlo successivamente e beneficiare proprio del ritardo nella trasmissione dell’invito.

È pertanto corretta la conclusione del primo giudice secondo cui il momento rilevante deve essere unitariamente individuato nella data della trasmissione simultanea degli inviti, vale a dire, nella fattispecie, nel 14 giugno 2024, ore 15:11, quando la lettera di invito fu trasmessa alla generalità degli operatori economici selezionati.

3.3.2. Né può rilevare, per giungere a diverse conclusioni, la circostanza che l’eventuale ritardo sia imputabile alla stazione appaltante e non all’operatore economico.

La questione non attiene, infatti, all’imputabilità soggettiva della condotta, ma concerne l’accertamento oggettivo del possesso, nel momento stabilito dalla lex specialis, delle condizioni necessarie per appartenere alla platea degli operatori ammessi alla procedura.

3.3.3. Non conduce a diversa conclusione il richiamo dell’appellante al precedente Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3989.

Il principio ivi affermato, secondo cui non può in assoluto negarsi la possibilità di presentare un’offerta all’operatore economico che, pur non invitato, sia venuto a conoscenza della procedura e sia in possesso dei requisiti di partecipazione, deve essere coordinato con la disciplina della singola procedura e non consente di disapplicare una specifica prescrizione della lex specialis che individui un requisito soggettivo e il momento entro il quale esso deve essere posseduto.

Nel caso in esame non viene, infatti, in rilievo la sola circostanza che Verde Ambiente sia stata invitata successivamente agli altri operatori, bensì il fatto che, al momento individuato dalla disciplina di gara quale riferimento comune per la selezione degli operatori da invitare, essa non versasse nella condizione richiesta dalla lettera di invito.

3.3.4. Per la stessa ragione non assume rilievo la circostanza che Verde Ambiente sia divenuta operativa nel nuovo portale l’11 luglio 2024 e che abbia presentato l’offerta il successivo 28 luglio.

Il possesso sopravvenuto del requisito non può sanarne la carenza nel diverso e anteriore momento al quale la lex specialis ne aveva espressamente riferito la necessaria sussistenza.

3.3.5. Né può essere condiviso il richiamo al principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Il principio del risultato, pur costituendo criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’interpretazione e applicazione delle disposizioni del Codice, non può essere invocato per elidere prescrizioni della lex specialis poste a garanzia della parità di trattamento e della concorrenza.

Il principio del risultato non deve essere inteso in chiave antagonista rispetto al principio di legalità.

Il risultato cui deve tendere l’amministrazione non si identifica, infatti, con l’aggiudicazione comunque conseguita al concorrente ritenuto maggiormente idoneo sotto il profilo sostanziale, ma con l’affidamento e l’esecuzione del contratto nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento, che lo stesso art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023 pone quali condizioni del perseguimento del risultato.

Ne consegue che il principio in esame non consente di superare la carenza, nel momento prescritto dalla disciplina di gara, di una condizione espressamente richiesta per l’individuazione degli operatori ammessi alla procedura, né può giustificare una differenziazione delle condizioni di partecipazione dipendente dal momento, non simultaneo, in cui la stazione appaltante abbia trasmesso i singoli inviti.

4. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello proposto da Verde Ambiente s.r.l. è infondato e deve essere respinto, con conseguente conferma, nei limiti delle censure devolute con il presente gravame, della sentenza impugnata.

5. Il rigetto dell’appello rende superfluo l’esame delle censure formulate da SIR s.p.a. ed Ecolever s.r.l. ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., espressamente riproposte in via subordinata per la sola ipotesi di accoglimento, anche parziale, del gravame principale.

6. La particolare complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente le spese tra le parti del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2026 con l’intervento dei magistrati:

Silvia Martino, Presidente FF

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

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L'articolo Sul principio di simultaneità nella trasmissione degli inviti agli operatori economici selezionati nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali. proviene da Giustamm.

Paolo Carpentieri

Principi e regole nel diritto della ricostruzione*

Abstract

Lo strumento fondamentale dell’azione del Commissario straordinario di governo – figura centrale anche nel codice della ricostruzione n. 40 del 2025 – è costituito dalle ordinanze in deroga (art. 3, comma 7), che servono a semplificare e accelerare i processi di ricostruzione. A parte la questione teorica se tali ordinanze abbiano effetti propriamente normativi, riveste un rilievo essenziale, ai fini dell’efficacia dello strumento, il tema dell’esatta definizione dei limiti del potere derogatorio. Fermo restando il necessario rispetto dei fondamentali presidi di legalità, quali, ad esempio, la normativa antimafia e anticorruzione (espressamente sottratta alle deroghe), il problema principale consiste nell’interpretare la clausola generica, ricorrente in un po’ tutte le discipline speciali sulla ricostruzione e nella stessa legge quadro del 2025, del rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea. Tale clausola, infatti, comporta notevoli ricadute applicative soprattutto nel campo delle norme ambientali e in materia di evidenza pubblica per la selezione delle imprese incaricate della ricostruzione. La relazione propone di questa locuzione un’interpretazione finalisticamente orientata, riportandola in sostanza al rispetto dei soli principi derivabili dalle varie discipline, generali e di settore, dettate dall’UE. In quest’ottica, diventa essenziale fare chiarezza sulla distinzione tra principi e regole e tentare una tassonomia dei principi, nella loro varia tipologia, per meglio orientare l’azione commissariale. Inoltre, il rispetto dei principi significa garanzia della compatibilità della deroga con il sistema, secondo una tecnica di ponderazione e di bilanciamento, poiché non vi sono principi tiranni e il pluralismo dei principi e dei valori richiede un approccio di prudente ragionevolezza. La relazione si conclude con il rilievo critico che il codice del 2025 non ha risolto questo nodo interpretativo essenziale, così come non ha affrontato il secondo motivo di rallentamento e complicazione della ricostruzione, ossia il rapporto tra ricostruzione privata e ricostruzione pubblica.

Indice

1. Premessa. 2. La difficile definizione dell’ambito di esplicazione e dei limiti dei poteri derogatori commissariali. 3. La problematica interpretazione della (ricorrente) espressione del limite del “rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea”. 4. Il limite del rispetto dei principi proprio in generale di tutte le ordinanze extra ordinem. 5. Il problema della distinzione tra principi e regole. 6. Cenni ricostruttivi. 7. La locuzione “nel rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea” significa «nel rispetto dei principi del diritto unionale, sia generali, sia speciali, ossia propri di ciascun campo di materia». 8. I limiti del codice della ricostruzione del 2025.

1. Premessa

Nell’esperienza che ho avuto l’onore e il piacere di fare come consulente giuridico dell’allora Commissario straordinario di governo Giovanni Legnini per la ricostruzione post-sisma nell’Italia centrale negli anni 2021-2022 (e poi, nell’anno 2023, per l’emergenza dell’isola di Ischia), tra i tanti temi e problemi giuridici che ci siano trovati ad affrontare, quello forse più complesso e, per certi aspetti, radicale e fondativo, è stato costituito dalla definizione dell’ambito e dei limiti dei poteri di deroga delle ordinanze commissariali.

Le ordinanze in deroga sono, come è noto, lo strumento fondamentale dell’azione commissariale. Esse, come atti-fonte formalmente amministrativi, ma (secondo me) sostanzialmente normativi[1], sia pur ad effetti temporanei e riferibili a ben delimitate porzioni territoriali e determinate fattispecie concernenti la ricostruzione, definiscono il regime, soprattutto procedurale, ma anche in parte sostanziale, degli interventi commissariali, in una logica diremmo oggi “di risultato”, nel senso che tali ordinanze sono previste dalla legge ed esistono nel mondo giuridico allo specifico e precipuo fine di semplificare e accelerare la realizzazione degli interventi.

Realizzare presto e bene la ricostruzione è infatti la ragion d’essere, la causa genetica e finale, lo scopo, della funzione commissariale. E il potere di deroga serve essenzialmente a fluidificare le procedure e a facilitare l’azione della struttura commissariale (e di tutti i soggetti e gli enti a vario titolo coinvolti nel complesso processo di ricostruzione).

A tal fine le ordinanze commissariali potrebbero e dovrebbero definire soprattutto regimi procedurali speciali – semplificati e accelerati – per l’approvazione dei progetti, per la gestione dei rifiuti e dei materiali di risulta, per le procedure di gara per la selezione degli appaltatori, per l’acquisizione in conferenza di servizi speciale dei vari pareri e atti di assenso comunque denominati, etc.

È soprattutto nel campo delle tutele ambientali (qui in senso ampio, riferito anche alle tutele paesaggistiche) e delle procedure selettive degli operatori privati che l’esigenza di poter derogare ai regimi ordinari si fa sentire di più ed è più urgente e necessaria.

Definire in modo chiaro e distinto l’ambito di esplicazione e i limiti applicativi di tali poteri derogatori è dunque essenziale per la buona riuscita dei programmi e progetti di ricostruzione. Limitare in modo eccessivo i poteri derogatori significa indebolire il processo di ricostruzione e vanificare il fine stesso della legislazione speciale della materia.

2. La difficile definizione dell’ambito di esplicazione e dei limiti dei poteri derogatori commissariali.

Sennonché, come vado a dire, questo compito – di definizione e di delimitazione dei poteri derogatori – si è rivelato per certi aspetti arduo e resta ancora da completare. E ciò soprattutto a causa della non adeguata formulazione delle norme primarie che prevedono e disciplinano tali poteri derogatori.

Tutte le norme istitutive di Commissari straordinari o speciali prevedono poteri di ordinanza derogatori rispetto alla disciplina ordinaria e tutte recano (più o meno) la stessa delimitazione di tale potere extra ordinem, secondo una formula ormai tralaticia in base alla quale i poteri di ordinanza sono esercitabili in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, delle disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Le formulazioni normative, pur convergenti, presentano a volte talune differenze. Il decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016), convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, nell’art. 2 (Funzioni del Commissario straordinario e dei vice commissari), prevede (comma 2) che “Per l’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, il Commissario straordinario provvede anche a mezzo di ordinanze, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’ordinamento europeo”. I poteri commissariali sono stati poi precisati dall’art. 11 (Accelerazione e semplificazione della ricostruzione pubblica nelle aree colpite da eventi sismici) del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 120 del 2020, in base al quale (comma 2), “i poteri di ordinanza a lui attribuiti dall’articolo 2, comma 2, del decreto-legge n. 189 del 2016, sono esercitabili in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, delle disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE”[2].

Il Codice della protezione civile (decreto legislativo 2 gennaio 2018 n. 1) prevede, nell’art. 25, che le ordinanze di protezione civile possono “adottarsi in deroga ad ogni disposizione vigente, nei limiti e con le modalità indicati nella deliberazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea”. L’art. 26 prevede a sua volta che con le ordinanze volte a favorire il rientro nell’ordinario, ferma in ogni caso l’inderogabilità dei vincoli di finanza pubblica, possono essere emanate, per la durata massima di sei mesi non prorogabile e per i soli interventi connessi all’evento, disposizioni derogatorie, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea, in materia di affidamento di lavori pubblici e di acquisizione di beni e servizi nonché per la riduzione di termini analiticamente individuati[3].

L’art. 3 della legge quadro in materia di ricostruzione post-calamità n. 40 del 2025 prevede, nel comma 7, che le ordinanze commissariali per l’esercizio delle funzioni di cui al comma 6 “possono disporre anche in deroga a disposizioni di legge, a condizione che sia fornita espressa motivazione e sia fatto salvo il rispetto delle disposizioni penali, dei princìpi generali dell’ordinamento, delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea” e che “Le ordinanze commissariali recanti misure nelle materie di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e al codice di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, sono adottate sentiti i Ministri interessati, che si pronunciano entro il termine di trenta giorni dalla richiesta”.

3. La problematica interpretazione della (ricorrente) espressione del limite del “rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea”.

Non costituiscono un problema particolare le espresse esclusione del potere di deroga riferite a specifiche leggi o complessi normativi. In questi casi è chiaro che l’eccezione vale (in linea di massima) per tutte le disposizioni contenute in quei testi normativi (e dunque per tutte le norme in esse enunciate, regole puntuali o principi).

Il problema, molto difficile, si pone invece, come accennavo, con riferimento al limite generale costituito dai vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea.

Formula che, a dire il vero, si è rivelata molto infelice e inadeguata nella sua eccessiva ambiguità e genericità.

Essa riprende (incautamente) la formula introdotta nel primo comma dell’art. 117 dalla riforma costituzionale del 2001 (“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”). Formula che può andar bene per il testo costituzionale, ma che risulta del tutto insoddisfacente per delimitare l’ambito dei poteri derogatori dei Commissari straordinari.

È infatti evidente che tale formulazione, se deve avere un senso, non può essere intesa come comprensiva di tutta la produzione normativa eurounitaria capace di efficacia diretta, immediatamente o per il tramite di norme interne di recepimento, tesi che lascerebbe fuori solo le raccomandazioni e gli altri atti non vincolanti. Il diritto unionale, infatti, è, tramite le fonti a ciò abilitate, sempre “vincolante” per lo Stato membro, giusta gli artt. 11 e 117 Cost., come da ormai risalente e costante giurisprudenza delle diverse Corti, nazionali ed europee[4].

Sostenere, tuttavia, che per tale motivo tutte le proposizioni normative contenute nelle direttive e nei regolamenti europei sono vincolanti e inderogabili significa dire che il potere di ordinanza in deroga è pressocché inutile.

Deve essere possibile una lettura alternativa, orientata al fine perseguito dal legislatore, in una logica di risultato.

D’altra parte la stessa locuzione che impone il rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea offre seri agganci testuali per provare un’interpretazione più sostanziale e adeguata. In particolare, l’uso dell’aggettivo inderogabili ci dice che non tutti i vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione europea sono inderogabili e che ve ne possono essere altri che sono, invece, derogabili. Diversamente, non avrebbe alcun senso l’uso dell’aggettivo inderogabili predicato dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione europea[5].

Inoltre, l’art. 3, comma 7, della legge quadro n. 40 del 2025, precisa che le ordinanze possono disporre anche in deroga a disposizioni di legge, fatto salvo il rispetto (oltre che di specifiche disposizioni espressamente richiamate: disposizioni penali, del codice delle leggi antimafia e del codice dei beni culturali e del paesaggio), dei princìpi generali dell’ordinamento (nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea). Anche questa sequenza, nella quale il limite del rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento è seguito da quello dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, concorre a dimostrare che anche quest’ultimo limite si colloca sul piano e nell’ambito dei principi, non delle regole.

Il problema, come dicevo, si pone soprattutto in campo ambientale e nel settore dei contratti pubblici: cosa è derogabile e cosa è inderogabile nella enorme massa delle disposizioni che recepiscono norme unionali introdotte dalle numerose direttive in campo ambientale e dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE in tema di procedure di evidenza pubblica per la selezione del partner privato? Si tratta molto spesso di regole analitiche e di dettaglio che, se ritenute tutte inderogabili, renderebbero il potere di ordinanza un inutile orpello, l’ennesima riproduzione parafrastica delle norme delle direttive e dei regolamenti.

Il problema è aggravato dal fatto che la disciplina dei contratti pubblici, appesantita dalla stratificazione di plurime policies e finalità di tutela (dalla salute e sicurezza sui luoghi di lavoro all’anticorruzione, dai criteri ambientali minimi al sostegno alle piccole e micro-imprese, etc.), sembra aver ormai smarrito l’originario e fondamentale suo oggetto di tutela, che dovrebbe essere quello di fare presto e bene i lavori pubblici e di acquistare beni e servizi al miglior rapporto qualità/prezzo, secondo principi di buona amministrazione efficiente ed efficace. La visione incentrata sulla competenza unionale in materia di concorrenza e mercato ha portato, con una sorta di eterogenesi dei fini, al sovvertimento del giusto ordine dei valori, per cui la concorrenza, da mero strumento per il conseguimento del risultato utile, è diventata il fine stesso della disciplina di settore, con l’effetto paradossale per cui ormai il vero interesse pubblico primario – cioè la qualità delle forniture della p.a. – è stato di fatto degradato a interesse solo secondario, quasi occasionalmente protetto, di riflesso al pieno dispiegamento della tutela della concorrenza e del mercato, divenuti, essi, l’interesse primario dominante. Ed è proprio a partire da questa critica che si è pervenuti a introdurre i principi del risultato e della fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici del 2023.

Il pesante, ridondante e tuttora confuso armamentario normativo sedimentatosi nelle materie ambientale e della contrattualistica pubblica si inscrive oggi, a essere sinceri, nel quadro dei problemi, non in quello delle soluzioni. Come detto, il potere di ordinanza in deroga conferito ai Commissari straordinari di governo serve a semplificare e accelerare la loro azione, ciò che è del resto consustanziale con la stessa ragione politica e giuridica della previsione della figura del commissario straordinario di governo (il cui prototipo, previsto dall’art. 11 della legge n. 400 del 1988, è pensato al fine di realizzare specifici obiettivi determinati in relazione a programmi o indirizzi deliberati dal Parlamento o dal Consiglio dei ministri o per particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni statali). S’impone pertanto una lettura finalistica e sistematica delle disposizioni legislative attributive del suddetto potere di ordinanza, compatibile con la ragion d’essere funzionale di tale potere.

È dunque evidente che la formula del rispetto dei “vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea” intende riferirsi ai principi posti dal diritto dell’Unione nelle diverse materie di sua competenza, attraverso direttive e regolamenti (oltre che riferirsi, ovviamente, ai principi evincibili dai Trattati).

A dire il vero sarebbe proponibile anche una tesi ancora più larga sui limiti del potere derogatorio, poiché il rispetto dei “vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea” ben potrebbe essere inteso come riferito a qualcosa di ancor più generale degli stessi principi, ossia come riferito agli indirizzi di politica del diritto, alle policies pubbliche nel loro insieme, nel senso che le deroghe devono armonizzarsi con gli obiettivi e le finalità del vincolo internazionale.

Non appare di particolare utilità per sciogliere il nodo interpretativo in esame il parere reso con nota del Presidente dell’Anac in data 26 ottobre 2020 in ordine all’ambito di applicazione dell’art. 2, comma 4, del decreto-legge 6 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale», convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, nella parte in cui, con riferimento soprattutto alle ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da covid-19, autorizza le stazioni appaltanti a operare “in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto”.

Qui l’Anac, pur essendo stata interpellata proprio con particolare riferimento “all’individuazione delle disposizioni comunitarie e di derivazione comunitaria che costituirebbero espressione di vincoli non inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea e che sarebbero oggetto di disapplicazione ad opera delle stazioni appaltanti”, si è in sostanza limitata ad affermare la natura non obbligatoria del ricorso alle deroghe per le stazioni appaltanti per l’affidamento degli appalti nei settori ivi indicati, ma non ha preso una posizione chiara e netta sul significato della locuzione “fatto salvo il rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea”.

4. Il limite del rispetto dei principi proprio in generale di tutte le ordinanze extra ordinem.

Conduce verso questa conclusione – nel senso di limitare ai principi e non estendere alle regole il limite del rispetto dei vincoli eurounitari – anche la nota elaborazione della nozione (e dei connessi limiti) dei poteri di ordinanza extra ordinem compiuta, in generale, dalla dottrina giuspubblicistica[6].

Secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale (sentenze nn. 8 del 1956, 26 del 1961, 201 del 1987, 94 del 2009, 115 del 2011), le ordinanze extra ordinem devono, sì, rispettare limiti rigorosi quanto ai presupposti per la loro adozione, ma, quanto all’oggetto del potere derogatorio, incontrano sostanzialmente il solo limite dei principi generali dell’ordinamento giuridico e dei principi costituzionali, nonché dei “profili essenziali dei principali istituti giuridici”[7].

Ad esempio, con la sentenza n. 26 del 1961 la Corte dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 del T.U. delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con r.d. 18 giugno 1931, n. 773, “nei limiti in cui esso attribuisce ai Prefetti il potere di emettere ordinanze senza il rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico, intesa questa espressione nei sensi sopra indicati”, ribadendo il concetto per cui “le ordinanze in questione non possano in nessun caso violare i principi dell’ordinamento giuridico” e che ove “i provvedimenti prefettizi toccassero campi nei quali si esercitano i diritti dei cittadini garantiti dalla Costituzione . . . in tali ipotesi spetta al giudice competente di accertare se nei singoli casi sussista la violazione di quei diritti”[8]. Nella sentenza n. 115 del 2011, sempre ad esempio, la Corte ha ribadito “che deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se «temporalmente delimitate» (ex plurimis, sentenze n. 127 del 1995, n. 418 del 1992, n. 32 del 1991, n. 617 del 1987, n. 8 del 1956) e, comunque, nei limiti della «concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare» (sentenza n. 4 del 1977). Secondo il noto insegnamento di Corte cost., sentenza del 25 maggio 1987, n. 201, a memoria della quale “Per l’esercizio da parte di autorità amministrative di siffatti poteri, con effetto di deroga – ma non anche di abrogazione o di modifica – della normativa primaria, occorre, come questa Corte ha già più volte chiarito (cfr. sentt. nn. 4 del 1977, 26 del 1961 e 8 del 1956) una specifica autorizzazione legislativa che, anche senza disciplinare il contenuto dell’atto (questo in tal senso può considerarsi libero), indichi il presupposto, la materia, le finalità dell’intervento e l’autorità legittimata”.

Sembra dunque ragionevole concludere nel senso che il limite del potere derogatorio straordinario è costituito dai principi e non da ciascuna e tutte le regole vincolanti poste dal diritto eurounitario: la tesi diversa condurrebbe infatti recta via all’abolizione per manifesta inutilità del potere di ordinanza in deroga.

Di conseguenza, la distinzione tra principi e regole diventa essenziale al fine della corretta delimitazione dei poteri derogatori.

5. Il problema della distinzione tra principi e regole.

Il dibattito su principi e regole ha ripreso vigore con l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36), che, come è noto, ha molto valorizzato il ruolo dei principi, ponendo in testa all’articolato, nel Libro I, una Parte I dedicata ai principi (Dei principi), con un Titolo I che elenca I principi generali[9].

Già a una prima lettura emerge l’eterogeneità delle tipologie di principi enunciati in questo Titolo I del codice dei contratti pubblici.

In generale, il problema principale di questa discussione risiede proprio nella sfuggente e polimorfa natura dei vari principi rinvenibili nell’ordinamento giuridico.

Non è un caso, dunque, se la riflessione teorica sui principi nel diritto è sterminata e investe l’area della filosofia e della teoria del diritto.

È tema, inoltre, degli approfondimenti dei costituzionalisti, che hanno a lungo lavorato nell’interpretazione della nostra Costituzione, nonché, più in generale, delle costituzioni “moderne”, post-seconda guerra mondiale, rigide e sovraordinate, che costituiscono l’ossatura fondamentale, insieme alle varie dichiarazioni dei diritti umani, dello Stato sociale e democratico di diritto contemporaneo. Si tratta, infatti, per opinione largamente condivisa, di costituzioni fatte di principi, carichi di valori, che indicano obiettivi e indirizzi di politica del diritto. È stato in proposito rilevato che “le norme legislative sono prevalentemente regole, mentre le norme costituzionali sui diritti e sulla giustizia sono prevalentemente principî”[10].

Il ruolo dei principi risulta inoltre essenziale soprattutto nel campo del diritto pubblico/amministrativo[11].

Il ricorso all’enunciazione di principi caratterizza, inoltre, la stagione della nuova codificazione, la codificazione di riordino e razionalizzazione di campi di materia, inaugurata a partire dalle leggi così dette “Bassanini” del 1997-1998. Le leggi di delega enunciano di regola principi e criteri direttivi di esercizio della delega. Si può vedere, tanto per fare un esempio recente, la legge delega 7 ottobre 2024, n. 152 sul patrimonio culturale immateriale, riguardo alla quale si è condivisibilmente osservato come in questa legge “Principi e criteri direttivi riaffiorano copiosamente all’art. 11, mediante una sorta di “crescendo assiologico” che si traduce – attraverso formulazioni non di rado ripetitive e ridondanti – in un davvero ampio catalogo di principi frammisto a criteri, indirizzi, ambiti d’intervento (e talvolta puri auspici)”[12].

Poi incontriamo i principi generali dell’azione amministrativa. La legge 7 agosto 1990 n. 241, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, reca un Capo I intitolato Principi e, nell’art. 1, indica i Principi generali dell’attività amministrativa (cui, negli artt. 2, 2-bis, 3 e 3-bis si aggiungono i principi della Conclusione del procedimento, delle Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento, della Motivazione del provvedimento e dell’Uso della telematica).

Prima ancora, l’art. 117 Cost., già nella sua versione originaria, nel disciplinare il riparto delle competenze legislative tra Stato e regioni nella forma della potestà legislativa concorrente, ha introdotto la nozione dei principi fondamentali della materia, che sono quelli attribuiti alla legge “cornice” statale. Cui devono aggiungersi i così detti “LEA”, di cui alla lettera m) del secondo comma dell’art. 117 (“Determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”), richiamati dall’art. 29 della legge n. 241 del 1990 sul piano delle procedure amministrative (commi 2-bis e 2-ter, che ascrivono ai livelli essenziali delle prestazioni le norme minime sulla partecipazione, sull’obbligo di conclusione del procedimento entro termini definiti, sull’accesso, sulle varie forme di semplificazione mediante d.i.a. e silenzio-assenso).

Esiste dunque una pluralità, in parte eterogenea, in parte sovrapponibile, di “principi” che operano nel diritto pubblico, ed è davvero difficile fare ordine sistematico tra di essi.

Principi generali di logica, preleggi (ad es., art. 12), principi fondamentali della Costituzione (i primi 12 articoli), principi generali della funzione amministrativa, principi fondamentali delle singole materie, principi e criteri direttivi per l’esercizio delle deleghe normative, indirizzi di politica del diritto[13], etc.

6. Cenni ricostruttivi.

La nozione di “principio”, nella tradizione culturale occidentale, trae origine dall’idea greca di ἀρχή (arché), nella sua ricca polisemia, tradotta con “principium” in latino, che denota l’inizio, il fondamento, ma anche la ratio, la ragione giustificativa interna, la causa prima, dalla quale deriva lo svolgimento concreto e conseguenziale della conoscenza. Sul piano della teoria della conoscenza e della scienza, i principi sono in sostanza gli assiomi, i postulati indimostrati, o le proposizioni analitiche, vere in sé, in virtù del loro significato, senza bisogno di dimostrazioni empiriche, dalle quali si derivano le proposizioni sintetiche. I principi sono le proposizioni fondamentali, dalle quali parte la ricerca e la catena logica delle dimostrazioni e sulle quali si fonda la teoria. I principi spesso si traducono anche in telos finalistico cui conduce il discorso, ed assumono anche il significato di fine.

Il diritto del resto si articola e si sviluppa nel metodo deduttivo assiomatico, in base al quale, in un’ottica gradualista, da regole più generali e fondamentali si derivano via via le conseguenze applicative e la disciplina dei singoli istituti, fino alla regola del caso concreto. È così sin dal Digesto giustinianeo, dove il De diversis regulis iuris antiqui era stato costruito formulando regulae generales sulla base delle indicazioni desumibili da decisioni aventi la stessa ratio determinationis.

I principi di una materia, dunque, in prima approssimazione, e tenendo debitamente conto della ricchezza semantica del termine, costituiscono il fondamento logico-giuridico e, nel contempo, il fine proprio della disciplina di una materia (o di un istituto). Esprimono la ragion d’essere della disciplina, essendone a un tempo la causa formale e la causa finale.

Autorevole Dottrina distingue tra principi interni al diritto positivo (principia iuris et in iure, tratti dalla teoria e dalla filosofia politica: ad es. il principio di uguaglianza, i diritti di libertà, i diritti sociali, formulati da esplicite norme costituzionali o impliciti nella struttura dello Stato di diritto, come il principio di legalità, il principio della separazione dei poteri, il principio della rappresentanza politica) e principi esterni, iuris tantum, principi del diritto ma non nel diritto, ossia i principi logici, essenzialmente i principi di non contraddizione e di identità espressi dal così detto quadrato delle modalità deontiche[14].

Altri evidenziano come “principi, valori e programmi svolgono tutti la stessa funzione”[15], per cui accanto alle norme costituzionali contenenti principi generali del diritto, vi sono principi costituzionali programmatici[16].

Ci sono poi le clausole generali, che pure possono essere intese come principi (buona fede, correttezza, etc.)[17].

Di regola i principi sono racchiusi in (e sono espressi da) enunciati che fanno uso di termini generici, introduttivi di concetti giuridici indeterminati, caratterizzati da open texture, ossia da una struttura logico-semantica aperta, che richiede di essere integrata e specificata. I principi sono di regola standard di giudizio, enunciati attraverso termini generici. E qui significato e significante si confondono e la teoria del linguaggio si incontra con la teoria del diritto.

In estrema sintesi, si osserva che può considerarsi “principio” ogni norma che presenti entrambi i seguenti caratteri: a) abbia carattere fondamentale e b) presenti una particolare forma di indeterminatezza. Il primo carattere si lega al fatto che i principi veicolano dei valori, delle scelte politiche caratterizzanti, delle idee di giustizia, valori che fondano e danno una giustificazione assiologica alle altre norme di settore, ma che non hanno e non richiedono a loro volta un fondamento assiologico[18].

Sul piano della teoria del diritto, il dibattito sui principi ha ricevuto impulso, come è noto, nella seconda metà del secolo scorso, dal contributo di Ronald Dworkin I diritti presi sul serio[19], nel quale Dworkin, criticando il positivismo di H. L. A. Hart[20] – secondo cui il diritto nasce da fatti sociali ed è separato dalla morale – afferma che nel diritto operano anche i principi, ossia standard applicati dai giudici che non hanno origine in fatti sociali, ma sono applicabili in ragione del loro valore morale, che funzionano in modo diverso dalle regole, eccessivamente rigide, ma che sono nondimeno dotati anch’essi di efficacia precettiva.

Questi standard legali, a differenza delle regole – che si applicano secondo un meccanismo all-or-nothing, tutto o niente, valido-invalido – devono confrontarsi tra di loro e richiedono una tecnica di bilanciamento, in base alla loro peculiare dimensione del peso o dell’importanza[21]. Come si è efficacemente osservato, “Se due regole sono in conflitto, una di queste non è valida, e spesso l’ordinamento prevede meccanismi per regolare i conflitti tra norme. La forza del principio è quella di dover essere preso in considerazione, pur potendo risultare recessivo nella scelta finale”[22]. I principi sarebbero “defettibili”, a differenza delle norme, che sono “indefettibili”. I principi, in tal modo, aprono un canale di comunicazione tra il diritto e la morale. Si è quindi osservato che “la sfida di Dworkin al positivismo giuridico ha trovato un parallelo nella (eterogenea) corrente giusfilosofica che viene raccolta sotto l’insegna del «neocostituzionalismo»”[23].

Insomma, le regole operano come un interruttore: on – off; i principi, invece, sembrano funzionare come un regolatore di potenza nei motori elettrici, come un reostato o come i più moderni regolatori elettronici, che possono modulare la tensione o la frequenza dell’alimentazione elettrica.

Questa tesi, secondo la quale i principi si rispettano mentre le regole si applicano, è stata, come è noto, autorevolmente criticata: “contrapporre regole e principi come le une applicabili e gli altri solo rispettabili, sulla base di un bilanciamento con altre ragioni di natura diversa dal bilanciamento richiesto in ogni interpretazione sistematica, rischia di fatto di offuscare e depotenziare il valore vincolante dei secondi, tanto più grave se questi rivestono rango costituzionale”[24]. Ma resta la tesi più ampiamente diffusa e ricevuta (e, in definitiva, più convincente).

La distinzione tra principi e regole è ulteriormente complicata dal fatto che spesso c’è continuità tra principi e regole (il principio spesso si pone come ratio giustificatrice della norma, come suo fondamento, e viene ricostruito induttivamente partendo dalle regole), sicché frequentemente, nell’applicazione concreta, vi è un fluire e uno scambio bidirezionale continuo tra regole e principi. In generale, i principi, di ogni tipo, funzionano sia “a monte”, come principi regolativi dell’agire umano (privato e pubblico), sia “a valle”, come criterio e parametro di giudizio ex post sull’azione giuridicamente rilevante (in termini di conformità/difformità rispetto all’ordinamento giuridico).

Così, ad esempio, la buona fede è sicuramente un principio deontico, carico di valore assiologico, che impone taluni comportamenti conformi e ne esclude e vieta altri difformi, ma è espresso da una clausola generale indeterminata, che richiede di essere di volta in volta concretizzata e calata nella realtà operativa nel singolo caso applicativo. Esprimono invece standard valutativi, che funzionano poi, “a valle”, anche come criteri di giudizio, enunciati come quello sulla diligenza (comune, del buon padre di famiglia, o speciale, dell’impresa di settore e del professionista), sul comune senso del pudore o sulla media estimazione sociale.

In conclusione, vi sono molti tipi diversi di principi: vi sono principi di logica, principi costituzionali, principi legislativi, che informano l’intero ordinamento o specifici settori o campi di materia, etc.

Essi, inoltre, come diremo più avanti, vanno bilanciati tra di loro secondo ragionevolezza e richiedono saggezza interpretativa, più che meccanica esegesi applicativa.

Emergono, dunque, dalla discussione, essenzialmente due visioni riguardo alla distinzione tre principi e regole (visioni peraltro distinte più sul piano teorico che non sul piano delle ricadute operative, sul quale paiono piuttosto convergenti): una teoria “forte”, secondo la quale tra principi e regole sussiste una differenza di tipo, categoriale, qualitativa; e una teoria “debole”, secondo la quale tra principi e regole sussiste una differenza che è solo di grado, quantitativa, non categoriale.

Entrambe le visioni ammettono, in realtà, e condividono le seguenti considerazioni circa le caratteristiche proprie dei principi, che, a livello descrittivo, possono riassumersi nei seguenti attributi: rilievo di particolare importanza nel sistema; portata assiologica (i principi esprimono un valore); notevole grado di generalità, vaghezza, indeterminatezza (sono norme con fattispecie “apertissima”, o addirittura “norme senza fattispecie”); tecnica della ponderazione in sede di applicazione; “gradualità” e flessibilità; natura di “comandi di ottimizzazione” (nel senso che prescrivono il perseguimento di un certo obiettivo, valore, etc., nella maggior misura possibile); immanenza nell’ordinamento (senza necessità di una posizione formale).

7. La locuzione “nel rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea” significa «nel rispetto dei principi del diritto unionale, sia generali, sia speciali, ossia propri di ciascun campo di materia».

Tornando al nostro tema più specifico, la mia tesi, in conclusione, è che l’enunciato nel rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea significhi «nel rispetto dei principi del diritto unionale, sia generali, sia speciali, ossia propri di ciascun campo di materia».

Le ordinanze commissariali, quindi, in quanto atti di produzione normativa speciale-derogatoria, sia pur con ambiti applicativi spazio-temporali limitati, possono e devono definire regimi speciali, soprattutto, ma non solo, procedurali, orientati al risultato della semplificazione e accelerazione dei processi di ricostruzione, ciò che costituisce la ragion d’essere, la causa in tutti i sensi, della previsione di tale funzione commissariale. Nel far ciò il potere di deroga incontra esclusivamente il limite dei principi, di qualunque natura, che reggono la materia, e, tra questi, i principi, sia generali che speciali, derivabili dal diritto unionale[25].

Più nel dettaglio, anche riprendendo le considerazioni sopra svolte riguardo al potere di ordinanza extra ordinem in generale, il vero limite del potere derogatorio commissariale è dato (fatte salve le norme espressamente escluse) dal rispetto di tutti i principi, sia di quelli di fonte unionale, sia di quelli di diritto interno, di qualunque tipologia essi siano.

Con l’ulteriore considerazione, già introdotta, per cui non ci sono principi “tiranni”, che prevalgono sempre su tutti gli altri, poiché è connaturato all’efficacia propria dei principi la loro reciproca ponderazione dialettica, secondo una tecnica ermeneutica basata sul bilanciamento[26]. I principi, inoltre, se è vero, come è vero (nonostante la pur autorevole tesi contraria del Ferrajoli), che alle regole si obbedisce, mentre ai principi si aderisce, richiedono un approccio dell’interprete-applicatore che è diverso da quello puramente esegetico richiesto dalla scientia juris dinanzi alle regole. Richiedono un approccio pragmatico[27] proprio della juris prudentia, dove il criterio fondamentale è quello della compatibilità, secondo criteri di ragionevolezza, ossia della possibile armonizzazione della deroga nel sistema dei valori espressi dal diritto positivo (in generale o del singolo settore materiale), piuttosto che quello della conformità alla regola puntuale. Il rispetto dei principi, dunque, non significa meccanica applicazione, ma prudente armonizzazione della deroga sul piano sistematico, evitando irragionevoli e sproporzionati sacrifici di principi e regole incompatibili con la semplificazione e l’efficiente ed efficace svolgimento dei processi della ricostruzione.

In campo ambientale, ad esempio, devono essere rispettati i principi espressi della materia (art. 3-bis – Principi sulla produzione del diritto ambientale – del d.lgs. n. 152 del 2006; art. 3-ter – Principio dell’azione ambientale: precauzione, azione preventiva, correzione in via prioritaria alla fonte dei danni causati all’ambiente, principio “chi inquina paga”; art. 3-quater – Principio dello sviluppo sostenibile; art. 3-quinquies – Principi di sussidiarietà e di leale collaborazione), così come i principi desumibili dalle varie parti del “codice ambiente”, ad esempio, i Principi generali enunciati nella Sezione I, Titolo I, Capo I della Parte terza in materia di difesa del suolo e lotta alla desertificazione, di tutela delle acque dall’inquinamento e di gestione delle risorse idriche, a prescindere dal fatto che siano o meno riproduttivi di corrispondenti principi unionali, ma non occorre il rispetto di ciascuna, singola disposizione normativa (regola).

Certamente, l’impatto sulla salute umana (e sulla biodiversità) che normalmente si associa al rispetto delle norme in campo ambientale rende molto difficile adottare deroghe in questa materia (complice anche una naturale e comprensibile “paura della firma”). Resta tuttavia vero che spesso è necessario introdurre robuste deroghe (e non solo in chiave di sospensione temporanea), in caso, ad esempio, di gestione delle masse enormi di rifiuti eterogenei generati da calamità naturali o antropiche (terremoti, inondazioni, frane, esplosioni, incendi di depositi di rifiuti, sempre più frequenti con il crescere delle difficoltà di riciclo delle plastiche, etc.), o in caso di deflusso e depurazione delle acque a seguito di eventi alluvionali. Un ragionamento analogo andrebbe svolto anche in tema di bonifiche, poiché i limiti prudenziali molto elevati pretesi dalla disciplina vigente rendono spesso irrealizzabile o troppo oneroso il raggiungimento dell’obiettivo della bonifica, con il risultato di lasciare in stato di abbandono aree inquinate, degradate e compromesse, a detrimento dei principi del minor consumo di suolo e della priorità del riuso.

Insomma, come ho avuto modo di argomentare in altra sede, “il peggior nemico della tutela è l’eccesso di tutela”[28].

Nel campo degli appalti, alla stessa stregua, occorre circoscrivere il potere di deroga nei soli limiti del rispetto dei principi oggi espressamente enunciati nel codice di settore del 2023 (e sopra richiamati), ferme restando altresì, in aggiunta, le discipline sulla tutela della sicurezza del lavoro e sui diritti dei lavoratori (in uno a ogni altro presidio di legalità e di tracciabilità dei flussi finanziari).

Certo, nel campo degli appalti resta il problema (sul quale a lungo ci siamo affaticati con il Comm. Legnini e il Prof. Mantini) delle regole che incorporano e attuano direttamente i principi[29]. Ma ciò non pregiudica la validità della conclusione per cui il limite del rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea vada inteso come rispetto dei soli principi del diritto unionale, sia generali, sia speciali, ossia propri di ciascun campo di materia.

In particolare, anche per gli appalti è indispensabile operare con la tecnica del bilanciamento. Ragion per cui il rispetto, ad esempio, dei principi pro-concorrenziali dell’Unione europea non può tradursi in una vanificazione dello scopo e della ragion d’essere dell’azione commissariale, che consiste nell’accelerazione tramite semplificazione dei processi ricostruttivi.

È vero che il ricorso alle deroghe alimenta la cultura del sospetto, per cui la deroga – soprattutto nel campo degli appalti – è percepita come strumento di parzialità, se non di corruzione nell’azione amministrativa. Ma, anche qui, non deve prevalere la “paura della firma”, che conduce alla paralisi amministrativa e al fallimento dei programmi di ricostruzione. Non deve inoltre prevalere la (pur comprensibile) tendenza dei funzionari a rifiutare le semplificazioni (una sorta di “negazionismo” della semplificazione), per la ricerca di regole certe, stabili, sicure, rodate, soprattutto quanto più possibile vincolanti, poiché il vincolo riduce la responsabilità, legata invece inevitabilmente alla scelta tecnico-discrezionale. Ragionando così, infatti, si perviene senz’altro allo stesso risultato del fallimento del tentativo di semplificare e accelerare la ricostruzione (“risultato”, questo, opposto al principio del risultato che anima invece tutta la disciplina della ricostruzione).

Per fare un esempio pratico, l’unico modo, a mio avviso, per fare presto e bene la ricostruzione consiste nella predisposizione di elenchi di imprese qualificate, distinte per settori di intervento e classi di importo degli appalti, cui attingere per estrazione a sorte e secondo un criterio di rotazione (con un ragionevole limite al cumulo di commesse). Un elenco naturalmente “aperto”, cioè passibile di periodici aggiornamenti e integrazioni. Rispetto all’obiettivo della ricostruzione, anche le esigenze pro-concorrenziali di tutela delle piccole e medie imprese dovrebbero essere recessive e dovrebbe essere possibile vincolare la libertà di iniziativa economica, in modo ragionevole e proporzionato, in modo da impedire o fortemente limitare (ai soli casi necessitati) la variazione degli assetti societari e organizzativi delle imprese appaltatrici per tutta la durata dell’appalto.

8. I limiti del codice della ricostruzione del 2025.

Rispetto a questo problema – di quali siano i limiti al potere commissariale di deroga dovuti ai vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea – la nuova legge quadro sulla ricostruzione purtroppo non fornisce elementi utili.

La legge quadro del 2025, pur essendo apprezzabile sotto vari punti di vista (in quanto sforzo senz’altro condivisibile di riordino, razionalizzazione e unificazione in un unico testo normativo della disciplina settoriale), non scioglie, dunque, questo nodo.

Né, devo dire, affronta l’altra questione centrale, quella del rapporto con la proprietà privata e dell’ampliamento dei casi di ricostruzione pubblica. Sarebbe stato sotto questo profilo auspicabile prevedere un apposito Capo dedicato alla ricostruzione pubblica per i casi tipo Amatrice, Arquata del Tronto, Accumoli, Castelluccio di Norcia, etc., per i casi nei quali, cioè, il danno del sisma è radicale e non consente in alcun modo un processo di ricostruzione incentrato sull’iniziativa dei singoli proprietari e condomini degli immobili rasi al suolo. Casi, questi, per i quali dovrebbe valere un modello di ricostruzione solo pubblica[30], attraverso un’apposita agenzia tecnica, con occupazione temporanea dei suoli in vista di una futura restituzione ai privati degli immobili ricostruiti.

*Relazione presentata al Convegno Calamità naturali ed antropiche, “ricostruzione” e poteri derogatori: profili costituzionali, amministrativi e giurisdizionali, svoltosi il 17 settembre 2026 a Ferrara, nell’ambito del RemTech Expo.

[1] Natura invero controversa. Non è possibile in questa sede dare conto della ricchezza e complessità del dibattito sul tema – per il quale si rinvia agli approfondimenti proposti dal Prof. Celotto – a cominciare dal confronto sulla decretazione d’urgenza e sui poteri del governo in stato di emergenza avviato a margine del noto saggio di Santi Romano, “Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio-Calabria”, in Rivista di diritto pubblico e della pubblica amministrazione in Italia, – 1 (1909), pt. 1, p. 251-272 e culminato durante i lavori dell’Assemblea costituente nelle posizioni di Vittorio Emanuele Orlando, Tomaso Perassi e Costantino Mortati. Negano la natura normativa G.U. Rescigno, Ordinanza e ordinanze di necessità e di urgenza. Diritto costituzionale e amministrativo, in Noviss. Dig. it., Torino, Utet, 1965, 89 ss.; A. Morrone, Fonti normative, Bologna, Il Mulino, 2018, 216 ss. L’affermano invece A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV, Napoli, Jovene, 1984, 58 ss.; G. Morbidelli, Delle ordinanze libere a natura normativa, in Dir. amm., 2016, 33 ss.; E. C. Raffiotta, Norme d’ordinanza. Contributo a una teoria delle ordinanze emergenziali come fonti normative, Bologna, Bologna University Press., 2019, 248 ss. Sull’argomento si vedano anche S. Spuntarelli, Normatività ed efficienza del sistema delle ordinanze adottato in occasione della sequenza sismica di Amatrice, Norcia e Visso, in Costituzionalismo.it, fascicolo n. 3/2017, Commenti – Parte III; Id., Le ordinanze “speciali” del Commissario straordinario per la ricostruzione del Centro Italia, in Queste istituzioni, n. 2/2021, 30 luglio 2021; T. Bonetti, Diritto amministrativo dell’emergenza e governo del territorio: dalla «collera del drago» al piano della ricostruzione, in Riv. giur. ed., 2014, 127 ss. Riconosce effetti sostanzialmente normativi alle ordinanze Cass. civ., sez. un., 29 luglio 1999, n. 566, secondo la quale “Le ordinanze di necessità c.d. “extra – ordinem”, che non costituiscono espressione del comune potere amministrativo e – per ciò stesso – si diversificano dalla categoria concettuale degli atti amministrativi benché emesse da organi della p.a., si connotano in ragione della funzione normativa assolta, con carattere di generalità ed astrattezza, anche in deroga delle leggi ordinarie, si sottraggono alla disciplina concernente le forme di esercizio dei poteri e ben possono risultare attributive di diritti soggettivi” (con riferimento, ai fini della giurisdizione dell’A.G.O., all’ordinanza del commissario straordinario del governo per le zone terremotate della Calabria e della Basilicata, che prevedeva la corresponsione d’un premio di accelerazione in caso di ultimazione, entro un prestabilito termine, della fornitura di alloggi prefabbricati oggetto dei contratti stipulati con la p.a.). A chi scrive sembra difficile negare una natura e un’efficacia “normativa” (almeno in senso lato) delle ordinanze commissariali: esse, come evidenziato nel testo, introducono norme generali e astratte, sia pur ad efficacia temporanea, dirette a disciplinare praticamente tutta l’attività volta alla ricostruzione, pubblica e privata, ancorché a vari livelli di approfondimento, a seconda del maggiore o minore grado di dettaglio della norma primaria. Il tema della qualificazione dei poteri lato sensu “normativi” extra ordinem è stato di recente ripreso in occasione dell’emergenza da Covid 19. Si vedano, ad esempio, Cons. Stato, sez, I, parere 13 maggio 2021, n. 850, secondo cui i dd.P.C.M. avrebbero una “duplice natura, del regolamento – sotto il profilo della relazione attuativa, di livello secondario, rispetto alla norma di legge – e delle ordinanze extra ordinem contingibili e urgenti – sotto il profilo della ragione giustificatrice del potere e quanto alla modalità della eccezionalità e temporaneità”. Secondo la Consulta (sentenza n. 198 del 22 ottobre 2021), invece, i dd.P.C.M. covid andrebbero assimilati agli atti amministrativi necessitati, secondo la distinzione tra quest’ultima categoria e quella delle ordinanze emergenziali espressione di un potere extra ordinem sviluppata soprattutto grazie agli studi di Massimo Severo Giannini ed avallata dalla nota sentenza 4 gennaio 1977, n. 4 [M. S. Giannini, Potere di ordinanza e atti necessitati, in Giur. compl., ora in AA. VV. Scritti, Vol. IV (1955-1962), Milano, 2004, 945 ss.].

[2] Del tutto analogamente il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, nell’art. 4 prevede (comma 3) che i Commissari straordinari individuati per gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico – amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio – economico a livello nazionale, regionale o locale, operano anche a mezzo di ordinanze “in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, e delle disposizioni in materia di subappalto”. Il decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109 (Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze), convertito, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2018, n. 130, stabilisce, nell’art. 1, comma 5, che il Commissario straordinario per la ricostruzione “opera in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea”. Il decreto-legge 6 giugno 2012, n. 74, riguardante il terremoto dell’Emilia del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° agosto 2012, n. 122, prevede, nell’art. 1, comma 4, che i presidenti delle Regioni Emilia-Romagna, Lombardia e Veneto operano “con i poteri di cui all’articolo 5, comma 2, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e con le deroghe alle disposizioni vigenti stabilite con delibera del Consiglio dei Ministri adottata nelle forme di cui all’articolo 5, comma 1, della citata legge”. Il decreto-legge 7 maggio 2026, n. 66, recante Disposizioni urgenti per il Piano Casa, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 luglio 2026, n. 116, prevede, bell’art. 3, un apposito Commissario straordinario per la ricognizione dei fabbisogni e il programma di interventi, il quale (comma 2), per l’esercizio dei propri compiti, “può operare a mezzo di ordinanza, in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, delle disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea”. Ancora più ampio è il raggio di azione derogatoria riconosciuto al Commissario straordinario di Governo previsto dall’art. 13 del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136 per assicurare il coordinamento e l’azione amministrativa necessari per la tempestiva ed efficace realizzazione dei grandi programmi d’investimento sul territorio italiano, dal valore complessivo non inferiore all’importo di un miliardo di euro, dichiarati dal Consiglio dei ministri di preminente interesse strategico nazionale, che richiedono, per la loro realizzazione, procedimenti amministrativi integrati e coordinati di enti locali, regioni, province autonome, amministrazioni statali e altri enti o soggetti pubblici di qualsiasi natura. Tale Commissario straordinario, ai fini dell’esercizio dei propri compiti, ove necessario, può provvedere, a mezzo di ordinanza, sentite le amministrazioni competenti, in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea (procedura e poteri estesi dall’art. 9, comma 7, del citato decreto-legge n. 66 del 2026 sul nuovo Piano casa anche agli interventi di edilizia integrata da realizzarsi mediante specifici grandi programmi di investimento nel territorio italiano).

[3] Il codice della protezione civile del 2018 ha nella sostanza riprodotto il disposto dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, ma con la significativa e pesante aggiunta “e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”.

[4] Sentenza della Corte di Giustizia europea 15 luglio 1964 in causa 6/64, Costa c. Enel; sentenza della Corte costituzionale n. 170 del 1984, caso Granital.

[5] Ad esempio, anche sulla scorta della giurisprudenza della CGUE, si è sempre ritenuto che la disciplina della procedura di VIA fosse inderogabile e che dovesse inderogabilmente essere esperita ex ante, finché una più recente giurisprudenza ha ammesso, in taluni casi limitati, anche la VIA postuma a sanatoria (Corte di giustizia dell’Unione europea, grande sezione, sentenza 29 luglio 2019, C – 411/17; Id., sezione VI, 28 febbraio 2018, C‑117/17, Comune di Castelbellino, Cons. Stato, sez. IV, n. 2358 del 2025). In ogni caso, le norme di fonte eurounitaria autoapplicative, che pur esigono piena e diretta applicazione nell’ordinamento interno, sono nondimeno anch’esse suscettibili di deroghe, secondo il principio generale, enunciato da plurime sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenze 24 marzo 2011, C- 400/08, 10 marzo 2009, causa C-169/07, Hartlauer, 19 maggio 2009, cause riunite C-171/07 e C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes e a., 1° giugno 2010, cause riunite C-570/07 e C-571/07Blanco Pérez e Chao Gómez, 1° ottobre 2009, causa C-567/07, Woningstichting Sint Servatius, 13 settembre 2007, causa C-260/04, Commissione/Italia), per cui le norme sulla concorrenza e il mercato, costituenti declinazioni applicative delle quattro libertà fondamentali del mercato dell’Unione, sono ben passibili di deroghe – proporzionate, ragionevoli e coerenti – per motivi imperativi di interesse generale, motivi tra i quali indubbiamente rientra a pieno titolo l’interesse generale, ormai sempre più urgentissimo, di assicurare la pronta e spedita ripresa della ricostruzione dei territori colpiti dal sisma. Si ritiene che la giurisprudenza sopra menzionata, ancorché formatasi soprattutto riguardo alla materia della libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento (direttiva 2006/123/CE, così detta “direttiva Bolkestein”), sia senz’altro riferibile anche alle direttive sui contratti pubblici, anch’esse espressione (prevalentemente) della medesima ratio di tutela della concorrenza e del mercato in chiave di armonizzazione delle diverse discipline dei Paesi membri.

[6] La produzione dottrinaria sul tema è vastissima. A titolo solo indicativo cfr. G.U. Rescigno, Ordinanza e provvedimenti di necessità e urgenza (dir. cost. e ammin.), in Noviss. Dig. It., Torino, Utet, 1965, XII, 92 ss.; F. Bartolomei, Ordinanza (Dir. Amm.), in Enc. dir., XXX, Milano, Giuffrè, 1980, 971 ss.; F. Migliarese, Ordinanze di necessità, in Enc. Giur., XXII, Roma, Treccani, 1990, 3 ss.; R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano, Giuffrè, 1990; A. Morrone, Le ordinanze di necessità e urgenza tra storia e diritto, in AA.VV., Istituzioni e dinamiche del diritto. I confini mobili della separazione dei poteri, a cura di A. Vignudelli, Milano, Giuffrè, 2009, 133 ss.; F. Giglioni, Amministrazione dell’emergenza, in Enc. dir., Milano, Giuffrè, 2013, 44 ss. Giova infine ricordare l’art. 42 del d.lgs. n. 33 del 2013, che prescrive l’indicazione espressa, da parte delle “pubbliche amministrazioni che adottano provvedimenti contingibili e urgenti e in generale provvedimenti di carattere straordinario in caso di calamità naturali o di altre emergenze, ivi comprese le amministrazioni commissariali e straordinarie costituite in base alla legge 24 febbraio 1992, n. 225, o a provvedimenti legislativi di urgenza”, delle norme di legge eventualmente derogate e dei motivi della deroga, nonché dei termini temporali eventualmente fissati per l’esercizio dei poteri di adozione dei provvedimenti straordinari.

[7] Corte cost., 3 aprile 1987, n. 100.

[8] La sentenza n. 26 del 1961 precisò inoltre quanto segue: “5. – Dai ripetuti richiami fatti ai principi dell’ordinamento giuridico si rileva che questo é il punto fondamentale della questione. Su di esso bisogna più diffusamente soffermarsi. É, in primo luogo, da riaffermare che i provvedimenti prefettizi non possono mai essere in contrasto con i detti principi, dovunque tali principi siano espressi o comunque essi risultino, e precisamente non possono essere in contrasto con quei precetti della Costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga nemmeno ad opera della legge ordinaria. . . . Per quel che si riferisce alle riserve di legge, la Corte ritiene che si debba distinguere. Nei casi in cui la Costituzione stabilisce che la legge provveda direttamente a disciplinare una determinata materia (per esempio, art. 13, terzo comma), non può concepirsi che nella materia stessa l’art. 2 permetta la emanazione di atti amministrativi che dispongano in difformità alla legge prevista dalla Costituzione. Per quanto riguarda quei campi rispetto ai quali la Costituzione ha stabilito una riserva adoperando la formula “in base alla legge” o altra di eguale significato, giova ricordare che la costante giurisprudenza di questo Collegio, formatasi principalmente nei riguardi dell’art. 23 della Carta costituzionale, ha ritenuto ammissibile che la legge ordinaria attribuisca all’Autorità amministrativa l’emanazione di atti anche normativi, purché la legge indichi i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell’organo a cui il potere é stato attribuito. E, pertanto, nulla vieta che, nelle materie ora indicate, una disposizione di legge ordinaria conferisca al Prefetto il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, ma occorre che risultino adeguati limiti all’esercizio di tale potere. Si può concludere che la omessa prescrizione, nel testo dell’art. 2, del rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico renderebbe possibile – ed in realtà ha reso, di recente, possibile – un’applicazione della norma, tale da violare i diritti dei cittadini e da menomare la tutela giurisdizionale”.

[9] Artt. 1- 12: Principio del risultato, Principio della fiducia, Principio dell’accesso al mercato – principi, questi primi tre, qualificati espressamente dall’art. 4 quali criteri interpretativi e applicativi delle disposizioni del codice -; Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale, Principio di auto-organizzazione amministrativa, Principio di autonomia contrattuale, Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, con, infine, art. 12 un Rinvio esterno, per quanto non espressamente previsto nel codice alle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 per quanto riguarda le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti, e alle disposizioni del codice civile per quanto riguarda la stipula del contratto e la fase di esecuzione. In tema si vedano, tra i numerosi contributi disponibili, R. Caranta, I principi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, in Giur. it., 2023, 1952; M. Calabrò, G. Clemente di San Luca, A. Contieri, A. De Siano, P. Forte, M. Interlandi, F. Liguori, S. Perongini, A. Rallo, R. Spagnuolo Vigorita, M. R. Spasiano, M. Tiberi, Studi sui principi del Codice dei contratti pubblici, Napoli, 2023; P. Marzaro, I principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici: la funzione normopoietica del Consiglio di Stato per un ‘nuovo paradigma’ di amministrazione, in Il diritto dell’economia, 3/2024, 445; T. Tornielli, Il principio del risultato tra favor partecipationis e par condicio nella recente giurisprudenza amministrativa in materia di contratti pubblici, in Dir. proc. amm., n. 2 del 2026, 365 ss. Da ultimo, in tema, cfr. l’analisi di P. Chirulli, Principi e regole nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., n. 1 del 2026, 21 ss., la quale, tra l’altro, nota come “il nostro legislatore . . . ha inteso qualificare i principi contenuti nel codice dei contratti pubblici quali “criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata”, con “una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme”.

[10] G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, nuova ed. 2004, 148. L’A. cit. osserva, inoltre, come “Il secondo aspetto saliente del costituzionalimo del nostro tempo è la determinazione, attraverso norme costituzionali, di principî materiali di giustizia destinati a informare di sé l’intero ordine giuridico . . . previsti dalla Costituzione come compiti da perseguire da parte dei poteri pubblici” (123).

[11] M. A. Sandulli, Introduzione. La complessità delle fonti, le tendenze del sistema e il ruolo dei principi nel diritto amministrativo, in Id. (a cura di), Il giudizio amministrativo. Princìpi e regole, II ed., vol. I, Napoli, Editoriale Scientifica, 2026, 1 ss., soprattutto § 4, Il ruolo dei princìpi, con ivi ampi richiami di Dottrina; D.U. Galetta, I principi di proporzionalità e ragionevolezza, in M.A. Sandulli (a cura di), Princìpi e regole dell’azione amministrativa, IV ed., Milano, Giuffré Francis Lefebvre, 2023, 169 ss.; M. Renna, F, Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, Giuffré, 2012.

[12] M. Fiorillo, Dalle cose alle persone: declinazione e scenari del patrimonio culturale immateriale, in Federalismi.it., n. 20/2026, 15 luglio 2026, 59.

[13] P. Chirulli, Principi e regole nel codice dei contratti pubblici, cit., osserva come “Diverso ancora è il ruolo delle policies, che fanno anch’esse parte degli standard legali, ma con diversa portata, in quanto esse prevedono obiettivi di risultato, che solitamente implicano un miglioramento in qualche aspetto economico, politico o sociale della collettività”. Ad esempio, “l’interesse prevalente” delle FER, sancito dalla direttiva “Red 3” – (UE) 2023/2413 del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 ottobre 2023, e dall’art. 3 del d.lgs. 25 novembre 2024, n. 190, non è un principio, ma una policie (nel quadro teorico della così detta “discrezionalità indirizzata”, su cui cfr. S. Perongini Le nuove categorie dogmatiche della discrezionalità comparativa. Das intendierte Ermessen, das null Ermessen e la maturazione del potere amministrativo discrezionale, Giappichelli, Torino, 2025, nonché M. Conforti, L’interesse pubblico prevalente in materia di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili: un’ipotesi di discrezionalità indirizzata?, al sito della Giustizia amministrativa, Ufficio studi, luglio 2026).

[14] L. Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Roma-Bari 2007, Laterza, 24 e 27.

[15] G. Zagrebelsky, op. cit., nota 3 di pag. 173. Le moderne costituzioni sono caratterizzate dalla “coesistenza di valori e principi” (ivi, 11).

[16] G. Zagrebelsky, ibidem, dove si richiama V. Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, Giuffré, 1952.

[17] Con riferimento specifico al diritto amministrativo, cfr. M. Clarich, M. Ramajoli, Diritto amministrativo e clausole generali: un dialogo, Pisa, Edizioni ETS, 2021.

[18] R. Guastini, La sintassi del diritto, II ed., Torino, Giappichelli, 2014, 75 ss.

[19] R. Dworkin, Taking rights seriously, Londra, 1977 (I diritti presi sul serio, trad. it. di F. Oriana, Bologna, Il Mulino, 1982).

[20] H.L.A. Hart, The Concept of Law, 1961, Il concetto di diritto, trad. it. di M. Cattaneo, Torino, Einaudi, 2002.

[21] G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 172: “Le regole sono applicabili nella forma del «o tutto o niente, dell’aut aut» . . . I principi no, poiché presentano una dimensione che le regole non hanno: quella del peso e dell’importanza”; Id., ivi, 149: “In breve, alle regole «si ubbidisce» e perciò è importante stabilire con precisione i precetti che il legislatore enuncia per mezzo delle formulazioni che le contengono; ai principi invece «si aderisce» e perciò è importante comprendere il mondo di valori, le grandi opzioni di civiltà giuridica di cui sono parti”.

[22] P. Chirulli, Principi e regole nel codice dei contratti pubblici, cit.

[23] G. Pino, Presentazione dell’edizione italiana del volume di J. L. Coleman, La pratica dei principi (in difesa di un approccio pragmatista alla teoria del diritto), trad. it. di V. Alabiso, ed. it. a cura di G. Pino, Bologna, Il Mulino, 2006, 9-10.

[24] L. Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, cit., 564-565 e note 45 e 46 di pagg. 584 ss.

[25] In questo senso sembra orientarsi anche M.A. Sandulli, Introduzione. La complessità delle fonti, le tendenze del sistema e il ruolo dei principi nel diritto amministrativo, cit., 11, dove osserva: “Mentre il comma 1 dello stesso articolo [l’art. 117 Cost. – n.d.r.], nell’imporre al legislatore (statale e regionale) il rispetto della Costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario (oggi, più correttamente, “eurounitario”) e dagli obblighi internazionali, fa implicitamente richiamo al rispetto dei principi espressi o ricavabili da tali fonti sovraordinate”.

[26] G. Zagrebelsky, op. cit., 170: “La pluralità dei principi e l’assenza di una gerarchia formalmente determinata comporta che non vi possa essere una scienza della loro composizione ma una prudenza nel loro bilanciamento”. Corte cost., sentenze n. 85 del 2013 e n. 105 del 2024.

[27] “Pragmatico” non nel senso banale di “pratico”, che evita la teoria, ma nel senso della filosofia pragmatista nordamericana di W. Sellars, W. V. O. Quine e D. Davidson, utilizzata, ad esempio, efficacemente da J. L. Coleman, La pratica dei principi. In difesa di un approccio pragmatista alla teoria del diritto, cit., che svolge un’efficace critica della teoria economica della responsabilità civile sulla base di una teoria pragmatista descrittiva fondata sul principio di giustizia correttiva ed elaborata mediante i principi del non atomismo semantico, della semantica del ruolo inferenziale pratico del concetto, della spiegazione mediante incorporazione del concetto nella pratica inferenziale e dell’olismo interpretativo.

[28] P. Carpentieri, Tutela, semplificazione, sviluppo: contraddizione o complementarità?, relazione (in corso di pubblicazione sul prossimo numero di Aedon, Rivista di arti e diritto on line) presentata al Convegno La tutela del patrimonio culturale tra effettività, ragionevolezza e sviluppo, organizzato dal Centro studi giuridici e politici della Regione Umbria e svoltosi a Perugia il 21-22 novembre 2025.

[29] In tema si veda la pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, dove la Plenaria, per risolvere la questione se la disciplina della nomina della commissione giudicatrice dettata per gli appalti fosse applicabile analogicamente anche alle gare per le concessioni di pubblici servizi, ha affrontato il problema “della differenza tra principi e disposizioni (principi desumibili, come si è accennato, dal Trattato ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici), certamente applicabili anche alle concessioni di servizi e disposizioni del codice, viceversa espressamente escluse dal campo di applicazione”. A tal fine la Plenaria ha in primo luogo evidenziato come “i principi generali comunitari o di rilievo nazionale, secondo gli articoli 2 e 30 del codice dei contratti pubblici, abbisognano anche di declinazioni in disposizioni specifiche legislative, che trovano la propria ratio immediata nei medesimi principi, sia pure calati rispetto ad esigenze più particolari e che a loro volta si caratterizzano, questo è il punto centrale, per essere tradizionalmente considerati principi generali della specifica materia (nella specie, dei contratti pubblici)”. La Plenaria ha dunque introdotto una tipologia di sub-principi, costituiti da disposizioni specifiche che non sono, in sé, autonomi principi, ma strumenti essenziali e diretti di declinazione attuativa di principi. Vi sarebbero, in altri termini, norme specifiche (regole) che, pur non essendo propriamente principi (mancando della genericità e dell’ampiezza propria dei principi, che di regola si desumono da una pluralità di norme specifiche), sono coessenziali al principio, costituendone una condizione applicativa indefettibile. Per discriminare tra le singole disposizioni e individuare quelle che assurgono al rango di sub-principi di diretta attuazione dei principi veri e propri, la Plenaria afferma che “Occorre . . . esaminare la funzione (sia la ratio che il fine) delle disposizioni . . . Occorre . . . individuare le intrinseche rationes di tali disposizioni, al fine di qualificarne la natura di principio generale, o di stretta derivazione da tali principi, oppure, alternativamente, di mere disposizioni procedurali che, ove ritenute tali, non possono applicarsi tout court alle procedure per le concessioni di servizi, alle quali non si applica il codice inteso nella sua interezza”. Per parte sua l’Anac, nel citato parere (qui, pag. 9) in data 26 ottobre 2020, richiamando un suo precedente parere sul decreto-legge semplificazioni, ha ribadito talune considerazioni “sulle parti del Codice [dei contratti pubblici n. 50 del 2016] che non dovrebbero essere disapplicate in regime di deroga, al fine di evitare vuoti normativi, come ad esempio la disciplina delle cause di esclusione previste dall’articolo 80 del Codice (divieti di contrarre con la pubblica amministrazione, annotazioni nel casellario, violazione del divieto di intestazione fiduciaria, violazione delle norme sul lavoro dei disabili o in materia di salute e sicurezza sul lavoro, condanna per i reati di cui al comma 5, lett. l), situazioni di controllo tra partecipanti alla medesima gara, pantouflage), quella relativa al sistema di qualificazione degli operatori economici per i lavori di importi superiori a 150.000 e la materia della risoluzione del contratto”. P. Chirulli, Principi e regole nel codice dei contratti pubblici, cit., nell’esame dei principi del nuovo codice dei contratti pubblici osserva, tra l’altro, come “ci sono principi che contengono vere e proprie regole, come l’art. 9, co.1, sulla conservazione dell’equilibrio contrattuale, che attribuisce un vero e proprio diritto delle parti alla rinegoziazione del contratto e al corrispondente riconoscimento degli oneri della rinegoziazione, oppure l’art. 10 sulla tassatività delle cause di esclusione e l’art. 11 sull’applicazione dei contratti collettivi di lavoro”, mentre “Alcuni principi . . . non pongono standard valutativi da utilizzare nelle singole scelte concrete ma incarnano policies e obiettivi programmatici, e svolgono la funzione di nudge, più che di veri e propri precetti deontologici: è questo il caso, almeno in parte, dell’art. 3, laddove utilizza il verbo “favoriscono” riferito all’accesso al mercato, oppure l’art. 6 riferito all’utilizzazione di strumenti di amministrazione condivisa. . . . Infine, vi sono principi che principi non sono, e che sono per lo più contenuti nel secondo gruppo, ossia quelli che vanno dall’articolo 5 all’art. 11, e che richiamano clausole generali dell’ordinamento, come buona fede e affidamento, il principio di autorganizzazione e di sussidiarietà orizzontale, oppure fissano regole inderogabili”, mentre “I principi “maestri” sarebbero quelli del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

[30] Il così detto modello “Agadir”, su cui cfr. G. Severini, Il paradigma Castelluccio, in nei Quaderni AUR&S dell’Agenzia Umbria Ricerche, n. 20 del 2020, 177 ss.

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Edilizia ed urbanistica – Fascia di rispetto cimiteriale – Modifica – Approvazione del P.R.G. – Variante puntuale – Legittimità.

E’ legittima la riduzione che l’Amministrazione comunale abbia effettuato della fascia di rispetto cimiteriale mediante approvazione del Piano regolatore generale, la quale, ha determinato un effetto immediato e diretto sulla disciplina urbanistico-edilizia dei luoghi di causa, rendendo non più sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta l’area su cui insiste l’edificio oggetto del permesso di costruire. Invero, la riduzione della fascia a 50 metri appare pienamente in linea con le attuali prescrizioni normative, poiché l’art. 338, ultimo comma, del r.d. n. 1265/1934, come modificato dalla l. n. 166/2002, consente alle Regioni di disciplinare le distanze minime dai cimiteri per gli edifici residenziali mediante propri strumenti normativi e urbanistici, e, quindi, sulla scorta di una pianificazione territoriale.

Pres. Neri – Est. Fratamico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3334 del 2025, proposto da Piazza Roberto in proprio e quale titolare dell’azienda agricola individuale esercitata sotto l’omonima ditta, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Perona e Guido Sartorato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vidor, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Denis Piazza, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Cittolin e Luca Mazzero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione II) n. 2572/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del sig. Denis Piazza e del Comune di Vidor;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2026 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

– dal permesso di costruire rilasciato dal responsabile area tecnica del Comune di Vidor, n. 16/2020 in favore del sig. Piazza Denis, per la realizzazione di un nuovo fabbricato residenziale unifamiliare sul territorio comunale, in Via Papa Luciani;

– dalla variante al Piano degli interventi del Comune di Vidor, approvata con delibera del Consiglio comunale n. 2 del 10 aprile 2017;

– da ogni altro presupposto, conseguente o comunque connesso del procedimento.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati con ricorso dinanzi al T.a.r. per il Veneto dal sig. Piazza Roberto, proprietario del fondo confinante con quello sul quale l’intervento edilizio autorizzato avrebbe dovuto essere realizzato, sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 338 del regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265 e successive modifiche; violazione e falsa applicazione dell’art. 41 comma 4 bis l.r. n. 11/2004; violazione del vincolo di inedificabilità ex lege; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti;

b) violazione art. 338 r.d. n. 1265/1934 e art. 41, comma 4 bis, l.r. n. 11/2004; violazione e falsa applicazione art 16 NTO del Piano degli interventi; eccesso di potere per difetto di presupposti e difetto di motivazione; eccesso di potere per sviamento;

3. Con la sentenza n. 2572 del 31 ottobre 2024 il T.a.r. per il Veneto ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, compensando tra le parti le spese di lite.

4. L’originario ricorrente ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia, affidando il suo appello a tre motivi così rubricati:

I – error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., sussistenza della legittimazione e dell’interesse in capo al ricorrente, erroneità della pronuncia in merito all’inammissibilità del ricorso R.G. 285/2021 sotto il profilo della legittimazione al ricorso, errore nei presupposti di fatto e mancato esame della documentazione prodotta, contraddittorietà della motivazione;

II – violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., erroneità della pronuncia per inammissibilità del ricorso R.G. 285/2021, erroneità e palese contraddittorietà errata valutazione degli atti e dei documenti;

III – violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., erroneità della pronuncia per inammissibilità del ricorso R.G. 285/2021, erroneità della pronuncia in merito al profilo di inesistenza del pregiudizio e legittimazione al ricorso.

5. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vidor e il controinteressato, eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello

6. Con memorie del 16 e del 20 aprile 2026 e repliche del 29 e del 30 aprile 2026 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni, e, con note del 13 maggio 2026, il Comune e il controinteressato hanno chiesto che la causa fosse decisa in base agli atti depositati, senza previa discussione.

7. All’udienza pubblica del 21 maggio 2026 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

8. Nella sentenza appellata il T.a.r. per il Veneto ha, come anticipato, dichiarato inammissibile il ricorso del sig. Piazza Roberto per l’annullamento del permesso di costruire n. 16/2020 rilasciato al suo vicino dal Comune di Vidor per la costruzione di un nuovo fabbricato residenziale ad una distanza di circa 60 m dal cimitero di Colbertaldo. Nella sua decisione il T.a.r. ha ritenuto che il ricorrente – che aveva dedotto di essere proprietario dei terreni agricoli circostanti a quello su cui l’intervento costruttivo avrebbe dovuto essere realizzato, coltivati a vigneto e necessitanti di numerosi trattamenti che mal si sarebbero conciliati con l’esistenza nelle immediate vicinanze di un edificio residenziale – non avesse un interesse attuale e concreto all’impugnazione del permesso di costruire del controinteressato, non reputando sufficienti neppure le argomentazioni svolte in rapporto alla pretesa maggiore “idoneità” dell’utilizzo dei terreni a vigneto a salvaguardare la fascia di rispetto del cimitero, in confronto all’uso residenziale.

9. L’appellante, riproponendo le doglianze già formulate nel ricorso introduttivo, ha lamentato, con il primo motivo, l’erroneità e la contraddittorietà della suddetta pronuncia, nella quale il T.a.r non avrebbe adeguatamente considerato il fatto che “la realizzazione di una residenza nel terreno confinante…avrebbe reso difficoltosa e più onerosa la coltivazione del (suo) vigneto…eseguita con macchine e con trattamenti fitosanitari e antiparassitari” e sarebbe stata difficilmente “compatibile con la sacralità dei luoghi” (compresi nella fascia di rispetto cimiteriale).

10. Quanto alla prova del possesso del requisito dell’interesse ad agire, l’appellante ha evidenziato di aver prodotto, nel corso del giudizio di primo grado, la perizia asseverata di un agronomo per dimostrare i concreti pregiudizi derivatigli dalla costruzione sui luoghi di causa del nuovo fabbricato e, dunque, il suo interesse a ricorrere. Secondo tale documentazione, “la presenza di un nuovo edificio inserito in un ambito vitato (avrebbe condizionato)…le attività agricolo-produttive, interferendo e limitando le stesse e, conseguentemente, condizionando i valori dei fondi che risentono di tale condizionamento”. Ciò si sarebbe tradotto in “una serie di aggravi, danni e maggiori costi” e, in sostanza, in una sensibile perdita di valore del suo immobile e quindi, a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., in un “pregiudizio specifico derivante dalla presenza di (un)…manufatto con destinazione residenziale”.

11. Sostenendo che il suo interesse ad agire fosse sufficientemente dimostrato anche attraverso la prospettazione del danno potenziale connesso alla nuova edificazione, potendo consistere anche nell’“interesse alla conservazione della zona nella precedente situazione”, l’appellante ha, inoltre, dedotto che il T.a.r non avesse tenuto conto di un ulteriore profilo del danno arrecatogli dall’intervento edilizio progettato dal vicino, collegato alla “realizzazione di una casa di abitazione in un’area…ex lege inedificabile in quanto (soggetta al)…vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. n. 1265/1934 e dall’art. 41 l.r. n. 11/2004”.

12. Con il secondo ed il terzo motivo l’appellante, insistendo nelle doglianze già illustrate, ha denunciato, poi, l’erroneità della valutazione dei fatti effettuata dal T.a.r. ed il travisamento delle argomentazioni contenute nel suo ricorso, affermando di aver “agito a tutela soprattutto dei propri interessi e, poi, anche e non esclusivamente per la tutela di interessi superiori”, come il rispetto del vincolo cimiteriale, assistendo, in ogni caso, all’ingiusta declaratoria dell’inammissibilità del suo gravame.

13. Le suddette censure non sono fondate e devono essere respinte per le ragioni di seguito illustrate.

14. In rapporto alle necessarie caratteristiche dell’interesse ad agire, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, deve premettersi che la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “ha da tempo condivisibilmente chiarito che l’interesse individuale che legittima alla proposizione del ricorso, ex art. 100 cod. proc. civ., non solo non va confuso con un’astratta aspirazione al ripristino della legalità che si assume violata, ma neppure va letto come possibilità, del tutto ipotetica ed astratta, di eventualmente ottenere una qualche utilità dal suo accoglimento (C.d.S, VI, 14.1.2019, n. 343). Pertanto, l’interesse a ricorrere, quale species dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (norma applicabile anche al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.), deve avere le caratteristiche della concretezza e dell’attualità, e deve consistere in una utilità pratica, diretta ed immediata, che l’interessato può ottenere con il provvedimento richiesto al giudice, sicché il provvedimento giudiziale a cui si aspira mediante la proposizione del ricorso amministrativo deve essere idoneo ad assicurare, direttamente ed immediatamente, l’utilità che la parte ricorrente assume esserle sottratta o negata o disconosciuta, non essendo a tal fine sufficiente il mero riferimento alla generica pretesa al rispetto di norme, svincolate dalla prospettazione di vizi dell’atto che incidono sulla sfera giuridica del ricorrente. In un’ottica comparatistica – che valorizzi l’osmosi tra le giurisdizioni superiori su questioni di rilievo comune – la soluzione secondo cui l’interesse che sorregge il ricorso debba necessariamente rilevare in chiave concreta, e non astratto-ipotetica, si evince, a contrario, dalla previsione di cui all’art. 366-bis c.p.c, che sanziona con l’inammissibilità il motivo di ricorso per cassazione <<il cui quesito di diritto si risolva in un’enunciazione di carattere generale ed astratto, priva di qualunque indicazione sul tipo della controversia e sulla sua riconducibilità alla fattispecie in esame (non potendosi, peraltro, desumere il quesito dal contenuto del motivo) o che si riveli una tautologia o un interrogativo circolare, che già presuppone la risposta ovvero la cui risposta non consenta di risolvere il caso sub iudice>> (Cass. civ. V, 11.5.2017, n. 11646)” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 febbraio 2025 n. 1419).

15. A ciò può aggiungersi, sempre con riguardo alla necessità di un concreto interesse a sostegno del ricorso, la considerazione per la quale “il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto, concreto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che ha emanato tale provvedimento” (Cons. Stato Sez. III, 10 febbraio 2026, n. 1053). Ai fini dell’ammissibilità di un ricorso, non può, così, ad esempio, assumere rilievo “un interesse morale, finalizzato a impedire pro futuro che le asserite illegittimità abbiano a ulteriormente a ripetersi” (Cons. Stato, Sez. I, 7 agosto 2024 n. 931), dovendo sempre trattarsi di una richiesta di tutela di una specifica ed attuale situazione giuridica soggettiva del ricorrente, anche nel caso in cui si invochi, come nella fattispecie in questione, il rispetto del vincolo cimiteriale.

16. In sintesi, dunque, come la Sezione ha avuto occasione di ribadire anche di recente, “la tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo non può risolversi in una sorta di controllo generale, peraltro indiretto ed eventuale, della legittimità dell’azione amministrativa, che secondo il principio di presunzione di legittimità dell’attività pubblicistica che assicura le necessaria tutela alla Comunità (da intendersi quale corollario dei principi di imparzialità e buon andamento santi dall’art. 97 Cost.) non può esser revocata in dubbio al di fuori dei casi e dei modi di legge; pertanto, il soggetto privato legittimato ad adire il giudice amministrativo può concretamente far valere la dedotta illegittimità solo ove vi abbia un concreto interesse in relazione alla tutela del bene della vita azionato in giudizio” (Cons. Stato, Sez. IV, 9 aprile 2026, n. 2850).

17. Un simile interesse, destinato a fissarsi in giudizio attraverso quanto dedotto dal ricorrente in primo grado nel ricorso introduttivo e nelle successive memorie, non risulta, nella presente controversia, essere stato adeguatamente allegato e precisato. La valutazione prospettata dal ricorrente (in particolare a pagina 3 del ricorso di primo grado) circa il pregiudizio che egli avrebbe potuto subire dalla costruzione sul fondo confinante di una nuova abitazione finisce per essere, in verità, del tutto soggettiva ed ipotetica, essendo ricollegata dal sig. Piazza Roberto al fatto che “la coltivazione del (suo) vigneto (venisse) …eseguita con macchinari e (che) nei filari (anche in quelli piantati più in prossimità del confine venissero)… eseguiti trattamenti fitosanitari ed antiparassitari da sempre”. Per tali circostanze, il ricorrente ha sostenuto che “la presenza di una residenza, anziché di un terreno agricolo a confine con il vigneto…” gli avrebbe reso “molto più gravosa e difficoltosa la coltivazione del vigneto”, imponendogli “…probabilmente il rispetto di limiti diversi nelle modalità di esecuzione dei trattamenti stessi”. Le suddette argomentazioni, che hanno, tra l’altro, trovato ampio sviluppo nel giudizio di appello, nel quale, però, non è consentito indicare la lesione di beni ed utilità ulteriori e diversi rispetto a quanto posto alla base dell’azione esercitata in primo grado, non appaiono idonee a dimostrare la titolarità di una situazione giuridica soggettiva concreta ed attuale, cui il rilascio del permesso di costruire in favore del controinteressato avrebbe recato un effettivo nocumento, potendo ricomprendersi nella comune esperienza la necessità di adeguare le tecniche agricole alle condizioni dei luoghi e alle esigenze di salvaguardia della salute delle persone e non appartenendo le questioni connesse a possibili immissioni alla giurisdizione del giudice amministrativo.

18. Oltre al carattere meramente eventuale di quanto prospettato, nell’ambito della verifica della sussistenza dell’interesse a ricorrere, occorre osservare che la descrizione del vago pregiudizio paventato viene, inoltre, effettuata dal ricorrente in assenza di qualsiasi prova di un’effettiva lesione economica e funzionale dell’attività agricola svolta nella sua azienda, non adeguatamente supportata neppure dalla perizia di parte prodotta nel giudizio di primo grado, priva, in realtà, di allegazioni circostanziate e di una precisa stima tecnico-economica, come dei necessari riferimenti a documentazione contabile, bilanci, mappe catastali e tavole planimetriche e formulata anch’essa in termini ipotetici, nonché relativa ad aspetti non specificamente prospettati con il ricorso introduttivo, ma solo in seguito evidenziati.

19. Quanto, poi, al preteso deprezzamento del fondo del ricorrente per effetto della trasformazione del suolo del vicino in terreno edificabile e del rilascio del permesso di costruire, anche tale circostanza, come genericamente dedotta in giudizio, appare insuscettibile di fondare l’interesse a ricorrere, non potendo questo essere individuato nella semplice aspettativa alla conservazione del territorio nella situazione attuale, in ragione dell’ampia discrezionalità riconosciuta al Comune in materia di pianificazione urbanistica. (Consiglio di Stato, IV, 25 settembre 2024, n. 7790; VII, 2 settembre 2024, n. 7331; IV, 15 marzo 2024, n. 2534; IV, 14 novembre 2023, n. 9758; IV, 21 agosto 2023, n. 7881).

20. Sulla pretesa illegittimità del permesso di costruire e della variante al Piano degli interventi – che non avrebbero potuto mai autorizzare, secondo l’appellante, la costruzione di un edificio di civile abitazione in zona sottoposta a vincolo cimiteriale – devono, infine, richiamarsi, da un lato, l’impossibilità di considerare la giurisdizione del giudice amministrativo una giurisdizione di diritto oggettivo, a tutela della mera legalità dell’azione della p.a., dall’altro, il fatto che, come illustrato dalla difesa Amministrazione e come risultante dagli atti di causa, la fascia di rispetto cimiteriale nel Comune di Vidor è stata ridotta a 50 metri con l’approvazione del Piano regolatore generale, adottato con deliberazione consiliare n. 50 del 12 ottobre 1984. Tale puntuale modifica pianificatoria, mai impugnata e tutt’ora vigente, ha determinato un effetto immediato e diretto sulla disciplina urbanistico-edilizia dei luoghi di causa, rendendo non più sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta l’area su cui insiste l’edificio oggetto del permesso di costruire. A ciò deve sommarsi la circostanza per la quale la riduzione della fascia a 50 metri appare, in verità, pienamente in linea con le attuali prescrizioni normative, poiché l’art. 338, ultimo comma, del r.d. n. 1265/1934, come modificato dalla l. n. 166/2002, consente alle Regioni di disciplinare le distanze minime dai cimiteri per gli edifici residenziali mediante propri strumenti normativi e urbanistici, e, quindi, sulla scorta di una pianificazione territoriale e, in ambito regionale, l’art. 41 della legge regionale del Veneto n. 11/2004 prevede espressamente che la distanza di 200 metri possa essere derogata previa valutazione urbanistica e a condizione che l’intervento non sia incompatibile con le esigenze sanitarie o di tutela del luogo. Nella fattispecie in questione, come anche in questo caso precisato dalla difesa dell’Amministrazione, la variante n. 1 al Piano degli interventi del Comune di Vidor (2017) ha riaffermato l’edificabilità della particella su cui insiste l’intervento, la distanza tra l’edificio e il perimetro del cimitero è di oltre 60 metri e l’edificio non appare compromettere in alcun modo la destinazione o l’espansione dell’area cimiteriale, né incidere su esigenze di tipo igienico-sanitario o di tutela della sacralità del luogo.

20. Alla luce delle considerazioni che precedono, tutti i motivi di appello risultano, come anticipato, infondati e devono essere respinti.

21. Le spese del presente grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, in favore delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune di Vidor e del controinteressato Piazza Denis delle spese del presente grado di appello, liquidate in € 5.000,00 per ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

Riccardo Carpino, Consigliere

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Contratti della p.a. – Grave illecito professionale – Informazioni false – Omissione di informazioni – Valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Tanto il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, quanto l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell’operatore economico; sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara. Stante l’assenza di un automatismo espulsivo, ai fini dell’eventuale estromissione dalla gara, spetta solamente all’amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Trattandosi di valutazione tecnico-discrezionale, al giudice è consentito soltanto un sindacato estrinseco di ragionevolezza sugli estremi della misura espulsiva, secondo le suindicate coordinate. Sulla scorta di tali coordinate, deve essere considerato legittimo l’operato della stazione appaltante che abbia escluso il concorrente laddove siano indubbie la falsità delle informazioni fornite (validità delle certificazioni ISO; possesso effettivo dell’attestato formativo in capo al proprio dipendente) e l’idoneità intrinseca della produzione documentale a sviare la valutazione della p.a., in considerazione della sua valenza ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica e della riduzione della cauzione.

Pres. Tricarico – Est. Bello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6754 del 2026, proposto da Officine Mar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B6BD9CB410, rappresentata e difesa dagli avvocati Steve Fucci e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia con domicilio fisico eletto presso lo Studio del secondo in Roma, alla P.zza San Lorenzo in Lucina n. 26;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dell’Orologio n. 7;

nei confronti

Opus S.r.l., Officine di Arquata S.r.l., Sirme S.r.l., Railoc S.r.l., non costituiti in giudizio;
Mazzitecnology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Grani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. RFI_DAC\A0011\P2026\0003286 del 19.05.2026, con cui Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (di seguito RFI) ha disposto l’esclusione della ricorrente dal Lotto n. 7 (Milano) della procedura n. DAC.0260.2025 avente ad oggetto l’affidamento dei “Servizi di manutenzione dei Mezzi d’Opera in dotazione alle DOIT di RFI” (CIG B6BD9CB410);

– del provvedimento prot. RFI_DAC\A0011\P2026\0001085 del 18.02.2026, con cui RFI ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di esclusione dalla suddetta procedura n. DAC.0260.2025;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi in particolare • il Disciplinare di gara, ove occorra e comunque nei limiti dell’interesse fatto valere; • ove occorra, e per quanto di ragione in relazione al motivo subordinato dedotto in narrativa, dei provvedimenti (e/o delle comunicazioni di aggiudicazione) con cui RFI ha disposto l’aggiudicazione dei Lotti nn. 15 (Verona) e 14 (Venezia) in favore, rispettivamente, delle società controinteressate Mazzitecnology S.r.l. e Railoc S.r.l., unitamente ai relativi verbali di gara nella parte in cui precludono lo scorrimento delle relative graduatorie in favore della ricorrente;

per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto relativo al Lotto n. 7 (ovvero, in subordine, dei contratti relativi ai Lotti nn. 15 e 14), ove stipulato/i, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

nonché per la condanna

di RFI al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente a mezzo della sua riammissione alla procedura di gara per cui è controversia ed il subentro nell’aggiudicazione del Lotto n. 7 (ovvero, in via subordinata, dei Lotti nn. 15 e 14).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e di Mazzitecnology S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2026 il dott. Valerio Bello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che:

– il presente giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 60, comma 1 e 120, comma 5, c.p.a., stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;

– sono state espletate le formalità previste dal citato art. 60 c.p.a.;

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Officine Mar S.r.l., potenziale aggiudicataria, ha impugnato il provvedimento del 19 maggio 2026 di esclusione dalla procedura ristretta, indetta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. (d’ora in poi “RFI”), avente ad oggetto l’affidamento di “Servizi di manutenzione dei Mezzi d’Opera in dotazione alle DOIT di RFI” (Lotto 7, Milano).

2. Il provvedimento gravato si fonda sulle seguenti motivazioni:

– con nota del 3 dicembre 2025, RFI invitava Officine Mar a produrre la documentazione necessaria al fine di consentire la verifica dei requisiti speciali e premiali previsti dalla disciplina di gara;

– Officine Mar, al fine di ottenere il riconoscimento del punteggio premiale previsto al paragrafo 2.1 del Disciplinare Tecnico, dichiarava nell’offerta tecnica di possedere la certificazione richiesta ed indicava, in fase di successiva comprova, il documento n. 3914070 emesso da LL-C Certification Italy S.r.l. relativo al Sistema di Gestione per la Salute e Sicurezza sul lavoro ISO 45001:2018, affermando che avrebbe avuto validità fino “a tutto il 09/07/2026”;

– del pari, Officine Mar, al fine di ottenere la riduzione dell’importo della garanzia secondo quanto previsto dall’art. 106, comma 8, del d. lgs. n. 36/2023, dichiarava, in fase di presentazione della domanda di partecipazione allegata alla Busta amministrativa dell’offerta, di possedere la certificazione relativa ai Sistemi di Gestione per l’Ambiente ISO 14001:2015, anch’essa con validità fino “a tutto il 09/07/2026” (oltre che le ISO 9001:2015, 45001:2018, 37001:2016), producendo, in fase di successiva comprova, il medesimo certificato n. 3914070 (riferito sia alla ISO 45001:2018 che alla ISO 14001:2015) emesso da LL-C Certification Italy S.r.l.;

– tuttavia, nel corso delle attività di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara e della relativa documentazione prodotta a comprova del suddetto requisito premiale (Punto 2.1. del Disciplinare tecnico), anche attraverso interlocuzioni dirette con l’ente certificatore LL-C Certification Italy S.r.l., emergeva che il ridetto certificato n. 3914070 (riferito sia alla ISO 45001:2018, sia alla ISO 14001:2015) prodotto da Officine Mar, risultava dapprima sospeso e quindi revocato dall’ente certificatore in data 11 gennaio 2025 e dunque in data antecedente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte (8 settembre 2025);

– ancora, Officine Mar produceva, a comprova del requisito premiale previsto al paragrafo 3.3. del Disciplinare Tecnico – dichiarato in fase di presentazione dell’offerta tecnica e relativo alla presenza in organico di n. 2 soggetti abilitati alle PND con metodo Ultrasuoni secondo la norma UNI EN ISO 9712 -, il Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064 emesso dall’ente Bureau Veritas Italia S.p.A. e intestato al proprio dipendente Sig. Sabella Alessandro;

– tuttavia, nel corso delle attività di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara e della relativa documentazione prodotta a comprova del suddetto requisito premiale (Punto 3.3 del Disciplinare tecnico) anche attraverso verifiche effettuate direttamene da RFI con l’ente certificatore Bureau Veritas Italia S.p.A., emergeva che tale certificato non risultava essere stato emesso dal ridetto ente e quindi non risultava valido;

– dunque, in data 18 febbraio 2026, RFI avviava, ai sensi dell’art. 7, L. 241/1990, un procedimento preordinato all’eventuale esclusione della Concorrente odierna ricorrente dalla procedura in oggetto, richiedendole di voler fornire ogni informazione, chiarimento o documento utile a rappresentare la propria posizione rispetto alle fattispecie delineate, fissando, quale termine di conclusione, il 19 marzo, successivamente prorogato al 19 aprile e, da ultimo, al 19 maggio 2026 in ragione della necessità di completare i predetti accertamenti istruttori;

– in data 4 marzo 2026, l’impresa Officine Mar riscontrava la richiesta argomentando in ordine alla diligenza prestata in fase di gara e all’affidamento riposto sulla documentazione in proprio possesso;

– in particolare, circa il certificato n. 3914070 (riferito sia alla ISO 45001:2018 che alla ISO 14001:2015) emesso da LL-C Certification Italy S.r.l., l’impresa ribadiva il suo possesso continuato, dichiarando di non aver mai ricevuto alcuna notifica formale della intervenuta revoca;

– nella medesima nota di riscontro, con riferimento al Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064 emesso dall’ente Bureau Veritas Italia S.p.A., Officine Mar produceva una dichiarazione del centro di formazione Isva Formazione S.r.l. nella quale si affermava che il certificato era stato erroneamente consegnato al lavoratore (signor Sabella Alessandro) in data 22 luglio 2022, che era stato regolarmente presente al corso e all’esame finale (null’altro specificando in ordine al superamento dell’esame e al positivo rilascio della certificazione da parte dell’ente certificatore intestatario del documento);

– gli enti certificatori interessati confermavano quanto già dichiarato in ordine, rispettivamente, alla intervenuta revoca del certificato n. 3914070 (riferito sia alla ISO 45001:2018 che alla ISO 14001:2015) emesso da LL-C Certification Italy S.r.l. e alla non emissione del Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064 da parte di Bureau Veritas Italia S.p.A., precisando, in particolare che il predetto numero di certificato appartiene “a un diverso operatore e a un’altra impresa, non a Officine Mar S.r.l.”.

3. Tanto premesso in fatto, RFI ha fatto applicazione degli artt. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023 (la Stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: “e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”), 98, comma 2, lett. b), d. lgs. 36/2023 (“L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”), 98, comma 3, lett. b) (“L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: (…) b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), 98, comma 6 (“costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3, (…) b) quanto alla lettera b) la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente), 96, comma 15, d.lgs. 36/2023 (“In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’articolo 94, comma 5, lettera e), per un periodo fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”, nonché dell’atto di cui all’art. 169, comma 1, d.lgs. 36/2023, richiamato negli atti di gara, che prevede la facoltà di escludere motivatamente i concorrenti per difetto di adeguata affidabilità professionale, anche in coerenza con le finalità del Codice Etico e della Policy Anticorruzione del Gruppo FS, che annovera tra le condotte rilevanti la violazione, nel corso dell’esecuzione di precedenti contratti ovvero in occasione della partecipazione a procedure, di una qualsiasi delle norme contenute nel Codice Etico e nella Policy Anticorruzione del Gruppo FS, accertata con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

4. Pertanto, evidenzia RFI che:

– il Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064 prodotto dall’offerente Officine Mar S.r.l. a comprova del possesso del requisito premiale di cui al punto 3.3. del Disciplinare tecnico è stato disconosciuto dall’Ente Bureau Veritas Italia S.p.A. che – all’esito delle verifiche svolte nei propri sistemi informativi – ha attestato che il certificato risulta non valido e non emesso, precisando altresì che sia il numero sia la data indicati sono errati e che il relativo numero appartiene a un diverso operatore e ad un’altra impresa; conseguentemente, tale documentazione non può ritenersi autentica né valida ai fini di gara;

– le giustificazioni fornite dall’Operatore economico in ordine alla circostanza che lo stesso ha semplicemente acquisito tale attestato dal proprio dipendente facendovi pieno e incolpevole affidamento, non valgono ad escludere un coinvolgimento diretto della Officine Mar nella vicenda in considerazione del dovere in capo alla stessa di vigilare sulla correttezza della documentazione prodotta (anche dal proprio dipendente) e di porre in essere misure idonee ad escludere la produzione di documentazione falsa o fuorviante per la stazione appaltante in fase di partecipazione ad una procedura di gara;

– non appaiono altresì soddisfacenti neppure le giustificazioni rese circa la presunta responsabilità dell’Ente di formazione in merito al Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064, poiché, pur a fronte della dichiarazione resa da ISVA circa il disguido nella consegna della documentazione, la stessa non consente di superare il disconoscimento dell’ente certificatore Bureau Veritas cui il certificato è riferito, sicché le criticità istruttorie permangono rilevanti ai fini non solo della attribuzione del punteggio premiante, ma anche della valutazione di affidabilità dell’operatore economico;

– similmente la dichiarazione resa da Officine Mar circa la validità del certificato n. 3914070 fino a “tutto il 9/07/2026” è risultata non veritiera, essendo emerso – all’esito delle verifiche presso l’ente certificatore LL-C Certification Italy S.r.l. – che il medesimo certificato era stato dapprima sospeso e poi revocato in data 11 gennaio 2025, e quindi in data antecedente alla scadenza per la presentazione delle offerte; tale circostanza ha inciso sia sull’attribuzione del punteggio premiale di cui al punto 2.1 del Disciplinare tecnico sia sulla determinazione della riduzione dell’importo della cauzione;

– le giustificazioni addotte da Officine Mar in ordine alla mancata conoscenza della revoca del certificato n. 3914070 emesso da LL-C Certification Italy S.r.l. non appaiono sufficienti ad escludere la condotta negligente dell’operatore che avrebbe comunque dovuto, ai fini della partecipazione alla procedura, verificare la validità e permanenza delle certificazioni indicate in gara;

– la produzione delle predette certificazioni è stata suscettibile di influenzare indebitamente il concreto processo decisionale in ordine all’esito della fase di valutazione dell’offerta del concorrente, poiché ha inciso sulle valutazioni della Commissione giudicatrice inerenti all’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica e di conseguenza sulla redazione della graduatoria di gara finale;

– risultano integrate le condizioni previste ex lege per ritenere sussistente la fattispecie escludente di cui agli artt. 95 comma 1, lett. e), 98 co. 3 lett. b) del d. lgs. n. 36/2023.

5. Officine Mar S.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione articolando i seguenti motivi:

5.1. “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 95, COMMA 1, LETT. E) E 98, COMMA 3, LETT.B), DEL D.LGS.36/2023. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, CARENZA DI ISTRUTTORIA E ILLOGICITÀ MANIFESTA.VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (ART.2 DEL D.LGS. 36/2023) E DELLA LEX SPECIALIS (DISCIPLINARE E ATTO EX ART.169 DEL D.LGS. 36/2023). VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ. INESIGIBILITÀ DELLA CONDOTTA E ASSENZA DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO DELLA NEGLIGENZA”

Secondo la ricorrente, nel sostenere la tesi secondo cui essa avrebbe violato il dovere di vigilare sulla correttezza dell’attestato formativo rilasciato al proprio dipendente e, al contempo, omesso di accertare la perdurante validità delle proprie certificazioni ISO, negando rilevanza all’assenza di qualsivoglia formale notifica di revoca da parte dell’Ente certificatore, RFI avrebbe fatto erronea applicazione delle disposizioni in tema di grave illecito professionale, che esigerebbero una rigorosa indagine circa l’elemento soggettivo (quantomeno in termini di negligenza) alla base dell’allegazione di informazioni inesatte o fuorvianti. Il nuovo Codice avrebbe inteso confermare che la sanzione espulsiva non può scaturire dal mero dato oggettivo o materiale dell’inesattezza documentale, ma richiede il positivo accertamento della rimproverabilità soggettiva della condotta, che deve potersi imputare all’operatore economico almeno a titolo di negligenza, intesa come inosservanza dei doveri di diligenza professionale concretamente esigibili. Sul piano della teoria generale, deduce la ricorrente, per assumere reale valore preclusivo, la negligenza non può risolversi nella semplice violazione delle regole di comune attenzione, ma – in applicazione dell’art. 1176, comma 2, c.c. – andrebbe valutata con specifico riguardo alla natura dell’attività professionale esercitata. Ai fini della configurazione della fattispecie espulsiva, pertanto, non potrebbe in alcun modo ritenersi sufficiente il ricorrere di mere discrasie documentali o di inesattezze materiali prive del necessario coefficiente di rimproverabilità soggettiva. Secondo la giurisprudenza, “stante l’assenza di un automatismo espulsivo”, ai fini dell’eventuale estromissione dalla gara “spetta solamente all’amministrazione –con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. St., sez. V, n. 7096/24).

Ciò posto, quanto al Certificato PND e all’estromissione fondata sul disconoscimento della veridicità da parte di Bureau Veritas, le circostanze del suo rilascio escluderebbero in radice qualsiasi profilo di negligenza dell’impresa, rilevante ai fini espulsivi. Risulterebbe, infatti, provato per tabulas – in forza della dichiarazione formale del 26 febbraio 2026 resa dall’Ente formatore ISVA – che il documento, apparentemente perfetto e munito dei crismi dell’ufficialità, è stato materialmente consegnato dal centro studi al dipendente – per esplicita ammissione del centro stesso, “erroneamente” – al termine di un corso da costui regolarmente frequentato. Sarebbe stata proprio l’esibizione di tale titolo –trasmesso a mezzo e-mail all’azienda – a costituire il presupposto dell’assunzione, alimentando nel datore di lavoro un affidamento. Pretendere che l’operatore economico si attivi per interrogare le banche dati centrali di Bureau Veritas al fine di riscontrare l’autenticità di un titolo esibito da un dipendente equivarrebbe a imporgli un’attività ispettiva inesigibile, oltre che concretamente impraticabile.

Per quanto concerne le Certificazioni ISO, l’illegittimità del provvedimento gravato emergerebbe dal fatto che i certificati versati in gara recavano inequivocabilmente la scadenza al “9 luglio 2026” e che, interrogato l’ente certificatore, è emerso che né la revoca, né il pregresso provvedimento di sospensione sono mai stati notificati ad Officine Mar S.r.l.

5.2. “VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ (ART.57, PAR.4, DIR.2014/24/UE) E DEI PRINCIPI DI RISULTATO E DI ACCESSO AL MERCATO (ARTT.1 E 3 DEL D.LGS.36/2023). ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, SPROPORZIONE, TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ILLEGITTIMA APPLICAZIONE DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE E MANCATA DECURTAZIONE DEI PUNTEGGI PREMIALI”.

Deduce la ricorrente, in via gradata e subordinata, per il caso di infondatezza del primo motivo, l’illegittimità del provvedimento espulsivo in quanto comunque viziato per violazione del principio di proporzionalità. La stazione appaltante ha, infatti, applicato la sanzione più severa in relazione a titoli che, per previsione della lex specialis, non integravano requisiti di partecipazione o di ammissione, ma soltanto elementi accessori, finalizzati all’attribuzione di punteggi premiali e al riconoscimento di benefici cauzionali. La conseguenza proporzionata dell’accertata inidoneità di un titolo premiale dovrebbe esaurirsi nella mancata valutazione del documento, e dunque nella conseguente mancata attribuzione del punteggio corrispondente.

In forza del meccanismo di scorrimento previsto dal Disciplinare, la perdita dei Lotti nn. 5 e 7 avrebbe al contempo liberato la ricorrente dal limite massimo del vincolo di aggiudicazione (due lotti). Per effetto di ciò, Officine Mar – non risultando più aggiudicataria dei lotti di maggior importo – si sarebbe legittimamente posizionata nei lotti successivi di minor valore (a titolo esemplificativo, i Lotti nn. 13, 14 e 15). In tali altri lotti, l’offerta tecnica ed economica della ricorrente aveva registrato un margine di vantaggio sulla seconda classificata talmente ampio da assorbire integralmente la decurtazione: anche sottraendo i 7 punti oggetto di contestazione, Officine Mar sarebbe comunque risultata prima in graduatoria. La Stazione Appaltante ha escluso la ricorrente dalla gara, prefigurando, nel dispositivo del provvedimento gravato, l’estensione dell’esclusione anche agli altri lotti, sull’assunto di un’asserita irreparabile lesione del vincolo fiduciario.

Infine, per l’ipotesi in cui si dovesse ritenere che il mancato scorrimento di Officine Mar nei lotti di minor valore – rispetto ai quali l’offerta tecnica ed economica resta insuperata anche all’esito della decurtazione dei 7 punti premiali – costituisca un effetto obbligato delle regole di gara, la ricorrente impugna in parte qua il Disciplinare di gara. Viene in rilievo, in particolare, la clausola di cui al paragrafo III.1 del Disciplinare, nella parte in cui dispone che: “a seguito dell’applicazione del vincolo di aggiudicazione, eventuali modifiche della graduatoria di uno o più lotti non produrranno effetti sugli altri lotti della procedura”. Ove siffatta disposizione fosse interpretata nel senso di cristallizzare in via definitiva le graduatorie dei lotti minori – così precludendo all’operatore (escluso o penalizzato nei lotti di maggior importo) di rivendicare l’aggiudicazione dei lotti per i quali aveva regolarmente concorso e primeggiato – essa risulterebbe nulla e/o annullabile per manifesta irragionevolezza e violazione di legge. Leggere la clausola gravata come una preclusione assoluta al rientro della ricorrente nella graduatoria dei lotti di minor valore significherebbe trasformare il vincolo di aggiudicazione in una sanzione del tutto illogica e irragionevole. Una regola distributiva si convertirebbe, di fatto, in clausola espulsiva occulta.

6. Si sono costituite in giudizio la resistente RFI e la controinteressata Mazzitecnoclogy S.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso.

7. Alla camera di consiglio del 14 luglio 2026, dato avviso alle parti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Il ricorso è infondato.

8.1. Quanto al primo motivo, in materia, “Tanto il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell’operatore economico; sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti (…) per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara (Cons. St., sez. V, n. 10504/22); “stante l’assenza di un automatismo espulsivo”, ai fini dell’eventuale estromissione dalla gara, “spetta solamente all’amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. St., sez. V, n. 7096/24).

Trattandosi di valutazione tecnico-discrezionale, al giudice è consentito soltanto un sindacato estrinseco di ragionevolezza sugli estremi della misura espulsiva, secondo le suindicate coordinate.

Nel caso di specie, sono indubbie la falsità delle informazioni fornite (validità delle certificazioni ISO; possesso effettivo dell’attestato formativo in capo al proprio dipendente) e l’idoneità intrinseca della produzione documentale a sviare la valutazione della stazione appaltante, in considerazione della sua valenza ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica e della riduzione della cauzione.

Quanto al parametro della diligenza, la cui sussistenza la ricorrente invoca a proprio discarico, non pare arbitraria né irragionevole la valutazione effettuata dalla stazione appaltante, giacché corrisponde a normalità che un operatore economico che partecipa ad una gara verifichi, preliminarmente, con tutti i mezzi a propria disposizione, la validità e l’efficacia della documentazione da produrre. Tale regola di condotta si desume proprio dalla disposizione di cui all’art. 1176, comma 2 c.c., invocata dalla ricorrente, norma che, invero, prescrive un onere di diligenza maggiore e adeguato all’esercizio dell’attività di impresa.

8.2. Per quanto concerne il secondo motivo e la pretesa violazione del principio di proporzionalità, consistente nell’aver considerato a fini escludenti documenti non afferenti a requisiti di ammissione o di partecipazione, è sufficiente a giustificare la sanzione espulsiva il combinato disposto degli artt. 95 e 98, d.lgs. n. 36/23, secondo cui “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (…) e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (…) L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: (…) b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. Dunque, le informazioni false o fuorvianti possono essere causalmente collegate anche a decisioni sulla “selezione” e non soltanto sulla partecipazione o esclusione.

8.3. Infine, quanto alla contestazione della clausola secondo cui, “a seguito dell’applicazione del vincolo di aggiudicazione, eventuali modifiche della graduatoria di uno o più lotti non produrranno effetti sugli altri lotti della procedura”, va chiarito che la stazione appaltante non ne ha fatto applicazione a fini automaticamente espulsivi, come ritenuto dalla ricorrente, ma si è limitata ad estendere la fattispecie escludente relativa ai lotti 5 e 7, in quanto identica, agli altri lotti in cui Officine Mar S.r.l. è risultata prima graduata. Tanto si evince dal provvedimento gravato: “Questa Stazione appaltante si riserva di procedere all’esclusione anche dagli altri lotti ove fosse accertata la medesima condotta e di valutarla anche ai fini dell’esclusione dai propri sistemi di qualificazione”.

9. In conclusione, il ricorso va respinto, con spese a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della resistente e della controinteressata costituita, che liquida in € 1.000,00 (mille/00) ciascuna, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Primo Referendario, Estensore

Valentino Battiloro, Referendario

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Lavoro – CCNL applicabile – Facoltà di scelta dell’operatore economico – Dumping contrattuale.

Deve essere assicurata all’operatore economico la facoltà di scegliere il CCNL applicabile,  non essendo consentita alla stazione appaltante l’imposizione di alcun CCNL. Tale scelta è condizionata solo dalla necessità di assicurare ai lavoratori tutele equivalenti, non solo per la garanzia del diritto al lavoro e nell’ottica protezionistica dei lavoratori, ma soprattutto per assicurare la par condicio tra i concorrenti ed evitare manifestazioni di concorrenza sleale, atteso che l’applicazione del CCNL incide sui costi della manodopera e, quindi, sull’offerta economica. In questo modo, si evitano fenomeni di c.d. dumping contrattuale, ovvero forme di concorrenza al ribasso attraverso la sottoscrizione di contratti collettivi non sufficientemente tutelanti i lavoratori, che consentono all’operatore economico un risparmio diretto sul costo del lavoro.

Pres. Sabatino – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3495 del 2026, proposto da
Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI, con le mandanti Steelconcrete Consorzio Stabile e Crezza S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG B29A016FCA, rappresentate e difese dagli avvocati Corea, Ferrante, Canzi e Carucci, con domicilio eletto presso lo studio Ulisse Corea in Roma, via di Villa Sacchetti n. 9;

contro

Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guccione, Ferrante e Cavina, con domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, via Po, n. 22;

nei confronti

Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni Società Consortile a r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 5935/2026, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Autostrade per l’Italia s.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2026 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Corea e Guccione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Autostrade per l’Italia s.p.a. (di seguito anche solo ASPI) indiceva una procedura per l’affidamento dei lavori di ammodernamento delle gallerie ricadenti sulle tratte autostradali delle direzioni di tronco di ASPI – LOTTO 7 – CIG B29A016FCA-DT7 Pescara. La gara era stata suddivisa in 7 lotti ed il presente giudizio riguardava il lotto 7. Nella predetta gara il costituendo RTI composto dalla mandataria Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a. e le mandanti Steelconcrete Consorzio Stabile e Crezza s.r.l. (di seguito anche solo RTI Baraldini) si era classificato al primo posto della graduatoria. Di conseguenza, l’ASPI avviava a) la verifica dei requisiti e dei costi della manodopera, nonché b) la verifica di equivalenza sul CCNL Laterizi – Aziende Industriali indicato dalla mandante Crezza s.r.l. (di seguito anche solo “Crezza”) rispetto al CCNL Edilizia – Aziende Industriali (F012) indicato nel disciplinare come applicabile all’appalto.

All’esito della predetta verifica, la stazione appaltante disponeva l’esclusione del RTI Baraldini dalla gara per l’asserita non equivalenza delle tutele economiche e normative tra il CCNL Edilizia e il CCNL Laterizi applicato dalla mandante Crezza.

Il provvedimento di esclusione veniva adottato dal RUP all’esito del ‘procedimento di verifica di equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato da Crezza s.r.l. (Laterizi – Aziende Industriali) e quello indicato dalla lex specialis (Edilizia – Aziende Industriali F012)’, dopo aver esaminato i chiarimenti offerti dalla mandante e avere acquisito ‘il parere di un consulente esperto in materia giuslavoristica’.

2. La società Costruzione Edili Baraldini Quirino s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con le mandanti Steelconcrete Consorzio Stabile e Crezza s.r.l., proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, per l’annullamento del provvedimento di esclusione e degli atti ad esso presupposti e conseguenti al fine di ‘aggiudicare la Gara alla ricorrente, dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato e con conseguente subentro della concorrente’.

Con ricorso introduttivo, il RTI ricorrente lamentava l’illegittimità del provvedimento di esclusione sostenendo che il giudizio di non equivalenza tra il CCNL Laterizi (applicato dalla mandante Crezza) e il CCNL Edilizia (previsto dalla lex specialis) era frutto di difetto di istruttoria e motivazione e, comunque, errato. In particolare, denunciava che la stazione appaltante non avrebbe dovuto effettuare alcun giudizio di equivalenza posto che il CCNL Laterizi era più pertinente in relazione alle prestazioni svolte dalla società Crezza. Inoltre, sosteneva che, ove l’art. 11 del Codice venisse interpretato nel senso di imporre alle stazioni appaltanti di sottoporre il CCNL ‘specialistico’ indicato dai concorrenti, ove diverso da quello contenuto nella lex specialis a verifica di equipollenza, tale norma era incostituzionale per eccesso di delega ex art. 76 cost., oltre che per violazione degli artt. 3, 36, 39, 41, e 118 Cost. Il RTI Baraldini riteneva, altresì, che l’art. 11 del Codice, ove interpretato nel senso di precludere agli operatori economici di operare in gare pubbliche ricorrendo al proprio CCNL, si poneva in violazione degli artt. 49 e 56 TFUE sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi, nonché della Direttiva 2014/14/UE, laddove quest’ultima prevedeva che: “Le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero … avere la facoltà di imporre agli offerenti di attuare una determinata politica aziendale di responsabilità sociale o ambientale” (considerando 97).

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 5935 del 2026, respingeva il ricorso. Secondo il Collegio di prima istanza, dalle risultanze istruttorie, emergeva che il Responsabile Unico del Progetto (RUP), riscontrata l’applicazione, da parte di uno dei componenti del RTI, di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis, aveva formulato una richiesta di chiarimenti nei confronti del concorrente, nella quale erano state evidenziate le differenze normative rilevate tra i due CCNL, al fine di acquisire:- documentazione ulteriore rispetto a quella già in possesso della stazione appaltante ed ogni eventuale altro chiarimento ritenuto utile e comunque idoneo a dimostrare la sussistenza dell’equivalenza normativa tra i contratti collettivi citati;- la dichiarazione della società Crezza di equivalenza delle tutele economiche fra il CCNL Laterizi – Aziende Industriali e il CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (codice F012) indicato nella lex specialis di gara. Il RUP, tenuto conto dei chiarimenti forniti dal concorrente, e previa acquisizione del parere di un giuslavorista, aveva tuttavia concluso che «le tutele normative ed economiche garantite dal CCNL Laterizi – Aziende Industriali siano inferiori rispetto a quelle previste dal CCNL Edilizia – Aziende Industriali (F012)», sulla base delle seguenti motivazioni: «“i) Lavoro straordinario: la dichiarazione della società Crezza S.r.l. evidenzia che alcune maggiorazioni previste dal CCNL Laterizi sono superiori o uguali a quelle del CCNL F012. Tuttavia, l’equivalenza non può fondarsi su singole voci favorevoli, bensì su una valutazione sistemica. Il CCNL Laterizi Aziende Industriali presenta una struttura meno tutelante, con percentuali inferiori in diverse casistiche e una disciplina più frammentata. (ii) Assistenza integrativa e welfare: il CCNL F012 prevede forme di assistenza sanitaria e welfare vincolanti e strutturate, mentre il CCNL Laterizi Aziende Industriali si affida a misure aziendali volontarie. La certificazione UNI/PdR 125:2022, nonché la dichiarazione della società Crezza S.r.l. di aver avviato iniziative come la corresponsione di buoni pasto, corsi di formazione o polizze assicurative, pur rilevanti, non garantiscono la permanenza né la vincolatività delle prestazioni, che restano nella discrezionalità dell’Impresa. Le tutele contrattuali devono essere oggettive e garantite, non basate su policy interne. (iii) Preavviso: le differenze nei termini di preavviso, seppur minime, sono sistematiche e incidono sulla tutela del lavoratore. Inoltre, il CCNL F012 presenta una maggiore rigidità e protezione in caso di licenziamento. (iv) Lavoro supplementare: la società Crezza S.r.l. sostiene che le maggiorazioni applicate sono superiori al 20%, tuttavia, tale percentuale di maggiorazione è riconosciuta solo nel caso di lavoro straordinario notturno o festivo; pertanto, la disciplina del CCNL Laterizi Aziende Industriali è meno tutelante rispetto al CCNL F012. Inoltre, il CCNL F012 prevede una maggiorazione fissa del 20% per il lavoro supplementare non prevista del CCNL Laterizi Aziende Industriali. (v) Lavoro part-time: la mancata possibilità di verifica della percentuale massima N. 14441/2025 REG.RIC. di lavoratori part-time rappresenta un limite oggettivo. Il fatto che attualmente non vi siano lavoratori part-time non esclude la futura applicazione di norme meno tutelanti. (vi) Contribuzione alla Cassa Edile: il CCNL Laterizi – Aziende Industriali non prevede l’iscrizione e conseguentemente il versamento dei contributi alla Cassa Edile, riconosciuto invece dal CCNL F012.- i cedolini trasmessi al fine di dimostrare l’equivalenza delle tutele economiche sono datati agosto 2025, mentre avrebbero dovuto riferirsi al periodo della presentazione della domanda di partecipazione alla gara;- tra gli elementi retributivi indicati figura un’indennità di cantiere prevista con accordo contrattuale, di cui non è stata fornita copia, né alcuna spiegazione o contestualizzazione e della cui legittimità si dubita, considerato che i lavoratori inquadrati nel CCNL Laterizi Aziende Industriali non operano normalmente in cantiere;- nei cedolini trasmessi figura altresì un superminimo assorbibile, che non può essere ritenuto accettabile ai fini della valutazione dell’equivalenza, in quanto per sua natura è soggetto a variazioni e riduzioni. Escludendo il superminimo assorbibile, gli importi indicati risultano inferiori a quelli previsti dal CCNL F012”.

Dall’esame del provvedimento di esclusione, risultava che l’ASPI aveva indicato analiticamente le ragioni per le quali aveva ritenuto non equivalenti le tutele normative ed economiche del CCNL Laterizi rispetto a quelle previste dal CCNL Edilizia in linea con la Relazione ANAC. Pertanto, l’asserito vizio di istruttoria non poteva essere dedotto dalla mera circostanza che il parere giuslavoristico definiva le tutele del CCNL Laterizi non “pienamente” equivalenti a quelle del CCNL Edilizia, non potendosi ritenere tale affermazione un parametro di valutazione errato. L’Amministrazione aveva operato un raffronto sistemico tra i due regimi contrattuali, giungendo alla conclusione che lo scostamento rilevato non era marginale, bensì tale da intaccare il nucleo essenziale delle tutele minime garantite dalla lex specialis. Secondo il Giudice di prime cure, il giudizio di equivalenza delle tutele costituiva “espressione della discrezionalità tecnica di cui la stazione appaltante era titolare nella cura del pubblico interesse affidatole dalla legge e, come tale, sfuggiva al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, se non manifestamente affetta da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti. L’evidente infondatezza del motivo esimeva il Collegio dal provvedere sulla istanza di verificazione, in quanto non necessaria ai fini del decidere”. Il Tribunale respingeva anche le altre censure, rammentando che il disciplinare di gara, in linea con l’articolo 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione applicabile ratione temporis, prevedeva:- che “Il contratto collettivo applicato, per tutti i lotti di gara, è il CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (codice F012) (art. 3);- la facoltà di applicare altro contratto collettivo nazionale e territoriale che garantisca le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto (art. 10);- che il RUP dovesse verificare “l’equivalenza delle tutele nel caso in cui l’aggiudicatario abbia dichiarato di applicare un diverso contratto collettivo nazionale rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante e il rispetto di quanto indicato nella clausola sociale per l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di cui al paragrafo 10” (art. 25). Pertanto, la lex specialis aveva positivizzato l’obbligo per l’aggiudicatario di garantire l’applicazione del CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (codice F012), oppure di un altro contratto a condizione che il medesimo “garantisca le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto”. Il T.A.R., stante tale quadro normativo di riferimento, rilevava l’infondatezza della tesi di parte ricorrente secondo la quale l’articolo 11 del Codice imporrebbe di indicare tanti contratti collettivi quanti sono quelli coinvolti nelle lavorazioni dell’appalto. La validità di tali conclusioni non era posta in discussione dal richiamo, effettuato da parte ricorrente, alle indicazioni operative contenute nel contributo n. 21/2024 del CNEL. Detto contributo, difatti, se da un lato prevedeva che in presenza di attività plurime tra loro autonome «la pubblica Amministrazione potrà vincolare l’operatore economico ad applicare tanti contratti collettivi (…) quante sono le attività oggetto del contratto di appalto», dall’altro chiariva che se le prestazioni sono «strumentalmente connesse perché dirette al conseguimento della medesima finalità produttiva oppure qualora alcune di queste abbiano solo carattere complementare, (…) il contratto collettivo applicabile è quello relativo all’attività “prevalente”». Dalla ricostruita conformità della lex specialis al dettato codicistico derivava altresì l’infondatezza della pretesa di parte ricorrente, secondo cui l’ASPI avrebbe dovuto prescindere dal giudizio di equivalenza e applicare senz’altro il CCNL Laterizi indicato da Crezza quale più pertinente alle prestazioni dell’appalto, anche in considerazione del fatto che era pacifico l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la verifica di equivalenza assumeva carattere obbligatorio, non essendo possibile sottrarre alla stazione appaltante il controllo sul contratto scelto dal concorrente, posto che l’impresa, pur libera di non adottare il CCNL indicato nel bando, era tenuta a dimostrare che le tutele da essa fornite erano equivalenti, assoggettandosi ad una verifica più puntuale e alla possibile esclusione dalla procedura. Il T.A.R. osservava, altresì, che le contestazioni di merito in ordine alla maggiore pertinenza del CCNL Laterizi rispetto a quello Edilizia lambivano lo spazio della discrezionalità tecnica di esclusiva spettanza dell’ASPI. Tale valutazione era «sindacabile dal giudice amministrativo solo se le valutazioni a essa sottese siano abnormi, manifestamente irragionevoli, illogiche o affette da errori di fatto», non potendo il Collegio sostituirsi all’Amministrazione se non sotto i profili di «logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria», pena «un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione». Come risultava dagli atti di gara, la società Crezza si era obbligata a eseguire, all’interno del RTI, il 10% delle lavorazioni (e non una mera fornitura con posa in opera) relative alla categoria prevalente OG4. Ai sensi dell’Allegato II.12, Tabella A) del Codice, tali prestazioni riguardano le “Opere d’arte nel sottosuolo”: attività rispetto alle quali il CCNL Edilizia risultava, all’evidenza, il paradigma contrattuale strettamente e logicamente connesso. Peraltro, anche a voler ritenere che l’attività della mandante Crezza nell’appalto si limitasse alla mera realizzazione e posa in opera di “manufatti industriali”, la stessa rivestiva, comunque, natura edile. Invero, l’Allegato X al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 recante “Elenco dei lavori edili o di ingegneria civile”, riconduceva nei “lavori di costruzione edile […] il montaggio e lo smontaggio di elementi prefabbricati utilizzati per la realizzazione di lavori edili”. Una volta accertato che la mandante Crezza aveva assunto una quota delle lavorazioni principali in categoria OG4, l’eventuale natura non strettamente edile di una parte delle prestazioni di detto operatore non poteva giustificare l’applicazione di un diverso contratto collettivo con tutele deteriori. Il Giudice di prime cure respingeva anche la censura con la quale il RTI Baraldini aveva sollevato questione di legittimità costituzionale, argomentando che ove l’art. 11 del Codice venisse interpretato nel senso di imporre alle stazioni appaltanti di sottoporre il CCNL “specialistico” indicato dai concorrenti (ove diverso da quello contenuto nella lex specialis) a verifica di equipollenza, tale norma era incostituzionale per eccesso di delega ex art. 76 Cost., “poiché il legislatore delegato avrebbe ecceduto dagli indirizzi ricevuti da quello delegante, favorendo, peraltro, un’evoluzione del quadro normativo incoerente con il più generale sistema”. E riteneva l’infondatezza anche del mezzo con il quale parte ricorrente aveva sostenuto che l’articolo 11 del Codice si poneva in violazione degli artt. 3, 36, 39, 41 e 118 Cost. Il Tribunale respingeva anche la richiesta di rinvio pregiudiziale, prospettata con l’ultimo mezzo, con la quale il RTI ricorrente sosteneva che l’articolo 11 del Codice, ove interpretato nel senso di precludere agli operatori economici di operare in gare pubbliche ricorrendo al proprio CCNL, si poneva in violazione degli art. 49 e 56 TFUE sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi, nonché della Direttiva 2014/24/UE.

4. La società Costruzione Edili Baraldini Quirino s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con le mandanti Steelconcrete Consorzio Stabile e Crezza s.r.l. (in seguito anche solo RTI Baraldini) ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma, sulla base delle seguenti censure: “I. Error in iudicando. Illegittimità della sentenza impugnata per aver respinto il primo motivo di ricorso. Motivazione insufficiente, illogica, contraddittoria. Violazione dell’art. 112 c.p.c. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost. e dei principi di massimo accesso alle gare pubbliche. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione dei limiti esterni alla giurisdizione; II. Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, anche alla luce degli artt. 3, 36, 39, 41 e 76 cost., della relazione illustrativa ANAC al bando tipo n. 1/2023 e del contributo CNEL n. 21/2024. Violazione e/o falsa applicazione della circolare dell’Ispettorato Nazionale del lavoro n. 2/2020. Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, massima apertura alla concorrenza e risultato. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e risultato. Travisamento del quadro normativo e della portata della lex specialis. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto dovuto il giudizio di equivalenza e nella parte in cui ha escluso la pertinenza del CCNL Laterizi applicato da Crezza; III. Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, in relazione all’art. 1, comma 2, lett. h), n. 2 della l. n. 78/2022 e all’art. 76 Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 36, 39, 41, 97 e 118, comma 4, Cost. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto le questioni di legittimità costituzionale e le censure di interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 11 del Codice; IV. Erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto non rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale proposte in relazione all’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 con il terzo e il quarto motivo di ricorso. Riproposizione delle suddette questioni, in via subordinata all’accoglimento del I e II motivo di appello. Incostituzionalità dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 per violazione degli artt. 3, 41, 76, 97 e 117 comma 1 Cost. in relazione all’art. 16 CDFUE, ai principi di concorrenza e massimo accesso alle gare pubbliche; V. Error in iudicando. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondata la richiesta di disapplicazione dell’art. 11 d.lgs. n. 36/2023 e la richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 56 TFUE e art. 70 della direttiva 2014/24/UE, alla luce dei principi di libera circolazione dei servizi, massima apertura alla concorrenza e dei considerando 70 e 104 della direttiva”.

Il RTI appellante ha riproposto, nel presente giudizio, domanda di rinvio pregiudiziale, nell’ipotesi in cui il Collegio non ritenesse di accogliere i primi due motivi di appello, ai sensi dell’art. 267 TFUE, affinchè la Corte di giustizia chiarisca se gli artt. 49 e 56 TFUE, nonché la direttiva 2014/24/UE (in particolare l’art. 70 e i principi di proporzionalità e massima apertura alla concorrenza), ostino a una normativa nazionale che, come l’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, imponga alla stazione appaltante di subordinare la partecipazione degli operatori economici a una valutazione di stretta equivalenza del CCNL applicato rispetto all’unico individuato dalla lex specialis, senza curarsi delle peculiarità specifiche del CCNL applicato, specie laddove trattasi di contratto collettivo specialistico pienamente coerente con le prestazioni oggetto dell’appalto. L’appellante ha formulato, altresì, istanza istruttoria chiedendo al Collegio, ove lo ritenga rilevante ai fini del decidere, ai sensi degli artt. 19, 65 e 66 c.p.a., di disporre consulenza tecnica d’ufficio ovvero verificazione, al fine di accertare compiutamente tale equivalenza con riferimento ai contenuti del provvedimento di esclusione.

5. La società Autostrade per l’Italia s.p.a. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame, e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le domande ed eccezioni non esaminate dal Collegio di prima istanza.

6. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

7. All’udienza del 9 luglio 2026, la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

8. Con il primo motivo di appello, il RTI Baraldini censura la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale aveva dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione in quanto inficiato da una istruttoria e da una motivazione carenti, poiché animato da una metodologia errata (ossia la ricerca della piena sovrapponibilità tra i due CCNL), e denunciato l’erroneità del giudizio di non equivalenza delle tutele.

In particolare, il RTI aveva lamentato che la stazione appaltante, in violazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, della Relazione illustrativa ANAC al Bando tipo n. 1/2023 (a seguire Relazione ANAC) e della Circolare INL n. 2/2020, avesse condotto la verifica di equivalenza delle tutele secondo un criterio erroneo, ricercando una sostanziale piena sovrapponibilità tra i due CCNL, sia normativa che economica, anziché verificare, come imposto dal quadro normativo e giurisprudenziale e da intuitivi principi proconcorrenziali di tutela della libertà di iniziativa economica e di organizzazione aziendale, la sussistenza di tutele complessivamente equiparabili e l’assenza di una netta divergenza.

Secondo il ricorrente, la sentenza sarebbe affetta da una motivazione apparente incentrata su una ‘verifica puramente intrinseca della sequenza procedimentale’, omettendo di confrontarsi con la presunta erroneità del metodo valutativo adottato dall’ASPI nonché con la censura volta a far valere l’inidoneità delle divergenze rilevate a fondare un giudizio di non equivalenza.

La sentenza appellata dovrebbe essere riformata in quanto: i) il T.A.R. avrebbe omesso di rilevare l’erroneità del metodo seguito dall’ASPI nello svolgimento del giudizio di anomalia; ii) il T.A.R. avrebbe integrato la motivazione del provvedimento di esclusione.

L’appellante lamenta che il Giudice di prime cure si sarebbe arrestato ad una verifica puramente estrinseca della sequenza procedimentale, ritenendo sufficiente la mera esistenza di una richiesta di chiarimenti, di un parere giuslavoristico e di una motivazione (solo formalmente) articolata, senza però indagare, come richiesto dal RTI ricorrente, se il percorso valutativo in concreto seguito dall’Amministrazione fosse conforme al paradigma legale dell’equivalenza, di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023.

La motivazione della decisione sarebbe espressione dell’erroneo approccio del Collegio alle censure di parte ricorrente, atteso che il RTI Baraldini non aveva contestato l’espressione lessicale ‘non pienamente equivalenti’, isolatamente considerata, ma aveva valorizzato questo elemento a scopo rafforzativo e confermativo della fondatezza della propria critica di base, evidenziando come tale formula costituisse la manifestazione testuale di un’impostazione comparativa interamente orientata alla ricerca di una sostanziale sovrapponibilità tra contratti collettivi, là dove l’ordinamento richiede, all’opposto, la verifica di equiparabilità complessiva delle tutele.

L’ASPI prima e il T.A.R. a seguire, ad avviso dell’esponente, si sarebbero limitati a un riscontro meramente numerico in ordine alle presunte differenze di trattamento tra i due CCNL, senza verificare, come doveroso, se in ottica complessiva si trattasse di divergenze significative o marginali, e se tali divergenze fossero giustificate anche in relazione alla natura dell’impresa e alle prestazioni oggetto del contratto.

L’appellante rammenta di avere dedotto, con il ricorso introduttivo, che i due contratti, esaminati secondo la logica delle ‘tutele equiparabili’, presentavano scostamenti minimali sul piano retributivo, anche a voler prescindere, in via meramente ipotetica, dal superminimo assorbibile e dall’indennità di cantiere; e aveva altresì evidenziato che, ove si assumesse la corretta prospettiva temporale dell’esecuzione dell’accordo quadro, il rinnovo del CCNL Laterizi del 31 ottobre 2025 avrebbe addirittura determinato un differenziale economico più favorevole per i lavoratori inquadrati con tale contratto. Di tutto ciò il T.A.R. non avrebbe tenuto conto, ritenendo intrinsecamente legittimo il percorso valutativo della stazione appaltante.

8.1. La critica non può trovare accoglimento.

Il Collegio, preliminarmente, prescinde dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dei motivi, sollevate da parte appellata, ritenuta l’infondatezza nel merito delle doglianze.

Ciò premesso, il Tribunale di prima istanza ha respinto le critiche prospettate dal RTI Baraldini con il primo mezzo del ricorso introduttivo, assumendo l’adeguatezza dell’istruttoria e la correttezza della metodologia seguita dall’ASPI nello svolgimento del giudizio di equivalenza, evidenziando come ‘asserito vizio di istruttoria non può essere dedotto dalla mera circostanza che il parere giuslavoristico definisca le tutele del CCNL Laterizi non ‘pienamente’ equivalenti a quelle del CCNL Edilizia’, posto che l’utilizzo di tale espressione non è idonea a rivelare ‘la ricerca di una sovrapponibilità assoluta anziché l’assenza di una netta divergenza’. Inoltre, ha accertato la compiutezza della motivazione del provvedimento impugnato atteso che una ‘lettura complessiva e non parcellizzata dell’istruttoria conferma che l’Amministrazione ha operato un raffronto sistemico tra i due regimi contrattuali giungendo alla conclusione che lo scostamento rilevato non sia marginale’. Infine, il T.A.R. ha concluso che le contestazioni del RTI ricorrente sono infondate, in quanto non idonee a sovvertire il giudizio di non equivalenza, posto che le stesse non hanno evidenziato abnormità o errori di fatto nelle valutazioni.

Il Collegio osserva, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, che il Giudice di prime cure si è chiaramente espresso sull’inesistenza dell’errore di metodo che avrebbe viziato l’operato dell’ASPI, tanto emerge dalla motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui si afferma: ‘invero una lettura complessiva e non parcellizzata dell’istruttoria conferma che l’Amministrazione ha operato un raffronto sistemi tra i due regimi contrattuali’. Il T.A.R., inoltre, ha correttamente qualificato la deduzione difensiva dell’appellante, che, nello sviluppo illustrativo del mezzo, si è servito della locuzione ‘pienamente’ utilizzata dai consulenti per denunciare l’errore di metodo dell’ASPI, alla ricerca, a suo dire, di una sostanziale ‘sovrapponibilità’ tra i due CCNL al fine di valutare l’equivalenza delle tutele.

A fronte di tale contestazione, il Giudice di prime cure, ai sensi e per gli effetti dell’art. 112 c.p.c., ha risposto che la locuzione ‘pienamente’ espressa dai consulenti non è idonea ad evidenziare alcun vizio metodologico, né un difetto di istruttoria, dovendosi dare rilievo al contenuto sostanziale del parere reso dai consulenti e al tenore del provvedimento di esclusione.

Infatti, le criticità riscontrate dall’ASPI non sono il risultato della ricerca della ‘piena’ equivalenza delle tutele, come suggeriscono la Relazione ANAC, il CNL nel contributo n. 21 del 2024 e la circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro n. 2 del 2020 (richiamati dall’appellante), infatti il termine non è stato reiterato nelle conclusioni del parere, ove si è solo affermato che ‘il CCNL Laterizi – Aziende Industriali non possa essere considerato equivalente al CCNL Edilizia – Aziende Industriali’ e non viene in alcun modo richiamato nel provvedimento di esclusione.

Le critiche prospettate dall’appellante alla decisione impugnata sono infondate, anche laddove si sostiene che il Collegio di prima istanza abbia sostanzialmente proceduto ad una ‘etero – integrazione’ del contenuto del provvedimento di esclusione, laddove afferma che l’ASPI ‘ha operato un raffronto sistemico tra i due regimi contrattuali, giungendo alla conclusione che lo scostamento non sia marginale, bensì tale da intaccare il nucleo essenziale delle tutele minime garantite dalla lex specialis’.

Tale argomentazione, per quanto suggestiva, si scontra con la lettura interpretativa delle risultanze di causa operata dal Giudice del merito, il quale ha precisato, in linea con il par. 7 della Relazione ANAC, che l’equivalenza delle tutele normative può ritenersi sussistente quando “lo scostamento rispetto ai parametri considerati è ‘marginale’ ovvero quando è limitato al massimo a soli due parametri”, rilevando, invece, che nella specie si è accertato lo scostamento di ben 6 parametri relativi al trattamento normativo che incidono, in senso deteriore, sulla tutela dei lavoratori.

Il T.A.R., con riferimento all’equivalenza economica, dopo aver rammentato che l’equivalenza può ritenersi sussistente (sempre in aderenza al par. 7 della Relazione ANAC) “quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nella lex specialis di gara” ha poi rilevato che “gli importi indicati risultano inferiori a quelli previsti dal CCNL F012”

Il Collegio ritiene, conformemente alla conclusione a cui giunge il Giudice di prime cure, che il provvedimento di esclusione è congruamente motivato e privo di vizi logici, oltre ad essere conforme al dettato normativo.

Nel caso in esame, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione ratione temporis applicabile alla procedura per cui si controverte, ossia prima delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 209 del 2024, il disciplinare di gara ha previsto, in ragione della natura delle lavorazioni, che ‘il contratto collettivo applicato, per tutti i lotti di gara, è il CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (Codice F012)’. In linea con l’art. 11 è stata prevista la facoltà per i concorrenti di indicare un altro contratto, a condizione che il medesimo ‘garantisca le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli subappalto’.

Per tale evenienza, è stato richiesto ai concorrenti di inserire nell’offerta tecnica ‘la dichiarazione di equivalenze delle tutele e l’eventuale documentazione probatoria sulla equivalenza del proprio CCNL nella sezione della piattaforma relativa all’offerta tecnica’.

Orbene, nella versione dell’art. 11 cit. antecedente rispetto al correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), il Legislatore non dettava alcuna prescrizione di dettaglio capace di fornire alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti un concreto ausilio, o anche una guida pratica, per individuare il contratto collettivo idoneo a soddisfare entrambi i vincoli poi successivamente introdotti dalla riforma.

I suddetti vincoli sono, oggi, di natura oggettiva, consistente nella connessione tra il CCNL indicato nei documenti iniziali di gara e il settore e la zona in cui si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché più in particolare tra detto CCNL e l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente; e di natura soggettiva, consistente nella particolare natura soggettiva delle parti firmatarie del CCNL indicato nei documenti iniziali della gara, atteso che deve essere indicato un CCNL stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

In assenza di indicazioni ante correttivo, ne discendeva un’ampia sfera di discrezionalità tecnica rimessa alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti nella fase di individuazione dei contratti collettivi, che fossero, ad un tempo sia connessi con l’attività oggetto dell’appalto, sia riferibili alle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

Tale ampia discrezionalità tecnica ha poi subito una parziale delimitazione per effetto delle modifiche apportate dal correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024) ed in particolare a seguito dell’introduzione al nuovo allegato I.01 del Codice.

Va, pertanto, da subito, evidenziato che eventuali critiche prospettate dall’appellante riconducibili ad aspetti normativi introdotti dal d.lgs. n. 209 del 2024 non trovano applicazione nel presente giudizio, dovendosi ribadire l’ampio margine di discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella fase di individuazione del contratto collettivo applicabile alla gara e nella valutazione della equivalenza delle tutele.

Da tanto deriva il limite di sindacabilità del giudice amministrativo della valutazione discrezionale espressa dalla stazione appaltante sia nella scelta del CCNL applicabile, sia nella determinazione assunta con il provvedimento di esclusione, censurabile solo per illogicità, irragionevolezza, abnormità, o travisamento dei fatti.

Vizi, nella specie, non ravvisabili per i rilievi di seguito enunciati.

Ai sensi dell’art. 11 del Codice, il potere dovere della stazione appaltante e degli enti concedenti di indicare nei documenti di gara il contratto collettivo applicabile trova il contrappeso nella facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo, a condizione che il medesimo garantisca ai lavoratori le stesse tutele economiche e normative, complessivamente considerate.

Va osservato che il comma 3 dell’articolo in commento, nella sua formulazione originaria antecedente rispetto al d.lgs. n. 209 del 2024 (e, in particolare, all’introduzione dell’allegato I.01), ratione temporis applicabile, ha lasciato aperta la questione delle concrete modalità di verifica dell’effettiva equivalenza delle tutele tra i due CCNL, ossia il CCNL indicato nei documenti iniziali di gara e il CCNL, alternativamente indicato dall’operatore economico nella propria offerta. Per questo motivo, in mancanza di specifici elementi normativi di riferimento, come si è detto, è stata riconosciuta dalla giurisprudenza di settore un’ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella valutazione dell’equivalenza dei CCNL, a fronte di un onere dell’operatore economico di fornire una puntuale dimostrazione dell’equivalenza dei livelli di tutela dei due CCNL (T.A.R. Campania – Napoli, IV, 21.2.2025, n. 1463).

Orbene, ai fini della partecipazione alla gara, la mandante Crezza si è obbligata ad eseguire la quota del 10% delle lavorazioni in OG4 costituenti la c.d. categoria prevalente.

La mandante Crezza, pur avendo assunto l’esecuzione di lavorazioni di categoria prevalente ha dichiarato di applicare il CCNL Laterizi – Aziende industriali, diverso da quello indicato dalla legge di gara (CCNL Edilizia F012). A tale riguardo, il Collegio rileva che il documento prodotto per la prima volta in appello, denominato ‘patti parasociali’, in disparte l’inammissibilità per divieto dei nova ai sensi dell’art. 104 c.p.a., non prova, come pretende l’appellante, che la mandante Crezza si occuperebbe della sola ‘produzione di manufatti e relativa posa in opera’, stante la dichiarazione, sopra riportata, resa in sede di partecipazione alla gara, con la quale si è espressamente qualificata.

Né si può predicare che vi sia stato un vizio di istruttoria nel procedimento di verifica delle tutele attivato dall’ASPI, atteso che quest’ultima, a seguito delle divergenze riscontrate, ha invitato il RTI Baraldini a fornire chiarimenti e a trasmettere, in sede di soccorso istruttorio ex art. 101 del Codice, la dichiarazione della società Crezza di equivalenza delle tutele.

Come risulta dai fatti di causa, l’ASPI ha valutato la dichiarazione di equivalenza delle tutele, unitamente alla documentazione allegata, anche avvalendosi del supporto di consulenti esperti in materia, e ha riscontrato significative differenze tra i due CCNL:

a) Lavoro straordinario: “la dichiarazione evidenzia che alcune maggiorazioni previste dal CCNL Laterizi sono superiori o uguali a quelle del CCNL F012. Tuttavia, l’equivalenza non può fondarsi su singole voci favorevoli, bensì su una valutazione sistemica. Il CCNL Laterizi presenta una struttura meno tutelante, con percentuali inferiori in diverse casistiche e una disciplina più frammentata”;

b) Assistenza integrativa e welfare: “il CCNL F012 prevede forme di assistenza sanitaria e welfare vincolanti e strutturate, mentre il CCNL Laterizi si affida a misure aziendali volontarie. La certificazione UNI/PdR 125:2022, nonché la dichiarazione dell’O.E. di aver avviato iniziative come la corresponsione di buoni pasto, corsi di formazione o polizze assicurative, pur rilevanti, non garantiscono la permanenza né la vincolatività delle prestazioni, che restano nella discrezionalità dell’impresa. Le tutele contrattuali devono essere oggettive e garantite, non basate su policy interne”; c) Preavviso: “le differenze nei termini di preavviso, seppur minime, sono sistematiche e incidono sulla tutela del lavoratore. Inoltre, il CCNL Edilizia presenta una maggiore rigidità e protezione in caso di licenziamento, elemento non trascurabile in ambito appalti pubblici”;

d) Lavoro supplementare: “l’O.E. sostiene che le maggiorazioni applicate sono superiori al 20%, ma succede solo se queste coincidono con il lavoro straordinario notturno o festivo (che è comunque meno tutelante rispetto all’F012). Il CCNL Edilizia prevede una maggiorazione fissa del 20% per il lavoro supplementare che manca nell’F021”;

e) Lavoro part-time: “la mancata possibilità di verifica della percentuale massima di lavoratori part time rappresenta un limite oggettivo. Il fatto che attualmente non vi siano lavoratori part-time non esclude la futura applicazione di norme meno tutelanti”;

f) Contribuzione alla Cassa Edile: “altro punto critico resta la mancata iscrizione e conseguentemente il mancato versamento dei contributi alla Cassa Edile”.

Pertanto, la stazione appaltante ha concluso che: “il CCNL Laterizi – Aziende Industriali non possa essere considerato equivalente al CCNL Edilizia – Aziende Industriali (F012) sotto il profilo delle tutele contrattuali”.

Come osservato dall’ASPI con memoria, sono inconferenti i richiami alla Relazione ANAC, al Contributo CNEL, atteso che il giudizio di equivalenza effettuato dalla stazione appaltante è stato fondato sulla verifica delle tutele e quindi anche della equivalenza economica delle stesse, che può essere accertata quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara.

L’ASPI ha escluso l’equivalenza economica delle tutele previste dal CCNL Laterizi rispetto al CCNL Edilizia rilevando correttamente che il superminimo assorbibile non può essere incluso nella valutazione di equivalenza in quanto è soggetto a variazioni e riduzioni, e non costituisce un elemento fisso della retribuzione (Cons. Stato n. 3209 del 2026); come anche l’indennità di cantiere, che è di incerta applicazione, ed è quindi un elemento variabile della retribuzione. Neppure può avere rilievo l’assunto rinnovo del CCNL Laterizi, inesistente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta e successivo al momento dell’istruttoria e dell’adozione del provvedimento di esclusione.

Le critiche prospettate dall’appellante che denuncia un errore metodologico dell’ASPI, la quale, a suo avviso, si sarebbe limitata ad un riscontro numerico degli scostamenti normativi rilevati, senza svolgere un giudizio complessivo di sintesi sulla rilevanza delle divergenze tra i due CCNL, non possono essere condivise.

Ciò in quanto la stazione appaltante ha dapprima analizzato l’incidenza di ogni scostamento con specifica motivazione e, poi, ha espresso un giudizio qualitativo sulla rilevanza dello scostamento sulla base della valutazione complessiva delle tutele.

Nella fattispecie, l’ASPI ha correttamente applicato il procedimento per la valutazione della equivalenza delle tutele dei CCNL, a mezzo di un raffronto ‘sistemico’ (come lo definisce il T.A.R.) tra i due regimi contrattuali servendosi anche dell’ausilio di esperti nel settore, i quali hanno reso un parere congruo e privo di vizi logici.

La tesi difensiva prospettata dall’appellante, per quanto suggestiva, non scalfisce le conclusioni a cui è giunta la stazione appaltante, atteso che presenta anche profili di inammissibilità, posto che sembra finalizzata a sostituire il giudizio tecnico espresso dall’ASPI, che sfugge al sindacato di legittimità di questo Giudice, in quanto logico, non arbitrario, ragionevole e aderente ai fatti, con un diverso e personale apprezzamento.

Si deve convenire con la valutazione espressa dal T.A.R., il quale ha accertato la non equivalenza in ragione del fatto che il CCNL Laterizi presenta tutele economiche complessivamente inferiori, posto che, come si è detto, ‘tale equivalenza sussiste solo qualora il valore delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulti almeno pari a quello del contratto collettivo indicato nella lex specialis’.

Diversamente da quanto sostenuto dal RTI Baraldini, dalla documentazione in atti emergono scostamenti che si traducono in un trattamento deteriore per i lavoratori del CCNL Laterizi abbastanza significativi, ampiamente illustrati nel provvedimento di esclusione, come sopra riportati.

Da siffatti rilievi consegue l’inammissibilità della richiesta istruttoria, riproposta nel presente giudizio dall’appellante, atteso che i principi sopra ampiamente espressi inducono a ritenerne l’irrilevanza ai fini del decidere, essendo emerso dai rilievi documentali e dalle deduzioni delle parti, la non equivalenze delle tutele, come precisate dalla stazione appaltante nel provvedimento impugnato, tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello che avrebbe applicato il RTI appellante.

9. Con il secondo motivo di appello, il RTI Baraldini contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la denuncia, prospettata con il ricorso introduttivo, secondo cui l’ASPI non avrebbe dovuto effettuare alcun giudizio di equivalenza, in quanto il CCNL Laterizi sarebbe specialistico in relazione alle prestazioni svolte dalla mandante Crezza.

L’appellante contesta la conclusione a cui giunge il T.A.R., laddove ha ritenuto che la stazione appaltante avesse legittimamente individuato nella legge di gara il solo CCNL Edilizia F012 quale contratto di riferimento per l’intera commessa, reputando conforme al quadro normativo la riconduzione di tutte le lavorazioni oggetto dell’appalto a un unico paradigma contrattuale, in ragione della loro asserita unitarietà funzionale e della prevalenza dell’attività edilizia.

9.1. Il Collegio ritiene infondata la critica, e quindi conferma l’assunto sostenuto da Collegio di prima istanza, atteso che le contestazioni espresse dal RTI Baraldini ‘lambiscono lo spazio della discrezionalità tecnica di esclusiva spettanza di ASPI’, oltre al fatto che il tenore letterale dell’art. 11 del Codice non ammette deroghe al controllo della stazione appaltante, obbligo ribadito dal disciplinare di gara, che ha onerato il RUP di verificare l’ equivalenze delle tutele nel caso in cui il concorrente avesse dichiarato di applicare un diverso contratto collettivo.

Il giudizio di equivalenza, diversamente da quanto sostenuto dal RTI ricorrente, è un atto doveroso della stazione appaltante (Cons. Stato, n. 9510 del 2025).

L’assunto è in linea con la giurisprudenza di questa Sezione, che, in più occasioni, ha osservato come: “la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio” (Cons. Stato, n. 7281 del 2025; id. n. 9075 del 2025).

Va, pertanto, respinta la censura con la quale il RTI Baraldini sostiene che la sentenza appellata sarebbe errata nella parte in cui il T.A.R. avrebbe travisato la portata dell’art. 11 del Codice, il quale non richiederebbe sempre lo svolgimento di un giudizio di equivalenza nel caso di indicazioni di un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis, laddove, come nella specie, il CCNL adottato ha natura specialistica e maggiore pertinenza.

L’appellante lamenta che il T.A.R. avrebbe errato nel qualificare ‘edili’ le lavorazioni assunte dalla Crezza ignorando le evidenze documentali che attestano, invece, la natura industriale dell’impresa.

La mandante Crezza opera nel settore della produzione di componenti laterizi e, nell’ambito del RTI, è deputata alla realizzazione di conci e blindaggi metallici con centine, quindi si colloca in un ambito ontologicamente distinto rispetto a quello delle costruzioni in senso proprio.

Inoltre, il RTI sostiene che la mandante Crezza sarebbe coinvolta esclusivamente per la fornitura dei manufatti, pertanto, il CCNL Laterizi sarebbe l’unico contratto coerente con l’attività stessa concretamente svolta. Ciò in quanto, il CCNL Edilizia F012, pur riferendosi alla realizzazione di opere infrastrutturali, non contempla, se non via meramente accessoria e non qualificante – le attività di produzione industriale di manufatti prefabbricati in stabilimento, riconducibili invece alla distinta classificazione ATECO 42.11.00 (costruzione di strade e autostrade), afferente alla macrocategoria F (costruzioni).

La critica non può trovare condivisione, in quanto la mandante Crezza si è assunta nell’ambito del RTI Baraldini l’obbligo di eseguire esclusivamente il 10% delle lavorazioni e non della fornitura con possa in opera relative alla categoria prevalente OG4, ossia quelle lavorazioni considerate dall’ASPI ai fini dell’indicazione del CCNL Edilizia come ‘strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto’.

Inoltre, è infondato l’assunto sostenuto dal RTI Baraldini secondo cui l’ASPI avrebbe dovuto parametrare la scelta del CCNL all’attività in generale svolta dall’impresa in maniera prevalente, sicché, in sostanza, la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare tanti CCNL quante sono le prestazioni oggetto dell’appalto.

Orbene, la tesi secondo cui l’art. 11 del Codice, nel prevedere che il CCNL debba essere ‘strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto e della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente’, esenterebbe dallo svolgimento del giudizio di equivalenza quelle situazioni in cui il CCNL diverso indicato dal concorrente sia l’unico riferibile alla specifica attività dallo stesso svolta, non trova riscontro nel dato normativo, e neppure con quanto previsto dalla legge di gara.

Infatti, stante il tenore letterale della disposizione nella parte in cui si chiede che il CCNL debba essere ‘strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto’, si deve convenire con quanto affermato dal T.A.R. in relazione all’interpretazione dell’art. 11 del Codice, ossia che: “il baricentro” per la scelta del CCNL sono le prestazioni oggetto dell’appalto da eseguire.

Ne consegue che, sotto il profilo della logicità e ragionevolezza, il potere discrezionale della stazione appaltante è stato correttamente esercitato, avendo la stessa, nella scelta del CCNL applicabile, dato prevalenza all’attività oggetto della commessa, pertanto si deve concludere per la piena legittimità della scelta di optare per un unico contratto ove questo rifletta la natura prevalente o assorbente delle lavorazioni complessivamente messe a gara.

Le argomentazioni diffusamente sostenute dall’appellante nello sviluppo illustrativo del mezzo, circa la ‘natura delle attività svolte da Crezza’, facendo riferimento al codice Ateco indicato nella visura CCIAA, sono infondate, in quanto si pretende di superare il dato normativo e, quindi, l’obbligo di valutare, in ogni caso, per la stazione appaltante, la sussistenza delle medesime tutele tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello previsto dall’operatore economico.

Dai documenti di gara emerge, come sopra precisato, che la società Crezza si è assunta una parte delle lavorazioni principali in categoria OS34 che afferiscono ad una attività edilizia in senso stretto, e non come deduce l’appellante, come mera fornitura. In ogni caso, come acutamente ha osservato il T.A.R., ai seni dell’Allegato II.12, Tabella A) del Codice, le prestazioni asseritamente svolte dalla mandante riguardano le ‘Opere d’arte nel sottosuolo’, attività rispetto alle quali il CCNL Edilizia risulta il paradigma contrattuale logicamente connesso. Mentre, con riferimento all’assunta mera realizzazione e posa in opera di ‘manufatti industriali’, l’Allegato X al d.lgs. n. 81 del 2008 riconduce nei ‘lavori di costruzione edile (…) il montaggio e lo smontaggio di elementi prefabbricati utilizzati per la realizzazione di lavori edili’.

Inoltre, dall’oggetto sociale della società si rileva anche la natura edile delle lavorazioni dalla stessa effettuate, evincibile dalle categorie SOA possedute. Pertanto, la tesi secondo cui la posizione della mandante Crezza nell’ambito del RTI, per l’attività concretamente svolta, sia riconducibile solo al CCNL Laterizi, non trova riscontro negli atti di gara.

In ogni caso, come affermato dal T.A.R., l’eventuale natura non strettamente edile di una parte delle prestazioni della Crezza, come anche il codice ATECO della stessa, non possono giustificare l’applicazione di un diverso contratto collettivo che abbia tutele deteriori, pertanto ‘le prestazioni da eseguire in cantiere, anche ove fossero, per mera ipotesi, minoritarie rispetto a quelle svolte in stabilimento, devono comunque rimanere soggette ai livelli minimi di tutela inderogabilmente individuati dalla stazione appaltante’. Diversamente opinando, si giungerebbe al risultato paradossale di applicare regimi contrattuali differenti (e, nel caso di specie, tutele deteriori) a lavoratori che operano nel medesimo contesto di cantiere, frustrando la ratio stessa dell’art. 11 del Codice.

10. Va respinto anche il terzo motivo di appello, con il quale il RTI Baraldini ha contestato la decisione impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha ritenuto manifestamente irrilevante e infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del Codice, ove dovesse essere interpretato nel senso di prevedere come obbligatorio il giudizio di equivalenza, denunciando un eccesso di delega ex art. 76 Cost. ‘perché il legislatore delegato avrebbe ecceduto dagli indirizzi ricevuti da quello delegante, favorendo, peraltro, un’evoluzione del quadro normativo incoerente con il più generale sistema’. Secondo parte appellante, la delega conferita ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. h), n. 2 della l. n. 78/2022 sarebbe stata concepita al fine di consentire in sede di gara l’individuazione non già di un unico contratto collettivo, da sottoporre sempre e comunque a un vaglio di equivalenza, bensì di una pluralità di contratti commisurati all’eterogeneità delle prestazioni che compongono l’appalto.

10.1. Il Collegio ritiene che il T.A.R. abbia correttamente respinto la critica, in quanto manifestamente irrilevante, atteso che il CCNL indicato dalla lex specialisrisulta coerente con la natura delle lavorazioni che la mandante Crozza si è impegnata ad eseguire all’interno del RTI, per le quali l’ASPI ha indicato il CCNL Edilizia (F012) quale ‘strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto’.

Invero, il Giudice di prime cure osserva: ‘Se, dunque, le prestazioni che Crezza si è impegnata ad eseguire sono proprio quelle in funzione delle quali la stazione appaltante ha individuato il contratto di riferimento, la questione di legittimità sollevata risulta irrilevante ai fini del decidere, dato che la ricorrente contesta la legittimità di un meccanismo di verifica dell’equivalenza tra settori eterogenei che, nel caso di specie, non troverebbe comunque applicazione, essendo il CCNL indicato dalla lex specialis coerente con la natura intrinseca delle lavorazioni assunte dal componente del RTI’.

Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, il Legislatore delegato ha recepito i criteri e i principi direttivi della legge delega, atteso che l’art. 11 del Codice consente ‘di indicare il CCNL avuto riguardo all’attività prevalente’, dell’appalto e i concorrenti hanno la facoltà ‘di indicare, nella propria offerta, un CCNL diverso, purchè assicuri ai lavoratori le medesime tutele previste dal CCNL indicato dalla stazione appaltante’.

Ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. h) n. 2 della l. 78/2022, tra i criteri indicati, viene precisato: ‘l’obbligo…2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano sostanziale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contrastare il lavoro irregolare’.

Il RTI appellante ha contestato la suddetta statuizione, assumendo che il T.A.R. sia giunto a tale conclusione conferendo un rilievo alla categoria SOA ‘che l’ordinamento non le riconosce’.

L’assunto non può essere condiviso per i rilievi sopra ampiamente enunciati, dovendosi dare rilievo anche al fatto, sopra precisato e comunque evidenziato dal Tribunale di prime cure, che le lavorazioni assunte dalla mandante Crezza, anche a voler ritenere che si concretino in una fornitura con posa in opera, sono di natura edile ai sensi dell’Allegato X al d.lgs. n. 81 del 2008.

Né si può ritenere che la norma sia stata scritta in violazione dell’art. 76 Cost., tenuto conto del tenore letterale dell’’art. 1, comma 2, lett. h), n. 2 del d.l. 78/2022, sopra enunciato.

Pertanto, in adesione a tale principio, l’art. 11 del Codice ha stabilito che le stazioni appaltanti indichino, nei documenti di gara, il CCNL applicabile “il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto” (e non con l’attività svolta dall’impresa) e che i concorrenti ne siano tenuti all’applicazione, salva la facoltà per quest’ultimi di indicare, nella propria offerta, un CCNL diverso, purché assicuri ai lavoratori le medesime tutele previste dal CCNL indicato dalla stazione appaltante (co. 3).

Il Legislatore delegato ha recepito i criteri e i principi della legge delega, e proprio nella consapevolezza della possibile eterogeneità delle prestazioni che possono venire in rilievo nella esecuzione di un appalto ha consentito agli operatori di indicare un CCNL diverso, ma garantendo le medesime tutele di quello indicato dalla stazione appaltante.

11. Il quarto motivo di appello non può trovare accoglimento.

11.1. Con il mezzo, l’appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la censura prospettata con il ricorso introduttivo con la quale si erano sollevate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11 del Codice con riferimento agli artt. 3, 39, 41, 97 e 117 e 118 Cost.

In particolare, con riferimento alla violazione degli artt. 3, 39 e 41 Cost., il RTI Baraldini assume che l’art. 11 del Codice sarebbe costituzionalmente illegittimo “nella misura in cui il giudizio di equivalenza delle tutele tra CCNL dovesse essere letto in modo rigido e atomistico, e cioè volto a individuare la perfetta sovrapponibilità tra tutele normative ed economiche offerte dal CCNL del concorrente (ove diverso da quello indicato nella lex specialis), senza invece aver riguardo, in ottica sinergica, complessiva e sostanziale, a una tendenziale equiparabilità, che tenga conto delle specificità dei singoli settori e anche degli impegni aziendali concretamente assunti dall’operatore economico, laddove concorrano appunto ad assicurare la suddetta equiparabilità (che invece ASPI ha ritenuto irrilevanti)”.

Le denunce non sono supportate dal quadro normativo di riferimento, infatti sia il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa al d.lgs. 36/2023, sia la giurisprudenza di settore, hanno escluso la sussistenza di qualsivoglia contrasto dell’art. 11 cit. con gli artt. 3, 39 e 41 Cost., sul presupposto che “l’impresa resta libera di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento della propria attività imprenditoriale e resta altresì libera di non adottare il determinato CCNL individuato dalla stazione appaltante, potendo dimostrare che le tutele da essa offerte sono equivalenti; in tal caso, essa si assoggetta a una verifica più puntuale e alla possibile esclusione dalla procedura, senza che tale sistema presenti profili di interferenza con i principi costituzionali evocati” (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2026, n. 3476).

A supporto del percorso logico seguito dal T.A.R., il Collegio rammenta, infatti, che il potere – dovere delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di indicare nei documenti iniziali di gara il contratto collettivo applicabile trova il suo contrappeso nella incomprimibile facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo.

Tanto serve a dissipare i dubbi di incostituzionalità in relazione ai parametri degli artt. 3, 39 e 41, 97, 117 Cost.

L’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha la finalità di tutelare i lavoratori evitando che la competizione tra imprese si svolga utilizzando la contrazione delle tutele, che possano consentire una diminuzione dei costi e, quindi, la violazione della par condicio competitorum. Quindi, si deve escludere l’obbligo dell’Amministrazione di indicare nel bando ogni singolo contratto collettivo che viene in rilievo per le varie prestazioni coinvolte. In questo caso, in violazione dell’art. 97 Cost., la stazione appaltante sarebbe gravata da un carico di adempimenti in merito alla verifica delle equivalenze delle tutele, con rischio di proliferazione di contenziosi all’esito delle valutazioni.

Con riferimento alle doglianze riferite all’art. 118 Cost. si ribadisce quanto precisato dal T.A.R., ossia che, essendo state proposte come corollario della dedotta violazione degli artt. 39 e 41 Cost., sono prive di autonoma consistenza argomentativa.

12. Parimenti infondata è la censura di illegittimità costituzionale laddove il RTI Baraldini assume che l’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023 sarebbe irragionevole per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. nella parte in cui non consente “la partecipazione alle gare in raggruppamento di imprese, ammettendone altresì la riorganizzazione in casi “patologici”, salva la comprovata non mutazione sostanziale dell’offerta. Lamenta che, nel caso di specie, per una presunta non equiparabilità del CCNL applicato da una mandante che partecipava al raggruppamento con una percentuale irrisoria (7%), l’ASPI ha escluso l’intero RTI Baraldini, senza consentire al raggruppamento di estromettere la Crezza e riorganizzarsi in riduzione, conservando i requisiti di qualificazione e potendo assicurare la sostanziale equivalenza dell’offerta. In questa chiave interpretativa, ad avviso dell’appellante, la norma finisce per violare i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 2, lett. h) n. 2 della legge delega n. 78 del 2022, in violazione dell’art. 76 Cost.

A tale riguardo, il RTI ricorrente lamenta che il T.A.R. avrebbe obliterato tale verifica non ritenendola necessaria, pertanto insiste, in via subordinata all’accoglimento del primo o del secondo motivo di appello, per la proposizione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 d.lgs. n. 36 del 2023 anche sotto tale profilo.

12.1. Il Collegio ritiene l’irrilevanza della questione di costituzionale prospettata, atteso che l’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, presuppone da un lato una carenza dei requisiti di ordine soggettivo o professionale e dall’altro sancisce il principio di immodificabilità dell’offerta, pertanto tale disposizione non è applicabile al caso in esame.

L’individuazione del contratto collettivo è qualificata dalla giurisprudenza quale elemento essenziale dell’offerta, trattandosi di indicazione necessaria ai sensi degli artt. 11 e 41 del Codice e idonea a conformare la struttura dei costi, quindi come tale esula dal perimetro applicativo dell’art. 97 del Codice.

Nel caso di applicazione, da parte dei componenti del RTI di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis ed a questo non equivalente, il rimedio sostitutivo ed escludente di cui all’articolo 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile.

E ciò in quanto tale articolo, nel contemperare la possibilità per il RTI di attivare rimedi escludenti o sostitutivi nei confronti del componente incorso in una causa di esclusione, specifica che il concorrente deve trovarsi in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023, presupponendo dunque una carenza dei requisiti di ordine soggettivo o professionale.

Invero, l’individuazione del contratto collettivo integra un elemento essenziale dell’offerta (Cons. Stato, n. 9510 del 2025; id. n. 2605 del 2025), perché incide sui costi della commessa.

13. Con l’ultimo mezzo, il RTI Baraldini contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il motivo con cui richiedeva la disapplicazione (ovvero, in via subordinata, il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE) dell’art. 11 del Codice in ragione di un presunto contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE e con l’art. 70 della Direttiva 2014/24/UE. A tal fine, sostiene che “l’art. 11 del Codice, invero, ove inteso nel senso di pretendere una valutazione di perfetta sovrapponibilità ed equivalenza tra CCNL, anche quando il concorrente applichi un CCNL specialistico pienamente pertinente alle prestazioni oggetto dell’appalto che giustifichi le divergenze riscontrate, determina una restrizione non giustificata delle libertà fondamentali garantite dagli artt. 49 e 56 TFUE”.

13.1. Il Collegio osserva che nessun violazione dei principi enunciati dal diritto euro unitario sono ravvisabili nella disposizione in commento, dovendosi dare rilievo al fatto che, come più volte si detto, viene assicurata all’operatore economico la facoltà di scegliere il CCNL applicabile, e non essendo consentita alla stazione appaltante l’imposizione di alcun CCNL.

Tale scelta è condizionata solo dalla necessità di assicurare ai lavoratori tutele equivalenti, non solo per la garanzia del diritto al lavoro e nell’ottica protezionistica dei lavoratori, ma soprattutto per assicurare la par condicio tra i concorrenti ed evitare manifestazioni di concorrenza sleale, atteso che l’applicazione del CCNL incide sui costi della manodopera e, quindi, sull’offerta economica.

In questo modo, si evitano fenomeni di c.d. dumping contrattuale, ovvero forme di concorrenza al ribasso attraverso la sottoscrizione di contratti collettivi non sufficientemente tutelanti i lavoratori, che consentono all’operatore economico un risparmio diretto sul costo del lavoro.

In fattispecie analoga a quella per cui si procede, questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 3476 del 2026, ha precisato: “la richiesta dell’ordinamento italiano (connotato da una molteplicità di contratti collettivi) è quella di indurre l’offerente ad applicare un diverso trattamento rispetto a quello che l’operatore applica, seppur contenuto in un contratto collettivo, che meglio risponde alla tutela del lavoro secondo le regole dettate dallo stesso legislatore”; di conseguenza, “posto che nella scelta fra contratti collettivi il legislatore italiano ha dettato specifici criteri volti a garantire il più possibile la finalità di protezione sociale, può ritenersi che il mancato rispetto delle condizioni stabilite dal contratto collettivo scelto dalla stazione appaltante costituisca un’ipotesi che rientra direttamente negli obblighi applicabili alle procedure a evidenza pubblica in materia di diritto sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione e dal diritto nazionale e dai contratti collettivi (in base alle direttive sopra richiamate)”.

Né, infine, sussiste contrasto con l’art. 49 e l’art. 56 della Direttiva 24/2014/UE sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi, come dedotto dall’appellante, il quale argomenta che la disposizione ‘si traduce in una misura capace di ledere al contempo tutte quelle norme e principi e di portare ad una violazione e falsa applicazione dell’art. 70 della Direttiva 24/2014, dal momento che – come insegna la giurisprudenza dell’Unione – esistono misure meno restrittive, quali quella propria del caso di interesse, in cui assumendo per assurdo la non equipollenza, si diano CCNL specifici sottoscritti da rappresentanze sindacali leader e perfettamente coerenti vuoi con le prestazioni da eseguire vuoi con la porzione dell’oggetto dell’appalto’. A tale riguardo, va rammentato che la giurisprudenza della Corte di giustizia ha chiarito che ‘il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri estendano l’applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro conclusi tra le parti sociali a chiunque svolga un lavoro subordinato, anche temporaneo, nel loro territorio, indipendentemente dal paese in cui è stabilito il datore di lavoro, a condizione che si rispettino le norme del trattato CE, in particolare l’articolo 49’ (Comunicazione Commissione delle Comunità Europee 458/2003, richiamata dal T.A.R. nella sentenza impugnata ).

L’art. 11 del Codice rimette alla stazione appaltante l’individuazione del contratto collettivo, come si è detto, pertinente con l’oggetto dell’appalto, scelto a standard minimo di tutela dei lavoratori, e non costituisce una restrizione ingiustificata della concorrenza, o della libertà di stabilimento delle imprese, ma al contrario è uno strumento utile a garantire la par condicio competitorum, il favor partecipationis, e il principio del risultato, assicurando la leale competizione tra gli operatori, perché evita forme fraudolente di ribasso dei costi a danno delle tutele normative ed economiche della forza lavoro.

Ne consegue che non sussistono né i presupposti per disapplicare l’art. 11 del Codice, né per disporre il richiesto rinvio pregiudiziale.

14. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con assorbimento di ogni altra questione dedotta dalle parti, anche ai sensi dell’art. 101 c.p.a., tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

15. La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite del grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

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1. – Atto amministrativo – Licenza di porto d’armi – Inidoneità – Valutazione medica – Autonoma lesività.
2. – Processo – Processo amministrativo – Atto presupposto – Onere di impugnazione – Ricorso – Inammissibilità.

1. – Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento di diniego della licenza di guardia giurata laddove la determinazione prefettizia avversata si fonda in via esclusiva sul giudizio di assenza in capo al ricorrente dei requisiti psico-fisici minimi necessari per la licenza di porto d’armi per difesa personale, quale formulato dal competente Collegio medico e quest’ultimo atto, che configura l’antecedente giuridico alla base del provvedimento impugnato, immediatamente lesivo nei confronti del ricorrente, non è stato oggetto di impugnativa, avendo il ricorrente indirizzato il proprio ricorso esclusivamente avverso il decreto prefettizio.
2. – In caso di omessa impugnazione del provvedimento presupposto e autonomamente lesivo, divenuto inoppugnabile, è inammissibile l’impugnazione dell’atto consequenziale per vizi riconducibili all’atto presupposto. In detta ipotesi, infatti, il ricorso avverso l’atto presupponente è ammissibile solo nella misura in cui si facciano valere vizi propri ed autonomi di tale atto, mentre è inammissibile ove si intenda far valere con esso vizi dell’atto presupposto immediatamente lesivo e non impugnato. Ove poi la vicenda amministrativa si snodi, come nella fattispecie, attraverso una pluralità di atti, di cui uno, più risalente, costituisce il presupposto per l’emanazione dell’atto successivo, la mancata impugnazione dell’atto presupposto ed immediatamente lesivo rende inammissibile, a causa di una originaria carenza di interesse, il ricorso che sia stato proposto avverso gli atti consequenziali o esecutivi.

Pres. (f.f.) Lattanzi – Est. Simone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10733 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Maria Polselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Fiumicino, via Arsia 14;

contro

Ministero dell’Interno, Prefettura di Viterbo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

del Decreto Prot. Uscita n. -OMISSIS- del -OMISSIS- emesso dal Prefetto della Provincia di Viterbo e avente ad oggetto la richiesta per il rilascio del decreto di approvazione della licenza -OMISSIS- in favore del sig. -OMISSIS- (per uso -OMISSIS-) ed il conseguenziale rigetto della stessa dal Prefetto di Viterbo, notificata il -OMISSIS- e di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Viterbo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 11 settembre 2026 la dott.ssa Silvia Simone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame il sig. -OMISSIS-ha agito per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del Decreto Prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- con cui il Prefetto di Viterbo ha respinto la richiesta di rilascio della licenza -OMISSIS-, presentata in suo favore dall’Istituto di vigilanza-OMISSIS-.”, presso il quale lo stesso ricorrente era occupato.

2. Il provvedimento impugnato è motivato in ragione del fatto che: “VISTI gli atti d’ufficio, dai quali si rileva che il predetto, sottoposto in data-OMISSIS- a visita medica collegiale presso il Collegio Medico Legale Aziendale Porto d’Armi della ASL di Viterbo, per la verifica dei requisiti richiesti dall’art. 2 del D.M. Sanità del 28 aprile 1998 e per i relativi accertamenti clinici per poter ottenere il porto d’armi per uso di difesa personale connesso all’attività di guardia particolare giurata, è risultato “non in possesso dei requisiti psicofisici minimi per -OMISSIS-”.

3. Il ricorrente, assumendo la lesività del gravato provvedimento di diniego della licenza, tra l’altro per l’intima correlazione con l’attività professionale, in quanto idoneo ad incidere negativamente sulla sua attività lavorativa, lo ha impugnato, articolando avverso il medesimo le seguenti due censure:

I. eccesso di potere per mancanza di valida motivazione e difetto di istruttoria; violazione degli artt. 3 e ss. della L. 241/1990. Sostiene il ricorrente che il provvedimento prefettizio si limiterebbe ad affermare che il sig. -OMISSIS-non sia in possesso dei requisiti psicofisici minimi per la licenza del porto d’armi senza tuttavia specificare di quali requisiti lo stesso sia carente e riportandosi in via generica al diniego del Questore; congiuntamente al ricorso gerarchico al Prefetto il ricorrente avrebbe infatti allegato documentazione, anche successiva al decreto del Questore di Viterbo, che attesterebbe l’esistenza dei requisiti psicofisici per ottenere il porto d’armi, documentazione che non è stata considerata dall’Amministrazione, con conseguente deficit istruttorio;

II. violazione del diritto di difesa per non aver l’amministrazione, in contrasto con l’art. 10 della legge n. 241/90, valutato la documentazione medica fornita dal ricorrente e per non aver disposto la nuova visita medico legale richiesta nel corso del procedimento.

4. In data 5 settembre 2023 si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Viterbo, depositando una relazione con cui si riscostruisce nel dettaglio la cronologia dei fatti contenziosi e chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza n. -OMISSIS- del 13 settembre 2023 l’istanza cautelare di parte ricorrente è stata respinta.

6. In vista dell’udienza di merito le parti del giudizio non hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

7. All’udienza straordinaria per lo smaltimento dell’arretrato dell’11 settembre 2026, svoltasi tramite collegamento da remoto ex art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm., dato avviso alle parti ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., della possibile improcedibilità del ricorso per la mancata impugnazione del certificato Collegio Medico Legale Aziendale Porto d’Armi della ASL di Viterbo, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Come rilevato in sede di udienza, il ricorso è improcedibile (rectius, inammissibile) per carenza di interesse originaria, attesa la mancata impugnazione in sede giudiziale del certificato Collegio Medico Legale Aziendale Porto d’Armi della ASL di Viterbo, da intendersi quale atto presupposto del provvedimento prefettizio impugnato.

9. Dalla piana lettura del provvedimento di diniego della licenza di guardia giurata oggetto dell’impugnativa si evince, infatti, che la determinazione prefettizia avversata si fonda in via esclusiva sul giudizio di assenza in capo al ricorrente dei requisiti psico-fisici minimi necessari per la licenza di porto d’armi per difesa personale, quale formulato dal Collegio medico Legale Aziendale Porto d’Armi della ASL di Viterbo; quest’ultimo atto, che configura l’antecedente giuridico alla base del provvedimento impugnato, immediatamente lesivo nei confronti del ricorrente, non è stato oggetto di impugnativa, avendo il ricorrente indirizzato il proprio ricorso esclusivamente avverso il decreto prefettizio del -OMISSIS-.

9.1. Tanto vale a rendere il ricorso inammissibile per carenza di interesse, atteso che, per giurisprudenza consolidata (cfr. tra gli altri Consiglio di Stato, sez. II, n. 10356/2024; Tar Lazio, sez. I, n. 22006/2024), “In caso di omessa impugnazione del provvedimento presupposto e autonomamente lesivo, divenuto inoppugnabile, è inammissibile l’impugnazione dell’atto consequenziale per vizi riconducibili all’atto presupposto. In detta ipotesi, infatti, il ricorso avverso l’atto presupponente è ammissibile solo nella misura in cui si facciano valere vizi propri ed autonomi di tale atto, mentre è inammissibile ove si intenda far valere con esso vizi dell’atto presupposto immediatamente lesivo e non impugnato. Ove poi la vicenda amministrativa si snodi, come nella fattispecie, attraverso una pluralità di atti, di cui uno, più risalente, costituisce il presupposto per l’emanazione dell’atto successivo, la mancata impugnazione dell’atto presupposto ed immediatamente lesivo rende inammissibile, a causa di una originaria carenza di interesse, il ricorso che sia stato proposto avverso gli atti consequenziali o esecutivi”.

10. Il ricorso è, in ogni caso, infondato nel merito, atteso che, come già evidenziato in sede cautelare, il provvedimento impugnato è motivato riportandosi al giudizio negativo espresso all’esito della visita medica ai sensi dell’art. 2 DM 28.4.1998, documento noto al ricorrente, tanto da averlo impugnato in via gerarchica il 20 dicembre 2022 ex art. 4 DM cit. (vedi all. 9 al ricorso) ed è stato, altresì, ribadito nelle controdeduzioni depositate in atti il 7 settembre 2023, dove è cronologicamente ripercorsa la vicenda e viene dato atto della valutazione che l’amministrazione ha compiuto pure sulla documentazione depositata nel procedimento dal ricorrente; per altro verso, gli atti prodotti a seguito del preavviso di rigetto non scalfiscono il responso medico collegiale negativo del 22 novembre 2022 espresso ai sensi dell’art. 2 DM cit.; peraltro, il responso medico risulta essere stato oggetto di ricorso gerarchico, ma la difesa non ha dato atto di quale sia stato l’esito di questo gravame ai sensi dell’art. 4 DM cit.

11. Tanto considerato, il ricorso va dichiarato inammissibile e, comunque, infondato.

12. Le peculiarità della fattispecie giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e comunque infondato.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2026, con l’intervento dei magistrati:

Claudia Lattanzi, Presidente FF

Francesco Elefante, Consigliere

Silvia Simone, Referendario, Estensore

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