n. 9 - 2026 Archivi - Giustamm

Sulla distinzioe tra sopravvenuta carenza di interesse alla decisione e cessazione della materia del contendere.

Redazione — Mon, 21 Sep 2026 10:09:17 +0000

Sulla distinzioe tra sopravvenuta carenza di interesse alla decisione e cessazione della materia del contendere.

Processo – Processo amministrativo – Sopravvenuta carenza di interesse alla decisione – Cessazione della materia del contendere – Differenza.

La sopravvenuta carenza di interesse alla decisione differisce dalla cessazione della materia del contendere; infatti la cessazione della materia del contendere si determina quando l’operato successivo della parte pubblica si rivela integralmente satisfattivo dell’interesse azionato, tale nuovo assetto satisfattivo essendo conseguenza di fattori esterni o di un ulteriore provvedimento della Pubblica amministrazione che interviene nel rapporto in contestazione; per contro la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione si verifica alla stregua della costante giurisprudenza amministrativa, in ragione di una delle seguenti ragioni: i) il ricorrente non ha impugnato un atto presupposto o collegato da cui derivano effetti sfavorevoli; ii) il provvedimento impugnato si basa su più ragioni indipendenti e sono state censurate soltanto alcune di esse; iii) sopravviene un atto o un fatto che rende sostanzialmente inutile l’eventuale annullamento dell’atto impugnato; iv) la parte dichiara di non avere più interesse alla decisione.

Pres. Tricarico – Est. Amenta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6294 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Assut Europe Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Troianiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri Conferenza Permanente Rapporti Tra Stato Regioni e Province, in persona dei legali rappresentati pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Abruzzo, Regione Liguria, Regione Molise, Regione Autonoma Siciliana, Regione Umbria, Regione Autonoma Valle D’Aosta, non costituiti in giudizio;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Cusin, Chiara Drago, Luisa Londei, Tito Munari, Bianca Peagno, Francesco Zanlucchi, Giacomo Quarneti, Cristina Zampieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Determinazione DPF n. 121 del 13.12.2022 e relativi allegati del Dipartimento Sanità della Regione Abruzzo, del Decreto n. 172 del 13.12.2022 e relativi allegati dell”Area Sanità e Sociale della Regione Veneto, del Provvedimento Dirigenziale n. 8049 del 14.12.2022 e relativi allegati della Direzione Sanità e Salute della Regione Valle d”Aosta, della Determinazione Direttoriale n. 13106 del 14.12.2022 e relativi allegati della Direzione Salute e Welfare della Regione Umbria, del Decreto del Direttore Generale n. 7967 del 14.12.2022 e relativi allegati del Dipartimento Salute e Servizi sociali della Regione Liguria, del Decreto del Commissario ad Acta n. 40 del 15.12.2022 e relativi allegati della Direzione generale per la Salute della Regione Molise, del Decreto del Responsabile del Servizio n. 1282 del 19.12.2022 e relativi allegati del Dipartimento della Direzione Strategica della Regione Sicilia, con i quali sono stati definiti gli elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici e sono stati attribuiti gli importi da queste dovuti per il ripiano del superamento del tetto di spesa per gli anni 2015-2018; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi, consequenziali e i relativi allegati e, in particolare, del Decreto del Ministero della Salute del 6.7.2022, adottato di concerto con il Ministero dell”Economia e delle Finanze, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 15.9.2022, “Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018”, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e, in particolare, dell”Intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni del 28.9.2022 e del Decreto del Ministero della Salute del 6.10.2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 26.10.2022, “Adozione delle linee guida propedeutiche all”emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Assut Europe S.p.A. il 14/12/2023:

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Salute e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Regione Veneto e di Presidenza del Consiglio dei Ministri Conferenza Permanente Rapporti Tra Stato Regioni e Province;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 12 giugno 2026 il dott. Gianluca Amenta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che la società ricorrente, fornitrice di dispositivi medici, ha impugnato i provvedimenti meglio indicati in epigrafe, con cui le Amministrazioni statali e le Regioni Abruzzo, Veneto, Valle D’Aosta, Umbria, Liguria, Molise e Sicilia , per quanto di competenza, hanno definito i tetti di spesa regionali per dispositivi medici per il quadriennio 2015 – 2018 e le modalità di compartecipazione delle aziende private alla sostenibilità del Servizio Sanitario, tramite il noto meccanismo del cosiddetto “payback”;

Considerato che la medesima ricorrente ha formulato censure per vizi (in tesi) derivanti dalla illegittimità delle norme primarie che disciplinano la materia, nonché per vizi propri dei provvedimenti impugnati;

Rilevato che, nel corso del giudizio, è stato approvato, quale ius superveniens, l’art. 7 comma 1 d.l. 95/2025, convertito con modificazioni con legge n. 118 dell’8 agosto 2025, secondo cui: “Per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 gli obblighi a carico delle aziende fornitrici di dispositivi medici previsti dalle disposizioni di cui all’articolo 9-ter, comma 9, del decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 125 e dall’articolo 8, comma 3, del decreto-legge 30 marzo 2023, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2023, n. 56, si intendono assolti con il versamento, in favore delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, della quota del 25 per cento degli importi indicati nei provvedimenti regionali e provinciali di cui all’articolo 9-ter, comma 9-bis, del medesimo decreto-legge n. 78 del 2015. L’integrale versamento dell’importo di cui al primo periodo estingue l’obbligazione gravante sulle aziende fornitrici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, precludendo loro ogni ulteriore azione giurisdizionale connessa con l’obbligo di corresponsione degli importi relativi agli anni predetti. Decorso il predetto termine dei trenta giorni, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano accertano l’avvenuto versamento dell’importo pari alla quota ridotta di cui al primo periodo con provvedimenti pubblicati nei rispettivi bollettini e siti internet istituzionali e comunicati senza indugio alla segreteria del tribunale amministrativo regionale del Lazio, determinando la cessazione della materia del contendere con riferimento ai ricorsi esperiti avverso i provvedimenti regionali e provinciali di cui all’articolo 9-ter, comma 9-bis, del citato decreto-legge n. 78 del 2015, con compensazione delle spese di lite. Fino al termine dell’accertamento di cui al terzo periodo e comunque non oltre la data del 31 dicembre 2025, con riguardo alle aziende di cui al presente articolo, sono sospesi i termini di prescrizione, sono precluse nuove azioni esecutive e sono altresì sospese le eventuali azioni esecutive in corso. In caso di inadempimento da parte delle aziende fornitrici di dispositivi medici a quanto disposto dal primo e dal secondo periodo del presente comma, restano ferme le disposizioni di cui al quinto e sesto periodo del citato articolo 9-ter, comma 9-bis del decreto-legge n. 78 del 2015”;

Rilevato che, con memoria depositata in giudizio in data 12 maggio 2026, la ricorrente ha dato atto di aver versato a favore di tutte le Regioni interessate, così come previsto dalla novella ora riportata, la quota del 25 per cento degli importi indicati nei provvedimenti regionali e provinciali di cui all’articolo 9-ter, comma 9-bis, del decreto-legge n. 78 del 2015 e ha dunque chiesto al Tribunale di dichiarare la cessazione della materia del contendere;

Considerato che quanto come sopra dichiarato determina, piuttosto, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, come da avviso datone dal Presidente alla odierna camera di consiglio, celebrata da remoto tramite l’applicativo Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a.;

Considerato, invero, che “La sopravvenuta carenza di interesse alla decisione differisce dalla cessazione della materia del contendere; infatti la cessazione della materia del contendere si determina quando l’operato successivo della parte pubblica si rivela integralmente satisfattivo dell’interesse azionato, tale nuovo assetto satisfattivo essendo conseguenza di fattori esterni o di un ulteriore provvedimento della Pubblica amministrazione che interviene nel rapporto in contestazione; per contro la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione si verifica alla stregua della costante giurisprudenza amministrativa, in ragione di una delle seguenti ragioni: i) il ricorrente non ha impugnato un atto presupposto o collegato da cui derivano effetti sfavorevoli; ii) il provvedimento impugnato si basa su più ragioni indipendenti e sono state censurate soltanto alcune di esse; iii) sopravviene un atto o un fatto che rende sostanzialmente inutile l’eventuale annullamento dell’atto impugnato; iv) la parte dichiara di non avere più interesse alla decisione.” (in questi esatti termini, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13 novembre 2023, n. 9683);

Considerato, peraltro, che nella fattispecie difettano gli adempimenti comunicativi che la novella normativa ha posto a carico delle Regioni e delle Province autonome per la definizione dei giudizi pendenti dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale;

Ritenuto pertanto in conclusione, per tutto quanto esposto, di dover dichiarare il ricorso improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, con assorbimento di ogni altra valutazione nel merito;

Ritenuto, altresì, in ragione della decisione in rito e della complessità della materia, che le spese di lite debbano essere compensate integralmente tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2026 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Domenico Gaglioti, Primo Referendario

Gianluca Amenta, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla distinzioe tra sopravvenuta carenza di interesse alla decisione e cessazione della materia del contendere. proviene da Giustamm.

UNIVERSITÀ SAPIENZA DI ROMA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA – 17 SETTEMBRE 2026 ORE 15,00 – IL POTERE NELLA STRUTTURA PROCEDIMENTALE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. Situazioni giuridiche, discrezionalità, poteri di secondo grado, giudizio

Redazione — Sat, 19 Sep 2026 08:00:39 +0000

UNIVERSITÀ SAPIENZA DI ROMA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA – 17 SETTEMBRE 2026 ORE 15,00 – IL POTERE NELLA STRUTTURA PROCEDIMENTALE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. Situazioni giuridiche, discrezionalità, poteri di secondo grado, giudizio

ENRICO FOLLIERI

Relazione introduttiva

SOMMARIO: – 1. Il volume “potere e diritto amministrativo” e l’oggetto del convegno. – 2. Potere e tutela giurisdizionale del cittadino. – 3. Potere e situazioni soggettive. – 4. Potere e procedimento amministrativo. – 5. Potere e sostituzione dell’atto amministrativo. – 6. Potere e sindacato del giudice amministrativo. – 7. Potere e giudicato del giudice amministrativo. – 8. Considerazioni di insieme e l’incontro di oggi.

1. Il volume “potere e diritto amministrativo” e l’oggetto del convegno.

Ringrazio gli organizzatori e, in particolare il prof. Andrea Carbone, per avermi invitato ad un incontro che affronta un tema centrale del diritto e del processo amministrativo nel quale viene presentato anche un interessante volume, curato da Andrea Carbone, da cui è opportuno prendere le mosse.

“Potere e diritto amministrativo”, con sottotitolo “Saggi per una ricostruzione del sistema”, è stato edito dalla ETS di Pisa nella collana JURA, Discipline pubblicistiche, nel 2026 ed ha avuto origine dalla “esigenza metodologica di fornire nello studio del diritto solide fondamenta di ordine teorico-generale” (Prefazione pag. 11) che, nel diritto amministrativo, si basano soprattutto sul potere.

L’idea del volume è nata a seguito degli incontri del ciclo di lezioni di dottorato su “Potere e diritto amministrativo”, tenutosi nel corso di dottorato in diritto pubblico nel Dipartimento di Studi giuridici ed economici della Università Sapienza di Roma negli Anni Accademici 2023/2024 e 2024/2025. Ciclo di lezioni svolto parallelamente ad un corso speciale di approfondimento per gli studenti della laurea magistrale in Giurisprudenza della stessa Università e tenuto da Andrea Carbone. Il volume è dedicato agli studenti e si distingue per l’impostazione decisamente innovativa dei saggi che lo compongono.

L’opera è divisa in sette macro ambiti o sezioni: “Potere e situazioni soggettive”; “Potere e procedimento amministrativo”; “Potere e sostituzione dell’atto amministrativo”; “Potere e sindacato del giudice amministrativo”; “Potere e giudicato del giudice amministrativo”; “Potere e tutela giurisdizionale del cittadino”; “Potere e tutela giurisdizionale del cittadino nel sistema francese”.

Ad eccezione del primo (Potere e situazioni soggettive), del sesto (Potere e tutela giurisdizionale del cittadino) e del settimo (Potere e tutela giurisdizionale del cittadino nel sistema francese) macro ambiti nei quali vi è un solo saggio, in ognuno degli altri vi sono due scritti.

Nonostante il ventaglio di argomenti, il titolo del convegno li comprende quasi tutti perché la struttura procedimentale dell’azione amministrativa trova riferimenti rilevanti nei saggi.

2. Potere e tutela giurisdizionale del cittadino.

Fa eccezione l’effervescente contributo di Leonardo Ferrara il quale fa un discorso generale sul processo amministrativo e la tutela assicurata al cittadino. Egli traccia un quadro deontico della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, costruito sulla normativa costituzionale, in particolare sull’articolo 24, ove mette in risalto la natura sostanziale dell’interesse legittimo e il carattere soggettivo della funzione giurisdizionale da cui trae i principi di effettività della tutela e di atipicità dei mezzi di tutela. Quindi, pone a confronto il dover essere ordinamentale con l’essere del diritto vivente e riscontra, sotto più profili, la mancata realizzazione del disegno costituzionale per diversi istituti processuali che fanno assumere colorazione oggettiva alla giurisdizione nella quale predomina l’interesse pubblico e la non satisfattività sia del processo cognitorio, sia del processo di esecuzione che non sono strumentali alla realizzazione dell’interesse del ricorrente.

La maggiore distanza tra essere e dover essere viene colta nella relazione di prossimità tra la pubblica amministrazione e il giudice che mina l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità di quest’ultimo.

3. Potere e situazioni soggettive.

Negli altri contributi che riguardano più specificamente il potere, Andrea Carbone in “Potere e situazioni soggettive”, pur mantenendo intatto il carattere sostanziale del potere discrezionale, lo declina anche in chiave procedurale che consente di definire il regolamento del rapporto nella duplicità sostanziale e procedurale. L’azione amministrativa si svolge nella forma di un processo avente carattere di accertamento che connota la struttura e consistenza degli specifici rapporti giuridici. Il profilo procedurale rappresenta un limite alla cognizione del giudice su quegli elementi della situazione oggetto della domanda giudiziale che abbiano carattere discrezionale e che non consente al giudice di sostituirsi all’amministrazione. L’Autore dà una ricostruzione del potere discrezionale e della situazione giuridica soggettiva del privato che rappresenta una base per lo sviluppo di tutti gli istituti del diritto amministrativo.

4. Potere e procedimento amministrativo.

Flaminia Aperio Bella tratta del “Potere e procedimento amministrativo alla prova del tempo. Spigolature intorno al modello delle autorità amministrative indipendenti” e sostiene che le parti sono collocate su un piano di parità nel procedimento dove si concretizza la decisione amministrativa in cui viene definito l’interesse pubblico che sfocia nel provvedimento e che non preesiste; solo nel provvedimento l’amministrazione si riappropria della sua supremazia di cui si è spogliata nel momento decisionale che si forma nel procedimento (A. ZITO). Il procedimento amministrativo è sede di contenimento del potere (la pubblica amministrazione si spoglia della sua supremazia) e, in alcuni casi, di consumazione del potere. Viene, quindi, accostato il procedimento al processo per il rapporto paritario tra le parti che rappresentano l’interesse di cui sono portatrici in contraddittorio, dinanzi ad un soggetto non terzo.

L’Autrice mette in guardia dal sopravvalutare l’assimilazione del procedimento al processo, richiamando l’esperienza sulla estensione delle garanzie previste dall’art. 6 CEDU al procedimento amministrativo con il rischio di escludere la tutela giurisdizionale. Quindi, l’Autrice riflette sul procedimento innanzi alle Autorità Amministrative Indipendenti e conclude che il procedimento amministrativo rappresenta uno strumento di libertà e garanzia nei confronti del potere esercitato dalla pubblica amministrazione, auspicando un sindacato giurisdizionale pieno sugli atti delle Autorità Amministrative Indipendenti.

Massimo Monteduro, con “Dietro il potere. Le matrici costituzionali dell’amministrare”, espone la grammatica costituzionale dell’attività e della funzione della pubblica amministrazione, attraverso l’indagine sui lemmi fondamentali individuati: nell’amministrazione, nel popolo, nella sovranità, nel dovere, nella funzione, nel potere e nel procedimento.

Il discorso di Monteduro è teso a valorizzare la situazione giuridica soggettiva del dovere cui è tenuta la pubblica amministrazione e per il cui adempimento utilizza, tra gli altri strumenti, anche il potere amministrativo.

I doveri della pubblica amministrazione sono imposti direttamente dalla Costituzione, e in particolare dall’art. 2, sono inderogabili e diretti alla soddisfazione dei diritti inviolabili del popolo sovrano.

Il dovere della pubblica amministrazione precede il potere che esige l’intervento della legge la quale specifica anche i precisi obblighi della pubblica amministrazione.

Il potere amministrativo è strumentale all’adempimento dei doveri inderogabili e: – è il mezzo “massimo” dell’azione amministrativa e deve mantenersi nei limiti strettamente necessari all’adempimento del dovere, causa prima dell’attività amministrativa; – non c’è potere senza dovere e previsione di legge; – deve rispettare il principio di proporzionalità: nessun potere può esercitarsi in eccesso o in difetto a quanto necessario per l’adempimento del dovere; – non è inesauribile, perché inesauribile nel tempo è il dovere, in quanto permanentemente inderogabile.

In questa ottica, il procedimento è definito come “il luogo giuridico in cui l’esercizio del potere viene dissezionato, nei vari momenti del suo divenire, e reso visibile e controllabile proprio per garantirne la corrispondenza e la proporzionalità rispetto all’adempimento del dovere” (p. 163) e l’interesse legittimo “dialoga contemporaneamente con il dovere amministrativo inderogabile (di fonte costituzionale) e con il potere amministrativo autoritativo (di fonte legislativa), che ‘serve’ il dovere” (p. 164 l’enfasi è nel testo).

La impostazione di Monteduro rivoluziona il discorso sul potere amministrativo che diventa ancillare e servente rispetto al dovere della pubblica amministrazione di perseguire la soddisfazione dei diritti inviolabili del popolo e può ben dirsi che rappresenta una diversa base per la “ricostruzione del sistema”, come reca il sottotitolo del volume.

5. Potere e sostituzione dell’atto amministrativo.

In questo ambito trovano collocazione i contributi di Nicola Berti, “Sostituzione dell’atto amministrativo e vincolo preclusivo: riforma, convalida e conferma oltre lo schema della riedizione del potere” e Giulia Mannucci, “L’affidamento del privato come vincolo al potere amministrativo”.

Nicola Berti esamina il rapporto di successione nel tempo degli atti dei pubblici poteri ed evidenzia che l’abrogazione che si verifica per le leggi e l’immutabilità, salvo espresse eccezioni, propria della sentenza passata in giudicato, non sono criteri utilizzabili per gli atti amministrativi che si succedono nel tempo nella stessa fattispecie concreta.

Infatti, a parte gli atti amministrativi generali (regolamento etc.) per i quali può valere l’effetto dell’abrogazione, si verifica un vincolo preclusivo discendente dal precedente provvedimento che si fonderebbe sul valore di legittimità insito nell’esercizio procedimentalizzato del potere e non solo sulla razionalità del suo contenuto. Non può predicarsi l’abrogazione automatica perché il provvedimento è momento oggettivo di concretizzazione del potere che vincola anche l’Amministrazione che lo ha adottato, divenendo parametro di validità degli atti amministrativi successivi riguardanti la stessa situazione.

Del precedente provvedimento può predicarsi il giudicato sostanziale, non formale, e può quindi essere riformato o modificato (ma anche convalidato o sanato), ma nei casi previsti dalla legge e attraverso due passaggi logici, anche se non sempre strutturalmente differenziati, Il primo riguarda l’eliminazione del precedente assetto degli interessi e il secondo la determinazione della nuova regolamentazione degli interessi.

Si avverte l’eco della tendenziale equiparazione, diffuso in dottrina, tra procedimento amministrativo e processo.

Giulia Mannucci, nell’evidenziare che l’affidamento del privato è stato indagato soprattutto sulla possibilità di ottenere il risarcimento dei danni e poco sulla tutela diretta all’adempimento in via specifica, esamina la problematica in due direzioni: nell’annullamento d’ufficio e quale limite all’azione amministrativa.

Sotto il primo profilo (annullamento d’ufficio) l’affidamento sul provvedimento favorevole, ma illegittimo, non è garantito in via assoluta ma è “un valore elastico” (p. 192) in presenza di un potere discrezionale che deve motivare il sacrificio in modo stringente e proporzionato. Se, invece, l’annullamento è doveroso, viene meno la discrezionalità e l’affidamento è condannato all’irrilevanza.

L’Autrice si pone anche in un’altra prospettiva, quella della scuola fiorentina e, in particolare, segue la tesi di Leonardo Ferrara il quale sfronda l’interesse legittimo dal bene finale e lo relaziona ai vincoli normativi dell’attività amministrativa. Il cittadino, secondo questa impostazione, può vantare una pretesa all’adozione di un provvedimento conforme alle norme e, quindi, una chance legale. Ne consegue che il provvedimento illegittimo, ancorché favorevole, non realizza l’interesse legittimo, ma lo compromette, mancando la certezza del vantaggio; il cittadino può, allora, vantare “l’interesse alla riparazione del pregiudizio patito per effetto del primo provvedimento che ha frustrato la pretesa legittima ad una corretta definizione della chance legale ed ha così esposto il soggetto ad una condizione di incertezza” (p. 195). Il risarcimento dei danni riguarda la lesione dell’interesse legittimo (scorretto esercizio del potere nel provvedimento illegittimo, ma favorevole) e non “un giuridicamente equivoco affidamento” (p. 196).

La prospettiva fiorentina esclude la tutela dell’affidamento, rendendo, però, possibile il risarcimento dei danni fondato su altra causa petendi.

Sotto il secondo profilo (limite all’azione amministrativa), l’affidamento è considerato, unitamente alla buona fede, un presidio per la correttezza dell’azione pubblica.

Dalla normativa sui contratti pubblici in cui entrambe le parti devono osservare comportamenti improntati alla correttezza e alla buona fede, si è passati, con l’art. 1, comma 2 bis, della L. n. 241/90 alla previsione di carattere generale sul procedimento amministrativo.

La questione, per la derivazione privatistica del principio, è stata affrontata sui possibili rimedi risarcitori più che su quelli della tutela in via specifica con l’annullamento e la giurisprudenza si è pronunziata soprattutto per stabilire l’attribuzione della giurisdizione, con un conflitto tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione, quest’ultima ferma a sostenere la giurisdizione del giudice ordinario.

L’Autrice ritiene che non sia da escludere che “l’aspettativa del privato” al rispetto del principio di correttezza e buona fede, “potrà essere tutelata tramite l’adempimento della prestazione, rispetto alla quale l’Amministrazione si era impegnata” (p.201).

6. Potere e sindacato del giudicato amministrativo.

Francesco Follieri ha partecipato con “I limiti al sindacato sui provvedimenti discrezionali”.

Chiarite le differenze tra sindacato giurisdizionale sostitutivo o diretto e confutatorio o indiretto nei confronti degli atti amministrativi, l’Autore rileva che l’opzione per l’una o l’altra forma logica di giudizio segna il rapporto di forza tra il giudice e l’amministrazione.

Nel Codice del processo amministrativo, il sindacato giurisdizionale sostitutivo è previsto nella giurisdizione generale di legittimità per i provvedimenti vincolati in astratto o in concreto, quando non sono previsti poteri istruttori riservati alla pubblica amministrazione, mentre quello confutatorio si svolge se vi è esercizio di poteri discrezionali.

La soluzione codicistica che limita il sindacato sostitutivo non sembra compatibile con la Costituzione che non prevede una riserva di amministrazione e il possibile “annullamento giurisdizionale dei provvedimenti amministrativi impedisce di sostenere che vi sia una divisione dei poteri in purezza: un giudice che annulla l’atto del potere esecutivo invade la sfera funzionale di quest’ultimo” (p. 216), per cui la separazione dei poteri è intesa come bilanciamento tra di essi.

Se si allarga l’orizzonte agli ordinamenti giuridici contemporanei, i rapporti tra il potere giudiziario ed esecutivo sono orientati ad una progressiva parità che si concilia con un sindacato giurisdizionale sul potere discrezionale solo confutatorio che, però, non comporta una limitazione cognitoria, richiedendo un accertamento su tutti i profili di decisione della pubblica amministrazione.

Il saggio di Michele Trimarchi è su “Separazione dei poteri e sindacato giurisdizionale sull’amministrazione: una possibile chiave di lettura”.

Michele Trimarchi ritiene che sia un paradosso invocare il principio di divisione dei poteri, sorto a garanzia e tutela delle libertà dei cittadini, quale ragione della limitazione del controllo giurisdizionale sugli atti dell’amministrazione che impattano sulle libertà.

“Il principio della separazione dei poteri non può essere considerato una ragione di limite alla cognizione giudiziaria sulla attività amministrativa” (p. 226); anzi, sul piano ideale “tende a realizzare il massimo controllo possibile di ciascun potere dello Stato sugli altri: assoggettare la decisione amministrativa in ogni sua parte e nel modo più pieno al controllo giudiziario significa non violare la separazione dei poteri, ma attuarla” (p. 226).

Il controllo, però, non può giungere alla sovrapposizione tra i poteri che obbediscono ad un principio di differenziazione di funzioni tra il controllore e il controllato, per cui il principio di separazione dei poteri mantiene il significato della caratterizzazione delle diverse funzioni.

Per il giudice e l’amministrazione pubblica vengono tracciate tre differenze essenziali: 1) la giurisdizione tutela le situazioni giuridiche soggettive di “tutti”, interessi legittimi e diritti soggettivi (artt. 24 e 103 Cost.) e “ afferma la pienezza nei rapporti tra individuo e pubblica amministrazione (art. 113)” (p. 227), mentre l’Amministrazione pubblica cura in concreto l’interesse pubblico “definito dalla legge in attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento (art.97)” (p. 227); 2) la soggezione alla legge presenta diverse modalità: alla giurisdizione non possono essere conferiti poteri discrezionali di amministrazione attiva che invece vengono attribuiti all’Amministrazione pubblica; 3) l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità è carattere essenziale della giurisdizione e le consente di “esprimere l’ultima parola” (p. 230) con il giudicato; alla pubblica amministrazione è richiesto solo di agire con “imparzialità”.

7. Potere e giudicato del giudice amministrativo.

Stefano Vaccari in “Considerazioni in tema di giudicato e potere amministrativo”, rileva che in proposito occorre esaminare il punto di equilibrio tra due opposte esigenze: il potere amministrativo inesauribile che deve curare costantemente l’interesse pubblico e il giudicato che si caratterizza per la stabilità e per il risultato di effettività che deve assicurare.

Dopo aver esposto i concetti di giudicato e di efficacia della sentenza nella teoria generale del processo, l’Autore richiama le tesi sul giudicato amministrativo e sul vincolo nel riesercizio del potere della pubblica amministrazione e rileva che, con l’introduzione nel codice del processo amministrativo di un ventaglio di azioni, gli interessi legittimi oppositivi, a seguito della riedizione del potere, possono essere nuovamente lesi; invece, gli interessi legittimi pretensivi che si possono avvalere dell’azione di adempimento, veicolando direttamente la pretesa nell’oggetto del processo, possono ottenere che la riedizione del potere non li leda nuovamente, se non permangono margini di discrezionalità.

La criticità del giudicato amministrativo non satisfattivo dell’interesse del ricorrente vittorioso, si origina nella fase antecedente al processo, nel procedimento amministrativo, ove può esaurirsi la discrezionalità amministrativa per effetto di un’istruttoria completa, in attuazione del principio del legittimo affidamento e buona fede in senso oggettivo, e di una motivazione esaustiva, con l’onere di preclusione procedimentale in capo all’Amministrazione, come affermato da Marcello Clarich.

Non è accettabile la scelta giurisprudenziale di compromesso del second shot o one shot temperato, mancando un solido fondamento nel diritto positivo, dovendosi preferire l’one shot amministrativo: onere di preclusione procedimentale sin dall’inizio e non in seconda battuta.

In alternativa, per rendere stabile ed effettivo il giudicato, si propone, in sede processuale, di: a) completare l’istruttoria che potrebbe esaurire la discrezionalità; il giudice potrebbe fare uso dei poteri istruttori di ufficio, ai sensi dell’art. 63 c.p.a., disponendo chiarimenti o integrazione documentale, per far emergere tutti i profili rilevanti dell’azione amministrativa rimasti in ombra nel procedimento amministrativo e b) integrare con la tecnica del remand, sperimentata dal giudice nella fase cautelare, l’istruttoria del processo di cognizione.

L’Autore si rende conto che queste soluzioni cozzano contro il divieto di integrazione in sede giudiziaria della motivazione e ne auspica il superamento.

Con questi “innesti” sul piano procedimentale o processuale, il giudizio di ottemperanza diventerebbe un processo esecutivo tout court.

Enrico Zampetti, con “Giudicato e potere amministrativo”, lamenta le stesse criticità del giudicato amministrativo espresse da Vaccari e ripercorre gli svolgimenti positivi dell’istituto per opera della dottrina che ha valorizzato l’effetto conformativo della sentenza di annullamento (M.NIGRO), ha aperto il giudizio amministrativo al rapporto (A.PIRAS) e ha sottolineato l’ampliamento legislativo dei poteri del giudice amministrativo (A.POLICE).

L’Autore evidenzia le novità del codice del processo amministrativo che sono dirette a garantire la soddisfazione della pretesa sostanziale del ricorrente, ma che “non precludono il riesercizio del potere nell’ipotesi in cui, dopo l’annullamento giurisdizionale, residui in capo all’amministrazione un’attività discrezionale” (p. 268).

Anche Enrico Zampetti indica tra i rimedi la tesi di Marcello Clarich sull’onere di preclusione procedimentale; richiama: la giurisprudenza relativa al c.d. one shot temperato, l’art. 10 bis della L. n. 241/90 nella parte in cui dispone che l’Amministrazione pubblica “non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dalla istruttoria del provvedimento impugnato” e la possibile integrazione in giudizio delle ragioni e dei fatti alla base dell’atto impugnato.

Quindi, espone le critiche a dette soluzioni, rilevando come ognuna presenti problematiche difficilmente superabili.

Secondo l’Autore, la panacea per rendere satisfattiva la sentenza passata in giudicato passa per un ampliamento del giudizio di ottemperanza che dovrebbe essere sempre esperibile a seguito della riedizione del potere amministrativo, a prescindere dal se l’atto amministrativo sia in violazione o in elusione del giudicato per porre la parola fine alla vicenda contenziosa, possibile snche per i più incisivi poteri della giurisdizione anche in merito attribuiti al giudice dell’ottemperanza.

È la tesi prospettata anche da Franco Gaetano Scoca, ma la giurisprudenza appare molto timida in proposito, ritenendo che debba esperirsi un altro giudizio di cognizione se il nuovo provvedimento non si rapporti ai vizi riferibili al giudicato.

8. Considerazioni di insieme e l’incontro di oggi.

Nel complesso, il volume contiene effettivamente, come dice il sottotitolo, “Saggi per una ricostruzione del sistema” che presentano un importante approfondimento, una ricchezza argomentativa ed un taglio sovente originale, di estremo interesse per la disciplina, e premiano l’iniziativa dei corsi organizzati da Andrea Carbone che vorrei invitare a continuare in questa esperienza poiché il potere amministrativo presenta ancora numerose sfaccettature su cui indagare.

L’incontro di oggi affronta le stesse tematiche oggetto dei saggi che compongono il volume su “Potere e Diritto Amministrativo”, per cui sono ansioso di conoscere le opinioni degli illustri relatori in proposito.

L'articolo UNIVERSITÀ SAPIENZA DI ROMA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA – 17 SETTEMBRE 2026 ORE 15,00 – IL POTERE NELLA STRUTTURA PROCEDIMENTALE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. Situazioni giuridiche, discrezionalità, poteri di secondo grado, giudizio proviene da Giustamm.

IL DECRETO-LEGGE 10 AGOSTO 2023, N. 104, AL VAGLIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE: LA PREVEDIBILITÀ DELL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEI NUOVI POTERI DELL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

Redazione — Fri, 18 Sep 2026 10:19:48 +0000

IL DECRETO-LEGGE 10 AGOSTO 2023, N. 104, AL VAGLIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE: LA PREVEDIBILITÀ DELL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEI NUOVI POTERI DELL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

Alessandro Solivetti Flacchi

Il decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, al vaglio della Corte costituzionale: la prevedibilità dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

1.Introduzione; 2.La genesi della norma; 3.L’estensione dei nuovi poteri dell’AGCM; 4.Aspetti problematici connessi all’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM; 5.L’autoregolazione dei nuovi poteri antitrust; 6.Il giudizio a quo; 7. L’ordinanza 13 febbraio 2026 del TAR Lazio; 8.Una possibile interpretazione risolutiva della questione di legittimità costituzionale; 9.Criticità in relazione al rispetto del principio di legalità.

Abstract

Il contributo analizza la portata dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM dall’art. 1, commi 5 e 6, d.l. n. 104/2023, e la loro estensione a tutti i settori di intervento dell’Autorità operata dal Consiglio di Stato con il parere n. 61/2024. Muovendo dalla genesi della disciplina e dalla sua originaria connessione con il fenomeno del “caro voli”, vengono esaminate le criticità derivanti dall’indeterminatezza dei presupposti e delle finalità dei poteri, nonché dalla possibilità di adottare misure strutturali e comportamentali in assenza di un illecito antitrust. Particolare attenzione è dedicata alla questione di legittimità costituzionale sollevata dal TAR Lazio, con riferimento agli artt. 3 e 97 Cost. Il contributo evidenzia, infine, i rischi di una trasformazione della funzione antitrust in attività di conformazione del mercato e individua nel principio di legalità, con i corollari della prevedibilità dell’azione amministrativa e del rafforzamento delle garanzie procedimentali, i principali limiti all’esercizio dei nuovi poteri.

This contribution analyses the scope of the new powers conferred on the Italian Competition Authority (AGCM) by Article 1, paragraphs 5 and 6, of Decree-Law No. 104/2023, and their extension to all sectors falling within the Authority’s remit, as effected by the Council of State in Opinion No. 61/2024. Starting from the genesis of the legislation and its original connection with the phenomenon of “caro voli” (high airfares), it examines the critical issues arising from the lack of definition of the prerequisites and purposes of these powers, as well as from the possibility of adopting structural and behavioural measures in the absence of an antitrust infringement. Particular attention is devoted to the issue of constitutional legitimacy raised by the Lazio Regional Administrative Court (TAR Lazio), with reference to Articles 3 and 97 of the Italian Constitution. Finally, the contribution highlights the risks of transforming the antitrust function into an activity aimed at shaping the market and identifies the principle of legality, together with the corollary requirements of predictability in administrative action and strengthened procedural safeguards, as the principal limits on the exercise of these new powers.

1. Introduzione

L’attribuzione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di nuovi poteri di intervento sugli assetti concorrenziali del mercato, operata dall’art. 1, commi 5 e 6, del d.l. 10 agosto 2023, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 ottobre 2023, n. 136, segna un passaggio di particolare rilievo nell’evoluzione del diritto antitrust italiano. La disposizione, originariamente concepita nell’ambito delle misure volte a fronteggiare il fenomeno del c.d. “caro voli”, attribuisce all’AGCM, all’esito di un’indagine conoscitiva, la possibilità di adottare misure strutturali o comportamentali necessarie e proporzionate all’eliminazione delle distorsioni della concorrenza. Il problema della concreta portata di tale attribuzione si è tuttavia immediatamente intrecciato con quello, ben più generale, dei limiti entro i quali un’autorità amministrativa indipendente possa esercitare poteri conformativi del mercato in assenza di una puntuale predeterminazione legislativa dei relativi presupposti, finalità e strumenti.

La questione è divenuta ancor più problematica per effetto del parere del Consiglio di Stato 29 gennaio 2024, n. 61, che ha ritenuto i nuovi poteri applicabili, senza limitazioni settoriali o merceologiche, alla generalità dei mercati nei quali l’AGCM esercita le proprie competenze. Da una disposizione inserita in un intervento legislativo prevalentemente dedicato al trasporto aereo è così derivato un potere conoscitivo e rimediale di portata potenzialmente generale, suscettibile di incidere sugli assetti di mercato anche al di fuori dell’ambito nel quale la novella era stata originariamente concepita.

Tale generica estensione è oggetto di una recente questione di legittimità costituzionale che verrà ragionevolmente risolta alla fissata udienza del prossimo 7 ottobre 2026 dalla Corte costituzionale.

Per sciogliere il tema la Corte dovrà analizzare il dato normativo e i criteri ermeneutici rilevanti, interrogandosi sulla possibilità di ricavare dalla disposizione de qua una competenza trasversale dell’AGCM ovvero, al contrario, sulla necessità di circoscriverne la portata al settore del trasporto aereo.

In aggiunta, i nuovi poteri attribuiti all’Autorità risultano frutto di una normativa particolarmente generica sotto il profilo dei presupposti applicativi e degli strumenti in concreto adottabili. Così, l’indagine si sposta, più in generale, sul tema del ruolo delle Authorities[1], sui rapporti tra le stesse e il legislatore, nonché sui poteri adottabili e sul rispetto del principio di legalità dell’azione amministrativa.

Ne deriva la necessità di una lettura particolarmente rigorosa, per come si osserverà nel prosieguo, al fine di meglio salvaguardare la legalità dell’azione amministrativa[2].

Tuttavia, la complessità della vicenda merita un’indagine che parta dai suoi sviluppi cronologici, giacché foriera di numerose novità che, potenzialmente, mutano il ruolo attribuito all’Autorità Garante della concorrenza e del Mercato[3].

2. La genesi della norma

Nel dicembre 2022, a seguito di una denuncia del Codacons Sicilia, l’AGCM ha avviato un’istruttoria ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90^[4] nei confronti di alcune compagnie aeree, tra cui Ryanair, Wizz Air, EasyJet Air e ITA S.p.A. Ciò, al fine di accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 101 TFUE per intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alle condizioni economiche del servizio del trasporto aereo di passeggeri di linea in classe “economy” operate dalle parti sulle rotte tra le maggiori città italiane e gli aeroporti della Sicilia^[5].

Nonostante l’indagine avviata nell’estate 2023[6], anche a causa dell’aumento del turismo estivo, vi è stato un significativo aumento dei prezzi medi dei voli per gli aeroporti siciliani. Così, il Governo è intervenuto, d’urgenza, per emanare il citato d.l. n. 104/2023, più noto come decreto Asset^[7].

Tale provvedimento, al fine di contrastare l’“esplosione” dei prezzi praticati dalle compagnie aeree, ha delineato in capo all’AGCM ampi poteri istruttori e sanzionatori[8]. In particolare, è stato introdotto un potere di sanzionare – anche d’ufficio e a prescindere dall’accertamento dei tradizionali illeciti antitrust – la fissazione dinamica delle tariffe dei voli aerei riguardanti le isole, applicata in un periodo di picco della domanda e che conduca ad un prezzo di vendita del biglietto del 200% superiore alla tariffa media del volo^[9].

Tale previsione, come detto emergenziale perché varata nell’agosto 2023 in piena crisi del caro-voli, è stata radicalmente modificata in sede di conversione in legge dal Parlamento, per effetto delle pressioni contrarie delle compagnie aeree^[10] che denunciavano la violazione della libertà di impresa e di quella tariffaria, tutelate a livello unionale[11].

Così, è stato eliminato qualsiasi riferimento all’oggettivo criterio del prezzo del 200% superiore al costo medio del biglietto e sono stati attribuiti all’AGCM, in modo del tutto eccentrico rispetto alla previsione originaria del d.l., nuovi poteri ispettivi e sanzionatori. In particolare, in presenza di condotte restrittive della concorrenza o di abuso di posizione dominante da parte delle compagnie aeree (attuate con tecniche algoritmiche e con particolare riferimento alle rotte insulari soprattutto nei periodi di picco della domanda o di emergenza nazionale) la legge di conversione, approvata con il ricorso alla fiducia parlamentare, ha previsto che l’Autorità può avviare accertamenti a tutela del libero mercato e del consumatore. Per far ciò, l’originario dato certo ed univoco del 200% del prezzo medio può essere utilizzato come indicatore dell’abusività del costo imposto al consumatore dalle compagnie aeree. Infine, la legge di conversione ha vietato anche la profilazione degli utenti o la loro discriminazione sulla base del dispositivo adoperato per effettuare la prenotazione.

Inoltre, sono stati introdotti nuovi poteri investigativi e decisori dell’AGCM. Così, anche a prescindere da una intesa restrittiva della concorrenza o anche in assenza di un abuso di posizione dominante, l’Autorità può imporre, ove emergano fattori distorsivi nel mercato dei voli, misure strutturali o comportamentali che eliminino tale distorsione^[12].

In particolare, per effetto della conversione parlamentare, l’AGCM, all’esito di una indagine ispettiva (quindi anche d’ufficio e a prescindere da un consapevole illecito antitrust realizzato da una compagnia aerea), può imporre alle imprese interessate “ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza” che danneggiano i consumatori.

Appare quindi, prima facie, l’indeterminatezza e la genericità dei nuovi poteri assegnati all’AGCM^[13]: essi non solo possono essere assunti d’ufficio, ma prescindono dai tradizionali illeciti antitrust (abuso di posizione dominante e intesa restrittiva della concorrenza) di derivazione sovranazionale e delineati dagli articoli 101 e 102 TFUE. Ancora, tali poteri comportano la possibilità per l’Autorità di emanare ogni provvedimento, anche fortemente invasivo come quelli strutturali (quindi anche l’ordine di cessazione dell’attività), necessario e proporzionato al fine, del tutto generico, di eliminare le distorsioni della concorrenza nel settore del trasporto aereo per le isole maggiori^[14].

Questa generica previsione di indeterminati e potenzialmente invasivi poteri assegnati nel settore del trasporto aereo all’AGCM già di per sé potrebbe sollevare gravi problemi circa il rispetto del principio di legalità. Essendo anche generica la previsione di indeterminate “distorsioni della concorrenza”, quale presupposto dell’esercizio dei nuovi poteri. Ciò, alla luce anche di una legge di conversione che ha totalmente re-scritto la norma in questione, nonché di un d.l. emesso in potenziale assenza del requisito della necessità ed urgenza, essendo intervenuto il Governo nell’agosto 2023 quando i consumatori avevano già evidentemente acquistato i biglietti aerei per la stagione estiva^[15].

3. L’estensione dei nuovi poteri dell’AGCM

La vicenda si è arricchita di profili ancora più complessi, e di maggior rilievo ai fini del presente lavoro, a seguito dell’estensione dei descritti indeterminati poteri (quindi impliciti nell’obiettivo di eliminare le distorsioni della concorrenza) a qualsiasi ambito di intervento dell’AGCM.

Questa estensione generalizzata è stata determinata non da una legge del Parlamento, e neppure da un atto ad essa equiparato, ma per effetto di un parere facoltativo del Consiglio di Stato^[16]. In particolare, dietro richiesta della stessa Autorità Antitrust, con parere del 29 gennaio 2024, n. 61, la prima sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che i poteri di cui ai commi 5 e 6 del citato articolo 1 del d.l. n. 104/2023 (sì come convertito dalla Legge n. 136/2023) “operino, senza restrizioni di ordine settoriale o merceologico, per tutti i settori per i quali l’Autorità garante della concorrenza e del mercato abbia inteso attivare, ricorrendone presupposti e condizioni, i propri poteri di indagine conoscitiva”^[17].

Per giustificare tale estensione indeterminata il Consiglio di Stato – a fronte della natura emergenziale della norma e dell’esplicito riferimento al solo trasporto aereo per le isole maggiori nei casi di picco dei prezzi dei biglietti – ha sottolineato il generico presupposto dei nuovi “super-poteri”^[18] dell’Autorità. Esso sarebbe rappresentato dalla sola sussistenza di “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori”, ciò nel rispetto della finalità legislativa di “assicurare il ripristino della concorrenza effettiva” in ogni contesto in cui la “struttura stessa del mercato” determini una attenuazione della concorrenza^[19].

Ancora, il Consiglio di Stato ha ravvisato la necessità di estendere i descritti poteri a tutti i settori di intervento dell’AGCM anche per evitare una disparità di trattamento rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo. Così, richiamando anche le esperienze della Competition and Market Authority inglese e del Bundeskartellamt tedesco, già entrambi dotati da tempo di analoghi poteri che incidono trasversalmente su tutti i settori industriali^[20].

Al fine di avallare tale interpretazione estensiva, il parere del Consiglio di Stato, pur senza mai citarla direttamente, sembrerebbe utilizzare, quale chiave di lettura dei nuovi poteri di enforcement dell’AGCM, i canoni interpretativi e applicativi della teoria dei poteri normativi impliciti delle Autorità amministrative indipendenti[21].

In particolare, il parere n. 61/2024 dà atto che l’originaria previsione del decreto Asset attribuiva all’Autorità di emanare i noti provvedimenti di cui alla disciplina consumeristica (in particolare, ai sensi dell’articolo 27 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante il “Codice del consumo”) in caso di definite e puntuali condotte realizzate dai vettori aerei (id est l’applicazione di un prezzo maggiore del 200% rispetto a quello medio del biglietto) e che, tuttavia, la legge di conversione ha in più previsto i descritti “nuovi poteri investigativi e decisori”^[22].

Aggiunge come, sebbene tali poteri siano posti sotto la rubrica “Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”, i commi 5 e 6, che li riguardano, non fanno esplicito richiamo al trasporto aereo, ma genericamente a “problemi concorrenziali” e che ogni riferimento al mercato aereo deve comunque essere interpretato in senso di “specificazione integrativa”, quindi non esclusiva, dei poteri.

Valorizza poi il contesto e quindi il sistema[23] in cui tali poteri sono disciplinati, ovvero quello di un c.d. decreto omnibus, perché complessivamente preordinato alla “tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici”, che prevede, a tal fine, “interventi urgenti” relativi ad ambiti diversi ed eterogenei. La finalità quindi dell’intero intervento normativo sarebbe quella di “assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori e le conseguenti perdite di benessere dei consumatori discendano non già dall’adozione di strategie concertate, né da restrizioni di matrice regolamentare, ma dalla stessa struttura del mercato”^[24], quali ad esempio i mercati oligopolistici. Tale obiettivo si ha quindi in qualsiasi settore merceologico in cui interviene l’Autorità Antitrust ed ecco perché una limitazione apparirebbe come irragionevole e contraria allo stesso obiettivo della novella, anche perché tutti gli altri poteri attribuiti dalla legge all’AGCM non sono mai limitati ad un solo settore economico^[25].

Appare quindi evidente, in questi passaggi del parere, il richiamo alla teoria dei poteri impliciti e ai relativi corollari della legalità[26]. In particolare, il Consiglio di Stato, con argomentazioni non dissimili da quelle svolte dalle sue sezioni giurisdizionali in numerose pronunce, fa evidente riferimento alla lettura di sistema, alla legalità indirizzo, al diritto dell’UE e alla raffrontabilità rispetto agli obiettivi del legislatore^[27].

Tuttavia, se in quei casi l’indagine era volta a vagliare la legittimità di un singolo provvedimento implicito emanato da una Autorità, qui il Consiglio di Stato compie l’operazione inversa di estendere un singolo potere, già di per sé potenzialmente indeterminato e generico, a qualsiasi settore di intervento dell’AGCM. Si assiste quindi ad un ribaltamento del ragionamento: non si tratta più di verificare se entro una generica attribuzione di competenza sia ricompreso o meno il singolo provvedimento non tipizzato e quindi implicito; ma di autorizzare l’Autorità ad utilizzare un singolo potere (come detto generico ed indeterminato) previsto per uno specifico settore di mercato in tutti gli ambiti di proprio intervento[28].

4. Aspetti problematici connessi all’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM

Così, sin dalla pubblicazione del parere e a seguito dei conseguenti provvedimenti dell’Autorità^[29], la vicenda ha sollevato numerose problematiche in relazione al rispetto del principio di legalità e alla tutela della proprietà e libertà di iniziativa economica^[30], a fronte di indeterminati poteri anche conformativi assegnati all’AGCM^[31].

Al riguardo devono essere citate le criticità sollevate dai soggetti interessati dai nuovi superpoteri e quindi dall’Associazione fra le società italiane per azioni (ASSONIME), contenute in un position paper del 2024^[32]. In tale documento si sottolinea come i nuovi poteri affidati all’AGCM prescindano da una istruttoria (quindi dalle formali garanzie ivi previste per gli operatori del mercato), nonché dall’accertamento di un illecito attribuibile ad una impresa, ma possano essere adottati all’esito di una mera indagine conoscitiva avviata a fronte di “non meglio precisati problemi concorrenziali”^[33].

Soprattutto, l’ASSONIME evidenzia come i nuovi poteri mutino la natura dell’AGCM: da tutore della concorrenza e sanzionatore delle pratiche antitrust, a interventore attivo di promozione diretta della concorrenza^[34], così potendo essa svolgere “le funzioni tipiche della politica industriale senza che però queste nuove funzioni siano correttamente contemperate attraverso presidi di controllo e di garanzia”^[35]. Analoghe considerazioni sono contenute nelle primissime osservazioni svolte dalla dottrina e raccolte dall’Associazione Antitrust Italiana (AAI)^[36].

Ancora, l’ASSONIME denuncia l’assenza di un “approfondito dibattito parlamentare” alla luce delle descritte modalità di intervento legislativo, caratterizzato anche dalla potenziale assenza del requisito dell’urgenza rispetto all’introduzione dei nuovi poteri. Nonché l’eccessiva ampiezza e genericità del presupposto dei nuovi poteri (i descritti problemi concorrenziali) tale da potersi tradurre in un “esercizio arbitrario del potere” con evidenti rischi per la libera iniziativa economica^[37].

Così, criticando anche l’estensione indiscriminata dei nuovi poteri non in forza di legge ma per effetto del citato parere del Consiglio di Stato, l’Associazione propone alcune correzioni al fine di meglio tutelare i principi di legalità e libertà di iniziativa economica. In particolare, suggerisce di meglio specificare i presupposti di applicazione dei nuovi poteri, riconducendoli ad una logica di extrema ratio. Così chiedendo che l’AGCM preferisca utilizzare altri strumenti meno invasivi e più tipizzati, nonché coinvolgendo tempestivamente le autorità di settore, anche per evitare “il rischio di sovrapposizione di interventi e conflitto/incongruenza delle decisioni”^[38].

Consapevole di tali criticità, l’AGCM lo scorso 5 marzo 2024 ha avviato una procedura di notice and comment in relazione all’esercizio dei nuovi superpoteri. Ciò, proprio secondo il noto schema del recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo[39], e al fine anche di cercare di garantire una prevedibilità delle proprie determinazioni[40], l’Autorità ha pubblicato sul proprio sito web istituzionale uno schema di comunicazione relativo all’esercizio dei nuovi poteri previsti dal decreto Asset, in vista quindi dell’emanazione di un proprio provvedimento di auto conformazione normativa^[41].

La bozza di regolamento si occupa quindi di disciplinare le nuove indagini conoscitive all’esito delle quali l’Autorità può adottare ogni strumento ritenuto necessario per risolvere i riscontrati problemi di concorrenza^[42].

Appare al riguardo rilevante analizzare alcune delle osservazioni che sono state trasmesse nell’ambito di tale procedura di notice and comment, nella consapevolezza che l’efficacia di tale strumento risiede tutta nella effettiva parità del contraddittorio e nella capacità di coinvolgere direttamente i soggetti interessati, sia istituzionali, sia operatori di mercato^[43].

Un fondamentale contributo è stato offerto dalla Associazione Antitrust Italiana (AAI)^[44] che ha criticato l’idoneità di uno strumento di soft law, quale la comunicazione adottata dall’AGCM, a regolare l’esercizio dei nuovi poteri dell’Autorità^[45] e sottolineato la loro “portata sistemica”, in quanto mutano, come già osservato, la stessa funzione dell’AGCM^[46]. Invero, i nuovi poteri sanzionatori adottabili all’esito non di una istruttoria, ma di una semplice indagine conoscitiva (quindi prescindendo dal previo accertamento di un illecito antitrust addebitabile ad una impresa e dalle forti garanzie del procedimento ispettivo) porrebbero “dubbi circa il rispetto delle garanzie procedurali e dei diritti di difesa, nonché dei principi dell’ordinamento dell’Unione Europea e dei criteri di necessità e proporzionalità pur esplicitamente indicati nell’art. 1(5) del Decreto Asset”^[47].

Ancora, l’AAI, ma anche l’ASSONIME^[48] sottolineano il deficit di tipicità dei presupposti relativi ai “problemi concorrenziali” e quindi la necessità di tipizzarli (specificando che gli stessi dovrebbero essere “sostanziali”, quindi significativi in quanto idonei a determinare un rilevante pregiudizio per i consumatori, e “duraturi”)^[49]. Al fine di evitare possibili lesioni della libertà di iniziativa economica, l’AAI evidenzia che l’esercizio dei descritti poteri dovrebbe costituire l’extrema ratio in ragione dell’assenza del previo accertamento di una condotta illecita addebitabile ad una impresa, quindi essere applicati solo come “strumento sussidiario per superare criticità concorrenziali sostanziali, che non è possibile eliminare tramite il ricorso a uno o più tradizionali strumenti di cui l’Autorità è già dotata (di enforcement e/o di advocacy)”^[50].

Quanto al recupero della legalità attraverso il procedimento, l’AAI sottolinea che le nuove indagini conoscitive devono prevedere tutele e diritti di difesa almeno pari a quelli dei tradizionali procedimenti antitrust, in ragione della pervasività delle misure concretamente adottabili. Tuttavia, le misure previste dallo schema di Comunicazione messo in consultazione non sarebbero sufficienti, perché le imprese interessate potrebbero intervenire solo nella seconda fase del procedimento – quella rimediale in cui l’Autorità comunica la proposta di definizione delle misure adottabili – e non già nella prima fase di indagine in cui l’AGCM verifica se sussistono i presupposti per intervenire. Così non vi sarebbe un pieno contraddittorio che sarebbe solo successivo e limitato alla sola fase di definizione e imposizione delle misure^[51].

Ancora, viene sottolineata la necessità di un costante coordinamento con le Autorità di settore (Banca d’Italia, Consob, IVASS, ARERA, AGCOM)[52], mentre lo schema “contempla invece solo come facoltativa ed eventuale la richiesta di parere delle Autorità di regolazione e altri soggetti pubblici competenti”^[53].

In aggiunta, l’AAI rappresenta l’opportunità di predeterminare i criteri di scelta delle misure da adottare all’esito dell’indagine, prediligendo un criterio di residualità degli strumenti più invasivi^[54], anche perché si tratta di sanzionare una condotta di per sé lecita, ma che viene vietata solo perché il generale contesto del mercato presenta, per le sue caratteristiche, possibili distorsioni^[55].

Da ultimo, ICC Italia^[56] sottolinea la necessità della sussistenza di un “legame causale significativo” tra la condotta ascrivibile all’impresa e il malfunzionamento concorrenziale del mercato oggetto di indagine, perché altrimenti l’intervento dell’AGCM sarebbe sproporzionato^[57].

5. L’autoregolazione dei nuovi poteri antitrust

Sulla scorta di tali contributi pervenuti all’esito della descritta procedura di notice and comment, l’AGCM ha adottato il 7 maggio 2024 una Comunicazione volta a disciplinare l’ambito e le procedure di applicazione dei nuovi poteri attribuiti dal decreto Asset^[58]. La Comunicazione, riprendendo lo schema di procedimento già delineato e sottoposto alla consultazione, descrive uno schema bifasico e suddiviso in un primo momento conoscitivo ed una seconda fase rimediale, volta a individuare misure necessarie e proporzionate a eliminare le distorsioni della concorrenza.

Rimangono, tuttavia, alcune criticità segnalate dai menzionati interventi dottrinali e degli stakeholders. In particolare, la partecipazione delle imprese alla fase conoscitiva rimane solo eventuale e facoltativa (essendo previste come facoltative sia le consultazioni pubbliche che la pubblicazione del rapporto preliminare di indagine)^[59]. Altresì, non sono fissati tempi minimi dell’indagine e della fase rimediale, se non il termine di almeno 45 giorni concesso alle imprese interessate per replicare alla delibera relativa alle risultanze conoscitive e alla delibera conclusiva del procedimento^[60]. Infine, l’obbligo di consultazione delle autorità di settore rimane limitato alla sola fase rimediale e non investe il primo momento di indagine conoscitiva.

Proprio in relazione a quest’ultimo tema dei possibili contrasti tra l’AGCM e le Autorità di settore si è già verificata una delle criticità rappresentate dai citati interventori alla consultazione pubblica. In particolare, l’ARERA, con deliberazione dell’8 luglio 2024, ha disposto di proporre ricorso contro la illustrata Comunicazione dell’AGCM, ritenendo la stessa “fondata su un’erronea interpretazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti”^[61].

In particolare, l’ARERA contesta alla Comunicazione dell’AGCM un difetto di coordinamento tra le due Autorità, con il rischio di aporie e sovrapposizioni. In aggiunta, le ragioni della proposta impugnazione sono rinvenibili nella presentazione della relazione annuale dell’ARERA svolta dal Presidente dell’Autorità proprio il giorno seguente alla deliberazione di proporre ricorso, 9 luglio 2024, alla Camera dei deputati^[62]. In essa il Presidente dell’Autorità ha sottolineato che “l’indipendenza dei regolatori richiede sempre una attenzione specifica, che non può essere affidata unicamente agli aspetti di principio, alla dichiarazione dell’importanza e del ruolo di un regolatore indipendente”. Così, viene evidenziato come l’attività dei regolatori debba essere mantenuta entro i canoni previsti dalla legge, nel rispetto del sindacato giurisdizionale e delle funzioni delle altre Autorità di settore, secondo i principi di “leale collaborazione istituzionale” e di “interdipendenza” delle Autorità. Nel caso contrario vi sarebbe il rischio di un “uso strumentale della regolazione” quando vi sono settori interessati dall’azione di più Autorità. La necessaria soluzione sarebbe la puntuale “definizione degli ambiti di intervento dei singoli regolatori e la contemporanea condivisione delle modalità e degli strumenti di intervento”^[63].

Emergono, quindi, anche da tale sviluppo le problematiche già qui delineate che l’introduzione dei descritti innovativi e generici poteri in favore dell’AGCM ha sollevato. In particolare, appaiono rilevanti e non (allo stato) risolti i segnalati difetti di tipicità sia dei presupposti dei nuovi poteri, sia dei provvedimenti in concreto emanabili; nonché la carenza di coordinamento con le Autorità di settore, l’insufficienza di un contraddittorio solo parziale sia con le imprese destinatarie che con gli altri soggetti istituzionali coinvolti. Inoltre, appaiono attuali i rischi di alterazione dell’equilibrio istituzionale^[64] e di violazione del principio di legalità, alla luce del nuovo ruolo attribuito all’AGCM di politica attiva di conformazione del mercato rispetto al generico obiettivo di eliminazione delle distorsioni della concorrenza^[65].

Acquistano, pertanto, vitale interesse le decisioni assunte su tale giudizio relativo, in generale, alla legittimità dell’ambito di esercizio dei nuovi superpoteri dell’AGCM, sì come delineati dalla citata Comunicazione.

Al riguardo e a prescindere dall’esito della questione di legittimità costituzionale oggetto del presente lavoro, appare auspicabile che il giudice amministrativo investito dell’ammissibilità dei nuovi poteri, quanto meno e alla luce dell’interesse a ricorrere dell’ARERA connesso alla volontà di tutelare le proprie prerogative, intervenga nel senso di imporre un rafforzamento delle garanzie procedimentali. Sarebbe difatti opportuno un pieno contraddittorio tra l’AGCM, le altre autorità di settore coinvolte e gli operatori di mercato possibili destinatari del procedimento, sin dalla prima delle due fasi del descritto procedimento di esercizio dei nuovi poteri attribuiti all’Autorità. Tali rilievi appaiono già sollevati dai descritti interventi degli operatori di settore e dai primi commentatori della riforma e si pongono in perfetta corrispondenza con la preferibile rigorosa lettura della legalità procedurale. Sempre tenendo a mente che il recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo rappresenta solo uno dei corollari della legalità all’interno dell’esercizio dei poteri impliciti^[66].

Difatti, come si è qui evidenziato, la logica che ha mosso l’estensione indeterminata delle nuove funzioni dell’Autorità Antitrust, ancorché mai citata, sembrerebbe essere quella della teoria dei poteri impliciti. Così, la loro legittimazione deve essere vagliata soprattutto alla luce dei corollari del principio di legalità rappresentati dalle garanzie del procedimento rafforzato, dalla normativa sovranazionale e di sistema, dalla raffrontabilità, dalla strumentalità e proporzionalità dell’intervento rispetto gli obiettivi prefissati dal legislatore, nonché di prevedibilità del provvedimento[67].

6. Il giudizio a quo

Come anticipato, l’ARERA ha impugnato la citata Comunicazione dell’AGCM del 7 maggio 2024, relativa alla auto-regolazione dei nuovi e descritti poteri attribuitigli dall’articolo 1, comma 5, del Decreto Asset, così come convertito con modificazione dalla Legge 9 ottobre 2023, n. 136[68].

L’ARERA ha contestato l’applicazione “senza restrizioni di ordine settoriale o merceologico” dei nuovi descritti poteri, e che, come tali, essi si estendano anche agli ambiti dell’economia che formano oggetto di regolazione settoriale di fonte UE e/o nazionale e che siano, quindi, presidiati da “Autorità di regolazione settoriale” a ciò istituzionalmente preposte[69]. Pertanto, la generica indeterminata estensione dei nuovi penetranti poteri dell’Autorità Antitrust (di cui al menzionato parere del Consiglio di Stato e secondo la lettura fatta propria dall’AGCM nella delibera impugnata) andrebbe a “comportare una alterazione del disegno definito dall’ordinamento UE e nazionale quanto all’articolazione dei plessi normativi sostanziali e delle prerogative istituzionali delle diverse autorità competenti, in pregiudizio in definitiva dell’”equilibrio istituzionale” sancito dal quadro europeo e nazionale conferente”[70]. Così, le doglianze prospettate dall’ARERA non sono dissimili da quelle in parte sollevate dai primi commentatori della novella, per come osservato nei precedenti paragrafi.

Nello specifico, l’Autorità ricorrente ha svolto tre motivi di ricorso. Con il primo, ha ravvisato il difetto assoluto di attribuzione, chiedendo la declaratoria di nullità del provvedimento impugnato. Ciò, essendo univoco il dato normativo del Decreto Asset che si riferisce solo al settore del trasporto aereo, specificando anche le problematiche relative a tali segmenti di mercato, trattandosi altresì di decretazione d’urgenza connessa alla eccezionale problematica del “caro-voli”[71].

Con il secondo motivo, ha prospettato diversi profili di illegittimità costituzionale del provvedimento impugnato[72], molti dei quali già proposti, come osservato, dai primi commentatori della novella e dagli stakeholders. Trattasi, in particolare, della violazione dell’art. 77 della Costituzione per carenza dei requisiti di urgenza e di omogeneità della legge di conversione rispetto al contenuto del decreto-legge[73], nonché degli articoli 1, 23, 41, 42, 97, e 117, comma 1 della Costituzione. Questi ultimi in quanto il nuovo potere regolatorio “si atteggerebbe come un generico potere di regolazione ex ante che, tuttavia, difetta del tipico inquadramento normativo che connota e limita l’intervento regolatorio proprio delle ANR nei settori loro affidati”[74], essendo qualificabile altresì come “delega in bianco” la norma attributiva del potere (l’articolo 1, comma 5, primo periodo, del Decreto Asset). Ciò, mentre le autorità di settore, come l’ARERA, operano in conformità ad una cornice normativa multilivello, europea e nazionale, che specifica finalità, criteri, procedure, nonché presupposti e condizioni di esercizio del potere regolatorio loro riconosciuto. Pertanto, l’esercizio dei nuovi poteri da parte dell’AGCM comporterebbe una “radicale alterazione dell’equilibrio istituzionale nell’ambito del plesso ordinamentale preposto alla conformazione dei mercato” e, inoltre, “l’art. 1, comma 5, primo periodo (…) si configurerebbe come una delega ad adottare qualsivoglia “misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza”. Nella norma, invero, altro non v’è”[75]. Così, vi sarebbe una aperta violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa (nella specie regolatoria), nonché rispetto ai principi sostanziali a presidio della libertà di impresa e della proprietà di cui agli articoli 41 e 42 della Costituzione, oltre che per la indeterminatezza dei presupposti che possono condurre alla irrogazione di eventuali sanzioni, in violazione dell’articolo 23 della Costituzione.

Infine, con il terzo motivo di ricorso, l’ARERA ha avanzato “profili di incompatibilità con il diritto dell’Unione e, segnatamente, con le direttive (UE) n. 2019/944 e n. 2024/1711 le quali espressamente riconoscono alla ANR lo status di indipendenza rispetto ad altri poteri e decisori pubblici e il potere di regolamentare interamente il settore di loro competenza (“prendere decisioni su tutti gli aspetti della regolamentazione”)”. Tali profili inciderebbero, altresì, “in merito al rapporto fra ANR nel settore dell’energia e autorità di concorrenza”[76].

Costituendosi in giudizio, l’AGCM ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, essendo consustanziale nell’Ordinamento la sovrapponibilità dei poteri delle diverse Autorità e la possibilità per l’AGCM di intervenire nelle materie demandate ad autorità di settore. Così, non vi sarebbe, sul punto, alcuna novità introdotta dal Decreto Asset, trattandosi di poteri in ordine ai quali sussistono “garanzie procedimentali e giurisdizionali idonee a scongiurare paventati pericoli di sconfinamento e/o di sostituzione dell’Autorità nelle competenze attribuite ai regolatori settoriali, con ciò assicurando quella condizione di complementarità che caratterizza il rapporto tra discipline settoriali e, quindi, tra Autorità di controllo”[77]. Ancora, l’AGCM ha ribadito la legittimità dell’interpretazione estensiva della norma a tutti i settori di mercato, avallata da un parere del Consiglio di Stato, nonché dello stesso Decreto Asset fondato sulla necessità di prevenire le violazioni della concorrenza. Pertanto, ribadendo la necessaria omogeneità dei poteri esercitabili dall’Autorità, l’amministrazione resistente ha sottolineato la coerenza non solo della norma attributiva del potere, ma anche della sua lettura espansiva e della sua fisiologica genericità[78] che, comunque, rispetta un canone di determinatezza. Ciò, essendo altresì garantiti i diritti di partecipazione nel procedimento amministrativo e, più in generale, tutti quelli propri dell’ordinamento sovranazionale.

7. L’ordinanza 13 febbraio 2026 del TAR Lazio

Ciò posto, il TAR Lazio ha preliminarmente respinto la sollevata eccezione di inammissibilità del ricorso. In quanto, da un lato, i “nuovi poteri” attribuiti all’AGCM costituiscono una “competenza inedita” dell’Autorità e possono sovrapporsi, o anche sostituirsi, a quelli attribuiti all’ARERA: così che sussista l’interesse a ricorrere[79]. In aggiunta, secondo il giudice a quo, sussiste l’interesse a ricorrere in ragione delle prospettate questioni di legittimità costituzionale che, ove accolte, avrebbero “l’effetto di eliminare il presupposto normativo sulla base del quale è stato adottato il regolamento impugnato (così come avvenuto a seguito di Corte costituzionale 23 novembre 2021, n. 218)” ( cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 giugno 2024, n. 4998): rapporto di presupposizione che è pacificamente dimostrato dal richiamo, nel preambolo del provvedimento impugnato, alla “necessità di definire l’ambito e le procedure di applicazione del suddetto art. 1, comma 5, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, come convertito dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136”[80]. Ulteriori profili di immediata lesività della delibera impugnata vengono ravvisati, altresì, nella possibilità per l’AGCM di esercitare i nuovi poteri nei confronti di soggetti già regolati e vigilati dall’ARERA[81], nonché nel coinvolgimento delle Autorità di regolazione settoriali nel procedimento di esercizio di tali facoltà, così assegnando un “ruolo ancillare limitato all’espressione di pareri anche nelle materie da queste ultime istituzionalmente regolate”[82].

Nel merito della vicenda, il Giudice a quo ribadisce che il citato parere del Consiglio di Stato del 29 gennaio 2024, n. 61, fonda il perimetro applicativo dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM, ritenendoli applicabili, come già osservato, “senza limitazione settoriale e/o merceologica”[83], così valorizzando una lettura di sistema e di contesto dell’intero articolo 1, comma 5, del Decreto Asset. Tale novella sarebbe volta, più in generale, a incidere sulle dinamiche concorrenziali, ripristinando la “concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori e le conseguenti perdite di benessere dei consumatori discendano non già dall’adozione di strategie concertate, né da restrizioni di matrice regolamentare, ma dalla stessa struttura del mercato”[84]. Siffatto obiettivo non è proprio solo del settore del trasporto aereo, ma di moltissimi contesti economici, specialmente quelli oligopolistici. Pertanto, per come già osservato, “un’opzione interpretativa che confini ad uno specifico settore economico l’ambito di applicazione dei nuovi poteri assegnati all’Autorità in materia di indagini conoscitive risulterebbe viziata, come ben evidenzia l’Autorità, da un duplice profilo di irragionevolezza: a) ab extrinseco, per la disparità di trattamento che si verrebbe a determinare rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo, assunti quale tertium comparationis; b) ab intrinseco, per l’incoerenza tra il contenuto delle misure previste dalla normativa in oggetto e la finalità perseguita attraverso la loro previsione”[85].

I nuovi poteri dell’AGCM, quindi, dovrebbero essere applicati in qualsiasi settore economico, in quanto non caratterizzati da connotati tipici ed esclusivi del settore del trasporto aereo, ma idonei a tutelare la concorrenza in generale.

In relazione ai menzionati dubbi di legittimità costituzionale sollevati dall’amministrazione ricorrente, il TAR Lazio ha affermato, in primo luogo, l’assenza dei presupposti per ritenere fondata la questione di legittimità costituzionale connessa alla violazione dell’art. 77 della Costituzione per carenza dei requisiti di urgenza e di omogeneità della legge di conversione rispetto al contenuto del decreto-legge. Sul punto, il giudice remittente ha correttamente affermato l’esistenza, in concreto, dei presupposti individuati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale relativi all’emanazione dei decreti-legge. In particolare, i “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori” costituirebbero un necessario e congruo requisito per la legiferazione d’urgenza. Ancora, il primo ed il secondo periodo del comma 5 dell’articolo 1 del Decreto Asset non conterrebbero norme eterogenee e, neppure, le previsioni ivi descritte difetterebbero del necessario grado di prevedibilità delle conseguenze giuridiche[86].

Di contro, il collegio ha ritenuto fondate le questioni di legittimità costituzionale relative alla violazione del principio di ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 della Costituzione, nonché dell’art. 97 della Costituzione. Ciò, al fine di stabilire se l’ambito applicativo di tale norma sia esclusivamente riconducibile alle “disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”, ovvero ad ogni diverso settore soggetto alla potestà di regolazione, compreso quello proprio dell’attività di ARERA.

Sul primo aspetto, diversamente da quanto prospettato dall’Amministrazione ricorrente[87], il giudice a quo ha ritenuto non manifestamente infondata la questione relativa alla violazione dell’art. 3 della Costituzione, per contrasto con il canone della ragionevolezza. Invero, richiamando la sentenza 5 giugno 2023, n. 110, della Corte costituzionale[88], il giudice remittente ha evidenziato l’illegittimità costituzionale derivante “dalla radicale inintelligibilità della disposizione impugnata, che utilizzerebbe espressioni vaghe e suscettibili delle più diverse interpretazioni”[89]. Così, risulterebbe incostituzionale la fonte primaria priva di tale chiarezza normativa che non ne consenta di rinvenirne un immediato e definito significato.

Sul punto, l’ordinanza di rimessione alla Corte svolge ampi richiami alla giurisprudenza costituzionale che ha individuato il canone di definizione della soglia minima della ragionevolezza, intesa come intellegibilità del testo legislativo che consente di ritenere soddisfatte le esigenze di tutela dell’articolo 3 della Costituzione[90]. Così, l’emanazione di una normativa non chiara può estrinsecarsi in un “esercizio manifestamente irrazionale della discrezionalità legislativa”[91], integrante una violazione dei precetti costituzionali di cui agli articoli 3 e 97[92].

Invero, il legislatore “«ha l’obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e della intellegibilità dei termini impiegati», dal momento che «vi sono requisiti minimi di riconoscibilità e di intellegibilità del precetto penale — che rappresentano anche, peraltro, requisiti minimi di razionalità dell’azione legislativa — in difetto dei quali la libertà e la sicurezza giuridica dei cittadini sarebbero pregiudicate”[93]. Così, l’articolo 3 della Costituzione costituisce, nella giurisprudenza della Corte, il parametro per il giudizio di legittimità incentrato sulla intellegibilità della fonte primaria, dovendo essa essere avulsa da “disposizioni irrimediabilmente oscure, e pertanto foriere di intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta”[94]. Ciò, in quanto occorre garantire una ragionevole prevedibilità dell’applicazione delle proposizioni normative che, pertanto, devono rispondere a standard minimi di intellegibilità. Difatti, “ciascun consociato ha un’ovvia aspettativa a che la legge definisca ex ante, e in maniera ragionevolmente affidabile, i limiti entro i quali i suoi diritti e interessi legittimi potranno trovare tutela, sì da poter compiere su quelle basi le proprie libere scelte d’azione”[95]. Nel caso avverso, secondo il medesimo orientamento del giudice delle leggi, si avrebbe una norma oscura capace di vincolare solo in modo apparente la Pubblica Amministrazione[96], in violazione del principio di legalità e della stessa separazione dei poteri, creando altresì il presupposto “per un’applicazione diseguale della legge, in violazione di quel principio di parità di trattamento tra i consociati, che costituisce il cuore della garanzia consacrata nell’art. 3 della Costituzione”[97].

Ne deriva come una normativa che – nonostante ogni sforzo interpretativo condotto attraverso i comuni canoni ermeneutici – rimanga sostanzialmente indefinita sotto il fondamentale profilo dell’ambito applicativo non può trovare legittimità nell’ordinamento costituzionale[98]. Ciò, in quanto la certezza del diritto costituisce la “pietra d’angolo del sistema di tutele giurisdizionali in uno Stato di diritto”[99]. Invero, ad ogni consociato deve essere garantita la possibilità di conoscere le condizioni ed i limiti di esercizio dei propri diritti: nel caso contrario, una norma non intellegibile vincolerebbe solo in modo apparente l’Autorità, così in violazione del principio di legalità e di parità di trattamento. Ciò, in quanto l’applicazione di tale norma non chiara dipenderebbe solo da opzioni di parte e non dalla certezza del diritto[100].

Nel caso di specie, il TAR Lazio ha ravvisato nell’articolo 1, comma 5, del Decreto Asset una indeterminatezza dei suoi presupposti applicativi, non altrimenti rimediabile attraverso gli ordinari canoni di interpretazione, così che non fornisca un chiaro criterio guida per l’AGCM nell’esercizio dei poteri ivi previsti. Ciò, “in contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa e con esigenze minime di eguaglianza di trattamento tra i consociati”[101], rendendo altresì arduo l’esercizio del diritto di difesa del cittadino contro un eventuale provvedimento negativo dell’amministrazione “proprio in ragione dell’indeterminatezza dei presupposti della legge che dovrebbe assicurargli tutela contro l’uso arbitrario della discrezionalità amministrativa”[102].

Difatti, la fonte attributiva dei nuovi “superpoteri” difetterebbe di quei “requisiti minimi di razionalità dell’azione legislativa”[103] che tutelano la libertà e la sicurezza dei cittadini. In quanto, nonostante ogni sforzo interpretativo, non sarebbe possibile individuare “anche solo un nucleo centrale di ipotesi riconducibili con ragionevole certezza alla fattispecie normativa astratta”[104], così che sia violato quel necessario canone di coerenza delle norme espressione del principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione. Difatti, l’utilizzo di disposizioni irrimediabilmente oscure, quindi foriere di “intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta”[105], comporterebbe rischi evidenti di impiego diseguale e quindi irragionevole secondo l’articolo 3 della Costituzione[106].

Invero, “la certezza del diritto non costituisce soltanto un principio di buona amministrazione, ma si sublima nell’ottica della difesa dei diritti fondamentali dei cittadini”[107], ivi compresi i consumatori tutelati non solo dall’AGCM, ma anche dall’ARERA. Al riguardo, secondo il corretto ragionamento del giudice remittente, la certezza del diritto costituisce un cardine imprescindibile comprendente anche la ragionevolezza della previsione normativa. Essa, in ultima analisi, “assume la funzione di limite ultimo e generale della discrezionalità del legislatore e nel contempo il metro minimo di riesame delle sue scelte”[108].

Nel caso di specie, l’incertezza del dato normativo in analisi emerge anche dallo stesso parere del Consiglio di Stato che ne ha esteso l’ambito di applicazione allorquando, da un lato, evidenzia l’indagine dei lavori preparatori del Decreto in analisi[109], e che si incentrano sul fenomeno del trasporto aereo per le isole maggiori; dall’altro, sottolinea la logica complessiva della novella, volta alla tutela della concorrenza derivante, in generale, dalla struttura del mercato[110]. Neppure potrebbe sostenersi, come prospettato dall’amministrazione resistente[111], che l’assenza di una chiara delimitazione normativa dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri possa essere interpretata come una voluntas legis volta a non circoscrivere l’applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’Autorità alle sole indagini conoscitive condotte nel settore del trasporto aereo di passeggeri.

Così, l’oscurità dell’ambito di applicazione nella novella in analisi incide in modo non altrimenti risolvibile anche, e sotto un secondo profilo, sul buon andamento dell’amministrazione e quindi sull’ulteriore parametro di cui all’articolo 97 della Costituzione[112].

Difatti, la chiara perimetrazione dell’azione amministrativa deve sussistere in concreto, quale limite intrinseco alle scelte legislative[113]. Difettando, altrimenti, del già richiamato canone di ragionevolezza, in quanto non garantirebbe all’amministrazione di poter correttamente operare[114].

In ordine alla ammissibilità e rilevanza della descritta questione di legittimità costituzionale, il TAR Lazio ha opportunamente evidenziato come “il carattere oscuro dell’art. 1, comma 5, primo periodo del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, investe la precettività, nei confronti della ricorrente, della comunicazione di AGCM e del regolamento a questa allegato”[115]. Invero, il dato non univoco circa l’ambito di applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’amministrazione resistente non potrebbe essere risolto dal giudice con una inammissibile “operazione manipolativa” del dato normativo[116]. Essa comporterebbe, invero, un’inammissibile scelta acritica delle due tesi (applicazione o non applicazione estesa dei nuovi poteri) che “finirebbe per minare l’interesse pubblico ad una regolazione (perseguibile mediante «ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata») efficiente delle relative discipline e la stessa autonomia d’azione che ne costituisce l’indefettibile connotato”[117].

Al riguardo, neppure il legislatore è intervenuto con una norma di interpretazione autentica che avrebbe potuto chiarire l’ambito applicativo dei nuovi “superpoteri” dell’AGCM[118].

Così, il giudice a quo ritiene di non poter scegliere né per l’ipotesi della applicabilità al solo settore del trasporto aereo, né per quella della generica applicazione[119], proprio perché “si tratterebbe di eleggere un’opzione applicativa contraria ad un testo, inevitabilmente e persistentemente, oscuro”[120].

8. Una possibile interpretazione risolutiva della questione di legittimità costituzionale

Così riassunti i termini della sollevata questione di legittimità costituzionale dell’estensione dell’ambito di applicazione dei nuovi “super poteri” dell’AGCM, sembra possibile ipotizzare una soluzione al quesito de quo.

Al riguardo, appare opportuno avviare l’indagine dal significato letterale della norma oggetto del giudizio, sì come richiesto dal consolidato insegnamento della Corte[121]. Ciò, in ossequio al dettato dell’articolo 12 delle preleggi, secondo cui l’interpretazione letterale deve privilegiare “il significato proprio delle parole” nella loro connessione logica e non concentrarsi su frasi isolate.

Così, l’esegesi letterale del comma 5 sembra condurre, prima facie, verso una soluzione restrittiva, vale a dire verso una lettura della disposizione quale norma inserita nel più ampio complesso di misure settoriali recate dall’art. 1 del d.l. n. 104/2023. Non sembra, tuttavia, che il richiamo alla sedes materiae, valorizzato dal Consiglio di Stato allo scopo di ridimensionare la portata dell’interpretazione letterale, sia di per sé decisivo. La collocazione sistematica della disposizione, infatti, non appare idonea a neutralizzare automaticamente il dato testuale, soprattutto ove si consideri la peculiare natura del provvedimento normativo nel quale essa è inserita.

Il Decreto Asset costituisce, sotto questo profilo e per quanto già osservato, un tipico provvedimento omnibus, caratterizzato dalla compresenza di disposizioni eterogenee, rivolte alla disciplina di una pluralità di settori e accomunate non già dall’intento di delineare una disciplina organica dello statuto dell’impresa, bensì dalla riconducibilità a un più ampio intervento normativo di carattere emergenziale e settoriale[122]. Ne consegue che la sedes materiae non può essere assunta, senza ulteriori argomenti, quale indice univoco della volontà legislativa di circoscrivere anche le disposizioni che, per formulazione, risultino forse dotate di una portata più ampia. In altri termini, la collocazione della norma all’interno di un provvedimento settoriale non è necessariamente sufficiente a dimostrare che la sua ratio e il suo ambito applicativo debbano rimanere confinati al settore cui prevalentemente si riferisce la fonte normativa.

La questione assume particolare rilievo ove si proceda a una lettura complessiva dell’art. 1[123].

I commi 1 e 2 intervengono, rispettivamente, sulle intese realizzate mediante il coordinamento algoritmico delle tariffe praticate dalle compagnie aeree e sulle ipotesi di abuso di posizione dominante connesse al livello dei prezzi determinati attraverso sistemi di gestione dei ricavi. Il comma 3 riconduce, inoltre, nell’alveo delle pratiche commerciali scorrette, soggette alla disciplina degli articoli da 18 a 27 del Codice del consumo, l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe aeree fondate sulla profilazione web dell’utente, ovvero sulla tipologia dei dispositivi elettronici impiegati per le prenotazioni, quando tale condotta risulti idonea a incidere sul comportamento economico del consumatore. Il comma 4 estende, a determinate condizioni, la medesima disciplina anche ad altri settori del trasporto, in presenza di uno stato di emergenza nazionale, ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari sul territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati dalle pubbliche autorità.

La struttura dell’articolo evidenzia, dunque, una prevalente e inequivoca caratterizzazione settoriale della disciplina. I commi da 7 a 9 si collocano nella medesima prospettiva, introducendo specifiche misure volte a rafforzare la trasparenza nel settore del trasporto aereo, tra cui la previsione di obblighi informativi concernenti i diritti degli utenti e le condizioni tariffarie praticabili dalle compagnie aeree.

Proprio in questo quadro, tuttavia, risalta la peculiare formulazione dei commi 5 e 6, oggetto del giudizio di legittimità di cui si discorre. A differenza delle altre disposizioni dell’articolo, tali commi sembrano infatti trascendere l’ambito propriamente settoriale del trasporto aereo. Così, attribuendo all’Autorità un rafforzamento dei poteri di indagine conoscitiva formulato, almeno nella prima parte del comma 5, in termini non espressamente limitati a uno specifico mercato. Soltanto nella parte successiva del medesimo comma il legislatore introduce un espresso riferimento al trasporto aereo, peraltro circoscritto ai fattori specifici propri di tale settore. Il comma 6, a sua volta, si pone in rapporto di stretta connessione funzionale con il precedente, sicché la sua interpretazione non può essere disgiunta dalla questione concernente l’estensione soggettiva e oggettiva del potere attribuito dal comma 5.

Ne emerge, pertanto, una significativa frizione tra il criterio della sedes materiae e il dato letterale delle disposizioni. Se, infatti, l’interprete assume quale punto di partenza la struttura complessiva dell’art. 1 (tenendo a mente la stessa specifica ed univoca rubrica della norma), appare plausibile ricondurre i commi 5 e 6 alla medesima logica settoriale che permea il resto della disposizione. Se, viceversa, si attribuisce rilievo prioritario alla formulazione letterale del primo periodo del comma 5, nonché alla scelta legislativa di introdurre solo successivamente uno specifico riferimento al trasporto aereo, diviene difficilmente eludibile la conclusione secondo cui il legislatore abbia inteso conferire al potere di indagine una sfera applicativa più ampia.

Alla luce di quanto detto, si è in presenza di un dato normativo ambivalente, in cui ogni comma dell’articolo 1 appare espressamente circoscritto all’ambito del trasporto aereo, in ossequio alla stessa rubrica[124]. Tale specificazione, tuttavia, nell’ambito del comma 5 che introduce i nuovi poteri in analisi, è svolta solo nella seconda parte della disposizione, così specificando gli elementi che l’AGCM può valorizzare, nel mercato del trasporto aereo, al fine di verificare l’esistenza di fattori di distorsione della concorrenza.

Ne deriva che il dato letterale della novella in analisi, non possa, da solo, essere sufficiente a chiarirne l’ambito applicativo.

Deve, conseguentemente, farsi ricorso agli ulteriori canoni ermeneutici già analizzati[125]. Sul punto, deve rilevarsi come l’intenzione del legislatore appare chiaramente volta ad intervenire nel solo settore del trasporto aereo, così come emerge dai citati lavori preparatori e dalla illustrata genesi della norma, espressamente e dichiaratamente varata per contrastare il fenomeno del “caro voli”[126].

Tale specifica volontà di intervenire in un singolo mercato – che denota specifiche ed uniche caratteristiche, trattandosi di intervento diretto a contrastare un fenomeno sorto in particolare per i collegamenti con le isole maggiori e nel periodo estivo di picco della domanda[127] – potrebbe di per sé essere ritenuto, dalla Corte costituzionale, sufficiente ad individuarne l’ambito di applicazione, così chiarendo la vexata quaestio e risolvendo il sollevato dubbio interpretativo. Ciò porterebbe, di conseguenza, ad una pronuncia interpretativa di rigetto, giacché formulerebbe l’interpretazione costituzionalmente orientata della norma in analisi.

Al riguardo, come rilevato da attenti osservatori[128], la diversa tesi prospettata dal menzionato parere del Consiglio di Stato ed avallata dall’AGCM, non sarebbe sufficiente a scalfire il dato normativo della norma unito a quello della finalità del legislatore di intervenire, proprio con un decreto-legge, in una situazione emergenziale.

Invero, secondo la tesi espansiva dell’ambito di applicazione dei “super poteri” l’intenzione del legislatore (di assicurare con il Decreto Asset il generale ripristino della concorrenza ove sia messa in pericolo dalla stessa struttura del mercato) dovrebbe prevalere sul dato letterale e sulla volontà storica del legislatore risultante in modo univoco dalla genesi della norma. Tuttavia, nel caso specifico ciò non pare condivisibile agli occhi della più attenta e rigorosa lettura dottrinale[129].

Difatti, seppure astrattamente la prevalenza dell’interpretazione sistematica (di cui alla seconda parte del primo periodo dell’articolo 12 delle preleggi[130]) su quella storico-soggettiva[131] appare essere accettata in dottrina[132], nel caso di specie appaiono sussistere valide ragioni per ritenere il contrario.

Il menzionato parere del Consiglio di Stato fonda, invero e come già osservato, l’estensione dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri dell’AGCM sulla prevalenza della finalità complessiva della novella[133], così che una limitazione ad un solo settore di mercato sarebbe irragionevole rispetto tale obiettivo. A ciò, secondo la tesi espansiva, si aggiunge il dato che i poteri di indagine di cui all’articolo 12 della Legge n. 287/1990 non incontrano limiti merceologici o di mercato. Da ultimo, per come già analizzato, la tesi espansiva ultra-moenia valorizza il dato comparatistico con le omologhe autorità inglesi e tedesche[134].

La tesi, per quanto affascinante e meritevole dell’attenzione della Corte costituzionale, non appare tuttavia meritevole di accoglimento, dovendo essere preferita una interpretazione rigorosa dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri in analisi[135].

Invero, la concezione più largamente accettata di interpretazione sistematica non sembra essere quella di coerenza concettuale intrinseca della norma, ma quella di coerenza con i principi costituzionali[136].

Così, il Consiglio di Stato avrebbe più opportunamente dovuto dimostrare la prevalenza del principio della tutela della concorrenza[137] rispetto agli altri interessi costituzionali coinvolti, quale quello della libertà di impresa[138].

In aggiunta, deve osservarsi che se è pur evidente che possano esistere settori in cui la “struttura stessa del mercato” attenui la concorrenza (oltre quello del trasporto aereo), ciò non impedisce al legislatore di prevedere, solo in quello specifico ambito dei penetranti ed innovativi poteri in capo all’AGCM. Ciò, in ragione delle specificità del settore, delle caratteristiche uniche del fenomeno dell’esplosione del caro voli per le isole maggiori nel periodo estivo e, più in generale, per l’impiego di algoritmi e sistemi AI per l’ottimizzazione costante dei prezzi dei biglietti[139]. Così, proprio tali specificità del mercato del trasporto aereo giustificano l’intervento, eccezionale e d’urgenza, del legislatore solo in tale settore[140], senza che ciò determini una disparità di trattamento o una illogicità ab estrinseco ravvisata dal citato parere del Consiglio di Stato[141].

Così, l’argomento secondo cui il riferimento contenuto solo nella seconda parte del comma 5 in analisi[142] al settore del trasporto aereo sarebbe di “specificazione integrativa” e non “restrittiva”[143] sarebbe suggestivo, perché non adeguatamente supportato ed in contrasto con gli univoci e prevalenti dati testuali e della volontà storica del legislatore più volte, per come osservato, espressa[144]. Invero, il ragionamento del Consiglio di Stato fonda la necessità di far prevalere l’interpretazione sistemica (o come dallo stesso definito “c.d. canone della completezza o argumentum a completudine”) sulla scorta di una ravvisata necessità di colmare una lacuna. Tuttavia, come la genesi della norma evidenzia in modo chiaro, non vi è alcuna omissione nella disciplina del comma 5 del Decreto Asset. Piuttosto, esso esprime la volontà di intervenire in modo consapevole e puntuale su un peculiare, specifico ed eccezionale, fenomeno[145]. Pertanto, il mancato riferimento ad altri settori di mercato in cui possono manifestarsi distorsioni della concorrenza non appare una omissione. Piuttosto, sembra una precisa e intenzionale esclusione, trattandosi di intervento d’urgenza per disciplinare un singolo mercato, senza la pretesa di dettare una regola generale ed astratta[146].

Infine, l’argomento comparatistico richiamato dai fautori della interpretazione estensiva dell’ambito dei poteri in analisi, non pare anch’esso convincente. Ciò, in quanto, non solo nessuna omologa autorità europea gode di poteri i cui presupposti sono tanto indeterminati[147], ma anche perché, per come già osservato[148], tali poteri di enforcement sono stati previsti con legge ordinaria e a seguito di ampio dibattito interno, coinvolgendo gli operatori di mercato[149]. Così, il dato comparatistico dovrebbe condurre ad una interpretazione restrittiva proprio perché i simili poteri previsti in altri paesi europei sono stati introdotti con legge ordinaria e non derivanti dall’“interpretazione estensiva datane dal giudice”[150].

Così, gli sforzi ermeneutici della tesi espansiva non paiono meritevoli di trovare accoglimento, in quanto non persuasivi e non adeguatamente supportati, trattandosi “quasi di interpretatio abrogans o di elusione dell’art. 12 disp. prel., data la preminenza assegnata al criterio teleologico-sistematico su quello letterale”[151]. Ne deriva come, all’esito di tale indagine ermeneutica e secondo i passaggi logici già chiariti dall’insegnamento della Corte costituzionale[152], sia possibile individuare con sufficiente precisione il nucleo dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM.

Così, aderendo alla tesi ermeneutica qui prospettata, la Corte potrebbe addivenire ad una sentenza interpretativa di rigetto che chiarisca come l’ambito di applicazione dei nuovi poteri sia circoscritto al settore del trasporto aereo. La disposizione normativa in analisi, così ricostruita, non vanterebbe un “testo, inevitabilmente e persistentemente, oscuro”[153] e così irragionevole e compromettente il buon andamento della Pubblica Amministrazione[154].

9. Criticità in relazione al rispetto del principio di legalità.

Se, quindi, i dubbi di interpretazione della norma attributiva dei nuovi, complessi, poteri attribuiti all’AGCM dovrebbero essere risolti abbracciando la tesi intra muros, così rigettando i dubbi sollevati di legittimità costituzionale, residuano tuttavia, diversi profili di problematicità della disciplina di tali penetranti competenze.

Invero, non può prescindersi dall’osservare che l’adozione nel nostro ordinamento del new competition tool risulta legata ad una specifica vicenda, quella del caro voli, piuttosto che ad una generale volontà del legislatore di attribuire genericamente tali strumenti all’AGCM[155].

Così, è stato autorevolmente sostenuto che i nuovi poteri attribuiti all’AGCM presentino due vizi di fondo: uno, inemendabile, relativo al metodo impiegato per introdurli (un decreto-legge, radicalmente modificato in sede di legge di conversione, cui è seguito un parere del Consiglio di Stato in sede consultiva), l’altro, di merito e relativo alla loro fisionomia[156].

Invero, nonostante la citata delibera dell’AGCM (impugnata dall’ARERA) che ha definito il procedimento di esercizio dei nuovi poteri in analisi[157], permangono, nondimeno, rilevanti interrogativi ai seguenti aspetti: le condizioni per l’avvio delle indagini e, soprattutto, il parametro teleologico alla stregua del quale valutarne gli esiti; i criteri di scelta tra le diverse opzioni rimediali, comportamentali o strutturali, nonché l’eventuale graduabilità dei relativi effetti; la tendenziale (ir)reversibilità delle misure strutturali; il carattere sussidiario o meno del tool rispetto alla tradizionale procedura di accertamento delle infrazioni e alla regolazione settoriale[158]. Resta, inoltre, da verificare l’adeguatezza delle garanzie poste a tutela del diritto di difesa, tanto delle imprese destinatarie delle misure, quanto di quelle coinvolte soltanto indirettamente dalle indagini[159].

Così, l’insufficiente determinazione, sul piano normativo, dei presupposti e delle finalità che devono orientare l’esercizio del potere dell’Autorità solleva non trascurabili perplessità sotto il profilo del principio di legalità, nella misura in cui ne risultano compromesse quelle esigenze di certezza e prevedibilità dell’azione amministrativa che del principio medesimo costituiscono corollari indefettibili. Quanto più ampia risulta la discrezionalità riconosciuta all’Autorità nell’individuazione delle situazioni suscettibili di indagine e nella definizione degli esiti cui orientare il proprio intervento, tanto più stringente dovrebbe essere, infatti, la predeterminazione legislativa dei presupposti e degli obiettivi dell’esercizio del potere, al fine di evitare che la fisiologica discrezionalità amministrativa si traduca in una potestà sostanzialmente libera nella conformazione degli assetti di mercato.

In questa prospettiva, torna a risuonare il monito già formulato dall’Avvocato generale Pitruzzella nelle conclusioni relative alla causa Groupo Canal + — sebbene con riferimento, in quel caso, al diverso istituto delle decisioni con impegni — circa l’esigenza di “evitare che la Commissione e le Autorità nazionali cadano nella tentazione del regolatore”, orientando la propria azione non già alla rimozione o alla correzione di specifiche distorsioni concorrenziali, bensì al perseguimento di una determinata conformazione delle relazioni economiche nel mercato[160]. Il rilievo assume particolare pregnanza nel caso in esame, ove l’ampiezza del potere conoscitivo e la possibile indeterminatezza delle finalità cui esso può essere preordinato rischiano di attenuare il confine funzionale tra tutela della concorrenza e regolazione del mercato. Consentendo all’Autorità di incidere sugli assetti economici non già in funzione della repressione di una condotta anticoncorrenziale, ma in vista della conformazione dell’ordinamento concorrenziale secondo un modello ritenuto preferibile[161].

Così, sorgono fondati timori sul nuovo ruolo attribuito, per come già anticipato, all’AGCM: non mero tutore di una tradizionale funzione aggiudicataria, ma di possibile autore di un market design in senso forte[162]. Ciò, specialmente a fronte di presupposti indeterminati (“problemi concorrenziali che ostacolino o distorcano il corretto funzionamento del mercato”), che rischiano di diventare una delega in bianco in favore dell’Autorità[163], aprendo la strada alla già richiamata tematica dei c.d. poteri normativi impliciti delle Authorities[164].

Si tratta di un rischio, evidentemente, connaturato, almeno in astratto, a ogni sistema nel quale all’autorità di concorrenza siano riconosciuti poteri di intervento particolarmente incisivi sugli assetti di mercato. Tuttavia, per come rilevato, esso appare particolarmente significativo nel nostro ordinamento, in ragione del combinato disposto della formulazione assai generale dell’art. 1, comma 5, del Decreto Asset e dell’interpretazione estensiva che di tale disposizione è stata proposta dal Consiglio di Stato.

L’insufficiente puntualizzazione normativa dei presupposti e delle finalità dell’intervento dell’Autorità pone, infatti, un problema che investe direttamente le esigenze di certezza e prevedibilità dell’azione amministrativa, quali corollari indefettibili e coessenziali del principio di legalità[165]. La nozione di “problemi concorrenziali” suscettibili di ostacolare o distorcere il corretto funzionamento del mercato, arrecando pregiudizio ai consumatori, si presenta già di per sé scarsamente determinata quale presupposto legittimante l’adozione delle singole misure, comportamentali o strutturali. Altrettanto indeterminata risulta, sul versante finalistico, la nozione di “eliminazione della distorsione”, assunta quale criterio di orientamento dell’intervento rimediale[166].

Una simile latitudine semantica non è priva di conseguenze sul piano della qualificazione della discrezionalità esercitabile dall’Autorità. L’indeterminatezza dei presupposti e degli obiettivi dell’intervento rischia, infatti, di ampliare surrettiziamente l’area delle valutazioni rimesse all’Autorità oltre i confini propri della discrezionalità tecnica, sino a ricomprendere scelte propriamente conformative dell’assetto economico-concorrenziale del mercato, anche invadendo campi rimessi ad altre autorità di settore[167]. Il problema non attiene, dunque, alla fisiologica possibilità che l’Autorità compia valutazioni tecniche nell’accertamento delle dinamiche concorrenziali, bensì al rischio che, in assenza di una sufficiente mediazione legislativa, tali valutazioni finiscano per incorporare una vera e propria opzione di politica economica, volta a selezionare e perseguire un determinato modello di funzionamento del mercato, senza possibilità di predeterminazione dei risultati da parte degli operatori di mercato che quindi non potrebbero adeguatamente esercitare i propri diritti di difesa[168].

È precisamente in questo spazio che si colloca il rischio di una progressiva trasfigurazione della funzione antitrust[169]: l’intervento dell’Autorità potrebbe non essere più orientato esclusivamente alla rilevazione e alla rimozione di specifiche distorsioni concorrenziali, ma assumere una funzione propriamente conformativa, diretta a realizzare un assetto del mercato ritenuto, secondo una valutazione dell’Autorità, maggiormente conforme agli interessi dei consumatori e al corretto funzionamento del processo concorrenziale. Una simile evoluzione richiederebbe, tuttavia, una base legislativa sufficientemente determinata, non potendo la scelta dell’assetto concorrenziale da perseguire essere rimessa, neppure indirettamente, alla sola Autorità o al giudice amministrativo.

Occorre, pertanto, ricondurre il NCT entro i confini propri del principio di legalità. Quest’ultimo, come noto, non si esaurisce nella mera esistenza di una disposizione legislativa attributiva di un determinato potere, ma esige che siano sufficientemente predeterminati i criteri e i parametri ai quali l’Autorità deve conformare l’esercizio della propria discrezionalità, così da circoscriverne l’ambito di apprezzamento e renderne conoscibile e controllabile l’iter decisionale[170]. A tale esigenza si affianca quella della “raffrontabilità” dell’azione amministrativa, indispensabile affinché il sindacato giurisdizionale possa verificare non soltanto l’esistenza del potere, ma anche la coerenza dell’esercizio dello stesso rispetto ai presupposti normativi, alle finalità perseguite e ai criteri che ne governano l’esercizio[171]. Invero, le scelte distributive – che esulano da apprezzamenti di ordine tecnico-economico ovvero che realizzino valori extra-mercantili – non possono essere attribuite alle Autorità indipendenti, ma devono restare compito del legislatore[172].

Così, la vicenda in analisi, non solo evidenzia il pericolo di un difetto di coordinamento normativo delle competenze delle varie Autorità, sia di settore, che delle altre Autorità^[173], ma anche una sempre più grave crisi del legislatore che, sull’onda del tecnicismo, cede importanti funzioni non solo di regolazione, ma anche di determinazione delle politiche attive, a soggetti privi di rappresentanza politica e di responsabilità democratica^[174].

Ne deriva, in ultima analisi, la necessità di un uso oculato dei nuovi poteri, quale extrema ratio e solo nello specifico settore del trasporto aereo. Ciò, per evitare il rischio di un arbitrario esercizio di un potere indeterminato^[175]. Ciò, in quanto, presupposti, oggetto e finalità di un provvedimento amministrativo devono sempre essere prefissati dal legislatore, unico in grado di ponderare tutte le istanze e le necessità dei cittadini^[176].

Se così non fosse, potrebbe verificarsi quel regresso ordinamentale, autorevolmente denunciato^[177], che condurrebbe ad un cedimento dei fondamentali principi dello Stato di diritto^[178] rappresentati dalla legalità, dalla separazione dei poteri e dalla rappresentanza democratica^[179]. Invero, il mancato rispetto di tali principi costituzionali^[180] potrebbe condurre alla nascita di “sovrani quasi assoluti”^[181], nei rispettivi settori di competenza delle Autorità, così “sovvertendo il sistema delle fonti del diritto”^[182].

Pertanto, sarebbe auspicabile che la problematica esaminata – come già avvenuto in riferimento ad altri paesi continentali che hanno introdotto i New Competition Tool[183] – fosse risolta attraverso la via maestra della tipizzazione con legge ordinaria dei presupposti di tali strumenti, nonché dei limiti del concreto esercizio, anche in relazione alla tipologia e invasività delle misure in concreto adottabili[184]. Ciò consentirebbe, per come osservato, una fondamentale maggiore garanzia dell’imprescindibile principio di legalità dell’azione amministrativa e, per tale via, anche dei diritti dei cittadini e delle libertà economiche[185].

[1] Che sono, in ogni caso, soggetti tecnici di discussa legittimazione democratica e responsabilità politica, come rilevato da V. Cerulli Irelli, Premesse problematiche allo studio delle «amministrazioni indipendenti, in F. Bassi, F. Merusi (a cura di), Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, Giuffrè, 1994, 19; F. Merusi, Democrazie e autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000; M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, in Rivista della regolazione dei mercati, 2, 2018, 170 ss.; G. Romagnoli, L’incidenza (sostanziale) dell’azione delle c.d. Autorità indipendenti sulle dinamiche economiche dei c.d. Mercati regolamentati e le sue ragioni culturali, in P.A. Persona e Amministrazione, n. 2/2021, 773 ss.; P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, in P.A. Persona e Amministrazione, n. 1/2020, 451 ss.

[2] Secondo un preferibile rigoroso insegnamento che risale già a M. Manetti, Autorità indipendenti (Dir. Cost.), in Enc. Giur., 1997.

[3] La novella, come meglio si vedrà nel prosieguo, prevede la facoltà di imporre misure di carattere strutturale o comportamentale per rimuovere le eventuali distorsioni della concorrenza riscontrate, a seguito di contraddittorio con le imprese del settore, all’esito di una indagine conoscitiva ex art. 12, comma 2 della legge 287/90. Elemento di assoluta novità è rappresentato dal fatto che tali indagini conoscitive consentivano in passato all’AGCM solo di segnalare al Parlamento l’esistenza di settori economici con torsioni della concorrenza, mentre per effetto della novella de qua ora l’Autorità può adottare provvedimenti conformativi che erano invece tradizionalmente relegati alla sola ipotesi di accertata sussistenza di un illecito antitrust, a seguito di un procedimento ispettivo.

[4] Delibera del 20 dicembre 2022 n. 30408 pubblicata sul sito web dell’Autorità: getDominoAttach (agcm.it)

[5] Cfr. Provvedimento n. 31014 dell’AGCM del 19 dicembre 2023, I863 – PREZZO BIGLIETTI AEREI DA E PER LA SICILIA NEL PERIODO NATALIZIO, pubblicato sul sito web dell’Autorità: getDominoAttach (agcm.it)

[6] Per una analisi del potere di indagine conoscitiva dell’AGCM di cui all’articolo 12, comma 2, Legge n. 287/1990 v.: E. M. Lanza, C. Lo Surdo, Le indagini conoscitive dell’AGCM, in L. F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico del diritto della concorrenza italiano e dell’Unione Europea, III ed., Vol. 1, Diritto antitrust, Edizioni Efesto, 2026, 517 ss.

[7] Caro-voli, ecco cosa prevede il piano del Governo, articolo, privo di indicazione dell’autore, pubblicato su Il Sole 24 ore il 5 agosto 2023 e consultabile al sito web del quotidiano: Caro-voli, ecco cosa prevede il piano del Governo – Il Sole 24 ORE

[8] Per una approfondita disamina dell’iter di introduzione dei nuovi poteri dell’AGCM v. M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), in Giornale di diritto amministrativo, 2024, n. 3, 361 ss.

[9] Art. 1 d. l. n. 104/2023:

“1. La fissazione dinamica delle tariffe da parte delle compagnie aree, modulata in relazione al tempo della prenotazione, è vietata se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:

a) è applicata su rotte nazionali di collegamento con le isole;
b) avviene durante un periodo di picco di domanda legata alla stagionalità o in concomitanza di uno stato di emergenza nazionale;
c) conduce ad un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, del 200 per cento superiore alla tariffa media del volo.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, accerta, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, le violazioni di cui al comma 1. In materia di accertamento e sanzione delle violazioni si applica l’articolo 27, commi da 1-bis a 15 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
Per le rotte e nei casi di cui al comma 1, lettere a) e b), è considerata pratica commerciale scorretta l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe basate su attività di profilazione web dell’utente o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni, quando esso comporti un pregiudizio al comportamento economico dell’utente. Si applicano gli articoli da 18 a 27 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano altresì ai collegamenti nazionali diversi da quelli di cui al comma 1, lettera a), in presenza di uno stato di emergenza nazionale ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari lungo il territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati da pubbliche autorità.
All’articolo 47, comma 1, lettera m), del decreto legislativo n. 206 del 2005, dopo le parole: «fatti salvi» sono aggiunte le seguenti: «l’articolo 49, comma, 1 lettera e-bis), quando il processo decisionale automatizzato è basato sulla profilazione web dell’utente, o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni,»”.

[10] Decreto Asset, via libera con fiducia al Senato alle norme su caro-voli ed extraprofitti delle banche, articolo, privo di indicazione dell’autore, pubblicato su La Repubblica il 28 settembre 2023 e consultabile al sito web del quotidiano: Decreto Asset, via libera con fiducia al Senato alle norme su caro-voli ed extraprofitti delle banche – la Repubblica

[11] Si fa riferimento, in proposito, agli artt. 16-18, Reg. 1008/ 2008/CE.

[12] Art. 1 d. l. n. 104/2023 modificato dalla legge di conversione 136/2023 (sottolineature aggiunte dall’Autore):

Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali

Gli articoli 2 e 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, si applicano anche nel caso in cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, o anche d’ufficio, accerti che il coordinamento algoritmico delle tariffe praticate dalle compagnie nel settore aereo faciliti, attui o comunque monitori un’intesa restrittiva della concorrenza, anche preesistente, ovvero accerti che il livello dei prezzi fissati attraverso un sistema di gestione dei ricavi costituisce abuso di posizione dominante.
Ai fini dell’avvio del procedimento, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato può tener conto della circostanza che le condotte di cui al comma 1:
a) sono praticate su rotte nazionali di collegamento con le isole;
b) sono praticate durante un periodo di picco di domanda legata alla stagionalità o in concomitanza con uno stato di emergenza nazionale;
c) conducono a un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, nell’ultima settimana antecedente il volo, superiore alla tariffa media del volo di oltre il 200 per cento.
Per le rotte e nei casi di cui al comma 2, lettere a) e b), è vietato l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe basate su attività di profilazione web dell’utente o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni, quando esso comporta un pregiudizio al comportamento economico dell’utente. Si applicano gli articoli da 18 a 27 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano altresì ai collegamenti nazionali diversi da quelli di cui al comma 2, lettera a), in presenza di uno stato di emergenza nazionale ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari lungo il territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati da pubbliche autorità.
Se in esito a un’indagine conoscitiva condotta ai sensi dell’articolo 12, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato riscontra problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, essa può imporre alle imprese interessate, nel rispetto dei principi dell’ordinamento dell’Unione europea e previa consultazione del mercato, ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza. A tal fine, sui mercati del trasporto aereo di passeggeri, l’Autorità può considerare, tra l’altro, i seguenti elementi:
a) la struttura del mercato;
b) le modalità di definizione dei prezzi, anche attraverso l’utilizzo di sistemi di gestione dei ricavi e algoritmi;
c) i rischi per il processo concorrenziale e per i consumatori derivanti dall’utilizzo di algoritmi fondati sull’intelligenza artificiale o sulla profilazione degli utenti;
d) le dinamiche concorrenziali e di prezzo connesse alla stagionalità della domanda;
e) le esigenze di territori difficilmente raggiungibili tramite mezzi di trasporto diversi dall’aereo;
f) l’esigenza di tutela di classi particolarmente vulnerabili di consumatori. Nel corso dell’indagine conoscitiva, le imprese interessate possono presentare impegni tali da far venir meno i problemi concorrenziali e il conseguente pregiudizio per i consumatori. In tal caso, l’Autorità, valutata l’idoneità degli impegni e previa consultazione del mercato, può renderli obbligatori per le imprese con il provvedimento che chiude l’indagine conoscitiva. L’Autorità esercita i poteri di indagine di cui all’articolo 14, commi da 2 a 2-quater e 2-septies, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. Si applicano le sanzioni e le penalità di mora di cui all’articolo 14, commi 5 e 6, della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
In caso di inottemperanza alle misure di cui al comma 5, si applicano le sanzioni e le penalità di mora di cui all’articolo 15, commi 1-bis e 2-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. In esito all’indagine conoscitiva, l’Autorità può altresì raccomandare le iniziative legislative o regolamentari opportune, al fine di migliorare il funzionamento dei mercati interessati.
All’articolo 13 del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 14, le parole da: “, secondo modalità da definirsi” fino alla fine del comma sono sostituite dalle seguenti: “. Al fine di esperire le procedure di cui al primo periodo, nonché di assicurare la più ampia trasparenza e accessibilità ai meccanismi di incentivazione, i gestori di aeroporti sono tenuti a dare adeguata pubblicità, anche mediante pubblicazione nel proprio sito web, ai criteri di concessione degli incentivi e ai requisiti richiesti per il relativo accesso.”;
b) al comma 15, dopo la parola: “comunicano” è inserita la seguente: “annualmente”, dopo la parola: “competitività” sono aggiunte le seguenti: “nonché ai fini dell’attività di monitoraggio nell’ambito delle proprie competenze” ed è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Qualora le Autorità di cui al primo periodo ravvisino nell’ambito delle proprie attività di verifica elementi distorsivi del rispetto delle condizioni di trasparenza e competitività, ne danno comunicazione al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e al Ministro delle imprese e del made in Italy”».
All’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, dopo le parole: “sono vietati le offerte e i messaggi pubblicitari di voli aerei recanti l’indicazione del prezzo al netto di spese, tasse e altri oneri aggiuntivi,” sono inserite le seguenti: “inevitabili e prevedibili al momento della pubblicazione dell’offerta,”.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato pubblica nel proprio sito internet istituzionale un documento, costantemente aggiornato anche alla luce del diritto vigente, sui diritti degli utenti in relazione alla trasparenza delle condizioni di prezzo praticabili dalle compagnie aeree. Nei siti internet delle compagnie aeree è contenuto, nella pagina web visualizzata al momento della prenotazione, un rinvio ipertestuale a tale documento.
Al fine di assicurare l’efficace esercizio delle competenze e dei poteri di cui ai commi da 1 a 6, la pianta organica dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato è aumentata in misura di otto unità di ruolo della carriera direttiva e di due unità di ruolo della carriera operativa. Ai relativi oneri, nel limite di euro 598.252 per l’anno 2024, di euro 1.263.374 per l’anno 2025, di euro 1.315.086 per l’anno 2026, di euro 1.379.730 per l’anno 2027, di euro 1.444.513 per l’anno 2028, di euro 1.509.296 per l’anno 2029, di euro 1.572.986 per l’anno 2030, di euro 1.638.000 per l’anno 2031, di euro 1.773.166 per l’anno 2032 e di euro 1.858.446 annui a decorrere dall’anno 2033, si provvede mediante corrispondente incremento del contributo di cui all’articolo 10, commi 7-ter e 7-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, in misura strettamente sufficiente a garantire la copertura integrale dell’onere per le assunzioni”.

Sottolineature dell’Autore.

[13] G. M. Roberti, New Competition Tool, Note sull’art. 1, comma 5, d.l. 104 2023, intervento nel convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, consultabile sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it) parla espressamente di “delega in bianco di attribuzioni normativo/regolatorie ad una autorità di enforcement senza alcun parametro previamente stabilito dal legislatore che valga a circoscriverne la portata” che comporta rischi di “alterazione dell’equilibrio istituzionale e di violazione del principio di legalità”.

Per una accorta critica dei rischi generati da deleghe di potere normativo così ampie e indeterminate, come quella in analisi, si veda la puntuale ricostruzione critica di N. Bassi, Poteri amministrativi di regolazione e principio di legalità nella recente giurisprudenza, in E. Ferrari, M. Ramajoli, M. Sica, Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, Torino, Giappichelli, 2006, 295.

[14] Tra l’altro, a fronte dei nuovi poteri ispettivi e sanzionatori demandati all’AGCM, è stato previsto un aumento di organico dell’Autorità con la previsione di otto nuove figure dirigenziali e due operative per un costo a regime di circa 1,8 mln. di euro all’anno.

[15] Sul punto deve rilevarsi altresì come il decreto Asset contenga previsioni delle più eterogenee che spaziano dai descritti poteri dell’AGCM, al credito d’imposta per la ricerca e lo sviluppo nella microelettronica; dal contrasto alla delocalizzazione delle grandi imprese alla proroga del bonus 110% etc. La legittimità dell’emanazione di decreti-legge c.d. omnibus, perché comprendenti misure eterogenee e tra loro non coordinate per rispondere ad un medesimo fenomeno emergenziale che dovrebbe costituirne il requisito di necessità ed urgenza, esula dalla presente indagine. Tuttavia, anche tale elemento non può non essere considerato ai fini della valutazione di una torsione del principio di legalità.

[16] Come rilevato dallo stesso giudice amministrativo, tali pareri hanno una “funzione di ausilio tecnico-giuridico indispensabile per indirizzare nell’alveo della legittimità e della buona amministrazione l’attività di amministrazione attiva” (cfr. Cons. St., ad. gen., 18 gennaio 1980, n. 30). Appare quindi altamente probabile che, ove l’Autorità dovesse esercitare tali poteri in settori diversi da quelli del trasporto passeggeri aerei, essi saranno ritenuti dal giudice amministrativo impliciti nella previsione del d.l. n. 104/2023, per le medesime argomentazioni svolte dal Consiglio di Stato nel suo parere. Ciò, nell’ipotesi in cui la Corte costituzionale dovesse rigettare la questione di legittimità costituzionale oggetto della presente indagine.

[17] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024.

[18] M. Beretta, F. Caronna, Concorrenza, i nuovi superpoteri dell’Autorità Antitrust, articolo pubblicato su Il Sole 24 ore il 13 maggio 2024 e visibile sul sito web del quotidiano: Concorrenza, i nuovi superpoteri dell’Autorità Antitrust – ilSole24ORE

[19] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024, cit.

[20] Ciò, tuttavia, senza considerare come per tali Autorità straniere l’attribuzione di siffatti poteri è avvenuta attraverso un procedimento legislativo ordinario, quindi con la partecipazione anche degli stakeholders, e che i poteri assegnati a tali autorità sono stati rigidamente disciplinati sia nel contenuto che nei presupposti applicativi. Sul punto cfr. Risposta alla Consultazione pubblica dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sullo schema di comunicazione relativa all’applicazione dell’art. 1, co. 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104 (DL Asset), convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, inviata dall’ANITEC-ASSINFOR all’AGCM e pubblicata sul sito web dell’Autorità: AnitecAssinform_4_aprile_2024.pdf (agcm.it), in cui in particolare, quanto al Bundeskartellamt, si rappresenta come essa può intervenire solo in caso di “significativo e continuo malfunzionamento della concorrenza” e quando non sono ragionevolmente sufficienti i tradizionali strumenti antitrust.

Deve altresì darsi atto di come poteri conformativi analoghi siano previsti anche a livello UE, ma solo per lo specifico settore delle piattaforme digitali (dove effettivamente appaiono più probabili torsioni della concorrenza per effetto ad esempio degli algoritmi). Ciò, a fronte dell’accantonamento di un progetto europeo di introduzione del “Single Market – New Complementary Tool to Strengthen Competition Enforcement” del 2020. Il Regolamento Digital Markets Act (DMA) prevede che la Commissione europea possa condurre indagini approfondite con tre principali finalità. In primo luogo, per valutare se un’azienda, pur non rispettando i criteri quantitativi stabiliti dal regolamento, possa comunque essere considerata un “gatekeeper“, cioè un soggetto con un’influenza significativa sul mercato digitale. In secondo luogo, queste indagini permettono di verificare se un’azienda stia violando in maniera sistematica e costante gli obblighi imposti dal DMA. In questo caso, la Commissione ha il potere di imporre misure correttive, sia a livello strutturale che comportamentale, per ristabilire il rispetto delle regole. Infine, la Commissione può individuare nuovi servizi digitali o stabilire nuovi obblighi da aggiungere al regolamento, sempre in riferimento ai gatekeeper.

La differenza principale rispetto alle indagini condotte a livello nazionale è che quelle previste dal DMA adottano un approccio preventivo ex ante, mirato a evitare problemi concorrenziali prima che si manifestino, attraverso l’introduzione di nuovi obblighi o servizi. Al contrario, le indagini nazionali puntano a risolvere problemi di concorrenza già esistenti sul mercato.

[21] Come autorevolmente evidenziato da E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, in Nuove leggi civili, 2025, 16.

Per una disamina di tale filone dottrinale e giurisprudenziale si vedano, ex multis: N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, Giuffrè, 2001; G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir. amm., n. 4/2007, 761 ss.; N. Bassi, Principio di legalità e principio di certezza del diritto a confronto nella regolazione amministrativa dei servizi di interesse economico generale, in E. Bruti Liberati, F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, Giappichelli, 2010, 157 ss.; M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, in Rivista della regolazione dei mercati, 1, 2022, 25 ss. e F. Politi, Riflessioni sulla potestà normativa delle autorità indipendenti, in AA.VV., Le Metamorfosi del Diritto Amministrativo, Liber Amicorum per Nino Longobardi, Napoli, Editoriale Scientifica, 2023, 403 ss.

[22] Come rilevato nel citato parere, essi consistono “nello svolgimento di indagini conoscitive ex articolo 12, comma 2 della 287/1990: 1) disporre accertamenti ispettivi; 2) formulare richieste di informazioni, assistite da sanzioni in caso di inadempienza, o di risposte incomplete o non veritiere; 3) imporre misure rimediali di natura comportamentale e/o strutturale; 4) accettare e rendere vincolanti impegni volontariamente offerti dalle imprese interessate; 5) comminare sanzioni in caso di inottemperanza ai rimedi o agli impegni assunti”. Tale mutamento della previsione originaria è stato valorizzato dal Consiglio di Stato per motivare l’esistenza di una voluntas legis favorevole alla indeterminata applicazione dei nuovi poteri.

[23] Invero, secondo il Consiglio di Stato: “una adeguata ricostruzione della portata della norma postula l’attivazione di una direttiva esegetica orientata alla valorizzazione dei dati di sistema, che preclude all’interprete di desumere da singole disposizioni o da loro segmenti precettivi (una aliqua particula eius) un significato che, per quanto formalmente non implausibile, finisca per evidenziare nel diritto positivo (tota lege perspecta) una lacuna esplicita (c.d. canone di completezza, o argumentum a completudine)”.

[24] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024, cit.

[25] Al riguardo si veda anche l’intervento, svolto il 17 aprile 2024, dal Presidente dell’AGCM in sede di presentazione al Parlamento della Relazione annuale 2023 dell’Autorità in cui ha dichiarato “I nuovi poteri di colmano una lacuna normativa, consentendo all’Autorità di intervenire anche nelle ipotesi in cui la concorrenza sia ostacolata o distorta non già in ragione dei comportamenti delle imprese o di restrizioni regolatorie, ma a causa della struttura stessa dei mercati interessati. Come rilevato dal Consiglio di Stato, risulta dunque ragionevole che l’ambito di applicazione della novella legislativa non sia limitato ai soli mercati del trasporto aereo di passeggeri, ma si estenda a tutti i settori economici”. La relazione e la presentazione sono consultabili sul sito web dell’Autorità: y (agcm.it)

[26] Sul tema dell’applicazione del principio di legalità amministrativa e in ordine alla puntuale definizione della sua portata precettiva cfr.: S. Spuntarelli, Poteri impliciti, voce dell’Enciclopedia del diritto – I tematici, Potere e Costituzione, Milano, Giuffré, 2023, 923 ss.; A. Marra, I poteri impliciti, in Dir. amm., 2023, 697; M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, cit., 25; E. Bruti Liberati, La legalità presa sul serio. La norma come matrice del potere amministrativo, in E. Bruti Liberati, M. Clarich (a cura di) Per un diritto amministrativo coerente con lo Stato costituzionale di diritto, Pisa, ETS, 2022, 55 ss.

[27] Sul punto si vedano, tra i più, P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 421 ss., e G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi nella sua ricerca della legalità in difficile coabitazione con i poteri impliciti, in Rivista della Regolazione dei mercati, n. 2/2017, 263 ss., E. Bruti Liberati, Regolazione e pianificazione in materia di rifiuti e principio di legalità amministrativa, cit., 480 ss.; nonché, sui nuovi poteri dell’AGCM: G. M. Roberti, New Competition Tool, cit. che evidenzia come “i principi di certezza e prevedibilità di equilibrio istituzionale e legalità (legalità indirizzo/legalità garanzia) impongono che la legge circoscriva e precisi (e perciò stesso vincoli) il potere conferito”. Ciò, secondo il dettato della giurisprudenza comunitaria, costituzionale e amministrativa (cfr. CGUE, sent. del 22 gennaio 2014 C-270/12 (ESMA); sent 14 maggio 1981, Romano causa 98/80; sent. del 13 giugno 1958 Meroni causa 9/56; Conclusioni AG Capeta del 9 novembre 2023 C-551/22 P; Corte costituzionale, sent. n 69 del 22 febbraio 2017; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n 7972 del 14 dicembre 2020 e, sez. II, sent. n. 2255 del 7 marzo 2024).

[28] Su tali aspetti si veda l’approfondita analisi svolta da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), in Foro it., III, 76 ss. Ivi si critica in modo aspro l’interpretazione svolta dal Consiglio di Stato che facit de albo nigrum così estendendo in modo indeterminato una disciplina in cui dato letterale e intenzione del legislatore sono chiaramente volte ad una limitazione al solo mercato del trasporto aereo. E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12, parlano di “eterogenesi dei fini” svolta dal ragionamento del Consiglio di Stato.

[29] In particolare, la Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136 adottata dall’AGCM in data 7 maggio 2024, provvedimento n. 31190 che disciplina le modalità di esercizio dei nuovi superpoteri. Al riguardo si veda anche la prima indagine conoscitiva avviata utilizzando i nuovi poteri dell’art. 1 commi 5 e 6 del d.l. n. 104/2023 e conclusa il 16 dicembre 2025. Si fa riferimento in particolare al provvedimento n. 30874, approvato dall’AGCM in data 14 novembre 2023, intitolato IC56 – Algoritmi di prezzo nel trasporto aereo passeggeri sulle rotte nazionali da e per la Sicilia e la Sardegna, consultabile sul sito web dell’Autorità (getDominoAttach (agcm.it)), che ha aperto l’indagine conoscitiva volta a “verificare se e a quali condizioni gli algoritmi utilizzati dalle compagnie aeree potrebbero essere in grado di influire – o concretamente influiscano – in modo negativo sulle condizioni di offerta del servizio di trasporto aereo ai consumatori, anche con riguardo alle politiche di differenziazione e personalizzazione dei prezzi e agli effetti socialmente indesiderabili di un non corretto funzionamento del mercato”, nonché analizzare “le modalità con le quali i prezzi dei biglietti aerei e delle loro diverse componenti, vengono resi noti e accessibili al pubblico, posto che tali modalità incidono sia sul grado di trasparenza dei prezzi stessi che sulla loro comparabilità”.

Tale indagine è stata conclusa senza irrogazione di alcuna sanzione. Cfr. provvedimento n. 31789 con cui l’Autorità ha deliberato di chiudere l’indagine conoscitiva (https://agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=81.126.91.44:8080/C12564CE0049D161/0/5FEC2DE06882565BC1258D760054432D/$File/p31789.pdf) e l’allegato Rapporto Finale dell’indagine in cui“si ritiene che le attuali modalità di presentazione delle tariffe aeree sui siti web dei vettori attivi sulle rotte da e per la Sicilia e la Sardegna risultino problematiche nella prospettiva di consentire la comparazione tra la varietà di offerte disponibili, con particolare riguardo alla possibilità per i consumatori di confrontare i prezzi dei biglietti inclusivi di uno o più servizi accessori e la convenienza relativa dei prezzi delle opzioni bundled rispetto all’acquisto del servizio di trasporto base insieme a uno o più servizi accessori unbundled”, ciononostante, in ragione anche dell’avviato procedimento di revisione del Regolamento (CE) n. 1008/2008 in materia di servizi di trasporto aereo, l’Autorità ha deliberato di non procedere ulteriormente. Cfr. Rapporto Finale dell’indagine consultabile sul sito web dell’AGCM: https://agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=81.126.91.44:8080/C12564CE0049D161/0/01190B3110902F01C1258D760054432E/$File/p31789_all.pdf.

[30] Solo a titolo esemplificativo e per far meglio comprendere l’incisività dei provvedimenti adottabili, nel 2014, la Competition and Market Authority inglese ha ritenuto che la titolarità di tre aeroporti di Londra in capo ad un unico soggetto, non garantisse un’effettiva concorrenza tra gli aeroporti della città. Così ha imposto alla società proprietaria degli aeroporti di Heathrow, Gatwick e Stansted di vendere, a due soggetti distinti, due tra questi tre aeroporti. Di evidenti problemi di raffrontabilità con il parametro normativo parla F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, intervento nel convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, consultabile sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it)

[31] Per una analisi di tali problematiche v., in particolare, G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.

[32] Cfr. Position Paper n. 2/2024, intitolato “I nuovi super poteri dell’Autorità Antitrust introdotti con il decreto Asset: criticità e proposte correttive”, pubblicato sul sito web dell’Associazione: Position Papers 2_2024 (assonime.it)

[33] Position Paper n. 2/2024, cit.

[34] Tale mutamento di funzioni dell’AGCM è evidenziato, in chiave critica, anche dall’ANITEC-ASSINFOR, legata a Confindustria, nella sua Risposta alla Consultazione pubblica, cit.; del medesimo tenore sono le considerazioni di G. M. Roberti, New Competition Tool, cit., che evidenzia come “la conformazione dei mercati rispetto ad obiettivi prevalentemente politico sociali (non è un caso che la norma nasca come strumento anti inflazionistico) non spetta ad AGCM, ma, essenzialmente, al legislatore e (nel quadro fissato da quest’ultimo) al regolatore (in particolare, ANR, dove previste)”.

[35] Al riguardo deve ricordarsi come, prima della novella qui analizzata, l’AGCM poteva condurre indagini conoscitive (ex art. 12 L. n. 287/1990) quando un mercato o un settore presentassero caratteristiche tali da far presumere l’esistenza di ostacoli alla concorrenza. Tuttavia, tali indagini si potevano concludere solo con un rapporto (che poteva al più contenere raccomandazioni o segnalazioni) oppure aprendo, successivamente, una istruttoria nei confronti delle imprese cui la condotta era imputabile, al fine di accertarne la responsabilità. Per una analisi della problematica cfr. S. Gambuto, I nuovi poteri dell’Antitrust italiana: regolazione senza legislazione, articolo pubblicato il 10 aprile 2024 su Il Sole 24 Ore e consultabile al sito web: I nuovi poteri dell’Antitrust italiana: regolazione senza legislazione – Il Sole 24 ORE

[36] Si fa riferimento al convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, i cui lavori sono consultabili sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it); tra di essi si vedano, in particolare, i contributi di: G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; A. Coscielli, L’esperienza estera; F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit.

[37] Tali pericoli erano già stati sollevati da G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. Amm., 1996, n. 1, 3, allorquando sostenne l’incostituzionalità delle attribuzioni normative delle autorità indipendenti, potendo solo una diretta investitura popolare democratica legittimare l’attribuzione di poteri normativi ad un soggetto.

[38] Position Paper n. 2/2024, cit.

[39] Sul punto si vedano le dotte considerazioni svolte da F. Politi, La potestà normativa delle autorità amministrative indipendenti: nuovi profili di studio, in N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino, Giappichelli, 2009, 297; M. Ramajoli, Procedimento regolatorio e partecipazione, in www.giust-amm.it, n. 12/2009; E. Chiti, La disciplina procedurale della regolazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 679 ss.; M. Clarich, I procedimenti di regolazione, in AA.VV., Il procedimento davanti alle autorità indipendenti, Torino, Giappichelli, 1999, 9 ss. In senso fortemente contrario è invece N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 167.

Il tema è stato analizzato approfonditamente dalla giurisprudenza amministrativa (ex pluris: Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2201; 11 aprile 2006, n. 2007; 27dicembre 2006, n. 7972; 20 marzo 2015, n. 1532; 24 maggio 2016, n. 2182; ma soprattutto, Cons. St., sez. II, 7 marzo 2024, n. 2255, in Foro it., 2024, III, 466, con nota di E. Bruti Liberati, Regolazione e pianificazione in materia di rifiuti e principio di legalità amministrativa; in primo grado, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 6 settembre 2016, n. 1629) ed anche costituzionale. In particolare, si veda Corte costituzionale, 22 febbraio 2017, sentenza n. 69, secondo cui “La possibilità di valorizzare le forme di legalità procedurale previste dalla legge, ai fini della valutazione del rispetto dell’art. 23 Cost., vale, in particolare, nei settori affidati ai poteri regolatori delle autorità amministrative indipendenti, quando vengano in rilievo profili caratterizzati da un elevato grado di complessità tecnica. In questi casi, la difficoltà di predeterminare con legge in modo rigoroso i presupposti delle funzioni amministrative attribuite alle autorità comporterebbe un inevitabile pregiudizio alle esigenze sottese alla riserva di legge, se non fossero quantomeno previste forme di partecipazione degli operatori di settore al procedimento di formazione degli atti”.

[40] Sul tema della prevedibilità dell’azione delle Autorità amministrative indipendenti e, più in generale sulla certezza del diritto, si vedano, ex pluris, P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 445 ss.; M. Mazzamuto, I principi costitutivi del diritto amministrativo come autonoma branca del diritto per rapporto al diritto civile, in Dir. proc. amm., 2, 2011, 510; M. Mazzamuto, Per una doverosità costituzionale del diritto amministrativo e del suo giudice naturale, in Dir. proc. amm., 1, 2010, 144; R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano, Giuffrè, 1990, 424 ss., e G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit., 755 ss. che sottolinea l’importanza dei principi per garantire il rispetto della riserva di legge, soprattutto per quanto riguarda i poteri impliciti delle autorità amministrative. Secondo Morbidelli, i principi sono strumenti che assicurano che il potere amministrativo si eserciti all’interno dei limiti stabiliti dalla legge, evitando che si creino situazioni di discrezionalità eccessiva o non giustificata. In sintesi, la centralità dei principi nel diritto amministrativo non solo offre uno strumento per garantire la legittimità delle azioni amministrative, ma anche per rafforzare l’unità e la coerenza dell’intero ordinamento giuridico, garantendone la prevedibilità e quindi la tutela della certezza del diritto.

Sul piano della giurisprudenza, si vedano: Cons. St., sez. VI, sent. n. 7972 del 14 dicembre 2020, cit., che afferma “La prevedibilità, secondo l’opzione interpretativa preferibile, deve essere intesa in senso oggettivo, implicando che i destinatari dell’attività amministrativa possano prevedere le conseguenze derivanti dalla eventuale violazione del precetto che vieti determinati comportamenti o che prescriva le modalità di svolgimento di una determinata attività. La tendenza, pertanto, è a richiedere un maggiore livello di sviluppo delle previsioni di legge che regolano i settori interessati da tali tipologie di provvedimenti amministrativi”; nonché Cons. St., sez. VI, sent. n. 3484 del 4 maggio 2022.

Anche Corte suprema di cassazione, SS.UU., ordinanza del 24 gennaio 2023, n. 2196/2023, si è occupata del tema della prevedibilità dell’azione delle Autorità in relazione ad un noto caso relativo all’esercizio di poteri impliciti da parte della CONSOB nei confronti delle aziende Telecom Italia S.P.A. e Vivendi Société Anonyme

[41] Secondo anche qui una logica connessa alla legalità indirizzo e di sistema, nonché al recupero della prevedibilità attraverso atti di auto-regolamentazione dell’esercizio dei propri poteri. Al riguardo, si veda l’insegnamento di M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss., e G. Morbidelli, I poteri normativi delle autorità indipendenti (profili problematici e spunti tratti dalla giurisprudenza statunitense), in Rivista Italiana per le scienze giuridiche, n. 1/2010, 89 ss.

[42] In particolare, si tratta di un regolamento che disciplina: la fase di avvio, i poteri di indagine, la fase conclusiva dell’indagine, l’avvio della fase rimediale, la presentazione di impegni da parte delle imprese, tali da far venir meno i problemi che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, la definizione delle misure rimediali e la conclusione della fase rimediale.

Per una analisi di tale procedimento amministrativo v. F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit. che evidenzia come l’indagine si svolga in due fasi, la prima sostanzialmente secondo lo schema del notice and comment, la seconda di contraddittorio bilaterale con le imprese destinatarie del provvedimento.

[43] Si fa riferimento all’insegnamento di N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino, Giappichelli, 2009, 267 ss.

[44] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana allo schema di comunicazione relativa alle procedure in materia di indagini conoscitive, pubblicata l’11 aprile 2024 sul sito web dell’AGCM: AAI_11_aprile_2024.pdf (agcm.it)

[45] In termini molto critici circa il potere dell’amministrazione di auto-disciplinare il proprio potere, in quanto violerebbe i canoni di democraticità e sovranità popolare si esprime N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 161.

[46] Del medesimo tenore è il Contributo di ASSONIME alla Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, pubblicato sul sito web dell’Associazione: GetPdfToUrl.aspx (assonime.it), che sottolinea come la previsione dei nuovi poteri “mette in crisi la logica del self-assesment che contraddistingue la compliance con il diritto della concorrenza conferendo all’Autorità funzioni non solo di tutela ma di promozione della concorrenza e competenze in materia di politica industriale”.

[47] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 2. Così, proprio in ragione di tali problematiche la Comunicazione finale adottata dall’Autorità all’esito della consultazione prevede, a differenza delle tradizionali indagini conoscitive, tutele procedimentali quali la partecipazione e il diritto di accesso, in ossequio ad un recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo. Sulla idoneità del procedimento a recuperare il deficit di legittimazione democratica e di tipicità delle deleghe di potere vi è stato un ampio interesse della giurisprudenza e della dottrina. Ex pluris: Cons. Stato, sesta sezione, 24 maggio 2016, n. 2182 e Cons. St., sesta sezione, 14 dicembre 2020, n. 7972. In particolare, la seconda pronuncia afferma: “Il principio della partecipazione procedimentale è un principio generale dell’azione amministrativa che non ha un fondamento costituzionale ma lo acquisisce in taluni ambiti quando esiste una esigenza di rafforzare le forme di protezione delle posizioni soggettive coinvolte dall’esercizio del potere pubblico. Se, come nel caso in esame, la legalità sostanziale non riesce ad assolvere, per le ragioni indicate, la sua funzione di garanzia, si trasferisce questo compito alla legalità procedimentale. La partecipazione deve avvenire secondo due differenti modalità. In primo luogo, in ragione della natura generale del potere, mediante la consultazione pubblica degli organismi rappresentativi degli operatori economici interessati, al fine di contribuire alla migliore definizione delle regole e del loro impatto sulle attività disciplinate. In secondo luogo, nei soli casi di possibile incidenza nella sfera giuridica specifica di taluni operatori, mediante la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ai sensi degli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, al fine sia di consentire alle parti interessate di svolgere le proprie difese nel procedimento e prevedere gli assetti finali della determinazione amministrativa sia di contribuire alla definizione del contenuto del provvedimento. In questo caso, il fondamento della legalità procedimentale risiede nelle medesime norme della Costituzione che proteggono la sfera giuridica del privato mediante l’imposizione di una base legale tipica”.

Tuttavia, la dottrina prevalente ritiene che la partecipazione, per quanto importante, non costituisca di per sé una fonte sufficiente di legittimazione del potere decisionale (Ex pluris: A. Travi, Il problema generale del sindacato giurisdizionale degli atti delle Autorità indipendenti; il riparto di giurisdizione e il controllo della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, in www.giustizia-amministrativa.it, 3; G. Manfredi, Legalità procedurale, in Dir. amm., 2021, 749 ss.).

Simile lettura critica è stata, più di recente, assunta anche dalla giurisprudenza maggioritaria. Cfr. Cons. St., 14 dicembre 2020, n. 7972, cit., e 7 marzo 2024, n. 2255, cit.; nonché la citata sentenza della Corte costituzionale n. 69/2019 secondo cui la “declinazione procedurale del principio di legalità” costituisce “un utile, ancorché parziale complemento delle garanzie sostanziali”.

[48] Cfr. Contributo di ASSONIME, cit., 3, che evidenzia come “il presupposto dell’imposizione delle misure (…) è ampio ed estremamente generico, privo di qualsiasi aggancio al diritto europeo e quindi suscettibile di risultare in un esercizio arbitrario del potere con grave lesione della libertà d’impresa. Ne deriva un contesto di incertezza e imprevedibilità, che può disincentivare gli investimenti e frenare ingiustificatamente l’attrazione e lo sviluppo delle attività economiche”.

[49] Anche F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit. sottolinea la necessità di “specificazione preventiva e tipologica con apposite Linee guida dei problemi di concorrenza che siano idonei ad ostacolare o distorcere il mercato”.

[50] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 6. Del medesimo tenore è il Contributo di ICC Italia (ICC Italia è il comitato nazionale italiano della International Chamber of Commerce) alla Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, pubblicato sul sito web dell’Autorità: Decreto Asset_osservazioni ICC Italia 04042024 (agcm.it) che sottolinea la centralità del principio di sussidiarietà nell’esercizio di tali poteri da parte del Bundeskartellamt.

[51] Al riguardo le Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., evidenziano la necessità anche di prevedere una notifica obbligatoria alle imprese interessate del provvedimento conclusivo della fase di indagine, nonché la necessità di tipizzarne il contenuto e di prevedere tempi certi e predeterminati per tutte le fasi del procedimento. Così, l’AAI propone la suddivisione in due distinti procedimenti, ciascuno con durata minima in ragione della complessità dei temi trattati: uno di accertamento dei problemi concorrenziali ed identificazione delle imprese interessate ed uno di definizione e imposizione delle misure. Tale divisione in due procedimenti, ciascuno con tempi predeterminati è seguita dalle omologhe Autorità tedesca ed inglese. Del tutto corrispondente in tale direzione è il Contributo di ASSONIME, cit.

Tale prospettazione appare condivisibile in quanto un effettivo recupero della legalità dal basso può esserci solo attraverso un procedimento efficacemente partecipato, nel pieno contraddittorio tra le parti. Cfr. l’insegnamento di N. Longobardi, Le autorità amministrative indipendenti, cit., 117 ss., condiviso dal legislatore con la più volte citata Legge sul risparmio del 2005, e anche dalla migliore giurisprudenza amministrativa di cui alle note e sentenze Cons. St., n. 7972 del 2006 e n. 7972/2020, analizzate nel nono paragrafo del secondo e del quarto capitolo.

[52] Sul punto valga, ex pluris, l’autorevole analisi di G. D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Milano, Giuffré, 1996, 417 ss. Sul tema dell’equilibrio tra poteri neutrali ed il coordinamento tra Autorità si vedano altresì le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 dell’11 maggio 2012. Ancora, S. Lucattini, Garante della concorrenza e certezza economica: alla ricerca delle giustizie per i mercati, in Diritto amm., 2013, Vol. 3, 524 ss., analizzando tale rilevanti sentenze dell’Adunanza Plenaria, sottolinea la necessità della valorizzazione del principio di leale collaborazione quale equilibratore del sistema.

[53] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 9. Nei medesimi termini è il Contributo di ASSONIME, cit., 7, che sottolinea come “la cooperazione tra Autorità va perseguita con convinzione, per evitare sovrapposizione di interventi di natura regolatoria e conflitto tra decisioni. Nei settori in cui operano Autorità di regolazione, le indagini conoscitive dovrebbero essere preferibilmente frutto di iniziative congiunte e coordinate tra l’AGCM e tali Autorità”. Sul punto il Contributo di ICC Italia, cit., 8, rappresenta come nella normativa tedesca il parere della Autorità di settore sia addirittura vincolante per l’Autorità Antitrust. Nei medesimi termini si esprime G. M. Roberti, New Competition Tool, cit., che evidenzia che l’interferenza con la regolazione settoriale ad opera delle Autorità all’uopo deputate sia inevitabile e che non è stata prevista una compiuta disciplina di coordinamento, a differenza di quanto avvenuto in Germania e nel Regno Unito.

[54] Al riguardo si vedano anche le osservazioni, nella medesima direzione, svolte da dall’ANITEC-ASSINFOR nella sua Risposta alla Consultazione pubblica, cit.

[55] Evidenzia tale mutamento di paradigma normativo G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.

[56] ICC Italia è il National Committee, con sede a Roma, della International Chamber of Commerce – ICC.

[57] Contributo di ICC Italia, cit., 4, in cui si sottolinea come nella analoga normativa tedesca “le imprese che possono essere destinatarie di misure al fine di ripristinare la concorrenza risultata compromessa all’esito di un’indagine conoscitiva sono solo quelle il cui comportamento e la cui rilevanza per la struttura del mercato contribuiscono in modo significativo al malfunzionamento della concorrenza”.

[58] Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, Provvedimento n. 31190, pubblicata sul sito web dell’AGCM:p31190_Comunicazione_applicazione_art_1_co5_dl_104_2023.pdf (agcm.it)

Tale delibera è stata approfonditamente analizzata da E. Lanza, The New Italian Competition Tool: il rafforzamento delle indagini conoscitive condotte dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Rivista di Diritto Bancario, 2025, fascicolo IV, 281 ss.

[59] Ciò a fronte di poteri anche invasivi che l’Autorità può esercitare in sede di indagine quali quelli di cui all’art. 14 della L. n. 287/1990 e segnatamente: il potere di formulare richieste di informazioni, di convocare in audizione chiunque all’uopo ritenuto necessario; di disporre perizie, analisi economiche e consultare esperi; di esercitare poteri ispettivi, ivi compresi ispezioni e sopralluoghi.

[60] Ciò a differenza di quanto avviene per la CMA inglese in cui vi sono rigide scansioni procedurali e garanzie anche temporali per le imprese. Sul punto v. A. Coscielli, L’esperienza estera, cit.

[61] Deliberazione 8 luglio 2024 276/2024/C, intitolata Ricorso avverso la comunicazione dell’autorità garante della concorrenza e del mercato adottata dalla medesima con provvedimento n. 31190 del 2024, pubblicata sul sito web dell’ARERA: 276-24.pdf (arera.it)

[62] Relazione Annuale sullo Stato dei servizi e sull’Attività svolta, presentazione del presidente Stefano Besseghini, pubblicata sul sito web dell’ARERA: PresentazionePresidente_RA24.pdf (arera.it)

[63] Ivi, 29 ss.

[64] M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss. che già ha prospettato tale rischio in relazione alla stessa ammissibilità dell’esercizio dei poteri impliciti da parte delle Autorità.

[65] Come osservato da G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; nonché già da N. Longobardi, Autorità indipendenti di regolazione dei mercati e autorità atipiche. L’Autorità Nazionale Anticorruzione, in www.giustamm.it, n. 5/2016, con riguardo all’AGCM e soprattutto in relazione alle eterogenee funzioni attribuite all’ANAC di sostanziale sintesi e scelta politica che dovrebbero piuttosto essere affidate al solo decisore politico-istituzionale.

[66] Secondo quanto prospettato, tra i vari, da G. Manfredi, Legalità procedurale, cit., 749 ss.; P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 449 ss. e G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi nella sua ricerca della legalità in difficile coabitazione con i poteri impliciti, cit., 266. Sul piano giurisprudenziale cfr. Cons. St., 14 dicembre 2020, n. 7972.

[67] Come autorevolmente sostenuto da M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss.; G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi, cit., 266, e F. Politi, Riflessioni sulla potestà normativa delle autorità indipendenti, cit., 404.

[68] Nello specifico, per come già osservato, tale delibera individua i «principi applicativi» dei poteri oggetto del contendere: «l’avvio dell’indagine conoscitiva» (I); i «poteri di indagine» (II); la «conclusione dell’indagine conoscitiva in assenza dei presupposti di cui all’art. 1, comma 5, decreto Asset» (III); l’«avvio della fase rimediale e delibera delle risultanze conoscitive» (IV); la «presentazione di impegni» (V); la «definizione delle misure rimediali e consultazione del mercato» (VI); la «conclusione della fase rimediale» (VII); la «partecipazione al procedimento, riservatezza e accesso agli atti» (VIII); le «disposizioni finali» (IX).

[69] Cfr. pag. 2 del ricorso introduttivo del giudizio a quo.

[70] Ivi, pag. 3.

[71] Sulla base di tali considerazioni l’Autorità ricorrente ha sostenuto che “il provvedimento impugnato sia stato adottato da AGCM in assoluta carenza di base giuridica e sia dunque viziato da carenza di potere in astratto, con conseguente nullità per difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21 -septies della legge sul procedimento amministrativo»; e che, «peraltro, anche qualora si ritenesse, quod non , che l’art. 1, comma 5, primo periodo, presenti margini per una diversa lettura, l’interpretazione preconizzata dall’AGCM nel provvedimento impugnato sarebbe comunque da escludere alla luce di una interpretazione conforme con i principi dell’ordinamento costituzionale ed europeo” ( cfr. pag. 22 del Ricorso introduttivo).

[72] Chiedendo, quindi, l’annullamento del provvedimento impugnato o, in via subordinata, la rimessione della questione di legittimità costituzionale riferita all’art. 1, comma 5, primo periodo del decreto-legge n. 104/2023.

[73] Invero, secondo l’Autorità ricorrente, l’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM “trasforma la norma d’urgenza in una norma di sistema, che — alterando per giunta l’equilibrio istituzionale — conferisce ad AGCM poteri di regolazione ex ante di portata generale, esercitabili in qualsivoglia settore dell’economia. (…) Ne consegue all’evidenza che un tale regime non avrebbe più alcun nesso, di nessun tipo, con il decreto-legge convertendo né potrebbe essere in alcun modo ricondotto alle specifiche motivazioni di necessità e urgenza che avevano giustificato il decreto medesimo. Il regime ipotizzato da AGCM, infatti, prescinde del tutto dalle specifiche ragioni di necessità e urgenza sottostanti il decreto-legge, quali espressamente richiamate nel preambolo, oltre che dai citati lavori preparatori” (cfr. pag. 23 del Ricorso introduttivo).

[74] Cfr. TAR Lazio, ord. n. 2796, del 13 febbraio 2026, pubblicata in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 25 marzo 2026, 1° serie speciale, n. 12, pag. 65.

[75] Cfr. pag. 25 del Ricorso introduttivo del giudizio a quo.

[76] Cfr. pagg. 27 e 28 del ricorso introduttivo.

Sul punto deve osservarsi che M. Cappai, Dalle tariffe dei voli insulari durante le festività all’intera economia. La rocambolesca genesi della market investigation all’italiana, in Merc. conc. reg., 2023, 3, 399 ss., ha evidenziato altro profilo di possibile contrasto con il diritto europeo della concorrenza che è di materia di competenza unionale esclusiva. Invero, l’art. 3(2) Reg. CE 2003/1 preclude agli Stati di varare norme più stringenti in materia di comportamenti collusivi (ivi quindi compresa quella attuata tramite algoritmi).

[77] Cfr. pag. 16 della Memoria depositata in giudizio dall’AGCM il 9 gennaio 2026.

[78] Il presupposto rappresentato dai “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori”.

[79] Cfr. punto n. 6.1. della motivazione dell’Ordinanza in analisi. Invero, la legge 14 novembre 1995, n. 481 attribuisce ad ARERA diversi poteri, come, ad esempio, la promozione della concorrenza e della efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, la definizione di un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, nonché la tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Ciò viene in particolare analizzato da F. Piron, Arera vs Antitrust: i rischi per gli operatori energetici, in www.quotidianoenergia.it

[80] Ivi., punto n. 6.1. della motivazione.

[81] Quindi anche con il rischio di sanzionare in modo plurimo i soggetti regolati. Sul punto si veda anche il parere 3 dicembre 2008, n. 3999 della I Sezione del Consiglio di Stato relativo ai rapporti tra disciplina generale e discipline di settore nello specifico caso dell’autorità competente, AGCM o CONSOB, nel settore dei poteri sanzionatori nell’ambito dell’intermediazione finanziaria. Nonché, le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato 11 maggio 2012, nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 in relazione all’autorità competente all’irrogazione delle sanzioni nell’ambito degli illeciti commessi dagli operatori economici ai danni dei consumatori, così ribadendo che, sulla scorta dell’art. 19, comma 3, del codice del consumo, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette.

[82] Punto n. 6.1. della motivazione dell’Ordinanza in analisi, così confermando i menzionati dubbi sollevati dagli interpreti circa l’effettività del contraddittorio nel procedimento delineato dalla delibera oggetto del giudizio a quo.

[83] Cfr. pag. 6 del citato parere. Ciò in quanto “il testo della disposizione — acqui sito alla luce dello specifico contesto di riferimento — sembrerebbe, prima facie, militare per la limitazione dei poteri di cui ai commi 5 e 6 all’ambito oggettivo del trasporto aereo. Si tratta, tuttavia, di un esito interpretativo che — per quanto apparentemente legittimato dalla interrogazione della “intenzione del legislatore”, quale emergente dai lavori preparatori, dalla relazione governativa illustrativa dell’emendamento governativo e dal percorso che ha accompagnato l’elaborazione del testo normativo — appare eccessivamente restrittivo, sollecitando l’attivazione di una direttiva ermeneutica di ordine teleologico e sistematico” (cfr. pag. 8 del parere).

[84] Pag. 10 del menzionato parere del Consiglio di Stato.

[85] Ivi, pag. 11.

[86] Sul punto, il ragionamento del giudice remittente appare correttamente supportato dalla copiosa giurisprudenza costituzionale ivi citata. Si tratta, in particolare, della sentenza 25 luglio 2024, n. 146, in cui la Corte ha sottolineato come non possano essere predeterminati “i casi straordinari di necessità e di urgenza che legittimano il ricorso a tale strumento”. Così, l’adozione del decreto-legge è prevista “come ipotesi eccezionale, subordinata al rispetto di condizioni precise” (sentenza n. 360 del 1996, punto 4 del Considerato in diritto). Ancora, “nel sindacato devoluto a questa Corte, un ruolo cruciale compete al requisito dell’omogeneità, che si atteggia come uno degli indici idonei a rivelare la sussistenza (o, in sua assenza, il difetto) delle condizioni di validità del provvedimento governativo” (sentenza n. 151 del 2023, punto 4.2. del Considerato in diritto). Invero, l’osservanza delle prescrizioni dell’art. 77 della Costituzione impone “una intrinseca coerenza delle norme contenute nel decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico. L’urgente necessità del provvedere può riguardare, cioè, una pluralità di norme accomunate o dalla natura unitaria delle fattispecie disciplinate, ovvero dall’intento di fronteggiare una situazione straordinaria complessa e variegata, che richiede interventi oggettivamente eterogenei, in quanto afferenti a materie diverse, ma indirizzati tutti all’unico scopo di approntare urgentemente rimedi a tale situazione” (sentenza n. 8 del 2022, punto 6.1. del Considerato in diritto). Ne deriva come le norme contenute in un decreto-legge debbano ricondursi ad una finalità comune e presentino un’intrinseca coerenza dal punto di vista funzionale e finalistico (cfr. sentenza n. 137 del 2018, punto 5.1. del Considerato in diritto).

[87] Che aveva prospettato la diversa violazione degli articoli 1, 23, 41, 42 97, e 117, comma 1, della Costituzione.

[88] Per una analisi di tale fondamentale pronuncia si vedano, tra i più: A. G. Arabia, La legge oscura. Come e perché è incostituzionale, in www.osservatorioaic.it, 2024, n. 2, 152 ss.; M. Baroni, Se la Corte si fa (giocoforza) legislatore. Alcune considerazioni intorno a Corte cost. n. 110/2023, in www.federalismi.it, 2024, n. 19; L. Di Majo, Una legge «radicalmente oscura» è incompatibile con la Costituzione. Nota a Corte costituzionale, sentenza n. 110/2023, in www.giurcost.org, 2023, n. 2, 715 ss.; T. F. Giupponi, La legge “chiaramente oscura” e il giudizio di legittimità costituzionale, tra ragionevolezza e certezza del diritto, in Giurisprudenza costituzionale, 2023, n. 3, 1232 ss.; F. Palazzo, La legge “radicalmente oscura” al vaglio della Corte costituzionale: profili penalistici (e non solo), in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2023, n. 3, 1049 ss., e G. U. Rescigno, Se una legge è radicalmente oscura. (Annotazioni suggerite dalla sentenza costituzionale n. 110/2023), in Quaderni costituzionali, 2023, n. 4, 880 ss.

[89] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110.

[90] Tale profilo attiene anche alla qualità della legislazione, come analizzato funditus da L. Di Majo, Una legge «radicalmente oscura» è incompatibile con la Costituzione. Nota a Corte costituzionale, sentenza n. 110/2023, cit.

[91] Corte costituzionale, sentenza 16 aprile 2013, n. 70.

[92] Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 22 dicembre 2010, n. 364. Secondo tale pronuncia l’opacità legislativa, derivante dall’assenza di formulazioni normative chiare, può determinare una incertezza applicativa. Così, l’irragionevolezza della norma compromette il corretto esercizio delle funzioni amministrative, incidendo negativamente sui principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, in violazione degli articoli 3 e 97 Cost.

[93] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110, cit., che riporta brani tratti da Corte costituzionale, sentenza 8 giugno 1981, n. 96. Analoghe considerazioni sono state svolte anche in Corte costituzionale, sentenza 24 marzo 1988, n. 364, che, almeno nella materia penale, ha affermato l’esistenza di un vero e proprio obbligo per il legislatore, sancito a livello costituzionale, di formulare “leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento”.

[94] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110, cit. Tali norme, invero, si pongono in contrasto con il canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost.

[95] Ivi.

[96] Corte costituzionale, sentenza 22 dicembre 1980, n. 177.

[97] Ibidem.

[98] Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 8 giugno 1981, n. 96, che ha dichiarato incostituzionale a disposizione incriminatrice del plagio (art. 603 del codice penale). Ciò, in quanto il legislatore penale “ha l’obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e della intelleggibilità dei termini impiegati” (punto 2 del Considerato in diritto).

[99] Corte costituzionale, sentenza 20 gennaio 2022, n. 13. Con tale pronuncia, la Corte costituzionale ha specificato che il rispetto di standard minimi di prevedibilità e chiarezza non è richiesto anche nella disciplina dei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini e solo in ambito penale o in materie incidenti su diritti fondamentali.

Siffatto approdo giurisprudenziale è stato raggiunto anche da altre giurisdizioni costituzionali continentali. Così, secondo il Conseil constitutionnel francese, l’accessibilità e l’intellegibilità della legge costituiscono principi di rango costituzionale. Essi impongono al legislatore di adottare disposizioni sufficientemente precise al fine di tutelare gli individui dal pericolo di applicazioni arbitrarie delle leggi, evitando di relegare alle autorità amministrative e giurisdizionali il compito di stabilire regole che spettano invece al legislatore (cfr., decisione 27 luglio 2006, n. 2006-540 DC, considerato n. 9). Tali principi discenderebbero dallo stesso principio di eguaglianza di cui all’articolo 6 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, la cui effettività sussiste solo quando i cittadini abbiano una “conoscenza sufficiente delle norme loro applicabili” (decisione 16 dicembre 1999, n. 99-421 DC, considerato n. 13).

Similmente, Tribunale costituzionale federale tedesco ha riconosciuto la sussistenza di un mandato costituzionale di “precisione” e “chiarezza normativa”. Così, la legge deve consentire ai destinatari di comprenderne il significato e di regolare di conseguenza la condotta; deve disciplinare e limitare efficacemente l’attività della pubblica amministrazione; infine, deve consentire all’autorità giudiziaria di esercitare il proprio potere di controllo sull’attività dell’amministrazione sulla base di criteri giuridici prestabiliti (pronuncia 3 marzo 2004, BVerfGE 110, 33, pagine 53 e 54, e ivi ulteriori riferimenti).

[100] Ivi.

[101] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 9.1. della motivazione.

[102] Corte costituzionale, sentenza 110/2023, cit.

[103] Corte costituzionale, sentenza n. 13 aprile 1992, n. 185.

[104] Corte costituzionale, sentenza 110/2023, cit.

[105] Ivi.

[106] T. F. Giupponi, La legge “chiaramente oscura” e il giudizio di legittimità costituzionale, tra ragionevolezza e certezza del diritto, cit., p. 1237.

[107] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 9.1. della motivazione.

[108] Ibidem.

[109] Nell’analisi del disegno di legge di conversione del Decreto Asset (A.S. 854) il Senato ha sottolineato che “l’art. 1 prevede un intervento legislativo al fine di evitare pratiche commerciali scorrette relative all’aumento prezzi praticati sui voli nazionali e, in particolare, il comma 1 dispone che sia vietata la fissazione dinamica delle tariffe da parte della compagnie aree qualora essa venga applicata su rotte nazionali di collegamento con le isole, durante un periodo di picco della domanda legata alla stagionalità, ovvero in concomitanza di uno stato di emergenza nazionale, conducendo ad un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, del 200 per cento superiore alla tariffa media del volo; l’aumento di prezzo previsto dal comma 1, lettera c) , rischia di essere passibile di eventuali contrasti con la normativa europea in tema di concorrenza, nonché rischia di vedere una riduzione dell’offerta di rotte aeree, con conseguente aumento della tariffa media del volo”. Pertanto, “la ratio dell’art. 1 dovrebbe consistere nella riduzione delle tariffe per le rotte nazionali di collegamento con le isole e che un eventuale aumento della tariffa media a seguito di una riduzione delle tratte aeree avrebbe l’effetto di una non applicazione delle disposizioni di cui all’art. 1 medesimo” (cfr. anche Resoconto sommario n. 15 del 28 settembre 2023).

[110] Al riguardo si vedano le analisi già svolte sul menzionato parere del 29 gennaio 2024 del Consiglio di Stato.

[111] Cfr., memoria depositata in giudizio dall’AGCM il 9 gennaio 2026.

[112] Al riguardo, giova in questa sede richiamare che nell’insegnamento costituzionale “non ogni incoerenza o imprecisione di una norma può venire in questione ai fini dello scrutinio di costituzionalità”, tuttavia tali profili risultano censurabili qua lora “la formulazione della stessa sia tale da poter dare luogo ad applicazioni distorte […] o ambigue […], che contrastino […] il buon andamento della pubblica amministrazione, da intendersi quale ordinato, uniforme e prevedibile svolgimento dell’azione amministrativa, secondo principi di legalità e di buona amministrazione” (Corte costituzionale, sentenza 11 maggio 2017, n. 107). Per una analisi di tale pronuncia v. M. Picchi, Ambiguità semantica e distonia interpretativa quali conseguenze dei modi di formulazione di una disposizione: una nuova ammonizione per la regione Campania. (Alcune considerazioni sulla sent. n. 107 del 2017 della Corte costituzionale), in Forum di Quaderni costituzionali Rassegna n. 9/2017 (www.forumcostituzionale.it)

[113] Al riguardo, si veda Corte costituzionale, sentenza 21 febbraio 2018, n. 69, secondo cui “[è] nella sede procedimentale […] che può e deve avvenire la valutazione sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela, a confronto sia con l’interesse del soggetto privato operatore economico, sia ancora (e non da ultimo) con ulteriori interessi di cui sono titolari singoli cittadini e comunità, e che trovano nei princìpi costituzionali la loro previsione e tutela. La struttura del procedimento amministrativo, infatti, rende possibili l’emersione di tali interessi, la loro adeguata prospettazione, nonché la pubblicità e la trasparenza della loro valutazione, in attuazione dei princìpi di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241[…]: efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Viene in tal modo garantita, in primo luogo, l’imparzialità della scelta, alla stregua dell’art. 97 Cost., ma poi anche il perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell’interesse primario, in attuazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost.”. Così, il procedimento amministrativo è il luogo di estrinsecazione dei principi di efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, che devono essere sempre rispettati dal legislatore costituendo un limite intrinseco alla discrezionalità legislativa. Ciò, in quanto l’osservanza di tali principi consente altresì “il rispetto del principio di legalità − anch’esso desumibile dall’art. 97 Cost. − in senso non solo formale, come attribuzione normativa del potere, ma anche sostanziale, come esercizio del potere in modo coerente con la fonte normativa di attribuzione. Difatti, a chiusura del sistema, vi è la possibilità di sottoporre le scelte compiute e le relative modalità di adozione al vaglio giurisdizionale”. Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 23 giugno 2020, n. 116.

[114] Corte costituzionale, sentenza 23 giugno 2020, n. 116, cit.

[115] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 11 della motivazione.

[116] Ivi.

[117] Ibidem.

[118] Al riguardo, valga l’insegnamento consolidato della Corte costituzionale in ordine alle leggi di interpretazione autentica e alla loro legittimità ed efficacia: ex plurimis: sentenze n. 15 del 2012, n. 271 e n. 257 del 2011, n. 209 del 2010, n. 24 e n. 311 del 2009.

[119] Per una analisi delle due tesi sul campo si veda: E. M. Lanza, C. Lo Surdo, Le indagini conoscitive dell’AGCM, cit., 517 ss.

[120] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 12 della motivazione.

[121] Tra cui, proprio, Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023 n. 110, cit.

[122] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 362, opportunamente rileva: “La vicenda, nella quale si inserisce il parere in commento, non è però inquadrabile in un dibattito di politica legislativa relativo all’opportunità o meno di prevedere, in generale, l’introduzione in Italia dello NCT(e come regolarlo),bensì nasce da un problema più particolare e contingente: quello dell’abnorme aumento dei prezzi dei biglietti aerei di tutte le compagnie, soprattutto nelle tratte riguardanti i collegamenti con le isole (e in particolare la Sicilia)”.

[123] Invero, è lo stesso più volte menzionato parere del Consiglio di Stato a rilevare, proprio all’inizio del proprio iter argomentativo, che “il dato testuale- acquisito alla luce dello specifico contesto di riferimento- sembrerebbe, prima facie, militare per la limitazione dei poteri di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 1 del citato D.L. all’ambito oggettivo del trasporto aereo”.

[124] Come noto, la rubrica di una disposizione normativa non facit legem. Ciononostante, il Consiglio di Stato curiosamente, da un lato afferma ciò in relazione alla specifica rubrica dell’articolo 1 del Decreto Asset, dall’altro, valorizza, per sostenere la tesi espansiva, quella dell’intera novella recante Disposizioni urgenti a tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici.

[125] Così seguendo altresì i medesimi passi logico-ermeneutici svolti dal Consiglio di Stato nel parere analizzato.

[126] Il rilievo trova conferma sia nei lavori parlamentari — nei quali tutte le proposte emendative relative alla disposizione in esame concernevano esclusivamente la questione dei prezzi dei biglietti aerei — sia nei documenti ufficiali di illustrazione del provvedimento. Nel Focus sul decreto-legge 104/2023 coordinato con la legge di conversione 136/2023 – «Decreto Asset», della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per il programma di Governo, p. 3, si legge che l’art. 1 “riveste particolare importanza perché attribuisce all’Autorità garante della concorrenza e del mercato poteri di intervento in relazione alla fissazione dinamica delle tariffe da parte delle compagnie aeree”, senza alcun riferimento all’introduzione di un NCT di portata generale. Analogamente, il Dossier della Camera dei deputati, recante le Schede di lettura del d.d.l. di conversione del D.L. n. 104/2023, rileva che l’art. 1 “assegna all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ampi poteri istruttori e sanzionatori in materia di trasporto aereo”.

[127] Come evidenzia la peculiare genesi della novella, analizzata in precedente paragrafo.

[128] In particolare: M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 365.

[129] S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 75 ss.

[130] “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

[131] Rappresentata dalla ricostruita voluntas legis.

[132] Ex pluris: G. Pino, L’interpretazione nella legge, Torino, Giappichelli, 2021, 283.

[133] “di assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo (…) discenda (…) dalla struttura stessa del mercato”.

[134] Così valorizzando le tesi dottrinali che sostengono l’utilizzabilità dell’argomento comparatistico nell’interpretazione delle norme. Sul punto, V. Cariello, Comparazioni e interpretazione, Torino, Giappichelli, 2020.

[135] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 366.

[136] G. Pino, L’interpretazione nella legge, cit., 283; G. Azzariti, Interpretazione e teoria dei valori. Tornare alla Costituzione, in A. Palazzo (a cura di), L’interpreta zione della legge alle soglie del XXI secolo, Torino, Giappichelli, 2001, 231 ss.

[137] Che secondo la sua interpretazione, come osservato, fonda l’interpretazione estensiva dell’ambito di applicazione dei “super poteri”.

[138] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 366. In tema di bilanciamento tra la tutela della concorrenza e la libertà di impresa si veda anche G. Olivieri, Iniziativa economica e mercato nel pensiero di Giorgio Oppo, in Riv. dir. civ., 2012, 509 ss. Più in generale sulla prevalenza della legalità costituzionale su quella legale Cfr. M. Luciani, Su legalità costituzionale, legalità legale e unità dell’ordinamento, in Studi in onore di Gianni Ferrara, II, Torino, Giappichelli, 2005, 507 ss.

[139] Il c.d. algorithmic pricing. Per una analisi in particolare del mercato del trasporto aereo interessato dal fenomeno del “caro voli” e dall’introduzione della novella de qua, si veda E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 7 ss. Analizza invece i mercati che impiegano algoritmi M. Libertini, Digital markets and competition policy. Some remarks on the suitability of the antitrust toolkit, in Orizzonti dir. comm., 2021, 337 ss.

[140] S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 77, correttamente evidenziano che “i suddetti poteri nient’altro sono che il riflesso di contingenti ragioni oggettive in cui versa il mercato di riferimento”.

[141] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 15.

[142] Che evidentemente ha utilizzato una “terminologia lasca, che offre al Consiglio di Stato l’opportunità di proiettare quella stessa disciplina across the board” come opportunamente rilevato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 77.

Tale riferimento ai mercati del trasporto aereo di passeggeri ha l’evidente funzione di offrire un minimo parametro all’esercizio della discrezionalità tecnica dell’AGCM, come evidenziato da E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 10 ss.

[143] Secondo quanto ricostruito dall’analizzato parere del Consiglio di Stato.

[144] Al riguardo, S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 76, in cui si richiama l’autorevole insegnamento di E. Scoditti, I nodi del costituzionalismo contemporaneo e la sfida per l’Associazione nazionale magistrati, in questionegiustizia.it, 27 febbraio 2024, secondo cui: 1) “Costituisce usurpazione di funzioni normative (“eccesso di potere giurisdizionale”) l’interpretazione giurisprudenziale che ecceda i confini del linguaggio, fraintendendo la stessa portata semantica dell’enunciato [poiché il] percepire diversamente il significante linguistico dell’enunciato corrisponde […] alla posizione di una disposizione diversa da quella che il legislatore ha posto, attraverso l’introduzione di una possibilità di significato normativo che non c’è nell’ordinamento”; 2) Se “[c]ostituisce un’acquisizione irreversibile la forza maieutica dell’interpretazione, la disposizione ha tuttavia un nocciolo duro che fa attrito rispetto all’estrazione della norma per via interpretativa e che non può essere circoscritto alle potenzialità semantiche dell’enunciato”; 3) “Il nucleo di certezza della disposizione, ulteriore rispetto all’enunciato linguistico, corrisponde alla scelta politica del legislatore in favore di un principio nell’ambito di una graduazione fra principi. L’interprete non può sostituire la scelta politica del legislatore con quella propria in favore di un diverso principio” (…) “[l]a scelta politica non è parte della norma, ma la fonda, condizionando l’interpretazione […] La sostituzione della scelta politica del legislatore con quella dell’interprete si riflette nell’ermeneutica della disposizione”.

[145] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12, parlano di “chiaro tenore letterale della norma e l’inequivoca volontà del legislatore di circoscriverne al solo trasporto aereo passeggeri il raggio d’azione”.

[146] Come opportunamente evidenziato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 78, che richiamano gli insegnamenti di G. Carcaterra, voce Analogia I. Teoria generale, in Enc. giur. Treccani, II, 1988, 1.

Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, in Persona e mercato, 2026, n. 1, 33, evidenzia che “Si dà infatti per acquisito e provato quel che provato non è, vale a dire che la settorialità del la disposizione non sia da leggere come scelta politica ben precisa bensì come omissione, non opzione di cui prendere atto bensì lacuna da colmare”.

[147] Come opportunamente evidenziato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 79, che altresì evidenza come il ragionamento del Consiglio di Stato facit de albo nigrum (cfr. pag. ibid.,76).

[148] Si vedano i rilievi contenuti nei paragrafi relativi all’analisi del Parere del Consiglio di Stato e ai primi rilievi della dottrina e degli stakeholders.

[149] Come opportunamente sottolineato da A. Galasso, Agcm e poteri di indagini di settore – Il Consiglio di Stato ha escluso che i nuovi poteri attribuiti all’Agcm dal c.d. “decreto asset” debbano ritenersi limitati al solo settore aereo, in sistemafairplay.it, che altresì evidenzia la peculiarità di una via italiana “dove poteri di una siffatta portata sono stati introdotti senza alcun dibattito e/o consultazione in un decreto che aveva tutt’altra origine e finalità”. Del medesimo tenore è la critica svolta da E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, in Persona e mercato, 2026, n. 1, 33 ss.

[150] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 17, in cui si evidenzia che il dato comparatistico dovrebbe condurre ad una interpretazione opposta a quella sostenuta dal Consiglio di Stato.

[151] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12.

[152] Si vedano i richiami svolti nel paragrafo che analizza l’ordinanza di rimessione della questione di legittimità costituzionale in analisi.

[153] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 12 della motivazione.

[154] Perché incapace di comprendere l’ambito applicativo dei poteri attribuitigli.

[155] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 31. Ciò, a differenza degli altri paesi continentali che hanno così seguito l’impulso dell’UE attraverso leggi non emergenziali e generalizzate, per come già ampiamente osservato.

[156] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34.

[157] Comunicazione relativa all’applicazione dell’art. 1, co. 5, d.l. 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla L. 9 ottobre 2023, n. 136, adottata con provvedimento n. 31190 del 7 maggio 2024 (Boll. n. 19/2024). Ad esempio, a differenza che nel nostro ordinamento, in Germania vi è una tipizzazione dei principali malfunzionamenti del mercato suscettibili di fondare l’adozione di misure rimediali all’esito di una Sektoruntersuchung contenuta nel § 32f, co. 5, della GWB tedesca, che contempla, tra l’altro, le forniture unilaterali e l’esercizio di buyer power, le restrizioni all’ingresso o all’uscita dal mercato, gli ostacoli al cambio di fornitore o acquirente, le condotte coordinate e la preclusione dell’accesso ai fattori produttivi o alla clientela derivante da rapporti verticali.

[158] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 369 ss.

[159] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34.

[160] Cfr. Conclusioni dell’Avv. Gen. Pitruzzella, causa C-132/19 P, Groupe Canal+, § 68.

[161] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 35, il medesimo Autore, già in E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 11, aveva opportunamente osservato: “l’impressione restituita dal recitativo dell’art 1, comma 5˚, decreto Asset è proprio quella di uno spazio di azione pressoché illimitato dell’AGCM, non solo o tanto nell’avviare indagini di mercato, quanto nell’imporre, all’esito di esse, rimedi dal contenuto non tipizzato, vincolanti per imprese cui pure non sia imputata alcuna infrazione”.

[162] Tale pericolo era stato già ravvisato in tempi non sospetti da: E. Camilleri, Decisioni con impegni e antitrust private enforcement: verso una convergenza possibile, in A. Argentati (a cura di), Diritto civile e tutela del mercato, 2024, volume n. 14 della Collana AGCM Temi e problemi, Roma, 2005, 76 ss.; vedi altresì N. Rangone, Regolazioni e mercati, in G. Lemme (a cura di) Diritto ed economia del mercato, Padova, CEDAM, 2021, 401 ss. Più di recente e sul punto, si veda M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 367.

[163] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 16.

[164] Al riguardo, valgano i richiami dottrinali e giurisprudenziali già svolti, nonché, G. Morbidelli, Il principio di legalità i c.d. poteri impliciti, in Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, (Atti del LIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione), Milano, Giuffré, 2008, 193 ss.

[165] Cfr., ex multis, Corte giust. UE, 24 giugno 2019, causa C-573/17, Popławski, § 75, secondo cui il principio di certezza del diritto “richiede, da un lato, che le norme giuridiche siano chiare e precise e, dall’altro, che la loro applicazione sia prevedibile per coloro che vi sono sottoposti”. in termini analoghi, Corte giust. UE, 11 settembre 2019, causa C-676/17, Çalin, § 50. V. altresì J. Brouillék, Predictability: a mistreated virtue of competition law, in Journal of Antitrust Enforcement, 12, 2024, 362 ss.

[166] Sul punto valgano i richiami dottrinali già contenuti nel paragrafo relativo ai primi problemi applicativi dell’estensione indeterminata dei nuovi poteri.

[167] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 367.

[168] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 370.

[169] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 19.

[170] M. Cappai, Dalle tariffe dei voli insulari durante le festività all’intera economia. La rocambolesca genesi della market investigation all’italiana, cit., 415 ss.

[171] Sul punto, v.: V. Crisafulli, Principio di legalità e giusto procedimento, in Giur. cost., 1962, 133, ove si osserva che “la vera garanzia dei diritti non si esaurisce né nel principio di legalità dell’amministrazione […] né […] nel principio della riserva di legge, ma richiede […] quella raffrontabilità dell’atto, di volta in volta posto in essere, alla norma che lo prevede e regola, senza la quale sarebbe praticamente vanificato lo stesso principio di legalità, assunto nel suo più pregnante significato garantista”.

[172] Cfr. Cons. Stato, sez. II, sentenza 7 marzo 2024, n. 2255, cit., che ha ribadito la centralità della “razionale successione logica tra previo disporre e susseguente provvedere”. Del medesimo avviso è l’autorevole insegnamento di G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit., 68, secondo cui “le finalità possono servire per interpretare, non per costituire un nuovo oggetto. Né le finalità pur commendevoli possono fare aggio sul principio di legalità”.

[173] Così come autorevolmente classificate da N. Longobardi, Autorità Amministrative Indipendenti, in Treccani Enciclopedia, https://www.treccani.it/enciclopedia/autorita-amministrative-indipendenti-dir-amm_%28Diritto-on-line%29/. Al riguardo, si vedano anche le considerazioni già svolte sul tema del coordinamento tra le Autorità.

[174] Sul punto, ed in particolare sulla crisi del legislatore e sulla cessione di ambiti di competenza, si vedano le considerazioni svolte in N. Longobardi, Il declino italiano, Firenze, Passigli, 2021, 85 ss.; nonché la recente citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2255/2024 che ha sottolineato come “Sul piano dello scopo da perseguire, la legalità ha un fondamento costituzionale nel principio democratico (art. 1 Cost.), il quale impone che sia il Parlamento a determinare le finalità di interesse pubblico che fanno capo alla comunità di cittadini e che devono essere perseguiti dalla pubblica amministrazione”.

[175] Come da ultimo prospettato da G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; nonché da Cons. St., II sezione, 7 marzo 2024, n. 2255, cit., secondo cui “Il coinvolgimento dei regolatori indipendenti nella produzione di norme di diritto oggettivo deve necessariamente raccordarsi con i vincoli costituzionali in materia di fonti di produzione del diritto (preferenza della legge, riserva di legge, principio di legalità), aventi funzione liberale (di tutelare i diritti dei cittadini contro l’abuso del potere pubblico) e democratica (riconducendo la disciplina di determinate materie sotto il dominio degli organi rappresentativi espressione della sovranità popolare)”.

[176] Così, seguendo l’insegnamento di V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale. L’ordinamento costituzionale italiano (Le fonti normative), Padova, CEDAM, 1993, 55 ss. Ciò in ragione dell’impossibilità di operare un criterio di raffrontabilità in assenza di un chiaro quadro normativo. Sul punto si vedano anche di N. Bassi, Principio di legalità e principio di certezza del diritto a confronto nella regolazione amministrativa dei servizi di interesse economico generale, cit., 167, secondo cui il principio di legalità stabilisce che, pur con un grado variabile a seconda del livello di discrezionalità attribuito alla fase applicativa, l’equilibrio degli interessi determinato dall’amministrazione in un caso concreto debba sempre trovare fondamento in una decisione politica assunta in ambito legislativo.

Al riguardo si veda anche la sentenza, più volte citata, del Consiglio di Stato n. 7972/2020 secondo cui “Sul piano dello scopo da perseguire, la legalità ha un fondamento costituzionale nel principio democratico (art. 1 Cost.), il quale impone che sia il Parlamento a determinare le finalità di interesse pubblico che fanno capo alla comunità di cittadini e che devono essere perseguiti dalla pubblica amministrazione”.

[177] N. Longobardi, Il declino italiano, cit.

[178] Si potrebbero così ritenere inverati i presagi negativi prospettati da F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’Amministrazione, in Foro Amministrativo, 1997, 3303 ss., in cui l’illustre Autore denunciava, in merito all’affidamento di competenze alle Autorità indipendenti, “l’intento di sottrarre i sacrosanti diritti del cittadino alla tutela giudiziaria per affidarli a quelle autorità di “garanzia” e di “vigilanza” che non rispondono mai a nessuno”. Parla proprio di una crisi del modello delle Autorità e di un vero e proprio “riflusso” per effetto di deleghe eccessive in favore di tali enti M. Clarich, Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, cit., 21 ss.

[179] Ma anche ad un aumento delle inefficienze dell’amministrazione, come autorevolmente prospettato da F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’Amministrazione, cit., 3309, nonché da N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 420 ss. che al riguardo sottolinea la necessità di preferire la legalità all’efficienza dell’amministrazione in quanto essa, per essere efficiente, deve agire in modo conforme alla legge ed in quanto la legalità è imprescindibile fonte di garanzia per i cittadini.

[180] Come da ultimo rilevato da Cons. st., sez. II, n. 2255/2024, cit., secondo cui “Al di fuori invece degli apprezzamenti di ordine tecnico-economico, le funzioni che comportino scelte distributive o siano volte alla realizzazione di ‘valori’ extra-mercatili, richiedono un mandato espresso del legislatore. Peraltro, nei casi in cui l’Autorità indipendente venga coinvolta nella ponderazione lato sensu politica degli interessi, la stessa dovrebbe (a rigore) vedere limitata la propria indipendenza funzionale e rispondere all’indirizzo governativo, per ovviare alla condizione di irresponsabilità derivante dalla sua collocazione istituzionale (estranea cioè al circuito politico rappresentativo di cui all’art. 95 Cost.)”.

[181] N. Bassi, A volte (per fortuna) ritorna: il principio di legalità dell’azione amministrativa fra regole costituzionali e norme comunitarie, in Foro amm., 2002, 1900 ss.

[182] M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, cit., 29.

[183] Al riguardo si vedano, in particolare, le considerazioni svolte nel terzo paragrafo. A titolo di esempio, il § 32f, co. 5, della GWB tedesca contiene una tipizzazione dei principali malfunzionamenti del mercato suscettibili di fondare l’adozione di misure rimediali all’esito di una indagine conoscitiva.

[184] Come evidenziato, in particolare, da M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 369 ss.; E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34. Tali condivisibili posizioni si fondano sul consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui il rispetto del principio di legalità si ha quando la normativa primaria “[…] definisce in modo chiaro: la causa dell’intervento pubblico; il tipo di conformazione del mercato (statuendo ciò che ‘non può’ essere messo in concorrenza e ciò che ‘non si vuole’ sia in concorrenza); la misura compositiva dei bisogni (economici e sociali) contrapposti; il grado di incisione delle sfere giuridiche regolate”. In questo rinnovato contesto, l’esercizio dei poteri impliciti è ammissibile soltanto laddove questi ultimi siano “[…] poteri ‘strumentali’ sussumibili nello stesso ‘spazio’ giuridico del potere ‘principale’, situati cioè all’interno dei confini individuati dalla norma attributiva, in ordine a: interesse pubblico perseguito; punto di incidenza materiale; soggetti destinatari; tipo e grado di incisione delle posizioni giuridiche soggettive” (cfr. Cons. St., sez. II, 7 marzo 2024, n. 2255, cit.).

[185] Come richiesto da Cons. St., sez. VI, sent. n. 3484 del 4 maggio 2022, cit., attraverso gli strumenti della prevedibilità e della certezza del diritto, che consentono ai consociati di poter predeterminare le proprie scelte, confidando legittimamente sull’an e sul quomodo dell’azione amministrativa.

L'articolo IL DECRETO-LEGGE 10 AGOSTO 2023, N. 104, AL VAGLIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE: LA PREVEDIBILITÀ DELL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEI NUOVI POTERI DELL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO proviene da Giustamm.

Concessioni balneari: il “caso Carrara” ottimo esempio di legittimità degli «atti formali»

Redazione — Fri, 18 Sep 2026 10:12:43 +0000

Concessioni balneari: il “caso Carrara” ottimo esempio di legittimità degli «atti formali»

Carlo Lenzetti

I ricorsi dell’Autorità Garante diretti a vedere affermato l’obbligo di immediato avvio delle procedure selettive.

Come noto agli esperti ed agli operatori del settore, l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (d’ora in poi, per brevità, AGCM) ha impugnato, dinanzi ai Tribunali Amministrativi di tutta Italia, molti provvedimenti con i quali i Comuni hanno, con varie motivazioni, fatto applicazione dell’art. 3, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118 (novellato dal d.l. 16 settembre 2024, n. 131, convertito, con modificazioni, in l. 14 novembre 2024, n. 166) e, per l’effetto, confermato l’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative al 30 settembre 2027[1].

Nei casi che sono già stati definiti, i TT.AA.RR. hanno sempre accolto il ricorso di AGCM e, per l’effetto, annullato le dette estensioni, ritenendole (al pari di tutte le precedenti proroghe legali automatiche) contrarie ai princìpi ed alle norme eurounitarie in materia di concorrenza e giungendo ad affermare che le autorità concedenti che non lo abbiano ancora fatto devono provvedere ad indire le procedure selettive pubbliche senza ulteriori rinvii.

Fatte salve le (eccezionali e specificamente disciplinate) ipotesi di proroghe tecniche, i giudici amministrativi hanno “sconfessato”, uno per uno, tutti gli argomenti addotti dalle amministrazioni a sostegno della richiamata estensione temporale.

E così è stato giudizialmente chiarito che non è (e non può essere ritenuto) di ostacolo alla immediata indizione delle gare:

la (eventuale) mancanza di un Piano dell’Arenile;
la mancanza del decreto ministeriale che dovrebbe stabilire e dettare i criteri per l’(eventuale) indennizzo spettante al concessionario uscente da parte dell’(eventuale) subentrante;
la mancata adozione di un bando-tipo;
la mancanza di (eventuali) altre disposizioni normative statali che stabiliscano criteri uniformi e di generale applicazione e che evitino che le amministrazioni concedenti procedano … “in ordine sparso”.

Il ricorso di AGCM relativo ai cc.dd. <>: il caso Carrara.

Fermo quanto sopra, che, tuttavia, non costituisce oggetto delle presenti considerazioni, interessa in questa sede evidenziare come le recenti cronache giudiziarie abbiano recentemente dato conto di un nuovo “filone impugnatorio” intrapreso da AGCM.

Con riferimento, in particolare, ai provvedimenti adottati dal Comune di Carrara in merito alle concessioni “balneari”[2], AGCM sostiene ed eccepisce oggi (mediante lo strumento del ricorso per motivi aggiunti, in quanto era già pendente il ricorso avverso gli atti che ne avevano confermato l’estensione al 30 settembre 2027) l’illegittimità delle procedure che, in dichiarata e concreta applicazione degli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav., prevedono la possibilità che le concessioni demaniali marittime siano rilasciate (anche) a seguito di una domanda di rinnovo presentata dal concessionario attuale: si tratta delle ipotesi di rilascio delle concessioni demaniali marittime cc.dd. <<per atto formale>>.

AGCM, in sintesi, contesta il modello procedimentale degli <<atti formali>> previsto e disciplinato dal Comune.

La tesi di AGCM è quella secondo la quale la procedura <> non sarebbe in grado di garantire adeguatamente i princìpi concorrenziali di imparzialità, trasparenza, pubblicità, parità di trattamento (o par condicio o non discriminazione), reale ed effettivo confronto competitivo e chances concorrenziali, massima partecipazione.

Prima di passare a confutare analiticamente la tesi di AGCM, credo sia opportuno rilevare come la stessa Autorità abbia in un primo momento fatto ricorso per vedere acclarato l’obbligo del Comune di procedere senza indugi all’avvio delle procedure comparative per il rilascio delle concessioni.

In un secondo momento, preso atto che il Comune di Carrara ha effettivamente e concretamente adottato atti e provvedimenti che vanno proprio nel senso richiesto da AGCM ovvero nella predisposizione e nell’avvio delle procedure comparative, l’Autorità ha implementato le proprie richieste, puntando l’obiettivo sul <<modello procedimentale>> disciplinato dal Comune (e, in particolare, su quello relativo agli atti formali).

In un terzo ed ultimo momento, preso atto che, per quanto riguarda le procedure, il Comune non ha fatto che applicare specifiche disposizioni normative nazionali e regionali -ad oggi- pienamente vigenti ed efficaci, AGCM ha ulteriormente spostato la propria “attenzione” addirittura sui <<criteri di valutazione delle offerte>>, che, tuttavia, rientrano pacificamente nella piena discrezionalità dell’amministrazione concedente ovvero del Comune e che, come noto, sono sindacabili in sede giudiziaria soltanto sotto determinati profili.

Aggiungo, ma soltanto ad abundantiam, che le critiche di AGCM alle procedure ed ai criteri di aggiudicazione/valutazione fanno perno esclusivamente sul fatto che il Comune -lungi dall’avere violato specifiche disposizioni normative- avrebbe errato nell’applicarle, in quanto (a dire di AGCM) contrarie a princìpi e norme eurounitarie (concorrenza, parità di trattamento, ecc.) e, pertanto, da disapplicare.

E’ evidente, in conclusione, come il livello di “intromissione” di AGCM nella specifica materia sia andato progressivamente (e, come vedremo, illegittimamente) aumentando.

Come già anticipato, ci occuperemo in questa sede esclusivamente del secondo dei tre aspetti contestati da AGCM.

Il quadro normativo di riferimento dei cc.dd. <>

Per una migliore comprensione della vicenda si ritiene opportuno richiamare le principali fonti normative rilevanti in materia e, in particolare, quelle che maggiormente attengono alle ipotesi di rilascio delle concessioni per <>.

Come noto, nella formulazione attualmente vigente, l’art. 37 cod. nav., rubricato “Concorso di più domande di concessione”, dispone al comma 1: <<Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico>>.

Gli artt. 8 e 9 reg. es. cod. nav. disciplinano rispettivamente le concessioni di durata non superiore a 4 anni, che vengono rilasciate <> ovvero senza particolari formalità di istruttoria e le concessioni di durata superiore a 4 anni che, invece, vengono rilasciate per atto pubblico: queste ultime sono le cosiddette <<concessioni per atto formale>>.

A seguito di sopravvenuti aggiornamenti normativi, oggi la surrichiamata distinzione opera per le concessioni di durata inferiore o superiore ai 6 anni.

L’art. 18 reg. es. cod. nav., rubricato “Pubblicazione della domanda”, recita:

<<Quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunci legali della provincia.

Il provvedimento del capo del compartimento che ordina la pubblicazione della domanda deve contenere un sunto, indicare i giorni dell’inizio e della fine della pubblicazione ed invitare tutti coloro che possono avervi interesse a presentare entro il termine indicato nel provvedimento stesso le osservazioni che credano opportune e che l’autorità decidente ha l’obbligo di valutare, dandone conto nella motivazione del provvedimento finale.

[omissis]

Nei casi in cui la domanda di concessione sia pubblicata, le domande concorrenti debbono essere presentate nel termine previsto per la presentazione delle opposizioni>>.

L’art. 03, comma 4-bis, d.l. 5 ottobre 1993, n. 400 (convertito, con modificazioni, in l. 4 dicembre 1993, n. 494), introdotto dal comma 253 dell’art. 1, l. 27 dicembre 2006, n. 296, poi modificato dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 11, l. 15 dicembre 2011, n. 217, con riferimento alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa dispone:

<<Le concessioni di cui al presente articolo possono avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni>>.

Con la Circolare 6 maggio 2010, n. 6105 il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Direzione Generale per i Porti, ha dato indicazioni per l’applicazione dell’art. 03, comma 4-bis, d.l. n. 400/1993 e s.m.i., premettendo che la l. n. 494/1993, di conversione del d.l. n. 400/1993, introducendo il comma 4-bis all’art. 03, ha fatta espressamente salva la facoltà di determinare a richiesta dei soggetti interessati la durata delle concessioni demaniali marittime sino a venti anni: la legge di conversione del decreto legge, infatti, <<in ragione sia della valorizzazione delle attività imprenditoriali, sia della tutela degli investimenti, ma anche dell’esigenza di certezza nei rapporti concessori intersoggettivi esistenti e delle attività di impresa lì esplicate, ha mantenuto la possibilità per i titoli concessori a valenza turistica, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, di avere una durata comunque sino a venti anni, anche attesa la pacifica posizione della Commissione europea che, nell’ambito della propria “Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario”, ha sottolineato che la durata della concessione deve essere fissata tenendo conto della necessità di consentire al concessionario di ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti e che il principio di proporzionalità esige che la concorrenza si concili, per l’appunto, con l’equilibrio finanziario>>.

Sulla scorta di tali motivate ed articolate considerazioni, la circolare giunge al chiarimento che <<i soggetti interessati potranno con richieste motivate richiedere una diversa durata delle concessioni superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni, in ragione degli investimenti e delle opere da realizzare e sulla base di piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle Regioni>>.

Pertanto, la circolare fornisce importanti indicazioni, sotto l’aspetto tecnico e procedurale, relative alle modalità da adottare per l’emanazione di tali tipi di provvedimenti concessori: il soggetto pubblico al quale deve essere presentata la domanda, la documentazione che deve essere allegata alla domanda (piano economico finanziario, relazione tecnica sugli interventi e grafici esplicativi, computo metrico estimativo dei lavori, perizia di stima dei manufatti pertinenziali) e le modalità di presentazione della domanda.

Lo stesso atto ministeriale, inoltre, disciplina compiutamente anche la fase dell’istruttoria, che vede coinvolte, a vario titolo, anche l’Agenzia del Demanio e la Capitaneria di porto (o l’Autorità competente).

Alle previsioni della normativa statale, la Regione Toscana ha dato concreta attuazione ed applicazione mediante la l.r. 9 maggio 2016, n. 31, stabilendo all’art. 2 i criteri e le condizioni per il rilascio delle concessioni ultrasessennali, richiamando espressamente l’art. 18 reg. es. cod. nav. ed aggiungendo all’art. 3 che <<entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, la Giunta Regionale approva linee guida per l’istruttoria e la valutazione delle istanze per il rilascio di concessione ai sensi dell’art. 03, comma 4 bis, del d.l. 400/1993 convertito dalla l. 494/1993, in applicazione anche dei criteri e delle condizioni stabilite dall’art. 2 della presente legge>>.

In attuazione di tale ultima previsione, la Regione Toscana ha emanato le prime linee guida con d.G.R.T. n. 544 del 7 giugno 2016, modificate con successiva d.G.R.T. n. 1487 dell’11 dicembre 2023.

Anche l’art. 4, comma 5, l. n. 118/2022 e s.m.i. ha ribadito il principio secondo il quale (tra il minimo -5 anni- ed il massimo -20 anni- stabiliti dalla legge) la durata della concessione è in concreto determinata in riferimento <<al tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dal piano economico-finanziario dell’aggiudicatario>>.

Con l.r. 29 luglio 2024, n. 30 la Regione Toscana ha apportato alcune modifiche alla l.r. n. 31/2016, statuendo, soprattutto, l’obbligo delle relative procedure di rispettare i princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità (novellato art. 2, l. 31/2016).

Così, con d.G.R.T. 16 settembre 2024, n. 1042 sono state dettate le nuove linee guida per l’istruttoria e la valutazione delle istanze per il rilascio di concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative.

Tali linee guida individuano:

il contenuto minimo dei documenti (tra i quali spicca, per importanza, il Piano Economico finanziario – PEF) da presentare per consentire una compiuta istruttoria, con le relative certificazioni ed attestazioni;
gli interventi ammissibili quali investimenti utili per avviare l’istruttoria;
gli elementi oggettivi del contesto territoriale, di cui tenere conto per la ponderazione degli investimenti ammissibili, per garantire la loro coerenza fra gli obiettivi della normativa regionale e la durata richiesta;
i riferimenti per la definizione dei progetti di riqualificazione ambientale e di valorizzazione paesaggistica del territorio costiero;
le indicazioni per attribuire, nella valutazione delle domande concorrenti, l’elemento di premialità alle micro, piccole e medie imprese turistico-ricreative operanti in ambito demaniale marittimo;
le modalità per la determinazione dell’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente da parte del concessionario subentrante;
le modalità procedurali in caso di conclusione positiva del procedimento.

Il punto 10 delle linee guida disciplina la <>:

<<Al fine di adempiere gli obblighi di pubblicità e trasparenza delle procedure amministrative, il Comune procede, previa verifica della completezza e correttezza della documentazione, all’avvio del procedimento nei confronti del richiedente la concessione, eseguendo la pubblicazione dell’istanza -ai sensi dell’articolo 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione e dell’articolo 32 della legge 18 giugno 2009, n. 69 e s.m.i.[3]– sul BURT e sull’Albo pretorio online del Comune.

Al fine di garantire la partecipazione ai potenziali concorrenti ed un adeguato confronto concorrenziale, la pubblicazione deve contenere i dati utili per consentire la partecipazione alla procedura, riportando, anche nel caso di sollecitazione alla presentazione di manifestazioni di interesse, le seguenti informazioni:

l’oggetto e la finalità della concessione richiesta;
la superficie complessiva ed i manufatti presenti nell’area, suddivisi tra quelli di proprietà del concessionario uscente e gli immobili incamerati ed incamerabili ex articolo 49 del Codice della navigazione;
la durata richiesta della concessione;
l’importo degli investimenti previsti e dell’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente;
l’indicazione della pianificazione urbanistico-edilizia vigente e degli eventuali interventi pubblici ritenuti rilevanti nel caso di ammissione alla procedura di comparazione>>.

Il successivo punto 11 disciplina, poi, la fase delle “procedure comparative”:

<<Qualora a seguito della pubblicazione dell’istanza siano presentate, nei termini stabiliti, domande concorrenti alla concessione di cui trattasi, il Comune, previa acquisizione delle dichiarazioni relative alla capacità a contrarre con la pubblica amministrazione, è tenuto ad aprire una procedura comparativa, richiedendo ai soggetti in concorrenza, ove non già presentata, la documentazione tecnica ed economico finanziaria richiesta dalle presenti Linee guida per l’istruttoria e la valutazione delle istanza.

Il Comune provvede, secondo il proprio ordinamento ed organizzazione amministrativa, alla definizione della procedura comparativa, da sviluppare e concludere applicando l’articolo 37 del Codice della navigazione e l’articolo 2 della legge regionale 31/2016 …>>.

Il punto 12, “forma della concessione”, aggiunge:

<<In esito alla pubblicazione e alla conclusione favorevole dell’istruttoria, oppure in esito alla procedura comparativa, il Comune procede, dietro presentazione del modello ministeriale di riferimento, al rilascio della concessione, la cui decorrenza è stabilita dalla data di sottoscrizione del titolo, per la durata che risulta dall’applicazione dei princìpi indicati nelle presenti Linee guida.

La formalità viene regolata, essendo la durata superiore al sessennio, mediante rilascio di “concessione a mezzo di atto formale” ai sensi dell’articolo 9 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione, anche per il concessionario uscente, con la contestuale risoluzione anticipata dell’atto vigente al momento del rilascio del nuovo titolo>>.

I motivi a fondamento della tesi di AGCM

La tesi di AGCM si fonda, in sostanza ed in sintesi, su due argomentazioni.

In primo luogo, secondo AGCM, la procedura (ad iniziativa di parte) prevista e regolamentata all’art. 37 cod. nav. e all’art. 18 reg. es. cod. nav. non assicurerebbe adeguate condizioni di pubblicità dell’avvio, dello svolgimento e del completamento della procedura selettiva, prevedendo l’insufficiente meccanismo c.d. del “rende noto” e una pubblicità soltanto a livello locale.

In secondo luogo, secondo AGCM, la procedura in contestazione non rispetterebbe i requisiti di imparzialità e di equidistanza in grado di evitare qualunque favoritismo ai concessionari storici.

In altri termini, la procedura avvantaggerebbe i concessionari attuali: soltanto la previa indizione di una gara avviata mediante la pubblicazione di un vero e proprio bando che contenga e preveda i requisiti di partecipazione ed i criteri di valutazione delle offerte e di aggiudicazione sarebbe in grado, secondo AGCM, di assicurare i princìpi di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione, ecc.

Le basi giurisprudenziali della tesi di AGCM

A fondamento della propria tesi AGCM richiama una serie di pronunce giurisprudenziali, tutte assai recenti.

Per la precisione (nell’esatto ordine in cui AGCM le richiama):

St., nn. 4479, 4480, 4481/2024;
St., nn. 10131/2024;
TAR Pescara, n. 45/2026;
TAR Napoli, n. 2066/2025;
TAR Firenze, n. 1878/2025;
TAR Genova, n. 183/2025;
St., nn. 1128, 1129/2025;
St., n. 607/2026.

Va, subito, precisato che il richiamo a TAR Campania, Napoli, 9 dicembre 2025, n. 2066 è da considerare inesistente, non essendo rinvenibile una pronuncia con tali estremi (tanto meno con riferimento al tema delle concessioni demaniali marittime).

Le controdeduzioni alla tesi di AGCM

Prima di passare alla analitica confutazione dei singoli argomenti e degli specifici richiami giurisprudenziali effettuati da AGCM, preme evidenziare come AGCM affermi che il Comune “privilegia un modello procedimentale su istanza di parte piuttosto che di avvio di ufficio”.

L’affermazione, però, è contraria alla realtà di fatto e di diritto.

I provvedimenti comunali impugnati, infatti, lungi dal privilegiare il modello di “rilascio per atto formale”, consentono -in presenza di ben precise, puntuali e regolamentate condizioni- la presentazione di istanze di privati in via meramente alternativa al procedimento avviato d’ufficio con bando di gara e, per di più, per le due procedure stabiliscono espressamente regole e criteri (oltreché assai puntuali, dettagliati e conformi alle vigenti previsioni normative unionali, statali e regionali) perfettamente identici ed affatto “distinti”.

Con riserva di approfondire tale aspetto in seguito, vale la pena rammentare subito come anche AGCM, in tutti i suoi recenti pareri -pur privilegiando (essa sì) la procedura ad iniziativa d’ufficio, in quanto non affetta da alcune lacune che, a suo dire, affliggerebbero la procedura ad iniziativa di parte- non giunge mai ad affermare la contrarietà di quest’ultima alla normativa eurounitaria e nazionale a patto che siano rispettate specifiche e puntuali condizioni: condizioni che, come si dirà tra breve, il Comune di Carrara ha ampiamente e correttamente previsto, imposto ed assicurato nei propri provvedimenti.

Infatti, praticamente in tutti i propri pareri AGCM, dopo aver ribadito di avere <<più volte messo in luce le criticità di forme procedimentali su istanza di parte piuttosto che di avvio di ufficio>>, ha sempre aggiunto che <<in ogni caso, la procedura selettiva deve concretamente soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità, rispetto della par condicio e confronto concorrenziale, attraverso un efficace meccanismo pubblicitario e mediante il ricorso a specifici oneri istruttori e motivazionali>>[4].

Anche AGCM, quindi, è ben conscia del fatto che, al di là di questioni meramente formali (avvio della procedura d’ufficio o su istanza di parte), ciò che effettivamente rileva allo scopo di assicurare i fondamentali princìpi di cui sopra è il rispetto di ineludibili “passaggi”: a) una adeguata pubblicità, che consenta a chiunque sia interessato di presentare osservazioni e/o opposizioni e/o domande concorrenti; b) una specifica ed approfondita istruttoria e motivazione.

E (come si avrà modo di dimostrare tra poco) questo è proprio quello che, nella specie, ha incontestabilmente fatto il Comune di Carrara[5].

Non appare superfluo aggiungere che la stessa normativa nazionale (art. 4, comma 2, l. n. 118/2022 e s.m.i.) prevede espressamente che l’ente concedente possa avviare la procedura di affidamento <<anche su istanza di parte>>: pertanto, la procedura comparativa ad evidenza pubblica ben può prendere avvio, oltreché d’ufficio, anche su istanza del concessionario attuale.

Va, quindi, debitamente ribadito che ciò che, invece, è ineludibile è che venga rispettata tutta una serie di condizioni di cui si dirà approfonditamente in seguito, ma che, si anticipa subito, sono state integralmente e pienamente soddisfatte dal Comune di Carrara.

Non pare ultroneo evidenziare, da ultimo, che l’ordinamento giuridico italiano ammette due diverse modalità di avvio dei procedimenti amministrativi (d’ufficio o su istanza di parte), che sono -tra di loro- perfettamente alternative.

Ed anche negli specifici (per la verità assai ridotti) casi in cui l’ordinamento imponga l’avvio d’ufficio di un procedimento per particolari ragioni di interesse pubblico (si pensi, a titolo esemplificativo, a ragioni di sicurezza pubblica) non può affatto escludersi che lo stesso possa essere avviato, invece, a seguito di specifica istanza di un privato e, in ogni caso, quel procedimento non sarebbe affatto nullo o annullabile per il solo fatto di essere stato avviato su istanza di parte piuttosto che d’ufficio[6].

Ciò che unicamente conta, infatti, è che il procedimento sia concretamente avviato e che lo stesso rispetti le forme, i contenuti ed i tempi previsti dalla legge.

Esaminiamo, ora, le singole pronunce richiamate da AGCM a sostegno della propria tesi.

Cons. St., Sez. VII, 20 maggio 2024 nn. 4479, 4480, 4481

In primo luogo con tali (coeve) pronunce il Consiglio di Stato precisa (per quanto interessa l’oggetto del giudizio) che la <<proroga tecnica>>, prevista all’art. 3, commi 1 e 3, L. n. 118/2022 nella sua formulazione originaria, è compatibile con il diritto dell’Unione a condizione che le autorità amministrative competenti abbiano <<già indetto la procedura selettiva o abbiano comunque deliberato di indirla in tempi brevissimi … emanando atti di indirizzo in tal senso ed avviando senza indugio l’iter per la predisposizione dei bandi>> (la parte in corsivo è tratta, alla lettera, dalle tre pronunce; il principio è stato espressamente ribadito di recente da Cons. St., Sez. VII, 18 agosto 2026, n. 6539).

Aggiungono ancora espressamente i giudici amministrativi di secondo grado che la procedura selettiva <<può ritenersi avviata, secondo una interpretazione ispirata a ragionevolezza (dell’art. 3, comma 3, L. n. 118/2022), in presenza quantomeno di un atto di indirizzo volto ad indire, finalmente, le gare …>> (ancora una volta il corsivo ricalca fedelmente il testo delle sentenze).

Non appare, allora, francamente contestabile che, con i provvedimenti impugnati da AGCM, il Comune di Carrara non solo <<abbia già deliberato di indire le procedure selettive in tempi brevissimi>> per il rilascio “ordinario” delle concessioni, ma addirittura concretamente <<abbia già avviato>> (o meglio previsto e consentito di avviare) le procedure selettive per il rilascio c.d. per atto formale delle concessioni[7]: tali provvedimenti rispettano, quindi, pienamente la condizione imposta dalle sentenze richiamate da AGCM (e fatta ormai propria dalla giurisprudenza prevalente).

L’Amministrazione carrarese, infatti, ha dettagliatamente disciplinato sia il procedimento di pubblicazione dei bandi “ordinari”[8], sia la procedura relativa agli atti formali, stabilendo per ciascun adempimento una serie precisa e puntuale di termini perentori.

Pare, quindi, potersi ragionevolmente sostenere che i provvedimenti adottati dal Comune di Carrara rientrino a pieno titolo nell’ipotesi di <> consentita dall’ordinamento nazionale vigente (art. 3, commi 1 e 3, L. n. 118/2022 nella formulazione originaria) ed espressamente dichiarata legittima e conforme al diritto UE sia dalla giurisprudenza più autorevole (richiamata proprio da AGCM), sia dalla stessa AGCM.

Una seconda importante affermazione contenuta nelle sentenze richiamate da AGCM è quella secondo la quale <<le singole previsioni delle leggi regionali>> forniscono <<un’utile cornice normativa>> e <<soccorrono certamente per una disciplina uniforme delle procedure selettive di affidamento delle concessioni, al fine di indirizzare nell’esercizio delle rispettive competenze l’attività amministrativa delle Regioni e dei Comuni>>.

Aggiungono poi le sentenze che <<allorché la legge di delega li abbia posti, i principi e i criteri della stessa entrano senz’altro a comporre il quadro dei referenti assiologici che permeano l’ordinamento vigente e concorrono pure essi a disciplinare direttamente la materia alla quale afferiscono … Tali principi e criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori per una disciplina uniforme della concorrenza in questa materia – tra i quali, ad esempio, si possono qui ricordare l’adeguata considerazione degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali ed immateriali, della professionalità acquisita anche da parte di imprese titolari di strutture turistico-ricettive che gestiscono concessioni demaniali (lett. c), l’individuazione di requisiti di ammissione che favoriscano la massima partecipazione di imprese, anche di piccole dimensioni (lett. d), la considerazione della posizione di soggetti che, nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva, hanno utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare … la definizione di criteri per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente … – saranno presi in considerazione dai Comuni, in particolare, nella predisposizione dei bandi per l’affidamento delle concessioni “sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla loro scadenza” (art. 4, comma 2, lett. b), L. n.118/2022)>>.

Ebbene, con i provvedimenti impugnati, il Comune di Carrara ha fatto dichiarata e pacifica applicazione (oltreché delle vigenti disposizioni normative nazionali e, in particolare, dell’art. 03, comma 4bis, d.l. 5 ottobre 1993 n. 400, convertito, con modificazioni, in l. 4 dicembre 1993 n. 494 e degli artt. 3 e 4, l. n. 118/2022 e s.m.i.) proprio della Legge Regionale Toscana 9 maggio 2016 n. 31 (come modificata da L.R.T. 29 luglio 2024 n.30) e delle <<Linee guida regionali>>, dettate, dapprima, con D.G.R.T. n. 544 del 7 giugno 2016 (come modificata dalla D.G.R.T. n. 1487 dell’11 dicembre 2023) e, da ultimo, con D.G.R.T. n.1042 del 16 settembre 2024 sia per quanto concerne l’ammissibilità delle istanze di rilascio cc.dd. per atto formale, sia per quanto concerne i criteri di aggiudicazione e di valutazione.

Cons. St., Sez. VII, 16 dicembre 2024 n. 10131 (e n. 10132)

Nella pronuncia n. 10131/2024 (identica alla n. 10132 pubblicata lo stesso giorno), richiamata da AGCM, i giudici del Consiglio di Stato affermano che <<non solo alla luce di quanto ha statuito dall’Adunanza plenaria con le sentenze n.17 e n.18 del 9 novembre 2021 e della successiva giurisprudenza conforme di questa Sezione, e in coerenza con l’orientamento seguito dalla Corte di Giustizia UE (da ultimo, nella sentenza del 20 aprile 2023, in C-348/22), l’art. 37 cod. nav. non sia in grado di garantire quella procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura stessa, del suo svolgimento e del suo completamento>>, precisando, però, al punto 16.4 che <<Nondimeno la giurisprudenza stessa ha ritenuto indispensabile che il procedimento informale di cui agli artt.37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chances concorrenziali delle nuove imprese contendenti>> (punto 16.4), <<sul presupposto per cui con la concessione di un’ area pubblica si fornisce un’ occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (come è nella specie), si impone di conseguenza una procedura competitiva per il rilascio della concessione, necessaria per l’osservanza dei ricordati princìpi a presidio e tutela di quello, fondamentale, della piena concorrenza (Cons. St. Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5)>> (punto 16.5).

Alla luce di questi elementi, secondo il Consiglio di Stato, <<la procedura “informale” dell’art. 37 cod. nav. (e dell’art. 18 reg. es. cod. nav.), che prende le mosse, come rammenta la giurisprudenza, da una domanda del privato, non solo non assicura quelle adeguate condizioni di pubblicità che devono presiedere all’avvio, allo svolgimento e al completamento della procedura selettiva, le quali richiedono, laddove la concessione abbia una rilevanza che trascende il mero ambito locale o, addirittura, assuma interesse transfrontaliero, che essa sia, a seconda dei casi, pubblicizzata a livello regionale, nazionale ed europeo per assicurare la partecipazione alla procedura anche ad eventuali operatori di altri Stati membri interessati (v. ora l’art. 4, comma 2, del citato d.l. n.118 del 2022, nella formulazione vigente dopo la l. n. 166 del 2024), ma nemmeno possiede quegli adeguati requisiti di imparzialità o “equidistanza”, da parte dell’ente concedente, che evitino qualsivoglia atteggiamento di favoritismo, anche indiretto, nei confronti dei concessionari storici nella formulazione della legge di gara, prendendo le mosse proprio dalla domanda del concessionario stesso, ferme, ovviamente, le garanzie che la stessa legge di gara deve assicurare per gli investimenti legittimamente effettuati e non ancora ammortizzati al momento in cui subentri un nuovo concessionario>> (punto 17).

In altri termini, secondo il Consiglio di Stato <<questi requisiti di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento possono essere assicurati, infatti, solo dalla previa indizione di una gara , il cui bando preveda almeno, tra l’altro e anzitutto, l’oggetto e la durata della concessione, l’entità del canone (aggiornato) da pagarsi, i requisiti di partecipazione, i criteri di aggiudicazione nel rispetto, appunto, dei princìpi di parità di trattamento, di massima partecipazione e di proporzionalità (v. ora il citato art. 4, commi 3 e 4 del d.l. n. 118 del 2022, nella versione vigente dopo la l. n. 166 del 2024)>> (punto 18), con la conseguenza (già anticipata in precedenza, che <<l’arcaico e informale modello dell’art. 37 cod. nav. non può dunque ritenersi (più) adeguato alle esigenze di trasparenza e concorrenzialità che permeano questo settore dell’ordinamento>> (punto 19).

Più avanti il Consiglio di Stato ribadisce come il modello di cui all’<<art. 37 cod. nav. non possa garantire l’adeguatezza di quella procedura selettiva che, se anche non richiede lo stesso grado di complessità che contraddistingue il codice dei contratti (pur richiamato, però, dall’ora novellato art. 4, comma 4, lett. g), del d.l. n. 118 del 2022 ad esempio, per quanto concerne i requisiti di partecipazione, desunti da quelli di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023) … nemmeno può appagarsi di un modulo procedimentale costruito sulla domanda di rinnovo del concessionario uscente, pubblicata con il c.d. “rende noto” solo a livello locale, in attesa che potenziali concorrenti formulino osservazioni o presentino proprie domande, senza previa determinazione, da parte dell’autorità pubblica, di imparziali, trasparenti e proporzionali criteri di partecipazione alla gara>> (punto 20).

Una volta richiamati, letteralmente e puntualmente, tutti gli argomenti espressi dai giudici amministrativi non può che affermarsi, da un lato, il pieno ed integrale rispetto degli stessi da parte del Comune di Carrara e, dall’altro, la sostanziale differenza del caso deciso con quella sentenza.

E valga il vero.

Ciò che il Consiglio di Stato impone è, innanzitutto, una adeguata pubblicità della procedura selettiva e, in particolare, del suo avvio, del suo svolgimento e del suo completamento.

Sul punto non può esservi dubbio alcuno che la procedura disegnata dal Comune di Carrara sia rispettosa delle più recenti disposizioni normative in tema di pubblicità della procedura e, in particolare, dell’art. 4, comma 2, l. n. 118/2022 e s.m.i.

Infatti è prevista (e, per le domande già pervenute, è già stata concretamente effettuata) la pubblicazione della domanda non soltanto a livello comunale (pubblicazione all’Albo on-line comunale e sul sito comunale), ma anche a livello regionale (BURT), a livello nazionale (GURI) e -sull’ormai pacifico presupposto di un interesse transfrontaliero certo delle concessioni balneari- addirittura a livello sovranazionale (GUUE).

Non solo.

Inoltre, in conformità a quanto previsto dall’incipit del comma 4, dell’art. 4, l. n. 188/2022 e s.m.i. il Comune ha previsto che tutti <<gli atti della procedura di affidamento sono pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” del [proprio] sito internet istituzionale>>.

E’, quindi, evidente che, con riferimento all’aspetto della pubblicità, la procedura disciplinata e seguita dal Comune è tale da garantire e soddisfare appieno le esigenze poste dalla giurisprudenza amministrativa.

La circostanza è confermata, seppure non ve sia bisogno, anche dal fatto che nessuno dei soggetti che ha mostrato interesse alla relativa procedura (avanzando istanza di accesso agli atti e documenti della stessa, formulando specifica domanda di sopralluogo, ecc.) ha avanzato la benché minima contestazione o rimostranza in merito alle forme di pubblicità attuate dal Comune o alla loro eventuale inadeguatezza o insufficienza.

Il secondo aspetto che “preoccupa” il Consiglio di Stato è il fatto che, a garanzia dei princìpi di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento e proporzionalità, il bando di gara debba previamente prevedere l’oggetto e la durata della concessione, l’entità del canone, i requisiti di partecipazione e i criteri di aggiudicazione: è necessario, in altri termini, che il bando di gara abbia effettivamente il contenuto analiticamente indicato all’art. 4, comma 4, lettere a)-q), l. n. 118/2022 e s.m.i.

Anche su tale secondo aspetto, però, non può essere sollevato alcun ragionevole dubbio sul fatto che i provvedimenti adottati dal Comune di Carrara soddisfino appieno le condizioni poste dai giudici ed eliminino, così, in radice qualsiasi pericolo (anche solo potenziale) di violazione dei fondamentali ed ineludibili princìpi detti.

Infatti, i provvedimenti comunali dispongono chiaramente che nel bando di gara dovranno essere contenute indicazioni in merito a:

oggetto e finalità della concessione;
misura del canone;
requisiti di partecipazione;
criteri di aggiudicazione.

In altri termini, gli atti contestati da AGCM, in realtà, stabiliscono ed impongono per il rilascio c.d. ordinario delle concessioni (ovvero per le procedure disciplinate dalla l. n. 118/2022, modificata dal d.l. n. 131/2024, convertito, con modificazioni, in l. n. 166/2024) uno specifico e puntuale contenuto del bando di gara, che ricalca fedelmente il contenuto imposto dalla legge nazionale, contenuto che trova integrale ed identica applicazione anche per il rilascio delle concessioni per atto formale[9].

I provvedimenti comunali in contestazione, in realtà, ampliano addirittura il contenuto delle indicazioni che il bando di gara (o l’avviso in caso di atti formali) deve necessariamente contenere, inserendo anche quelle ulteriori informazioni stabilite dal combinato disposto dell’art. 4, comma 4, l. n. 118/2022 e s.m.i. e dell’art. 10 delle Linee guida regionali di cui alla d.G.R.T. n. 1042/2024[10] ed aggiungendo anche la previsione di una <<specifica clausola sociale volta a promuovere e garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato>>.

Ma vi è di più.

I provvedimenti comunali, che -grazie al sistema di pubblicità anche sovranazionale- assicurano la partecipazione anche ad operatori di altri Stati membri, disciplinano previamente qualsiasi aspetto della procedura in maniera massimamente imparziale e trasparente, senza attribuire al concessionario uscente il benché minimo (anche solo potenziale o indiretto) vantaggio o favoritismo, ma, al contrario, garantendo equità e parità di chances concorrenziali a chiunque fosse interessato[11].

Due (inconfutabili) circostanze di fatto costituiscono la prova migliore di quanto (peraltro) risulta già dal chiaro contenuto dei provvedimenti comunali.

Proprio a seguito della massima pubblicità fornita alla domanda di rinnovo per atto formale, diversi soggetti hanno potuto avanzare istanze di accesso agli atti e documenti del relativo procedimento, presentare istanze di sopralluogo e, infine, protocollare formali domande concorrenti: si tratta di soggetti provenienti dalle zone più disparate e non certamente soltanto di soggetti locali.

Inoltre, una serie di motivi di ricorso avanzati da AGCM concernono proprio i criteri di valutazione delle offerte ai fini dell’aggiudicazione: ciò è stato possibile unicamente perché, all’evidenza e proprio come imposto dal Consiglio di Stato, il Comune di Carrara ha disciplinato (peraltro in maniera puntuale, dettagliata e completa) anche tale aspetto.

Si può, pertanto, affermare in conclusione che i provvedimenti adottati dal Comune di Carrara rispettano in toto le richieste e le condizioni poste dalla più recente ed autorevole giurisprudenza amministrativa quali elementi indispensabili per la legittimità delle procedure di rilascio delle concessioni <>, ancora oggi disciplinate da specifiche disposizioni normative nazionali e regionali pienamente valide ed efficaci: nel caso di specie, quindi, appare del tutto irragionevole ed infondata la pretesa di AGCM che il Comune di Carrara disapplichi disposizioni pienamente conformi non soltanto all’ordinamento nazionale e regionale, ma anche alle norme ed ai princìpi eurounitari.

Per quanto riguarda, infine, la diversità (rectius la non comparabilità) del caso deciso da Consiglio di Stato n. 10131/2024 rispetto alla situazione del Comune di Carrara si evidenzia quanto segue.

Pur prescindendo dal fatto che il caso giudicato non concerneva una concessione demaniale per la gestione di stabilimento balneare, ma una concessione per il mantenimento di un manufatto per la vendita di prodotti ittici, mitili e frutti di mare, l’Amministrazione (nella specie il Comune di Monopoli) era pervenuta ad accogliere la domanda di atto formale dopo averla pubblicata esclusivamente per soli 20 giorni e sul solo albo pretorio, con l’effetto che non era pervenuta alcuna domanda concorrente e/o alcuna osservazione da parte di terzi.

Peraltro il Comune di Monopoli non aveva preventivamente dettato requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione da valutare adeguatamente nell’ipotesi (poi in concreto non verificatasi) di presentazione di domande concorrenti, con la conseguenza che, in violazione dei più elementari criteri concorrenziali (basti qui richiamare l’art. 12, l. n. 241/1990), quei requisiti e quei criteri avrebbero dovuto essere fissati a procedura ad evidenza pubblica già avviata.

TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 26 gennaio 2026, n. 45; TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 19 novembre 2025, n. 1878; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 19 febbraio 2025, n. 183

Con la sentenza del 26 gennaio 2026, n. 45 la Prima Sezione del TAR Pescara ribadisce, riprendendone alla lettera interi passi ed argomenti, quanto osservato da Cons. St., nn. 10131-10132/2024 e da Cons. St. nn.1128-1129/2025 (di cui si dirà in seguito) sul procedimento di cui all’art. 37 cod. nav. ed all’art. 18 reg. es. cod. nav.

Sul punto è sufficiente, pertanto, richiamare quanto osservato e controdedotto al punto precedente, limitandosi ad aggiungere che i giudici abruzzesi hanno correttamente rilevato la contrarietà delle richiamate norme del codice della navigazione al diritto eurounitario per <<come interpretate e applicate dal Comune>> di Fossacesia (Chieti) nello specifico caso sottoposto al suo vaglio: tale affermazione, infatti, conferma che la legittimità o meno delle procedure previste dal codice della navigazione relative al rilascio delle concessioni per atto formale (procedure, peraltro, riaffermate in ben più recenti disposizioni normative statali e regionali: art. 03, comma 4-bis, d.l. n. 400/1993 e s.m.i.; L.R.T. n.31/2016, come modificata da L.R.T. n. 30/2024) dipende dall’adeguamento (o meno) del loro contenuto alle (sopravvenute) esigenze di concorrenza, imparzialità, pubblicità e parità di trattamento.

Come correttamente rimarcato dalle già richiamate sentenze nn. 10131 e 10132/2024 del Consiglio di Stato, quello che certamente è <<indispensabile>> è che <<il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le ciance concorrenziali delle nuove imprese contendenti>>: laddove tali ineludibili presupposti siano integralmente soddisfatti risulta assolutamente irrilevante la modalità procedurale (artt. 37 cod. nav./18 reg. es. cod. nav. oppure pubblicazione del bando; procedura su istanza di parte oppure procedura avviata d’ufficio) formalmente seguita.

Tornando al caso deciso dal TAR Abruzzo, il Comune di Fossacesia non aveva previsto la pubblicazione in GU e in GUUE della domanda di rinnovo della concessione, né aveva preliminarmente e puntualmente stabilito i requisiti di partecipazione ed i criteri di aggiudicazione nel caso di presentazione di domande concorrenti: la pronuncia, pertanto, non è invocabile nel (diverso) caso di Carrara.

Al contrario, infatti, il Comune di Carrara (come si è avuto modo di spiegare in precedenza) ha pienamente assicurato le esigenze ritenute ineluttabili dalla giurisprudenza, garantendo la massima pubblicità dell’intera procedura e stabilendo preventivamente criteri di partecipazione e di aggiudicazione, imparziali, proporzionati e conformi a quelli previsti dalla vigente normativa nazionale.

Anche TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 19 novembre 2025, n. 1878, che ha riguardato una richiesta di rinnovo di concessione nel Comune di Pietrasanta richiama, alla lettera, ampi passaggi delle sentenze del Consiglio di Stato nn. 10131-10132/2024 (e nn. 1128-1129/2025 di cui si dirà tra poco) e si fonda su argomentazioni identiche: a confutazione valgono, quindi, le osservazioni già svolte, con la precisazione che la legittimità del diniego opposto dal Comune ha riguardato un’istanza del concessionario che pretendeva un’applicazione delle disposizioni del codice della navigazione totalmente insensibile all’evoluzione normativa e giurisprudenziale intervenuta in materia ovvero una pubblicità meramente locale e l’assenza di qualsiasi, preventivo criterio di partecipazione ed aggiudicazione.

Ancora una volta, quindi, una fattispecie sostanzialmente differente da (e non paragonabile a) quella del Comune di Carrara.

TAR Liguria, Genova, Sez. I, 19 febbraio 2025, n. 183, in realtà, conferma (piuttosto che confutare) la legittimità degli atti adottati dal Comune di Carrara. Infatti, nel caso di specie relativo al Comune di Zoagli, i giudici amministrativi hanno espressamente statuito la legittimità della procedura di rilascio delle concessioni demaniali per atto formale seguita dal Comune in ossequio alle disposizioni della L.R. Liguria n. 26/2017, le quali, specificando <<il parametro della “proficua utilizzazione” sancito dall’art. 37 cod. nav.>> e <<muovendo dagli artt. 8 e 9 della L.R. n. 26/2017 … ha congruamente definito sia i requisiti di ordine generale, attinenti all’onorabilità dei soggetti aspiranti alla concessione, sia i requisiti di capacità tecnico-professionale e finanziaria, stabilendo di valorizzare la professionalità e l’esperienza maturate nel settore, la sostenibilità ambientale e l’utilizzo del bene anche nel periodo invernale, nonché di promuovere le piccole e medie imprese>>.

Esattamente ciò che ha fatto il Comune di Carrara con le delibere impugnate da AGCM.

Si evidenzia che la tesi del TAR Liguria è stata integralmente confermata dai giudici di secondo grado: Cons. St., Sez. VII, 18 agosto 2026, n. 6539, nel decidere l’appello avverso la richiamata sentenza ligure, ne riprende alla lettera e fa propria (al punto 8.9.) la motivazione.

In conclusione.

E’ evidente e francamente incontestabile che un’applicazione degli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. che non tenga conto dei sostanziali ed essenziali mutamenti apportati alla materia dalle disposizioni normative sopravvenute e dall’interpretazione che delle stesse ha fornito la giurisprudenza amministrativa conduca inevitabilmente ad una procedura illegittima e contraria alle norme ed ai princìpi consolidatisi in materia.

Del resto norme che risalgono a (ormai) 85 anni fa, emanate in presenza di una situazione del demanio marittimo completamente differente da quella modificatasi nel tempo e, quindi, con finalità necessariamente superate, non possono essere applicate … “come se nulla fosse cambiato”.

Si pensi che proprio il citato art. 18 reg. es. cod. nav., nella sua formulazione ancora oggi vigente (in quanto mai modificata), prevede al comma 1 che la domanda sia pubblicata (oltre che all’albo comunale) <<nel Foglio annunzi legali della provincia>> (il c.d. FAL).

Allora se si considera che il FAL provinciale è stato abolito con la l. 24 novembre 2000, n. 340 (ovvero da 26 anni) è evidente che l’interpretazione e l’applicazione della norma debba necessariamente eseguirsi nel rispetto delle disposizioni normative sopravvenute e della relativa giurisprudenza.

E, in particolare per l’aspetto della pubblicità della domanda, non potrà non farsi applicazione di quanto disposto dall’art. 4, comma 2, l. n. 118/2022 e s.m.i., giungendosi così a ritenere che:

non è più prevista la pubblicazione sul FAL (in quanto abolito);
la pubblicazione <<all’albo comunale>> è sostituita dalla pubblicazione all’albo on-line comunale e da quella sul sito internet istituzionale del Comune;
è necessaria anche la pubblicazione sul Bollettino della Regione nella quale ricade il bene demaniale;
è necessaria anche la pubblicazione sulla GURI;
è necessaria anche la pubblicazione sulla GUUE.

Ebbene, questo è stato proprio ciò che ha fatto il Comune di Carrara.

Ed è addirittura intuitivo che non si possa legittimamente confutare la procedura seguita dal Comune di Carrara mediante il richiamo di pronunce giurisprudenziali relative a fattispecie nelle quali gli enti concedenti hanno, al contrario, fatto applicazione delle norme del codice della navigazione senza tener conto dei mutamenti sopravvenuti in materia (pubblicità solo locale e mancata predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte).

Cons. St., Sez. VII, 11 febbraio 2025, nn. 1128, 1129

Le sentenze nn. 1128 e 1129 del 2025 del Consiglio di Stato concernono ipotesi di istanze di rinnovo (per atto formale) della concessione demaniale ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav.:

pubblicate per soli venti giorni;
pubblicate soltanto sull’albo pretorio comunale;
nelle quali il Comune (di Monopoli) aveva previsto soltanto la possibilità per i terzi di presentare osservazioni, ma non domande concorrenti;
nelle quali non era pervenuta alcuna osservazione (né, tanto meno, domanda concorrente) e, pertanto, era stata disposta l’estensione della durata a favore del concessionario richiedente.

In una fattispecie di tal genere è logico e corretto che il Consiglio di Stato (peraltro sovvertendo un esito di primo grado inspiegabilmente favorevole al concessionario) abbia statuito l’illegittimità della procedura, ritenendo assorbenti <<ragioni identiche a quelle contenute nelle decisioni n. 10131 e 10132 del 2024>>, delle quali vengono, peraltro, richiamate e letteralmente ritrascritte diverse ed ampie parti.

Ancora una volta il Consiglio di Stato motiva l’illegittimità della procedura ex art. 37 cod. nav., in quanto, nella specie, si è trattato di <<una forma di comunicazione di rilievo solo locale, priva di ogni modalità di evidenza pubblica, che ha interessato soltanto il territorio del comune di Monopoli, del tutto insufficiente e inadeguata a consentire il rispetto della tutela minima della concorrenza imposta dalla Dir. n. 2006/123/CE, le cui disposizioni si applicano, in modo incondizionato e sufficientemente preciso, quale contenuto di tutela minima a favore di candidati potenziali>> (così, alla lettera, la parte finale del punto 8.2).

<<Tale procedura>>, aggiunge il Consiglio di Stato, <<non è adeguata a garantire la competitività della procedura né sul piano pubblicitario, del tutto inadeguato ad assicurare la conoscenza della procedura per eventuali operatori anche residenti all’estero, né soprattutto sul piano contenutistico, avuto riguardo, per usare le parole della Corte di Giustizia appena citate, a “un contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali”>> (così il punto 10.2. della sentenza in esame).

Ancora una volta una fattispecie completamente diversa (recte diametralmente opposta) a quella del Comune di Carrara.

Ciò che deve essere ineluttabilmente assicurato e garantito è che siano attivate <<procedure selettive precedute da idonee forme di pubblicità e, soprattutto, dalla predisposizione di criteri imparziali e trasparenti>> (sempre punto 10.2 della sentenza): ciò che il Comune di Carrara ha garantito massimamente e, peraltro, facendo stretta e puntuale applicazione di specifiche disposizioni normative nazionali che disciplinano tali specifici aspetti.

Cons. St., Sez. VII, 26 gennaio 2026, n. 607

Il caso deciso dal Consiglio di Stato concerne una concessione per attività cantieristica rilasciata da una Autorità di Sistema Portuale secondo la procedura di cui all’art. 37 cod. nav.

La pronuncia richiama la motivazione contenuta nella sentenza n.10132/2024, ma precisa che addirittura, nel caso di specie, <<il modello dell’art. 37 cod. nav. è stato financo deformato in peius dall’Autorità portuale, in spregio ai basilari princìpi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa>> (punto 9.5 della sentenza).

I giudici amministrativi aggiungono, poi, un’osservazione pienamente condivisibile: <<nondimeno, poiché la disposizione in esame (art. 37 cod. nav.) deve interpretarsi in conformità al diritto euro-unitario (cfr. in particolare art. 49 TFUE e la Direttiva 2006/123/CE), il quale impone che l’affidamento dei beni pubblici di rilevanza economica avvenga attraverso una procedura selettiva, improntata ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza (C.G.A., sez. giur., 22 maggio 2023, n. 350; Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874), è indispensabile che il procedimento per l’affidamento delle concessioni demaniali si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chances concorrenziali delle nuove imprese contendenti, applicando nella procedura competitiva in concreto prescelta i sopra indicati princìpi fondamentali dell’azione amministrativa (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2664)>>.

Viene, quindi, chiaramente confermato che la procedura di cui all’art. 37 cod. nav. (che, peraltro, ad oggi non risulta abrogata da alcuna norma successiva) non è illegittima di per sé, ma soltanto in quanto non aggiornata, adeguata e modellata secondo le disposizioni normative e la giurisprudenza nazionale e sovranazionale che (correttamente) obbligano ad assicurare il pieno rispetto dei princìpi di concorrenza, di pubblicità, di imparzialità, di trasparenza, di massima partecipazione, di par condicio, ecc.

E ancora una volta, i giudici amministrativi ribadiscono che ciò che unicamente rileva è che sia garantita una adeguata pubblicità e che l’autorità concedente determini previamente requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione imparziali, trasparenti e proporzionali: esattamente ciò che, nel caso di specie, ha fatto il Comune di Carrara che ha puntualmente fatto applicazione della pubblicità più ampia possibile (anche in GUUE) di cui all’art. 4, comma 2, l. n. 118/2022 e s.m.i. ed ha puntualmente predeterminato i requisiti di partecipazione ed i criteri di aggiudicazione, riprendendoli da quelli indicati nell’art. 4, comma 6, lettere a)-m), l. n. 118/2022 e s.m.i.

Non appare, del resto, un caso che la giurisprudenza amministrativa abbia già chiaramente precisato che il meccanismo procedurale di cui all’art. 37 cod. nav. deve essere inteso ed applicato <<secondo un’interpretazione conforme ai principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria>> (così, alla lettera, Cons. St., Sez. IV, 4 marzo 2014, n. 1014).

In realtà la stessa giurisprudenza amministrativa ha continuato a ritenere del tutto legittime per il rilascio di concessioni demaniali marittime le procedure selettive di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav.[12], riconoscendo, talora, che anche tali procedure <<forniscono le necessarie garanzie di imparzialità e trasparenza, oltre che un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura>>[13], ma sempre precisando che, anche se tali concessioni sono regolate dal codice della navigazione e non dal codice dei contratti, le relative procedure di rilascio devono, ovviamente, rispondere ai (e rispettare i) criteri di imparzialità, trasparenza e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chanches concorrenziali delle nuove imprese contendenti, in contrapposizione al titolare della concessione scaduta o in scadenza[14].

A prescindere dalle modalità (d’ufficio o su istanza di parte) con le quali le procedure selettive/comparative vengano avviate.

Infatti <<Le concessioni di aree demaniali marittime rilasciate per finalità imprenditoriali devono ritenersi sempre sottoposte ai princìpi dell’evidenza pubblica sia nell’ipotesi in cui il relativo procedimento abbia inizio per volontà dell’Amministrazione, sia nel caso in cui venga avviato a seguito di una specifica richiesta proveniente da uno dei soggetti interessati all’utilizzo del bene; ciò anche nel caso in cui non vi sia una espressa prescrizione normativa, trattandosi di un principio che va a rafforzare ogni disciplina di settore che già preveda, come l’art. 37 c. nav., il ricorso alla procedura di evidenza pubblica, imponendo l’adozione di specifiche misure volte a garantire un effettivo confronto concorrenziale, quali ad esempio, forme idonee di pubblicità o di comunicazione rivolte a soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, dei quali l’Amministrazione sia a conoscenza>> (il virgolettato è fedelmente ripreso da TAR Lazio, Latina, Sez. I, 2 febbraio 2012, n. 66)[15].

La piena e legittima applicabilità del procedimento di cui all’art. 37 cod. nav. alla luce dei princìpi concorrenziali eurounitari è stata ri-affermata anche da TAR Toscana, Sez. II, 8 marzo 2021, n. 363, Presidente Trizzino, Estensore Fenicia: <<Come è noto, prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai princìpi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, sanciti dalla direttiva 123/2016, essendo pacifico che tali princìpi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività suscettibile di apprezzamento in termini economici … sottolineandosi che “la sottoposizione ai princìpi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati princìpi di trasparenza e non discriminazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2005 n. 168 e, nello stesso senso, in epoca più recente Cons. Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2017 n. 394). Detti princìpi sono stati riaffermati dalla Corte di Giustizia UE, nella nota sentenza Sez. V, 14 luglio 2016 … Pertanto … l’amministrazione che intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo con finalità turistico-ricreativa, in aderenza ai princìpi eurounitari della libera circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 cod. nav., è tenuta ad indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico>>.

Il principio è stato, poi, ribadito alla lettera da TAR Toscana, Sez. III, 26 gennaio 2022, n. 79, Presidente Di Santo, Estensore Buonauro.

L’operatività del procedimento di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. ha trovato riaffermazione anche in TAR Toscana, Sez. IV, 10 marzo 2025, n. 431, Presidente Giani, Estensore Ricchiuto, che ha precisato come, laddove siano rispettati i princìpi e le condizioni di cui si è detto più volte, tale procedura ad evidenza pubblica nella quale il richiedente si era impegnato a <<procedere alla realizzazione di lavori di ristrutturazione dello stabilimento balneare gestito>>, non costituisca affatto proroga automatica di legge[16].

Anche il giudice amministrativo di secondo grado (Cons. St., Sez. VII, 7 settembre 2026, n. 6835, Presidente Lipari, Estensore Rotondano)[17] ha recentissimamente ribadito la sostanziale differenza tra le proroghe legali automatiche, che sono pacificamente illegittime e da disapplicare, e la procedura selettiva pubblica di cui agli artt. 36 e 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav., che, laddove rispettosa dei precisi obblighi di pubblicità e dei princìpi concorrenziali (consentendo, per esempio, la più ampia possibilità di presentazione di osservazioni e/o opposizioni e/o domande concorrenti), è, al contrario, perfettamente legittima ed applicabile.

Il Consiglio di Stato conferma la piena legittimità e la totale correttezza della disciplina degli <> dettata dal Comune di Carrara.

I termini dell’intera questione e di tutti i vari aspetti che la compongono, peraltro, sono stati lucidamente e chiaramente riepilogati e ribaditi da una recentissima sentenza degli stessi giudici amministrativi di secondo grado (Cons. Stato, Sez. VII, 9 settembre 2026, n. 6850, presidente Chieppa, Estensore Rotondano)[18], che hanno avuto modo di riprecisare che la procedura selettiva di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. <<non può ritenersi che … non sia conforme ai principi di imparzialità e non discriminazione>>, affermando a chiare lettere quanto segue: <<Infatti, è vero che la procedura in questione ha preso avvio con la pubblicazione dell’istanza del concessionario uscente ai sensi degli artt. 37 cod. nav. e 18 del relativo regolamento di attuazione, con espressa indicazione dell’autorità concedente -c.d. rende noto- della possibilità per i terzi interessati al medesimo bene demaniale di presentare domande concorrenti e osservazioni, ma, a differenza delle fattispecie esaminate dai menzionati precedenti di questa Sezione[19], tale procedura non si è in concreto sviluppata solo in base a quelle coordinate normative ed ha, anzi, garantito un effettivo confronto competitivo tra i soggetti che hanno partecipato … non si riscontrano nel caso in esame quegli elementi di inadeguatezza e inidoneità, sotto il profilo sia della pubblicità che dei contenuti, che avevano caratterizzato il modello procedimentale adottato dall’amministrazione e i successivi provvedimenti di rilascio della concessione in capo ai concessionari uscenti nei casi decisi dalle citate sentenze di questa Sezione … va rilevato che il Comune di Santa Margherita Ligure non si è limitato alla pubblicazione di un c.d. “rende noto” dell’istanza di Ge.Ma.Sa., ma ha seguito un modello procedimentale puntualmente declinato nei propri atti di indirizzo, in coerenza con la l. n. 118/2022 e con i princìpi giurisprudenziali da essa recepiti. Pertanto, nella specie l’avvio della procedura in esame con un’istanza di affidamento o rinnovo della concessione proveniente dalla parte (il precedente concessionario), secondo il modello delineato dall’art. 37 cod. nav., in concreto non ha impedito di procedere alla valutazione delle istanze concorrenti sulla base di criteri ben più specifici rispetto a quello generale di “più proficuo sfruttamento del demanio” contenuto in tale norma e declinati ex ante nei due atti di indirizzo sopra richiamati, così fornendo agli operatori interessati tutti i parametri da considerare nell’ambito delle proprie istanze di concessione (oggetto e durata massima della concessione, requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione). L’atto di indirizzo e la successiva delibera di Giunta contenente i criteri specifici per il settore nautico -pubblicati prima dell’avvio della comparazione- contengono così tutti gli elementi idonei a soddisfare le esigenze di preventiva informazione anche alla commissione che avrebbe dovuto valutare le istanze pervenute in applicazione dei criteri stabiliti, secondo gli obiettivi e gli interessi dell’amministrazione. Ne discende che i precedenti giurisprudenziali invocati dall’appellante si rivelano inconferenti con il caso di specie, riguardando situazioni diverse da quelle in esame, caratterizzate dalla mera pubblicazione di un “rende noto” della domanda dell’incumbent, senza alcuna previa articolazione di criteri di valutazione né strutturazione del procedimento comparativo, laddove, nel caso in esame, il Comune ha adottato un procedimento articolato su atti di indirizzo dettagliati e specificamente declinati per il settore nautico, che hanno consentito agli operatori interessati di conoscere a priori i parametri in forza dei quali il Comune avrebbe valutato le istanze presentate su ciascun compendio. Pertanto, concludendo sul punto, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la sentenza appellata correttamente ha rilevato le differenze che caratterizzano il caso di specie rispetto ai menzionati precedenti ed ha riconosciuto che, conformemente ai princìpi generali evidenziati dalla giurisprudenza, la procedura di affidamento della concessione demaniale di cui trattasi si è svolta nel rispetto degli obblighi di imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione. Infatti, il modello procedimentale seguito dall’amministrazione … deve ritenersi adeguato, non essendo qui mancata la predeterminazione dei requisiti di partecipazione alla gara e dei criteri di valutazione delle domande concorrenti. La procedura ha così potuto garantire condizioni eque e trasparenti di selezione dei candidati>>.

Ebbene la procedura seguita dal Comune di Carrara (e contestata da AGCM) è identica a quella applicata dal Comune di Santa Margherita Ligure, con l’unica differenza (che gioca certamente a favore del primo ente) che, mentre in Liguria era stato il Comune a “sollecitare” le istanze dei concessionari uscenti, a Carrara le istanze di atto formale pervenute sono frutto esclusivamente di una decisione dei concessionari libera ed affatto sollecitata o, anche soltanto, richiesta.

In conclusione, il procedimento lucidamente disegnato e dettagliatamente disciplinato dal Comune di Carrara per il rilascio <> delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative ai sensi degli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. è pienamente legittimo e rispettoso dei princìpi e delle norme eurounitarie e nazionali e dell’interpretazione degli stessi fornita dalla migliore e più autorevole giurisprudenza: esso potrà, quindi, costituire valido e sicuro punto di riferimento per molte altre amministrazioni comunali e/o autorità concedenti.

[1] Tra i giudizi promossi da AGCM e già decisi dai giudici amministrativi si ricordano i seguenti. In LIGURIA: TAR Liguria, Genova, Sez. I, 15 settembre 2025, n. 998 (Comune di Taggia); TAR Liguria, Ge, Sez. I, 15 settembre 2025, n. 1001 (Comune di Albenga), confermata da Cons. St., Sez. VII, 4 giugno 2026, n. 4483; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 2 febbraio 2026, n. 111 (Comune di Pietra Ligure); TAR Liguria, Genova, Sez. I, 2 febbraio 2026, n. 112 (Comune di Sarzana); TAR Liguria, Genova, Sez. I, 2 febbraio 2026, n. 113 (Comune di Laigueglia); TAR Liguria, Sez. I, ordinanza 13 aprile 2026, n. 79 (Comune di Sarzana); TAR Liguria, Genova, Sez. II, 18 maggio 2026, n. 644 (Comune di Borghetto Santo Spirito). In TOSCANA: TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 25 maggio 2026, n. 978 (Comune di Camaiore); TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 25 maggio 2026, n. 982 (Comune di Pietrasanta); TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 25 maggio 2026, n. 983 (Comune di Viareggio); TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 25 maggio 2026, n. 984 (Comune di Forte dei Marmi). In CAMPANIA, NAPOLI: TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 29 maggio 2025, n. 4110 (Comune di Capri); TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 4 giugno 2026, n. 3530 (Comune di Capri). In Campania, SALERNO: TAR Campania, Salerno, Sez. III, 9 dicembre 2025, n. 2066 (Comune di Minori); TAR Campania, Salerno, Sez. III, 14 maggio 2026, n. 904 (Comune di Sapri); TAR Campania, Salerno, Sez. III, 26 maggio 2026, n. 997 (Comune di Camerota). Nel LAZIO: TAR Lazio, Latina, Sez. II, 11 maggio 2026, n. 562 (Comune di Gaeta). In ABRUZZO: Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, ordinanze 17 novembre 2025, n. 217 e 16 febbraio 2026, n. 17 (Comune di Vasto).

[2] Deliberazione della Giunta Comunale 23 dicembre 2025, n. 494 e deliberazione della Giunta Comunale 29 aprile 2026, n. 312.

[3] Ai sensi di tale disposizione, dal 1° gennaio 2010 gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi con valore di pubblicità legale si considerano assolti tramite la pubblicazione sui siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici.

[4] Così, alla lettera, il parere AS2029 pubblicato in Bollettino n. 32 del 12 agosto 2024 e il parere AS2144 pubblicato in Bollettino n. 8 del 23 febbraio 2026 entrambi indirizzati alla Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano e all’Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI). Nello stesso senso, più di recente, anche parere AS2188 pubblicato in Bollettino n. 32 del 10 agosto 2026 ed espresso proprio con riferimento ai provvedimenti adottati dal Comune di Carrara e di cui si discute.

[5] Sul punto dell’adeguata istruttoria vale la pena rimarcare come i provvedimenti comunali impugnati da AGCM prevedano espressamente che, dopo avere acquisito la documentazione presentata in allegato all’istanza originaria e alle eventuali domande concorrenti, <<l’Ufficio competente … effettua l’istruttoria sulle istanze, originaria e concorrente, acquisendo eventualmente pareri interni da altri uffici comunali, valutando anche le eventuali opposizioni od osservazioni pervenute se non attinenti ad aspetti e materie di competenza della commissione di valutazione … L’istruttoria che comprende eventuali pareri esterni all’ente verrà effettuata solo dopo la fase valutativa e prima della stipula del contratto di concessione>>.

[6] Come noto, l’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. (nota anche come legge generale sul procedimento amministrativo) disciplina la comunicazione di avvio del procedimento senza alcuna distinzione tra procedimento avviato d’ufficio e procedimento avviato su istanza di parte. E l’art. 8, comma 2, lett. c-ter), l. n. 241/1990 -introdotta dalla l. n. 15/2005- ha statuito l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento anche per le ipotesi che prendono avvio da istanze di privati, equiparando le stesse a quelle di avvio d’ufficio anche sotto questo aspetto. Sull’assoluta indifferenza delle modalità con le quali prende avvio un procedimento amministrativo è concorde anche la migliore dottrina: A.M.SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, pagg. 630 e ss., nell’esporre i tratti essenziali delle varie fasi del procedimento e, in particolare, della fase o <> dell’iniziativa, non enuclea alcun tratto distintivo del procedimento che inizia d’ufficio rispetto a quello che prende avvio a seguito di una istanza (o richiesta o domanda o proposta) del privato.

[7] Per quanto concerne la possibilità di presentare istanze finalizzate al rilascio di concessioni per atto formale si è stabilito un termine perentorio (30 giugno 2026), che ormai è scaduto. Da un lato, quindi, sono state tempestivamente presentate alcune istanze di atto formale (che, dopo essere state vagliate, sono state pubblicate e che, con ragionevole probabilità, genereranno diverse domande concorrenti) e, dall’altro, tale possibilità è ormai venuta meno, con la conseguenza che tutte le altre concessioni verranno assegnate a seguito dell’avvio d’ufficio della procedura selettiva.

[8] Diversi termini perentori risultano già puntualmente stabiliti: 1) entro e non oltre il 30 giugno 2026 possibilità di presentare domanda di rilascio della concessione per atto formale (termine già scaduto); 2) entro e non oltre il 31 ottobre 2026 richiesta all’Ordine Nazionale dei Commercialisti dei nominativi dei periti che avranno il compito di determinare l’ammontare dell’indennizzo (la richiesta è già stata inviata dal Comune e l’Ordine ha già fornito i cinque nominativi); 3) entro e non oltre il 31 dicembre 2026 richiesta ai concessionari uscenti di fornire, nel termine di trenta giorni, l’elenco degli investimenti, i dati e le informazioni necessarie ai fini della perizia relativa all’indennizzo; 4) entro e non oltre il 30 marzo 2027 pubblicazione dei bandi di gara; 5) entro e non oltre il 30 settembre 2027 conclusione delle procedure selettive e nuove aggiudicazioni.

[9] Le deliberazioni comunali statuiscono espressamente che <<per la procedura finalizzata all’ottenimento dell’atto formale trova, comunque, applicazione, in quanto applicabile, la restante disciplina contenuta nel presente atto per regolamentare le procedure comparative previste dal d.l. n. 131/2024, convertito, con modificazioni, in l. n. 166/2024>>.

[10] Tra questi: il valore degli eventuali investimenti non ammortizzati e l’obbligo del concessionario subentrante di indennizzare l’uscente; il valore dell’indennizzo; la cauzione da prestarsi a garanzia del pagamento del canone e degli altri obblighi gravanti sul concessionario; i requisiti di capacità tecnico-professionale; le modalità e il termine di presentazione delle domande; il contenuto della domanda e la documentazione da allegare alla stessa; le modalità di svolgimento del sopralluogo sull’area demaniale oggetto dell’affidamento; le modalità ed i termini di svolgimento della procedura di affidamento; i criteri di aggiudicazione; lo schema di disciplinare della concessione, contenente le relative condizioni; i motivi dell’eventuale mancata suddivisione in lotti e l’eventuale numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati al medesimo offerente.

[11] Vengono espressamente e puntualmente disciplinati: l’avvio della procedura di affidamento; il contenuto del bando di gara; i soggetti legittimati a partecipare e i requisiti di ammissione; i criteri di aggiudicazione; la durata della procedura ad evidenza pubblica oltre il termine di scadenza delle concessioni in essere; la commissione per la valutazione dell’offerta tecnica; i parametri degli investimenti ai fini della determinazione della durata della concessione; gli investimenti già eseguiti e non completamente ammortizzati; l’efficacia dell’aggiudicazione e la stipula dell’atto concessorio; le condizioni della concessione; l’ordine di demolizione delle opere non amovibili; l’indennizzo spettante al concessionario uscente; la mancata esecuzione degli interventi e la sopravvenuta impossibilità di esecuzione dell’investimento; gli eventuali requisiti, adempimenti e criteri ulteriori e diversi. Va, peraltro, aggiunto che nel regolamentare puntualmente i criteri di aggiudicazione, il Comune disciplina analiticamente sia la valutazione dell’offerta economica, sia i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, distinguendo espressamente con riferimento a tali ultimi criteri tra programma degli interventi di valorizzazione dello stabilimento balneare e di altre aree del territorio costiero comunale, offerta qualitativa del servizio, esperienza tecnica e professionalità e know-how già acquisiti in relazione all’attività oggetto di concessione o altre similari, soggetti per i quali, nei 5 anni precedenti l’avvio della procedura, la concessione demaniale ha costituito la fonte prevalente di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, impegno ad assumere personale di età inferiore a 36 anni, numero di lavoratori -da assumere o da mantenere- che ricevano dall’attività la prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, realizzazione di progetti in ambito sociale.

[12] Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. Giurisd., 21 aprile 2023, 301; TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 27 dicembre 2019, n. 914; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 2 febbraio 2016, n. 614; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 15 settembre 2014, n. 1573; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 7 giugno 2013, n. 1363; Cons. St., Sez. VI, 26 ottobre 2012, n. 5484; Cons. St., Sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 585; Cons. St., Sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2609; Cons. St., Sez. VI, 24 dicembre 2009, n. 8716.

[13] Cons. St., Sez. VII, 29 dicembre 2022, n. 11664; Cons. St., Sez. VI, 9 giugno 2014, n. 2933.

[14] Cons. St., Sez. VII, 30 novembre 2023, n. 10378; Cons. St., Sez. VII, 22 luglio 2022, n. 6446; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1049; Cons. St., Sez. VI, 16 febbraio 2021, n. 1435; TAR Friuli/Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 91.

[15] Lo stesso TAR Roma, Latina, 8 settembre 2010, n. 610 aveva già avuto modo di precisare che <<in ordine alla scelta del concessionario di cui all’art. 37, comma 1, del codice della navigazione, reputa il Collegio che un’interpretazione comunitariamente orientata di detto istituto porti a subordinarne l’esplicazione al rispetto di idonea pubblicizzazione della procedura concessoria, in guisa da consentire alle altre imprese interessare la conoscenza del presupposto notiziale necessario al fine di esplicare, in una logica di par condicio effettiva, le proprie chance >>.

[16] Hanno ritenuto legittimo il procedimento disegnato dal codice della navigazione ed applicato alla luce dei più recenti princìpi concorrenziali anche TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 13 aprile 2026, n. 708 e 17 aprile 2026, n. 734, Presidente Giani, Estensore Fenicia.

[17] La pronuncia d’appello ha confermato, sul punto che interessa, TAR Lazio, Roma, Sez. V ter, 26 giugno 2025, n. 12743.

[18] La pronuncia d’appello ha confermato, sul punto che interessa, TAR Liguria, Genova, Sez. I, 23 settembre 2025, n. 1010.

[19] Il riferimento è alle sentenze del Cons. Stato, Sez. VII, 20 maggio 2024, nn. 4479, 4480, 4481, idem, Sez. VII, 16 dicembre 2024, nn. 10131, 10132 e idem, Sez. VII, 26 gennaio 2026, n. 607 ovvero alle stesse pronunce sulle quali AGCM fonda il parere inviato al Comune di Carrara.

L'articolo Concessioni balneari: il “caso Carrara” ottimo esempio di legittimità degli «atti formali» proviene da Giustamm.

IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA: LA TENUTA E I LIMITI DEL “CRITERIO BIFASICO” (NOTA A CONS. STATO, SEZ. V, 24 GIUGNO 2026, N. 5039)

Redazione — Fri, 18 Sep 2026 10:08:44 +0000

IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA: LA TENUTA E I LIMITI DEL “CRITERIO BIFASICO” (NOTA A CONS. STATO, SEZ. V, 24 GIUGNO 2026, N. 5039)

Domenico Bottega

Sommario: 1. Il caso e l’iter processuale. – 2. La materia ERP e l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva. – 3. L’evoluzione della giurisdizione esclusiva sulle concessioni: dalla legge TAR all’art. 133 c.p.a. – 4. Il criterio bifasico e il suo fondamento costituzionale. – 5. La tassonomia del contenzioso ERP. – 6. Il cuore della decisione: la prevalenza della sostanza sul nomen iuris. – 7. La peculiarità del caso: l’irrilevanza della presa in consegna mai avvenuta. – 8. Le fattispecie di confine e il criterio funzionale-sostanziale. – 9. Il parallelo con gli appalti: i limiti del criterio della stipula del contratto quale spartiacque. – 10. I profili processuali: declinatoria, translatio e riproposizione ex art. 11 c.p.a. – 11. Rilievi conclusivi.

Il caso e l’iter processuale.

Con la sentenza in commento la Quinta Sezione del Consiglio di Stato torna ad occuparsi del riparto di giurisdizione in materia di edilizia residenziale pubblica (di seguito anche ERP), confermando la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo pronunciata in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia^[1]. La vicenda, nella sua linearità fattuale, offre l’occasione per saggiare ancora una volta la tenuta del c.d. criterio bifasico e, soprattutto, per misurare il rilievo che, ai fini del riparto, assume non già il nomen iuris attribuito dall’amministrazione al proprio atto, bensì la sua effettiva consistenza sostanziale.

Il fatto può essere così sintetizzato. Un’assegnataria, collocata in posizione utile nella graduatoria di un bando ERP del Comune di Bari, accettava nel novembre 2020 un alloggio di proprietà dell’Agenzia regionale per la casa e l’abitare (Arca Puglia Centrale), impegnandosi a riconsegnare l’immobile fino ad allora occupato a titolo di emergenza abitativa. Nel verbale di scelta dell’alloggio l’interessata dava atto di ritenere l’immobile adeguato al proprio nucleo familiare e di accettarlo nello stato di fatto in cui si trovava, salva la concertazione con l’ufficio di eventuali lavori. Con determinazione dirigenziale del 13 novembre 2020 il Comune disponeva formalmente l’assegnazione.

Alla data fissata per la consegna, tuttavia, l’interessata non ritirava le chiavi, adducendo la necessità di lavori; secondo quanto riferito dall’Agenzia, la medesima manifestava in seguito la volontà di non accettare il nuovo alloggio e di permanere in quello già occupato, che nelle more risultava per giunta occupato abusivamente da terzi^[2]. A distanza di tempo, il Comune adottava la determinazione del 2 luglio 2025, con cui, da un lato, annullava “in autotutela” la precedente assegnazione – dichiaratamente “tenuto conto dell’intervenuta rinunzia” alla presa in consegna – e, dall’altro, dichiarava la decadenza dal diritto all’assegnazione per “perdita del requisito reddituale” e per “la mancata presentazione e accettazione dell’alloggio”, con conseguente esclusione dalla graduatoria. È questo l’atto impugnato, unitamente alla nota dell’Agenzia e al verbale di consegna non sottoscritto.

Il T.A.R. Puglia, definendo il giudizio in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, declinandola in favore del giudice ordinario^[3]. Avverso la sentenza l’assegnataria proponeva appello, deducendo, in sintesi: che fra le parti non si sarebbe instaurato alcun rapporto locatizio, postulando esso la consegna materiale dell’alloggio, mai avvenuta; che residuerebbe pertanto una mera situazione di interesse legittimo; e che l’amministrazione avrebbe agito in autotutela, con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, compensando le spese in ragione della peculiarità della controversia. Il presente scritto si propone di ripercorrere le coordinate sistematiche entro cui la decisione si colloca, per poi soffermarsi sui punti di maggiore interesse e per saggiare infine la coerenza dell’approdo della decisione.

Conviene premettere una sommaria notazione sull’oggetto. L’edilizia residenziale pubblica costituisce una delle più significative manifestazioni dell’interventismo pubblico nel settore abitativo, finalizzata a garantire il diritto all’abitazione alle fasce socialmente ed economicamente più deboli. Storicamente disciplinata a livello statale, la materia è oggi prevalentemente affidata alla competenza legislativa regionale, in attuazione della riforma del Titolo V operata con la legge cost. n. 3 del 2001, che ha ricondotto l’“edilizia residenziale pubblica” – nella sua componente di programmazione e gestione – alla competenza concorrente Stato-Regioni^[4].

Il quadro normativo è dunque stratificato e composito, frutto della sovrapposizione fra una disciplina statale di principio e una fitta legislazione regionale che ne ha integrato, modificato o sostituito larga parte delle previsioni. Tale stratificazione si riflette, inevitabilmente, sul piano del riparto di giurisdizione, poiché la qualificazione delle singole cause di decadenza, revoca o subentro – e dunque la loro collocazione nell’una o nell’altra fase – dipende in concreto dal modo in cui ciascuna legge regionale tipizza i presupposti dell’azione amministrativa. Nel caso pugliese, l’art. 17 della l.r. n. 10/2014 elenca puntualmente le cause di decadenza, fra cui la non occupazione nel termine e la perdita dei requisiti: ed è proprio su tale tipizzazione che fa leva la sentenza in commento^[5].

La materia ERP e l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva.

Il primo passaggio argomentativo della sentenza, pur sobrio, è di rilievo non secondario. La Sezione ribadisce che l’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica “non dà luogo ad un rapporto di concessione di bene pubblico, quanto piuttosto ad un rapporto privatistico di carattere paritetico riconducibile a quello locativo”, con la conseguenza che la fattispecie “fuoriesce dall’ambito di applicazione dell’art. 133 comma 1, lett. b), c.p.a.” in tema di giurisdizione esclusiva^[6]. Da ciò discende che “il riparto di giurisdizione va quindi effettuato secondo il criterio ordinario della natura della situazione giuridica soggettiva azionata in giudizio”.

L’affermazione merita di essere apprezzata nel suo significato sistematico. Dal punto di vista della natura giuridica del fenomeno, la dottrina ha lungamente discusso se l’attività di gestione degli alloggi ERP debba qualificarsi come concessione di bene pubblico, come erogazione di un servizio pubblico di prestazione sociale, ovvero come esercizio di una funzione amministrativa in senso stretto^[7]. La qualificazione tradizionale dell’assegnazione come atto concessorio – risalente all’Adunanza plenaria n. 28 del 1995 – avrebbe potuto, in astratto, condurre ad attrarre l’intera materia entro la giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., relativa ai “provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”^[8].

La giurisprudenza, viceversa, ha da tempo abbandonato tale prospettiva, escludendo che l’assegnazione ERP integri una concessione di bene in senso proprio e riconducendo il rapporto al paradigma locativo. La scelta non è priva di conseguenze. Negata la sussistenza di una materia di giurisdizione esclusiva, il riparto non può che svolgersi secondo il criterio generale e “ordinario” fondato sulla natura della posizione soggettiva: interesse legittimo dinanzi all’esercizio del potere, diritto soggettivo a fronte di un rapporto paritetico^[9].

È esattamente in questa cornice che si comprende perché la teoria bifasica, di cui si dirà, operi nell’ERP non come articolazione interna di una giurisdizione esclusiva, ma come applicazione del comune discrimen costituzionale tra le due giurisdizioni. Per coglierne appieno la portata conviene, tuttavia, ricostruire – sia pure per cenni – il tormentato itinerario normativo che ha condotto all’attuale assetto della giurisdizione sulle concessioni, di cui l’ERP costituisce per certi versi un sottoinsieme problematico.

Conviene anche chiarire perché l’assimilazione dell’assegnazione ERP alla concessione di bene pubblico si sia rivelata, alla prova dei fatti, fuorviante. Tratto distintivo della concessione è che il concessionario acquista o deriva dall’amministrazione un diritto d’uso esclusivo di un bene o di un servizio, vincolato a una destinazione di pubblico interesse e, di norma, dietro versamento di un canone; sicché il rapporto concessorio resta permeato, anche nella fase esecutiva, da una immanente componente autoritativa, che giustifica l’attribuzione di una giurisdizione esclusiva.

Nell’ERP, viceversa, l’assegnazione esaurisce la componente di potere e dà luogo a un rapporto locativo paritetico, nel quale l’assegnatario è titolare di posizioni di diritto soggettivo del tutto omogenee a quelle di un comune conduttore^[10].

Il rilievo, lungi dall’essere meramente classificatorio, ha una precisa ricaduta giurisdizionale: poiché la materia ERP – a differenza delle concessioni di beni e servizi – non rientra in alcuna delle ipotesi di giurisdizione esclusiva tipizzate dall’art. 133 c.p.a., il riparto torna a fondarsi integralmente sulla natura della posizione soggettiva azionata. La sentenza in commento ne trae la coerente conseguenza, escludendo l’applicabilità della lett. b) dell’art. 133 e riconducendo il riparto al criterio ordinario. È un passaggio sobrio, ma sistematicamente decisivo, che fa da premessa logica a tutto l’iter argomentativo successivo^[11].

L’evoluzione della giurisdizione esclusiva sulle concessioni: dalla legge TAR all’art. 133 c.p.a.

Nel vigente codice del processo amministrativo le concessioni di beni pubblici e quelle di pubblici servizi sono considerate come due distinte materie di giurisdizione esclusiva, contemplate separatamente dalle lettere b) e c) dell’art. 133. Si tratta, tuttavia, dell’esito di un’evoluzione normativa che ha progressivamente disarticolato l’unitarietà della figura concessoria, senza peraltro riuscire a realizzare quella concentrazione del contenzioso che della giurisdizione esclusiva costituisce la ragion d’essere^[12].

All’origine, in assenza della figura del giudice amministrativo, i rapporti tra amministrazione e concessionario non potevano ricevere altra tutela che quella erogata dal giudice ordinario, nei modi e nei limiti del sistema della giurisdizione unica sui diritti soggettivi disegnato dall’Allegato E della legge 20 marzo 1865, n. 2248. La creazione della giurisdizione amministrativa si accompagnò allo sviluppo della concezione pubblicistica della concessione, sicché la giurisdizione iniziò a ripartirsi tra giudice ordinario e amministrativo secondo i comuni criteri di riparto, a seconda che la controversia riguardasse l’esercizio del potere pubblicistico o i diritti e gli obblighi sorti dal rapporto concessorio^[13].

Le crescenti incertezze sul riparto indussero il legislatore a configurare la materia delle concessioni di beni e servizi come caso di giurisdizione esclusiva. L’art. 5 della legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali (l. 6 dicembre 1971, n. 1034) devolveva infatti alla loro competenza i ricorsi “relativi a rapporti di concessione di beni e servizi pubblici”, chiarendo (art. 7) trattarsi di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva. Sennonché, lo stesso art. 5, comma 2, faceva salva la giurisdizione del giudice ordinario “per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi”: così spaccando in due il rapporto e vanificando in larga parte l’auspicata concentrazione del contenzioso^[14].

Il legislatore intervenne nuovamente con il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che, in attuazione della legge delega n. 59 del 1997, devolveva alla giurisdizione esclusiva “tutte le controversie in materia di pubblici servizi” (art. 33), distinguendo così, in punto di giurisdizione, le concessioni di beni (rimaste all’art. 5 della legge TAR) da quelle di servizi. Tali disposizioni, riprodotte dalla l. 21 luglio 2000, n. 205, furono portate per ben due volte all’attenzione della Corte costituzionale^[15].

Con la fondamentale sentenza 6 luglio 2004, n. 204, la Corte costituzionale censurò l’introduzione del criterio dei “blocchi di materie” ai fini del riparto, affermando che il legislatore ordinario non gode di una discrezionalità “assoluta ed incondizionata” nell’attribuzione di materie alla giurisdizione esclusiva, dovendo considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte. È escluso – chiarì la Corte – “che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo”, e parimenti escluso che basti “il generico coinvolgimento di un pubblico interesse”^[16].

La materia dei pubblici servizi – proseguì la Corte – può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà”, la quale però presuppone pur sempre l’esistenza del potere autoritativo (art. 11 l. n. 241/1990). È questo il nucleo dal quale germina la lettura restrittiva poi applicata anche all’ERP: la giurisdizione esclusiva resta legittima solo ove la materia implichi l’esercizio di poteri pubblicistici^[17].

La sistemazione operata nel 2010 dall’art. 133, comma 1, lett. b) e c), del codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) ha riscritto la disciplina dei pubblici servizi simmetricamente a quella delle concessioni di beni, riproducendo – anche per i servizi – la riserva al giudice ordinario delle controversie su indennità, canoni e altri corrispettivi^[18]. Le materie rimangono distinte, ma la giurisdizione, in entrambi i casi, continua a svolgersi “su un rapporto spaccato in due”. Di fatto, si finisce con l’applicare gli ordinari criteri di riparto, distinguendo a seconda che la controversia investa la spendita di poteri pubblicistici o di discrezionalità amministrativa, ovvero diritti e obblighi derivati dal rapporto.

Il punto è di immediata rilevanza per il nostro tema. Se persino entro le materie formalmente devolute alla giurisdizione esclusiva si riproduce, nei fatti, la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, a maggior ragione ciò vale per l’ERP, che da tale ambito la giurisprudenza ha espressamente espunto: qui il criterio ordinario opera in tutta la sua purezza, senza la mediazione e l’ambiguità della giurisdizione esclusiva. La materia ERP costituisce, per così dire, la ‘cartina di tornasole’ di una più generale aporia del sistema.

Conviene indugiare ancora un momento sulla persistente menzione, nel testo dell’art. 133, comma 1, lett. b) e c), delle controversie concernenti “indennità, canoni e altri corrispettivi”, riservate al giudice ordinario. Tale riserva – lungi dall’essere una clausola di stile – è il vero rebus interpretativo della giurisdizione concessoria. Se si afferma che, dopo l’affidamento, occorre comunque guardare alla presenza o assenza di un potere autoritativo, la riserva non avrebbe alcun significato, giacché il giudice ordinario già conoscerebbe di ogni diritto soggettivo, quale che ne sia l’oggetto, in assenza di poteri pubblicistici. Per attribuire un senso alla previsione si è dunque costretti ad alternative ricostruttive di non lieve momento^[19].

Vi è, in questo nodo, qualcosa che “non torna” sul piano teorico: si pretende di distinguere la giurisdizione, all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva, a seconda della presenza o meno di atti autoritativi incidenti sul rapporto; ma è proprio la materia (e non la singola controversia) a dover implicare l’esercizio di poteri pubblicistici tali da giustificare la giurisdizione amministrativa, poiché la giurisdizione esclusiva nasce, per definizione, dalla difficoltà di distinguere, nelle singole liti, fra diritti e interessi. La materia ERP, sottratta a tale ambito, è dunque la riprova che, ove venga meno la copertura della giurisdizione esclusiva, il sistema ripiega senza residui sul criterio ordinario fondato sulla natura della posizione: ed è esattamente ciò che la sentenza in commento, sia pure implicitamente, presuppone^[20].

Il criterio bifasico e il suo fondamento costituzionale.

Sgombrato il campo dalla giurisdizione esclusiva, la sentenza dà “seguito ad un orientamento giurisprudenziale consolidato presso le Sezioni Unite”, fondato sulla notoria scomposizione del procedimento ERP in due fasi^[21]. Secondo tale impostazione, la prima fase (dalla formazione delle graduatorie sino all’assegnazione) è dominata dall’esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di interessi pubblici, cui corrispondono posizioni di interesse legittimo e la giurisdizione del giudice amministrativo; la seconda fase (dal provvedimento di assegnazione in poi) si svolge invece in una dimensione paritetica, retta dalle regole del diritto privato, in cui la posizione dell’assegnatario assume natura di diritto soggettivo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Il Collegio riprende un passaggio di una nota pronuncia delle Sezioni Unite, per cui “è necessario tenere distinta la prima fase, antecedente all’assegnazione dell’alloggio, di natura pubblicistica, da quella successiva all’assegnazione, di natura privatistica, nella quale la posizione dell’assegnatario assume natura di diritto soggettivo, dovendosi attribuire alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fase fino all’assegnazione, mentre sono riconducibili alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in cui siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o di risoluzione del rapporto”^[22].

Il principio affonda le proprie radici nella già ricordata sentenza costituzionale n. 204 del 2004, della quale costituisce diretta applicazione alla materia ERP. La traslazione di tale insegnamento sul terreno dell’edilizia residenziale pubblica è stata operata, in modo esplicito, dalle stesse Sezioni Unite, le quali hanno ricondotto la giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi entro i confini segnati dalla Consulta, ridimensionandola alle sole ipotesi in cui l’ente agisca nell’esercizio di un potere pubblico^[23].

Il criterio dello spartiacque è dunque temporale e strutturale: il provvedimento di assegnazione “segna il momento a partire dal quale l’operare della pubblica amministrazione non è più riconducibile all’esercizio di pubblici poteri ma si colloca nell’ambito di un rapporto paritetico”^[24]. A monte dell’assegnazione – bando recante i requisiti, graduatoria, scelta del contraente – si esercitano pubblici poteri, cui corrispondono posizioni di interesse legittimo. A valle – subentro, risoluzione, decadenza, rilascio – sorgono posizioni di diritto soggettivo, devolute al giudice ordinario.

La sentenza dedica un passaggio significativo all’individuazione precisa del momento discretivo, osservando che il provvedimento di assegnazione “conclude il procedimento amministrativo”, mentre “il successivo atto di presa in consegna dell’alloggio è demandato al privato assegnatario”, sicché il riparto non dipende dal momento del perfezionamento del negozio di locazione^[25]. Su questo profilo, di apparente dettaglio, ma in realtà dirimente nel caso concreto, si tornerà più avanti.

Vale la pena di sottolineare la radice costituzionale del criterio. La distinzione bifasica non è una mera comodità classificatoria, ma discende direttamente dall’art. 103 Cost., che, nell’interpretazione datane dalla Corte costituzionale, consente di devolvere al giudice amministrativo “particolari materie” soltanto ove in esse la pubblica amministrazione agisca come autorità. La natura della situazione soggettiva (interesse legittimo a fronte del potere, diritto soggettivo a fronte del rapporto paritetico) costituisce, secondo il Costituente, l’ordinario discrimine tra le due giurisdizioni; e l’edilizia residenziale pubblica, una volta esclusa dalla giurisdizione esclusiva, vi soggiace integralmente^[26].

Non è superfluo aggiungere che la giurisdizione del giudice ordinario nella fase del rapporto non è “cieca” rispetto agli atti amministrativi: il giudice civile, ove investito di una controversia su diritti soggettivi, può conoscere in via incidentale della legittimità dei provvedimenti amministrativi presupposti e, occorrendo, disapplicarli ai sensi degli artt. 4 e 5 dell’Allegato E della l. n. 2248/1865. È questo un corollario di non poco rilievo: la declinatoria della giurisdizione amministrativa non comporta affatto una minore intensità di tutela per l’assegnatario, il quale potrà far valere dinanzi al giudice ordinario, anche in via di disapplicazione, i vizi che inficiano l’atto di decadenza^[27].

La tassonomia del contenzioso ERP.

Prima di collocare la fattispecie decisa, conviene richiamare le ricorrenti tipologie in cui la giurisprudenza ha ordinato il vasto contenzioso ERP, poiché è proprio sul crinale tra alcune di esse che si gioca la questione di giurisdizione.

5.1. Impugnazione di graduatorie e dinieghi di assegnazione.

La prima categoria attiene alla fase antecedente all’assegnazione: impugnazione delle graduatorie, contestazione dei criteri di formazione, ricorso avverso il diniego di assegnazione, anche a titolo di regolarizzazione di occupazioni sine titulo. Si tratta di controversie uniformemente radicate nella giurisdizione amministrativa, in quanto il privato vanta un interesse legittimo pretensivo all’ottenimento del beneficio e l’amministrazione esercita un potere discrezionale nella formazione e gestione delle graduatorie^[28].

Conviene precisare un’ipotesi che, pur collocandosi cronologicamente ‘a valle’ di un’occupazione, resta saldamente nella fase pubblicistica: quella dell’occupante sine titulo che invochi la regolarizzazione o la sanatoria della propria posizione. Costui non vanta alcun diritto soggettivo nascente da una pregressa assegnazione – che manca – ma una mera aspirazione all’ottenimento del beneficio, fronteggiata dal potere discrezionale dell’amministrazione: con la conseguenza che il diniego di regolarizzazione e il conseguente ordine di rilascio appartengono entrambi alla giurisdizione amministrativa, quale prolungamento della cognizione sul diniego del beneficio^[29].

5.2. Decadenza e revoca dell’assegnazione.

La seconda categoria concerne i provvedimenti di decadenza e revoca adottati dopo l’assegnazione. Il principio generale è che la decadenza sopravvenuta per perdita dei requisiti (superamento dei limiti reddituali, acquisto della proprietà di un immobile, abbandono dell’alloggio) appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto costituisce “atto con valenza dichiarativa incidente su una posizione di diritto soggettivo dell’assegnatario”, che non esprime ponderazione tra interesse pubblico e privato, ma si risolve nell’accertamento della carenza di un requisito legale di conservazione del beneficio^[30].

Diverso è il caso dell’annullamento in via di autotutela del provvedimento di assegnazione per mancanza originaria dei requisiti: in tale ipotesi l’amministrazione esercita uno ius imperii che non si colloca nella fase esecutiva del rapporto, bensì, retroattivamente, nella fase pubblicistica di instaurazione dello stesso, con conseguente giurisdizione amministrativa. È questa la più delicata fra le fattispecie di confine, sulla quale la sentenza in commento è chiamata a pronunciarsi^[31].

5.3. Subentro e voltura.

Il subentro nell’assegnazione da parte dei familiari dell’assegnatario – in caso di decesso o di allontanamento di questi dal nucleo – è ricondotto dalla giurisprudenza alla giurisdizione del giudice ordinario, sulla duplice considerazione che esso costituisce una possibile evoluzione del rapporto sorto con l’assegnazione, e non l’instaurazione di un rapporto nuovo, e che le condizioni del subentro derivano direttamente dalla previsione legislativa, il cui accertamento non implica valutazione discrezionale^[32].

5.4. Sgombero e rilascio dell’immobile.

I provvedimenti di rilascio e sgombero dell’alloggio occupato senza titolo o il cui titolo sia venuto meno rientrano parimenti nella giurisdizione ordinaria, non costituendo espressione di potere discrezionale, ma atto vincolato imposto dalla norma. Il giudice ordinario, investito dell’opposizione, può disapplicare in via incidentale i provvedimenti amministrativi illegittimi^[33].

La fattispecie decisa, come si vedrà, si colloca nella seconda categoria (decadenza per cause sopravvenute), ma reca l’insidia, propria delle fattispecie di confine, di un’autoqualificazione comunale in termini di autotutela.

La rassegna evidenzia un dato di fondo: ad eccezione delle controversie sulla fase di formazione delle graduatorie e sui dinieghi di assegnazione (saldamente ancorate alla giurisdizione amministrativa) il grosso del contenzioso ERP gravita verso il giudice ordinario, in coerenza con la natura privatistica del rapporto che si instaura a valle dell’assegnazione. L’unica vera eccezione, idonea a riattrarre la controversia nell’orbita amministrativa, è rappresentata dall’autotutela genuina, cioè dal riesame dell’originario titolo per vizi a esso coevi. È in tale cornice che si apprezza la portata della decisione in commento, la quale, pur muovendo da un atto che si autoqualificava come annullamento d’ufficio, ne ha riconosciuto la reale natura caducatoria, riconducendolo alla categoria della decadenza e, con essa, alla giurisdizione ordinaria^[34].

Il cuore della decisione: la prevalenza della sostanza sul nomen iuris.

Il profilo di maggiore interesse della pronuncia risiede nel rigetto della tesi di parte appellante secondo cui l’amministrazione avrebbe agito in autotutela. L’argomento non era peregrino: l’atto impugnato si autoqualificava espressamente come “annullamento in autotutela” della precedente assegnazione, e tale qualificazione, se accolta, avrebbe potuto attrarre la controversia entro la giurisdizione amministrativa, secondo lo schema, sopra ricordato, che riconduce alla prima fase l’annullamento d’ufficio per carenza originaria dei requisiti.

La Sezione respinge la prospettazione non già sul piano nominalistico, ma su quello sostanziale. Pur a fronte dell’autoqualificazione comunale, ciò che rileva è l’effettiva natura dell’atto: e tale natura, nella specie, è quella della decadenza. La “rinuncia alla presa in consegna dell’alloggio”, lungi dal costituire il presupposto di una rivalutazione dell’originario interesse pubblico all’assegnazione, integra “comunque una manifestazione della non occupazione dell’alloggio nel termine indicato nell’atto di consegna”, che la legge regionale tipizza quale causa di decadenza; così come la perdita del requisito reddituale costituisce, a sua volta, autonoma e sopravvenuta causa di decadenza^[35].

Il criterio applicato è quello, di consolidata tradizione, per cui appartengono al giudice ordinario le controversie sulla decadenza dall’assegnazione “ogniqualvolta non ricorra una nuova valutazione dell’interesse pubblico a mantenere l’assegnazione ovvero una manifestazione di autotutela sull’originario provvedimento, come nel caso in cui si proceda al suo annullamento per avere accertato la mancanza originaria dei requisiti di ammissione al beneficio”^[36].

Si tratta di un’applicazione esemplare del principio per cui il riparto di giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale e alla reale consistenza dell’atto, non già al nomen che le parti — e segnatamente l’amministrazione — gli attribuiscano. L’autoqualificazione di un atto come “annullamento in autotutela” non vincola il giudice, il quale deve verificare se l’amministrazione abbia effettivamente esercitato il potere di riesame sull’originario provvedimento (sindacandone i vizi genetici di legittimità) ovvero si sia limitata ad accertare il sopravvenire di cause estintive tipizzate, operando in posizione paritetica^[37].

La soluzione è condivisibile e coerente con il sistema. Va tuttavia segnalato che la fattispecie presenta un elemento di ambiguità che merita di essere posto in luce: il medesimo provvedimento conteneva, accanto alla declaratoria di decadenza, un formale “annullamento in autotutela” dell’assegnazione. La tecnica redazionale dell’amministrazione — verosimilmente intesa a rafforzare l’effetto caducatorio — ha cumulato due figure eterogenee. È merito della Sezione averle distinte sul piano sostanziale, evitando che l’impiego improprio della formula dell’autotutela trascinasse la controversia in una giurisdizione che la natura reale dell’atto non giustificava.

Resta peraltro aperto, sul piano teorico, un interrogativo che la decisione, per la sua economia, non affronta: ove l’amministrazione avesse fondato l’annullamento anche su un vizio genetico dell’assegnazione — ad esempio la carenza originaria del requisito reddituale ab origine, per dichiarazione mendace resa al momento del bando — si sarebbe potuta porre una questione di giurisdizione “mista”, con possibile attrazione amministrativa quanto a quel profilo. La circostanza che la sentenza qualifichi la perdita reddituale come “sopravvenuta” — e non originaria — è dunque tutt’altro che neutra, e costituisce uno snodo decisivo dell’intera motivazione^[38].

La distinzione fra autotutela e decadenza, che la sentenza traccia con nettezza, riposa in definitiva sulla diversa direzione del potere esercitato. Nell’annullamento d’ufficio l’amministrazione torna sul proprio precedente provvedimento per rimuoverlo a causa di un vizio genetico di legittimità, riaprendo — sia pure ex post — la fase pubblicistica dell’instaurazione del rapporto: l’atto incide, per così dire, “a monte”, travolgendo retroattivamente il titolo. Nella decadenza, viceversa, l’amministrazione non rimette in discussione la validità originaria dell’assegnazione, ma ne constata la caducazione per il sopravvenire di una causa tipizzata dalla legge: l’atto opera “a valle”, nella fisiologia delle vicende estintive del rapporto, ed ha natura meramente ricognitiva e vincolata^[39].

È in questa prospettiva che la sentenza, scomponendo l’atto complesso adottato dal Comune, ne isola la reale ratio caducatoria. Il provvedimento, ancorché si autoqualificasse come “annullamento in autotutela”, non recava in realtà alcuna censura di legittimità dell’originaria assegnazione, né alcuna rivalutazione dell’interesse pubblico al suo mantenimento: si limitava a prendere atto della “rinuncia” alla presa in consegna (e quindi della non occupazione nel termine) e della sopravvenuta perdita del reddito, entrambe cause di decadenza ai sensi dell’art. 17 della legge regionale. La menzione dell’autotutela appariva, così, una mera sovrastruttura formale, inidonea a mutare la sostanza dell’atto e, con essa, la giurisdizione^[40].

La peculiarità del caso: l’irrilevanza della presa in consegna mai avvenuta.

Vi è un secondo profilo, strettamente connesso al primo, che conferisce alla pronuncia un interesse che trascende la routine applicativa del criterio bifasico. Nella specie, infatti, il rapporto locatizio non si era mai materialmente perfezionato: l’assegnataria non aveva ritirato le chiavi, non aveva sottoscritto il verbale di consegna e non aveva mai occupato l’alloggio assegnato. Su questo dato l’appellante aveva costruito la propria difesa, sostenendo che, in difetto di consegna, non si sarebbe instaurato alcun rapporto locatizio e residuerebbe perciò una mera situazione di interesse legittimo, propria della fase pubblicistica.

L’argomento, a prima vista, non è privo di suggestione. Se lo spartiacque è il passaggio dal potere al rapporto, e se il rapporto locatizio presuppone la consegna, parrebbe coerente collocare nella fase pubblicistica una vicenda in cui la locazione non ha mai preso avvio. La Sezione, tuttavia, lo disattende. Il discrimine – si è visto – non è costituito dal perfezionamento del negozio di locazione né dalla materiale immissione nel possesso, bensì dal provvedimento di assegnazione, che conclude il procedimento amministrativo. La presa in consegna è atto demandato al privato assegnatario, collocandosi già a valle del momento discretivo. Ne consegue che le vicende successive all’assegnazione – ivi compresa la mancata occupazione e la “rinuncia” alla consegna – ricadono nella fase del rapporto e nella cognizione del giudice ordinario, ancorché il rapporto locativo non sia di fatto mai decollato^[41].

L’approdo sollecita una riflessione sulla recente formulazione adottata dalle Sezioni Unite, le quali, nell’ordinanza n. 32956 del 2025, hanno individuato il discrimine nella “fase successiva alla stipula del contratto”^[42]. La lettera di tale massima, ove intesa rigidamente, potrebbe indurre a ritenere che il rapporto paritetico si instauri solo con la conclusione del contratto di locazione, e non già con il provvedimento di assegnazione: e parimenti avverrebbe alla giurisdizione ordinaria. La sentenza in commento sterilizza il rischio: essa è chiara nel collocare il discrimine al momento dell’assegnazione, dichiarando irrilevante il momento del perfezionamento del negozio locativo. Si tratta, a ben vedere, non di un contrasto, ma di una precisazione: il riferimento delle Sezioni Unite alla “stipula” viene inteso come sintetica indicazione della fase post-assegnazione, e non come spostamento in avanti dello spartiacque alla materiale stipulazione contrattuale^[43].

Vi è, in ciò, un insegnamento di portata generale: il riparto di giurisdizione non può essere reso disponibile alle parti, né farsi dipendere da contegni successivi al momento in cui l’amministrazione ha esaurito l’esercizio del proprio potere. Ancorare lo spartiacque a un atto formale e certo – l’assegnazione – anziché a un evento materiale e variabile – la consegna o la stipula – risponde a un’esigenza di certezza che è al cuore stesso della funzione del riparto. È appena il caso di rilevare che la conclusione non muta a fronte dell’allegata necessità di lavori nell’alloggio: la relativa questione, attenendo all’adempimento delle obbligazioni nascenti dall’assegnazione, si colloca anch’essa nella fase paritetica del rapporto.

La soluzione ha dei riverberi anche sul piano dell’effettività. Ricondurre alla fase del rapporto le vicende successive all’assegnazione – ivi compresa la mancata occupazione e la rinuncia alla consegna – significa devolverle a un giudice, quello ordinario, che dispone degli strumenti propri della cognizione sui diritti: l’accertamento dell’inadempimento, la pronuncia sulla risoluzione, la condanna al rilascio, la valutazione delle eccezioni dell’assegnatario in ordine all’inidoneità dell’alloggio o alla necessità di lavori. Affidare tali questioni al giudice amministrativo, sol perché il rapporto non ha avuto materiale avvio, comporterebbe una innaturale dilatazione della giurisdizione di legittimità a vicende squisitamente paritetiche, in contrasto con la natura della posizione dedotta^[44].

Le fattispecie di confine e il criterio funzionale-sostanziale.

La pronuncia si inserisce in un quadro nel quale la solidità del criterio bifasico è messa alla prova da una serie di fattispecie di confine. La più insidiosa è proprio quella che la sentenza affronta: la distinzione tra decadenza per cause sopravvenute e annullamento d’ufficio per carenza originaria dei requisiti. Vi sono, peraltro, ulteriori ‘zone grigie’: il caso in cui la mancanza originaria emerga tardivamente nel corso del rapporto; la posizione del convivente che ometta di comunicare l’ampliamento del nucleo familiare; l’ordinanza contingibile e urgente di sgombero^[45].

In tutte queste ipotesi, il criterio meramente cronologico, per cui “ante-assegnazione uguale giudice amministrativo, post-assegnazione uguale giudice ordinario”, si rivela insufficiente. Esso va integrato da un criterio funzionale-sostanziale, che impone di guardare non alla collocazione temporale dell’atto, ma alla natura del potere esercitato e alla qualità della posizione giuridica incisa. È il criterio enucleato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 204 del 2004 e n. 179 del 2016, e fatto proprio dalla più avvertita giurisprudenza: ogni volta che l’amministrazione esercita un potere pubblicistico – anche nella fase esecutiva del rapporto – e il privato vi fronteggia in posizione di interesse legittimo, la giurisdizione è amministrativa; ogni volta che l’amministrazione opera su un piano di parità e il privato vanta un diritto soggettivo, la giurisdizione è ordinaria^[46].

Il criterio funzionale-sostanziale impone, in concreto, un’analisi articolata in più passaggi: occorre stabilire se l’atto sia espressione di un potere discrezionale ovvero di un’attività vincolata; se inerisca all’instaurazione del rapporto ovvero alla sua gestione ed estinzione; e, in definitiva, se la posizione del privato che vi fronteggia abbia consistenza di interesse legittimo o di diritto soggettivo. Solo all’esito di tale verifica – e non in forza di una meccanica scansione temporale – può dirsi individuata la giurisdizione, in coerenza con gli artt. 103 e 113 Cost. È un metodo che, lungi dal contraddire la teoria bifasica, ne costituisce il necessario completamento, valido a governare le ipotesi nelle quali la collocazione cronologica dell’atto non è di per sé risolutiva^[47].

La sentenza in commento applica con rigore proprio tale criterio. Essa non si arresta al dato formale dell’autoqualificazione dell’atto come autotutela (che, cronologicamente, sopravviene nella fase del rapporto), ma indaga la natura sostanziale del potere esercitato, concludendo che si è in presenza di un accertamento vincolato di cause di decadenza tipizzate, e non di una rivalutazione discrezionale dell’interesse pubblico né di un sindacato sui vizi genetici dell’assegnazione. In ciò risiede la sua piena coerenza con l’approccio funzionale, e la sua attitudine a fungere da utile precedente per le fattispecie di confine.

Un’ulteriore conferma della tenuta del criterio sostanziale si trae dalle fattispecie del subentro e della voltura, che la giurisprudenza riconduce stabilmente al giudice ordinario. Anche il diritto alla successione nell’assegnazione del familiare convivente deriva direttamente dalla previsione legislativa, in presenza di condizioni rispetto alle quali manca qualsiasi valutazione discrezionale della pubblica amministrazione: si tratta, perciò, di una posizione di diritto soggettivo, e la relativa controversia spetta al giudice civile, che potrà disapplicare gli atti gestionali collegati. Né la mancata comunicazione dell’ampliamento del nucleo familiare trasferisce la giurisdizione al giudice amministrativo: essa, semmai, incide sulla fondatezza nel merito della pretesa al subentro, ma non ne muta la natura^[48].

La fattispecie qui decisa si distingue, peraltro, da quelle di confine più problematiche proprio perché priva di reale ambiguità sostanziale: a dispetto dell’etichetta, l’atto non recava alcun sindacato sui requisiti genetici dell’assegnazione. Ciò spiega la sobrietà della motivazione e la compensazione delle spese, giustificata dalla “peculiarità” della controversia – segnatamente dalla mancata presa in consegna e dalla concorrente menzione dell’autotutela – più che da un’effettiva incertezza del criterio applicabile^[49].

Il parallelo con gli appalti: i limiti del criterio della stipula del contratto quale spartiacque.

È utile, a questo punto, allargare lo sguardo al parallelo offerto dalla materia degli appalti pubblici, ove si è tradizionalmente affermato che l’aggiudicazione definitiva – e poi la stipula del contratto – segna lo “spartiacque delle giurisdizioni”. Le Sezioni Unite riconducono tale spartiacque al diretto fondamento costituzionale (art. 103 Cost., quale interpretato da Corte cost. n. 204/2004): la giurisdizione esclusiva può giustificarsi solo se l’amministrazione agisce esercitando il proprio potere autoritativo, e non quando opera in posizione di tendenziale parità, esercitando la propria autonomia negoziale^[50].

Conviene però soffermarsi sui limiti di un simile criterio, perché è proprio nel raffronto con essi che si apprezza la maggiore coerenza della soluzione adottata in materia di ERP. Le Sezioni Unite affermano, con formula ormai ricorrente, che “la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque” tra la giurisdizione esclusiva sull’affidamento e quella ordinaria sull’esecuzione. Ma si tratta – è stato osservato – di un criterio funzionale all’atto pratico, ma altamente opinabile sul piano teorico: esso reintroduce, all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva, proprio quella distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi che la giurisdizione esclusiva avrebbe dovuto rendere superflua^[51].

Il punto debole della stipula come spartiacque sta in ciò, che la conclusione del contratto non segna affatto un transito netto dal potere al rapporto. Per un verso, già la riserva al giudice ordinario delle controversie su “indennità, canoni e altri corrispettivi” (art. 133, comma 1, lett. b e c, c.p.a.) spacca in due il rapporto a prescindere dalla stipulazione, attribuendo al giudice civile una porzione di esso pur in costanza di giurisdizione esclusiva. Per altro verso, e soprattutto, le controversie sulla fase esecutiva non si esauriscono nelle pretese patrimoniali, ma investono inadempimenti di vario genere, modifiche e risoluzioni contrattuali, risarcimento del danno: rispetto ai quali la mera circostanza che il contratto sia stato firmato nulla dice circa la natura – autoritativa o paritetica – del potere in concreto esercitato^[52].

Di qui l’aporia: si pretende di fissare il riparto in funzione di un evento – la stipula – che è cronologicamente certo ma sostanzialmente neutro, salvo poi correggerlo riammettendo, nella fase esecutiva, la distinzione tra potere e diritto. La firma del contratto, in altri termini, non è condizione né necessaria né sufficiente del passaggio alla giurisdizione ordinaria: non sufficiente, perché anche dopo di essa possono riaffiorare poteri autoritativi tipizzati che radicano la giurisdizione amministrativa; non necessaria, perché – come la vicenda ERP dimostra – il rapporto paritetico, e con esso la giurisdizione ordinaria, può sorgere a prescindere dalla materiale stipulazione, già con l’atto che conclude la fase del potere.

Che la stipula non basti a segnare il transito è confermato dalle ipotesi in cui, pur a contratto concluso, riemerge l’esercizio di un potere pubblicistico. Così si è affermata la giurisdizione amministrativa in una controversia sulla revisione del prezzo di un appalto in essere, sul rilievo che l’art. 106 del codice dei contratti pubblici conferisce all’amministrazione un potere discrezionale, generativo di una posizione di interesse legittimo anche nella fase di esecuzione^[53].

Che, all’opposto, la stipula non sia neppure necessaria, è esattamente l’insegnamento ricavabile dalla sentenza in commento. In materia di ERP il Consiglio di Stato non àncora il discrimine alla conclusione del negozio locativo né alla materiale presa in consegna dell’alloggio, ma al provvedimento di assegnazione, che chiude la fase pubblicistica del procedimento. Sicché il rapporto è già “nato”, sul piano del riparto, ancorché il contratto non sia stato sottoscritto e l’immobile non sia mai stato occupato. La soluzione è preferibile proprio perché evita il vizio che affligge il criterio della stipula negli appalti: anziché affidarsi a un atto formale ma sostanzialmente neutro – e per giunta rimesso, quanto al suo perfezionamento, alla condotta del privato – essa individua il discrimine nell’ultimo atto di potere dell’amministrazione, in coerenza con il fondamento costituzionale del riparto^[54].

Il parallelo è istruttivo. Tanto nell’ERP quanto negli appalti, il criterio automatico – selezione/rapporto, assegnazione/esecuzione – funziona nella grande maggioranza dei casi, ma incontra eccezioni rilevanti tutte le volte in cui la legge attribuisce all’amministrazione, anche nella fase del rapporto, poteri discrezionali di valutazione dell’interesse pubblico (revisione prezzi, modifiche contrattuali soggette ad approvazione discrezionale, risoluzione per inadempimento con valutazione di opportunità). In tali ipotesi riaffiorano “parentesi di potere d’imperio”, dinanzi alle quali il privato non è creditore di una prestazione, ma titolare di un interesse legittimo^[55].

È esattamente questo il caso che, nella vicenda decisa, non ricorre: l’amministrazione non ha rivalutato alcun interesse pubblico, ma ha preso atto di cause di decadenza tipizzate dalla legge regionale. Donde la correttezza della soluzione adottata. Resta, sullo sfondo, l’aporia teorica più ampia già segnalata: un sistema che, pur a fronte di previsioni legislative talora orientate alla concentrazione del contenzioso, continua a frammentare la cognizione del rapporto secondo l’antico discrimen tra potere e diritto. Vi è chi ha parlato, al riguardo, di tentativi “maldestri” di creazione di una giurisdizione esclusiva sulle concessioni, di fatto naufragati nella riproposizione degli ordinari criteri di riparto^[56].

Il parallelo, dunque, non si risolve in una semplice analogia descrittiva, ma reca un insegnamento prescrittivo. Esso mostra che il dato realmente decisivo, in entrambe le materie, non è il momento (l’aggiudicazione, la stipula, l’assegnazione, la consegna) bensì la natura del potere che in quel momento si esercita e la qualità della posizione che vi fronteggia. Là dove le Sezioni Unite, in tema di appalti, hanno talora irrigidito il criterio attorno alla stipula del contratto, salvo poi ammettere il riaffiorare di “parentesi” di potere, la sentenza in commento, in tema di ERP, adotta sin dall’inizio il criterio corretto: guarda alla sostanza dell’atto e alla fase – di potere o di rapporto – cui esso inerisce, e individua il discrimine nell’ultimo atto autoritativo del procedimento. È, a ben vedere, la traduzione più fedele del precetto costituzionale, e la via maestra per ricondurre a coerenza l’intero sistema del riparto^[57].

I profili processuali: declinatoria, translatio e riproposizione ex art. 11 c.p.a.

Sotto il profilo processuale, la sentenza si limita a respingere l’appello e a confermare la declaratoria di inammissibilità per difetto di giurisdizione, precisando che la controversia, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario, “può essere riproposta ai sensi dell’art. 11 c.p.a.”^[58]. La declaratoria non priva dunque la parte di tutela: trova applicazione il meccanismo della translatio iudicii, che consente la prosecuzione del processo dinanzi al giudice ordinario con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

Il riferimento all’art. 11 c.p.a. (norma che disciplina, nel processo amministrativo, la riproposizione della domanda a seguito di declinatoria di giurisdizione) si coordina con l’art. 59 della l. n. 69/2009 e con l’art. 50 c.p.c., nel quadro di un sistema che, dopo la nota sentenza costituzionale n. 77 del 2007 e l’intervento delle Sezioni Unite, ha definitivamente accolto il principio della conservazione degli effetti della domanda pur in presenza di un errore sulla giurisdizione^[59].

Va inoltre osservato che la definizione in forma semplificata operata in primo grado ai sensi dell’art. 60 c.p.a. (previo avviso alle parti della possibile decisione in tale forma, anche alla luce dell’eccepito difetto di giurisdizione) è pienamente coerente con la natura preliminare e assorbente della questione di giurisdizione, che ben può essere decisa in sede cautelare con sentenza in forma semplificata^[60].

Mette conto rilevare, infine, che il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ai sensi dell’art. 37 c.p.c., entro i limiti del giudicato implicito enucleati dalla giurisprudenza; e che le parti dispongono, in alternativa alla via incidentale, dello strumento del regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., volto a ottenere dalle Sezioni Unite una pronuncia definitiva sulla giurisdizione prima della decisione di merito. Nella vicenda in esame, la linearità dell’orientamento ha reso superfluo tale rimedio, ma esso resta il presidio elettivo nelle fattispecie di confine, ove l’incertezza del riparto giustifica un intervento nomofilattico anticipato^[61].

Il meccanismo della translatio, nel suo complesso, conferma che la declinatoria pronunciata dal Consiglio di Stato non chiude la vicenda processuale, ma la trasferisce – con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda tempestivamente proposta – dinanzi al giudice ordinario, presso il quale l’assegnataria potrà coltivare le proprie censure di merito. Si conferma così, anche sul piano della tutela effettiva, l’inesistenza di quel vuoto di protezione che l’appellante paventava: il riparto non sottrae al privato la giustizia, ma si limita a individuare il giudice naturale della posizione di diritto soggettivo dedotta^[62].

Rilievi conclusivi.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5039 del 2026 non innova il quadro, ma lo applica con misura e con un’apprezzabile attenzione alla sostanza. Tre sono gli insegnamenti che se ne possono trarre.

In primo luogo, essa conferma che, in materia di ERP, il riparto opera al di fuori della giurisdizione esclusiva e secondo il criterio ordinario della natura della posizione soggettiva: l’assegnazione non è concessione di bene pubblico, ma instaura un rapporto paritetico riconducibile alla locazione. Ne discende che la fase del rapporto è tendenzialmente sottratta in radice al giudice amministrativo, salvo il riemergere di poteri autoritativi.

In secondo luogo – ed è il dato di maggior pregio – la pronuncia ribadisce che il riparto si determina sulla base della natura sostanziale dell’atto, e non del nomen iuris che l’amministrazione gli attribuisca. L’autoqualificazione di un provvedimento come “annullamento in autotutela” non vincola il giudice: ove l’atto si risolva nell’accertamento vincolato di cause di decadenza tipizzate, esso appartiene alla fase del rapporto e alla giurisdizione ordinaria, quale che sia l’etichetta apposta dall’ente. È un presidio importante contro il rischio che l’impiego improprio o ridondante della formula dell’autotutela – frequente nella prassi delle amministrazioni – alteri artificiosamente il riparto^[63].

In terzo luogo, la decisione chiarisce che il momento discretivo è il provvedimento di assegnazione, e non il successivo perfezionamento del negozio locativo né la materiale presa in consegna. La controversia resta nella fase del rapporto – e dunque dinanzi al giudice ordinario – anche quando, come nella specie, l’alloggio non sia mai stato occupato e il contratto non sia mai stato stipulato. È una precisazione che merita adesione, perché è l’unica idonea a sottrarre il riparto alla disponibilità delle parti e alle variabili condotte successive all’esercizio del potere.

Al di là dell’edilizia residenziale pubblica, la pronuncia mostra che alla frammentazione del contenzioso sul rapporto – retaggio di un sistema di giurisdizione esclusiva mai pienamente realizzato – si può sopperire con un sapiente impiego del criterio funzionale-sostanziale, che guardi alla natura del potere e della posizione anziché alla forma dell’atto o alla sua collocazione temporale. È un metodo che conserva intatta la propria validità quale chiave di lettura del riparto di giurisdizione di fronte all’amministrazione che agisca, di volta in volta, come autorità o come parte: e che, applicato con rigore, consente di ricondurre a coerenza anche le più sfuggenti fattispecie di confine.

Resta, beninteso, l’auspicio che il legislatore contribuisca a ridurre le occasioni di incertezza, sia attraverso una più nitida tipizzazione delle cause di decadenza, revoca e annullamento, sia evitando di rimettere all’amministrazione l’impiego promiscuo di figure eterogenee nel medesimo provvedimento. Nelle more, spetta al giudice – come la sentenza in commento dimostra – il compito di restituire a ciascun atto la sua reale qualificazione, sterilizzando le ambiguità della prassi e preservando, con esse, la certezza del riparto e l’effettività della tutela^[64].

In definitiva, la decisione si segnala non per un’innovazione di principio, bensì per la limpidezza con cui applica un criterio consolidato a una fattispecie che, sotto la patina dell’autotutela e nel difetto della materiale presa in consegna, avrebbe potuto trarre in inganno. Essa offre, perciò, un utile termine di raffronto per le numerose controversie in cui l’etichetta apposta dall’amministrazione al proprio atto non coincide con la sua reale consistenza: e ribadisce, una volta di più, che nel diritto del riparto è la sostanza, e non il nome, a governare.

[1] Cons. Stato, sez. V, 24 giugno 2026, n. 5039, che conferma T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 2 dicembre 2025, n. 1379: il contenzioso è stato instaurato dall’assegnataria avverso il provvedimento comunale di decadenza e annullamento dell’assegnazione di un alloggio ERP.

[2] Così la ricostruzione in fatto operata dal T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, n. 1379/2025, cit., che richiama le note dell’Agenzia del 4 agosto 2021 e del 14 ottobre 2021.

[3] T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, n. 1379/2025, cit., che richiama, fra l’altro, Cass., sez. un., n. 13527/2006 e n. 4386/2021, nonché Cass. n. 6172/2014, e Cass., sez. un., n. 20727/2012. Il primo giudice valorizza altresì il dato, ritenuto “dirimente”, del superamento del limite reddituale (pari, secondo la pronuncia, a euro 15.250) fissato dalla l.r. Puglia n. 10/2014.

[4] Sul riparto di competenza legislativa in materia di ERP v. Corte cost., 16 febbraio 2011, n. 43, che ha ricondotto l’ERP alla competenza concorrente ex art. 117, comma 3, Cost.; nonché Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179. A livello statale restano fondamentali le norme del d.P.R. 30 dicembre 1972, n. 1035, in tema di assegnazione, requisiti soggettivi, cause di decadenza e modalità di rilascio; nel caso di specie viene in rilievo la l.r. Puglia 7 aprile 2014, n. 10. Per l’inquadramento dottrinale dell’ERP nel quadro del diritto all’abitazione e dell’assistenza abitativa, v. M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, in Dir. amm., 2023, 473 ss., la quale ricostruisce l’ERP come materia “trasversale”, articolata su tre livelli: determinazione dell’offerta minima e dei criteri di assegnazione degli alloggi, programmazione degli insediamenti nell’ambito del governo del territorio e gestione regionale del patrimonio immobiliare pubblico. Cfr. altresì P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, in Istituzioni del federalismo, 2010. Sul diritto all’abitazione e sulla sua copertura costituzionale, v. U. Breccia, Il diritto all’abitazione, Milano, 1980.

[5] La tecnica della tipizzazione legislativa delle cause di decadenza è dirimente ai fini del riparto: ove la legge regionale qualifichi un determinato presupposto come causa di decadenza – cioè come vicenda estintiva del rapporto già instaurato – il relativo accertamento si colloca per definizione nella fase paritetica, e la giurisdizione è ordinaria. Per il Veneto, analoga disciplina è dettata dalla l.r. 8 luglio 2017, n. 39. Sul rapporto tra bisogno abitativo, intermediazione legislativa e conformazione delle posizioni soggettive, v. ancora M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit., secondo cui il bisogno abitativo è suscettibile di produrre conseguenze giuridiche solo dopo che il legislatore abbia individuato destinatari e contenuto della prestazione del servizio pubblico di protezione sociale. Nello stesso senso, quanto alla consistenza pretensiva dell’esigenza abitativa nella fase di accesso al beneficio, P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit.

[6] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.2, che richiama Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1831, a sua volta fondata su Cass., sez. un., 12 ottobre 2020, n. 21991, nonché Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 684, e Cass., sez. un., ord. 13 aprile 2023, n. 9929; ex multis, cfr. Cons. Stato, 17 maggio 2021, n. 894; sez. II, 18 giugno 2021, n. 4740; sez. I, 13 settembre 2021, n. 1451; e i pareri Sez. I nn. 2299/2019, 2300/2019, 2411/2019, 1414/2020, 1716/2020, 2020/2020, 2060/2020 e sez. V n. 2975/2020; contra, Cons. Stato, sez. II, 14 aprile 2021, n. 3054

[7] Sul dibattito qualificatorio v. M. Nigro, L’amministrazione tra diritto pubblico e privato: a proposito di condizioni legali, 1961, e V. Domenichelli,
Dall’edilizia popolare ed economica all’edilizia residenziale pubblica. Profili giuridici dell’intervento pubblico, Padova, 1984. La struttura composita del fenomeno – attività pubblicistica di programmazione, edificazione e selezione del beneficiario, cui segue una fase gestionale di tipo privatistico dominata dal rapporto di locazione – è comunque riconosciuta da tutte le impostazioni. Si vedano altresì M. Colombo, L’edilizia residenziale pubblica: problemi teorici e prospettive d’indagine, Milano, 1982; P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit. Più di recente, M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale tra tutela multilivello del diritto sociale all’abitare e imperativi della concorrenza, in Riv. giur. edil., 2019, sottolinea come il social housing si collochi in funzione complementare rispetto all’ERP tradizionale, nel quadro di politiche abitative non più riducibili alla mera provvista pubblica dell’alloggio. La struttura composita del fenomeno – attività pubblicistica di programmazione, selezione e assegnazione, cui segue una fase gestionale tendenzialmente privatistica – resta comunque il dato comune delle diverse impostazioni. In ordine alla natura di ente pubblico economico del gestore, cfr. G. Sciullo, L’organizzazione amministrativa, Torino, 2012, e M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2019.

[8] Cons. Stato, ad. plen., n. 28/1995, in Foro it., 2/1996, che inquadrava l’assegnazione nell’ambito della concessione di bene pubblico; si vedano altresì Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/1995; sez. IV, 28 novembre 1985, n. 1103; sez. V, 21 agosto 2014, n. 4270, e n. 1892/2014. Per la lettura alternativa in chiave di servizio pubblico, pur nel mantenimento della distinzione bifasica, v. T.A.R. Toscana, sez. II, 30 ottobre 2018, n. 1399.

[9] La distinzione è tutt’altro che nominalistica: all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo conosce, principaliter, anche dei diritti soggettivi; ove invece si versi al di fuori di essa, la cognizione del diritto soggettivo spetta in via ordinaria al giudice civile. La riconduzione dell’ERP al criterio ordinario implica dunque che la fase del rapporto, in quanto dominata da posizioni di diritto soggettivo, sia tendenzialmente sottratta in radice al giudice amministrativo.

[10] Sul tratto distintivo della concessione rispetto all’appalto – ove l’operatore riceve un corrispettivo per eseguire un’opera o un servizio, laddove nella concessione è il privato a versare un canone per un diritto d’uso esclusivo – v. F. Francario, Concessioni di beni e servizi pubblici e profili di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1/2016, 17 ss., che richiama Cass., sez. un., 27 agosto 2024, n. 23155, per cui “Nei contratti di affidamento di servizi da parte della pubblica amministrazione a imprese private, la giurisdizione ordinaria si applica alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, indipendentemente dalla qualificazione del contratto come appalto di servizi o concessione di servizi. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, co.1, lett. c) c.p.a., riguarda la fase di affidamento e non le dispute esecutive”. La riconduzione dell’ERP al paradigma locativo, e non concessorio, esclude in radice quella immanenza di poteri autoritativi che sola potrebbe giustificare la giurisdizione esclusiva.

[11]L’esclusione della giurisdizione esclusiva è la chiave di volta dell’intera motivazione: se l’ERP rientrasse fra le concessioni di beni ex art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., il giudice amministrativo conoscerebbe principaliter anche dei diritti soggettivi nascenti dal rapporto, e la decadenza non potrebbe essere senz’altro devoluta al giudice ordinario. È proprio perché tale esclusione opera che il criterio bifasico produce il suo effetto di riparto.

[12] L’analisi che segue è debitrice della ricostruzione di F. Francario, Concessioni di beni e servizi pubblici, cit., cui si rinvia per i necessari approfondimenti e per i riferimenti dottrinali.

[13] La teorizzazione pubblicistica dell’istituto e la giurisdizione amministrativa nascono e si sviluppano praticamente di pari passo. Per la prima compiuta teorizzazione v. O. Ranelletti, Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte I. Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Giur. It., 1894, 7 ss; in seguito, fra gli altri, F. Cammeo, U. Forti, A. De Valles. Tratto comune di ogni forma di concessione è che il concessionario acquista o deriva dall’amministrazione un diritto d’uso esclusivo di un bene o di un servizio, vincolato alla destinazione di pubblico interesse: in ciò un sicuro tratto distintivo rispetto all’appalto.

[14] È il rilievo critico, di fondo, di F. Francario, op. cit.: prevedendo che il giudice amministrativo conosca della legittimità degli atti provvedimentali e delle obbligazioni prive di contenuto patrimoniale, e quello ordinario delle controversie a contenuto patrimoniale, il rapporto viene “praticamente spaccato in due”. La riserva al giudice ordinario di canoni, indennità e corrispettivi è il fattore che, sin dal 1971, impedisce la reale unità del contenzioso.

[15] Una prima volta le disposizioni furono dichiarate incostituzionali per eccesso di delega da Corte cost., 17 luglio 2000, n. 292; riprodotte dalla l. n. 205/2000, furono nuovamente scrutinate. Sul punto v. d.lgs. n. 80/1998, artt. 33, 34 e 35, e l. n. 205/2000, art. 7.

[16] Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204. La Consulta dichiarò l’illegittimità dell’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 80/1998 (come sostituito dall’art. 7 l. n. 205/2000) nella parte in cui devolveva alla giurisdizione esclusiva “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”, anziché le sole controversie relative a concessioni di pubblici servizi (escluse quelle su indennità, canoni e corrispettivi) ovvero relative a provvedimenti adottati in un procedimento ex l. n. 241/1990, ovvero ancora relative all’affidamento e alla vigilanza sul gestore.

[17] L’enunciato della Corte si rivela peraltro – osserva F. Francario, op. cit. – oggettivamente ambiguo nella parte in cui riproduce letteralmente la formulazione dell’art. 5 della legge TAR, originando il dubbio se quella formulazione (con la riserva al giudice ordinario di canoni, indennità e corrispettivi) dovesse ritenersi vincolante per il legislatore. La ratio della pronuncia parrebbe però deporre nel senso che la formulazione del 1998-2000 fu censurata perché scollegata dal rapporto concessorio, non già perché difforme dall’art. 5.

[18]L’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva le controversie “aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi” e di quelle attribuite ai tribunali delle acque; la lett. c) detta analoga previsione per le concessioni di pubblici servizi. Sulla discrezionalità del legislatore nel delimitare la giurisdizione esclusiva v. Corte cost., ord. 2 febbraio 2016, n. 19.

[19]Il dilemma è lucidamente posto da F. Francario, op. cit., § 8: o si ritiene che la riserva consenta al giudice ordinario di conoscere di tali questioni in via di eccezione alla concentrazione delle controversie su diritti soggettivi presso il giudice amministrativo (con la conseguenza che inadempimenti, modifiche e risoluzioni dovrebbero invece concentrarsi davanti a quest’ultimo), ovvero che essa riservi al giudice ordinario tali questioni, escludendo la cognizione amministrativa anche in presenza di atti, che il giudice civile potrebbe disapplicare. In ogni caso, nella prassi, si continua a distinguere a seconda della presenza o meno di atti autoritativi incidenti sul rapporto.

[20]L’osservazione, di ordine sistematico, è ancora di F. Francario, op. cit., § 8: è la materia che deve necessariamente implicare l’esercizio di poteri pubblicistici, non la singola controversia di per sé considerata; la giurisdizione esclusiva si crea proprio perché è difficile distinguere, nelle singole controversie, tra diritti e interessi legittimi. Espunta l’ERP dalla giurisdizione esclusiva, il riparto torna a fondarsi, senza schermi, sulla natura della situazione soggettiva.

[21] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3. La teoria bifasica, elaborata dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite e ormai assurta a diritto vivente, trova una prima organica affermazione, applicata all’ERP, in Cass., sez. un., n. 13527/2006; cfr. altresì Cass., sez. un., 16 gennaio 2007, n. 755 e n. 758.

[22] Cass., sez. un., n. 29095/2011, richiamata dalla sentenza in commento. Nello stesso senso, fra le molte, Cass., sez. un., 18 febbraio 2021, n. 4366; Cass., sez. un., 30 marzo 2018, n. 8041; Cass., sez. un., 24 maggio 2019, n. 14267; Cass., sez. un., 13 ottobre 2017, n. 24148; Cass., sez. un., 28 dicembre 2017, n. 31110; Cass., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 621; ma si vedano altresì Cass., sez. un., 3623/2012, 9694/2013, 20589/2013, 22957/2013, 9918/2018, 18828/2019, 5253/2020 e 20761/2021.

[23] Cass., sez. un., n. 29095/2011, cit., che ha esplicitamente fatto applicazione di Corte cost. n. 204/2004 alla materia ERP, dichiarando che la giurisdizione esclusiva non si estende alle controversie in cui l’ente gestore non eserciti un potere pubblico. Sulla riconducibilità dell’ERP alla competenza legislativa concorrente Stato-Regioni ex art. 117, comma 3, Cost., v. Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179.

[24] Così Cass., sez. un., ord. 13 aprile 2023, n. 9929, espressamente citata dalla sentenza in commento; nella stessa direzione, da ultimo, Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2025, n. 32956.

[25] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3, secondo cui non è necessario, in quella sede, “approfondire il tema del perfezionamento del negozio di locazione”, posto che è il provvedimento di assegnazione (e non la stipula o la consegna) a segnare il discrimine. Il rilievo assume un peso decisivo nella specie, in cui la consegna non è mai avvenuta.

[26] È quanto afferma, in termini generali, Corte cost. n. 204/2004: le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva devono essere “particolari” rispetto a quelle della giurisdizione generale di legittimità, sicché devono partecipare della loro medesima natura, contrassegnata dal fatto che l’amministrazione agisce come autorità. Sul punto, in dottrina, fra i molti, A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli artt 33 e 34 del d lgs 31 marzo 1998 n. 80 dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, in Foro It., 2004, 2598; R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte cost., in Dir. proc. amm., 2004, 832 ss.; V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, in Dir. proc. amm., 2004, 820 ss.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena ma non è più esclusiva, in Giornale dir. amm., 2004, 974 ss.; M.A. Sandulli, Riparto di giurisdizione atto secondo: la Corte costituzionale fa chiarezza sugli effetti della sentenza 204 in tema di comportamenti acquisitivi, in Federalismi.it, 11/2006.

[27] Sul potere di disapplicazione incidentale del giudice ordinario in materia di ERP, segnatamente nelle opposizioni a provvedimenti di rilascio e sgombero, v. Cass., sez. un., n. 24148/2017 e n. 14267/2019. La disapplicazione è lo strumento che assicura l’effettività della tutela dei diritti soggettivi anche a fronte di atti formalmente amministrativi.

[28] T.A.R. Lazio, sez. V ter, n. 1446/2024; Cass., sez. un., 13 ottobre 2017, n. 24148. L’occupante sine titulo che chieda la regolarizzazione non si trova nella seconda fase, ma nella prima (procedimento pubblicistico di assegnazione), con la conseguenza che l’eventuale diniego e il consequenziale decreto di rilascio appartengono entrambi alla giurisdizione amministrativa, quale prolungamento della cognizione sul diniego. In dottrina, la riconduzione della fase di accesso alla posizione di interesse legittimo è coerente con la lettura dell’esigenza abitativa come pretesa al corretto esercizio del potere pubblico di selezione e distribuzione della risorsa scarsa; cfr. P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit.; M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit.

[29] T.A.R. Lazio, sez. V ter, n. 1446/2024, cit. La distinzione rispetto al rilascio dell’alloggio già assegnato (giurisdizione ordinaria) è netta: là vi è un rapporto da estinguere, qui vi è un beneficio mai sorto e ancora rimesso al potere discrezionale dell’amministrazione.

[30] Così, paradigmaticamente, Cass., sez. un., 18 febbraio 2021, n. 4366, e già Cass., sez. un., n. 29095/2011; in sede amministrativa, Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 684, e Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2022, n. 8247.

[31] Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 684/2022, cit.

[32] Cass., sez. un., n. 31110/2017; di recente si è peraltro precisato che, in caso di morte dell’assegnatario, l’unico titolo che abilita alla locazione è l’assegnazione, sicché i conviventi indicati dall’art. 12 d.P.R. n. 1035/1972 vantano un titolo preferenziale e non un diritto al subentro automatico: Cass., sez. I, n. 22341/2025.

[33] Cass., sez. un., 24 maggio 2019, n. 14267, secondo cui la controversia di chi si opponga a un provvedimento di rilascio di immobile ERP occupato senza titolo rientra nella giurisdizione ordinaria, configurandosi l’ordine di rilascio come atto imposto dalla legge.

[34] La proporzione fra le due giurisdizioni nel contenzioso ERP riflette la struttura bifasica: poiché la fase pubblicistica si esaurisce con l’assegnazione, e poiché l’autotutela è ipotesi eccezionale, la regola è la giurisdizione ordinaria su decadenze, revoche per cause sopravvenute, subentri, volture, rilasci e sgomberi; l’eccezione è la giurisdizione amministrativa su graduatorie, dinieghi e annullamenti d’ufficio per vizi genetici. La prevalenza quantitativa del contenzioso devoluto al giudice ordinario nella fase successiva all’assegnazione si comprende anche alla luce della trasformazione dell’intervento abitativo pubblico: l’ERP, pur funzionalmente orientata alla soddisfazione di un bisogno primario, opera mediante strumenti amministrativi nella fase di accesso e mediante rapporti di gestione nella fase successiva. Sul punto, v. M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale, cit.; M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit.

[35] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.4. L’art. 17, comma 1, lett. a) ed e), della l.r. Puglia 7 aprile 2014, n. 10, contempla fra le cause di decadenza, rispettivamente, la non occupazione dell’alloggio nel termine indicato nell’atto di consegna e la perdita dei requisiti. La Sezione osserva che i presupposti della decadenza “non si appuntano … su profili riguardanti la fase amministrativa del procedimento di assegnazione ma su profili attinenti alla fase successiva”.

[36] Così Cons. Stato, sez. V, n. 684/2022, cit., testualmente ripresa dalla sentenza in commento. Il discrimine non è dunque la forma dell’atto, ma la presenza o l’assenza di una rinnovata ponderazione dell’interesse pubblico ovvero di un sindacato sui requisiti originari di ammissione. La decadenza, nella specie, è “atto con valenza meramente ricognitiva incidente su una posizione di diritto soggettivo dell’assegnatario”. Cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3499, che distingue expressis verbis la decadenza (g.o.) dalle “manifestazioni di autotutela sull’originario provvedimento… annullamento per avere accertato la mancanza originaria dei requisiti” (g.a.).

[37] La regola per cui la giurisdizione si radica sulla base del petitum sostanziale e dell’effettiva natura della posizione dedotta, e non della prospettazione formale offerta dalla parte, è principio cardine del riparto. Nella specie, la qualificazione dell’atto come decadenza è imposta dalla circostanza che i suoi presupposti (mancata occupazione e superamento del reddito) sono cause di decadenza tipizzate dall’art. 17 l.r. n. 10/2014, e non vizi genetici dell’assegnazione.

[38] Il passaggio è confermato dal preambolo del provvedimento impugnato, che riferisce la perdita del requisito reddituale a “successive verifiche istruttorie” e a una “sopravvenuta carenza”, e non a una falsa o incompleta dichiarazione resa al momento del bando. Ove invece l’amministrazione avesse contestato la mancanza originaria del requisito (ai sensi degli artt. 21-octies e 21-nonies, l. n. 241/1990) si sarebbe versati nell’ipotesi di autotutela genuina, con conseguente giurisdizione amministrativa.

[39] È la distinzione, nitidamente posta da T.A.R. Toscana, n. 1399/2018, cit.: la giurisdizione amministrativa sussiste non solo sui provvedimenti di diniego nella fase di instaurazione del rapporto, ma anche sull’annullamento in autotutela conseguente all’accertamento ex post dell’assenza dei requisiti legali per l’assegnazione; resta invece ordinaria la giurisdizione sulla decadenza per inadempimento di obbligazioni o per perdita sopravvenuta dei requisiti.

[40] La sentenza in commento svolge, in sostanza, un’operazione di qualificazione che prescinde dal nomen e guarda alla causa concreta dell’atto: tecnica del tutto coerente con il consolidato insegnamento per cui la giurisdizione si determina in base alla domanda e alla natura della posizione dedotta, e non alla qualificazione formale prescelta dalla parte (o dall’amministrazione che ha emanato l’atto).

[41] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3, secondo cui “una volta assegnato l’alloggio, sorgono posizioni di diritto soggettivo rispetto alle vicende del rapporto (quali il subentro, la risoluzione, la decadenza, il rilascio)”. La stessa non occupazione nel termine è del resto tipizzata come causa di decadenza dall’art. 17, comma 1, lett. a), l.r. n. 10/2014: il che conferma la sua collocazione nella fase del rapporto. Cfr. altresì Cons. Stato, sez. III, n. 1831/2021 ove si afferma che la logica privatistica opera “indipendentemente dal perfezionamento del contratto di locazione, costituendo l’atto di assegnazione lo spartiacque”.

[42] Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2025, n. 32956, secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando si controverta di vizi del procedimento prodromico all’assegnazione, e quella del giudice ordinario “nella fase successiva alla stipula del contratto, nella quale invece il rapporto si svolge in una dimensione paritetica e secondo le regole del diritto privato”.

[43] Diversamente opinando si perverrebbe a esiti paradossali: l’assegnatario che, dopo l’assegnazione, ritardi od ometta la sottoscrizione del contratto o la presa in consegna potrebbe, con la propria inerzia, mantenere artificiosamente la controversia nella fase pubblicistica e dinanzi al giudice amministrativo. La soluzione adottata dalla Sezione – ancorare il discrimine all’assegnazione, atto conclusivo del procedimento – consente di evitare che il riparto sia rimesso, di fatto, alla condotta del privato.

[44] La coerenza fra criterio di riparto e tipologia di tutela è un argomento ricorrente nella giurisprudenza delle Sezioni Unite: il giudice naturale del diritto soggettivo nascente dal rapporto locativo è il giudice ordinario, cui spettano gli strumenti di cognizione e di condanna idonei a definire la lite. V., in tema di obbligazioni dell’assegnatario, Cass., sez. un., n. 14267/2019, cit.

[45] Sull’emersione tardiva del difetto originario e sulla difficoltà di distinguere, in tali ipotesi, decadenza e autotutela, v. T.A.R. Toscana, n. 1399/2018, e T.A.R. Lazio, n. 1446/2024. Sulla posizione del convivente di fatto che non abbia comunicato l’ampliamento del nucleo (ipotesi che resta comunque devoluta al giudice ordinario) v. Cass., sez. I, n. 22341/2025.

[46] Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179, che ribadisce, in materia di riparto, la centralità della natura della situazione soggettiva. Il criterio funzionale-sostanziale consente di dare conto delle eccezioni al criterio bifasico senza smentirlo: esso opera, per così dire, come chiave di lettura della fase, e non come suo superamento.

[47] L’analisi multifasica – potere/attività vincolata; instaurazione/gestione del rapporto; interesse legittimo/diritto soggettivo – è coerente con il fondamento costituzionale del riparto (artt. 103 e 113 Cost.) ed è quella che meglio rende conto delle fattispecie di confine senza smentire il criterio bifasico, che ne resta la regola di prima approssimazione. Sulla nozione di discrezionalità, il cui difetto segna il confine fra l’attività vincolata (propria della decadenza) e la ponderazione discrezionale (propria dell’autotutela), resta fondamentale M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; per una rilettura attuale, E. Morlino, Quel che resta della discrezionalità: l’eredità di Giannini alla prova del tempo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2025, 1007.

[48] Cass., sez. un., n. 31110/2017, cit., sul subentro del terzo familiare quale evoluzione del rapporto sorto con l’assegnazione, e non instaurazione di un rapporto nuovo; nonché Cass., sez. I, n. 22341/2025, secondo cui, alla morte dell’assegnatario, l’ente può procedere a nuova assegnazione, eventualmente a favore dei conviventi indicati dall’art. 12 d.P.R. n. 1035/1972, i quali vantano un titolo preferenziale e non un diritto al subentro automatico.

[49] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 10, che compensa le spese “in ragione della peculiarità della controversia”. La peculiarità attiene, all’evidenza, ai profili fattuali (consegna mai avvenuta) e formali (cumulo di decadenza e autotutela nel medesimo atto), non già a un dubbio sull’orientamento, che la Sezione qualifica come “consolidato”.

[50] In tal senso, fra le molte, Cass., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728; Cass., sez. un., ord. 29 agosto 2023, n. 25427; Cass., sez. un., ord. 27 agosto 2024, n. 23155; Cass., sez. un., ord. 29 marzo 2023, n. 8947; Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2021, n. 40545. La stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva sull’affidamento e la giurisdizione ordinaria sulla fase esecutiva, idoneo a proiettare i propri effetti anche in materia di concessione di pubblici servizi. Per un quadro generale sul riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici v. F. Saitta, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: problemi aperti, in Riv. Trim. App., 2/2016, 323 ss.; R. De Nictolis, Il riparto di giurisdizione in materia di pubblici appalti, in giustizia-amministrativa.it, 2017.

[51] È il rilievo critico di fondo di F. Francario, op. cit. § 1 e § 8: nonostante la previsione di una giurisdizione esclusiva, la prassi ha comunque introdotto un criterio (integrativo) per fissare lo spartiacque delle giurisdizioni che, quand’anche funzionale all’atto pratico, rimane altamente opinabile sul piano teorico, in quanto reintroduce l’impiego di criteri volti in sostanza a distinguere se si faccia questione di diritti soggettivi o di interessi legittimi. La formula “spartiacque” è di Cass., sez. un., n. 25427/2023, cit. Con specifico riguardo all’aporia per cui il criterio impone all’interprete proprio quella distinzione che la giurisdizione esclusiva nasce per superare, C.E. Gallo, La giurisdizione esclusiva ridisegnata dalla Corte costituzionale alla prova dei fatti, in Foro amm. CdS, 2004, 1908 ss.; F.G. Scoca, Sopravvivrà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, 2209 ss.; M.A. Sandulli, Un passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno ma non può giudicare dei diritti (a prima lettura a margine di Corte Cost. n. 204 del 2004), in Riv. giur. ed., 2004, I, 1230 ss. V. inoltre, F. Francario, Quel pasticciaccio della questione di giurisdizione. Parte seconda: conclusioni di un convegno di studi, in federalismi.it, 16 dicembre 2020, e Quel pasticciaccio brutto di piazza Cavour, piazza del Quirinale e piazza Capodiferro, in giustiziainsieme.it, 11 novembre 2020.

[52] Così ancora F. Francario, op. cit., § 8: le controversie sull’esecuzione del rapporto non si limitano a indennità, canoni e corrispettivi, ma possono riguardare inadempimenti, modifiche e risoluzioni contrattuali, risarcimento danni; sicché, se davvero si dovesse comunque guardare alla presenza o assenza di un potere autoritativo, la riserva al giudice ordinario di canoni e indennità non avrebbe alcun significato, poiché il giudice ordinario già conosce di qualsiasi diritto in assenza di poteri autoritativi.

[53] T.A.R. Lombardia, sez. I, 2 luglio 2025, n. 2517, secondo cui la dinamica potere/interesse legittimo non si esaurisce con la stipula del contratto, ma può riemergere – attraverso “parentesi di potere d’imperio” – nella fase di esecuzione, ove il legislatore conferisca all’amministrazione il compito di vagliare in concreto l’attualità e la persistenza dell’interesse pubblico.

[54] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3: è il provvedimento di assegnazione, e non il perfezionamento del negozio di locazione, a segnare il discrimine. Si coglie qui il pregio della soluzione: ancorare il riparto a un atto di potere (l’assegnazione) anziché a un atto negoziale (la stipula) sottrae il discrimine alle incertezze e alla disponibilità delle parti, e lo riconduce al solo criterio che la Corte costituzionale (sent. n. 204/2004) reputa legittimo, quello della natura del potere e della posizione soggettiva. Cfr. altresì Cons. Stato nn. 1831/2021 e 3499/2022, fattispecie in cui lo stesso Consiglio di Stato, in materia ERP, ai fini del riparto di giurisdizione non fa riferimento alla stipula del contratto.

[55] È la “fallacia del criterio automatico” selezione/rapporto, su cui v. la dottrina che, tanto per l’ERP quanto per gli appalti, propone un criterio funzionale: la giurisdizione va determinata non in base alla collocazione temporale dell’atto, ma in base alla natura dell’attività amministrativa che esso esprime e alla qualità della posizione giuridica incisa.

[56] È la diagnosi, di più ampio respiro, di F. Francario, op. cit., secondo cui la giurisdizione esclusiva sulle concessioni, nei fatti, “non risulta creata”, perché non si realizza la concentrazione del contenzioso sul rapporto che ne costituisce la ragion d’essere. La materia ERP, espunta dalla giurisdizione esclusiva, ne è per certi versi la conferma a contrario: qui il criterio ordinario opera senza schermature. Nello stesso senso, di recente, C.E. Gallo, La giurisdizione esclusiva in materia di concessioni ridisegnata dalla Corte di Cassazione, in Dir. proc. amm., 2020, 505 ss.; sul versante della frammentazione esecutiva fra appalti e concessioni, m. ceruti, Il riparto di giurisdizione nell’esecuzione dei contratti pubblici: appalti e concessioni, in Urb. e app., 2018, 302.

[57] Il rilievo conferma che il criterio della stipula, negli appalti, opera come comoda presunzione di passaggio dal potere al rapporto, ma non come regola sostanziale di riparto: tant’è che esso viene corretto ogniqualvolta, nella fase esecutiva, la legge conferisca all’amministrazione poteri discrezionali. La soluzione adottata per l’ERP, ancorando il discrimine a un atto di potere, anticipa e risolve il problema a monte. Nella dottrina più recente sul codice dei contratti pubblici e sul superamento della rigida dicotomia autorità/consenso nell’esecuzione, cfr. A. Pajno, La disciplina dei contratti pubblici dal vecchio al nuovo codice, in M. Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2025, 10-12; E. Follieri, Principi generali (artt. 1-12). Natura del codice dei contratti pubblici. Gli allegati, in V. Fanti (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2024, 22; G. Napolitano, Committenza pubblica e principio del risultato, in www.astrid-online.it, 2023, 5; A. Benedetti, L’esecuzione del contratto, 312; F. D’Angelo, PNRR, infrastrutture e attività amministrativa di esecuzione, in questa Rivista, 2025, 147 ss.; S. Licciardello, La struttura bifasica dei contratti pubblici, in F. Manganaro – N. Paolantonio – F. Tigano (a cura di), La riforma dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023). Documento Gruppo di lavoro AIPDA, Messina, 2024, 62.

[58] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, §§ 8.5-9. La pronuncia è di rito: il merito delle censure (difetto di istruttoria, erronea presupposizione, omessa comunicazione di avvio del procedimento, contraddittorietà con i precedenti atti, dedotti dalla ricorrente) resta impregiudicato e potrà essere fatto valere dinanzi al giudice munito di giurisdizione.

[59] Sul ruolo della translatio iudicii e del regolamento preventivo di giurisdizione nel contenzioso ERP v. l’art. 59 l. n. 69/2009, l’art. 11 c.p.a. e l’art. 37 c.p.c. Il principio della translatio, di matrice costituzionale (Corte cost. n. 77/2007), assicura che la declinatoria di giurisdizione non si traduca in una denegata giustizia.

[60] La questione di giurisdizione, ove di agevole soluzione alla luce di un orientamento consolidato, ben si presta alla definizione immediata ex art. 60 c.p.a., trattandosi di questione pregiudiziale di rito idonea a definire il giudizio. Nella specie l’eccezione era stata sollevata dalla difesa dell’Agenzia regionale.

[61] Sul rilievo officioso del difetto di giurisdizione e sui limiti del giudicato implicito, v. Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, e la successiva elaborazione. Sul regolamento preventivo, art. 41 c.p.c.: esso è strumento particolarmente utile proprio nel contenzioso ERP a cavallo fra le due fasi, ove la qualificazione dell’atto (decadenza o autotutela) condiziona l’individuazione del giudice munito di giurisdizione.

[62] È il senso ultimo del principio di translatio iudicii, di matrice costituzionale (Corte cost. n. 77/2007) e oggi codificato negli artt. 59 l. n. 69/2009 e 11 c.p.a.: l’errore sulla giurisdizione non può risolversi in una denegata giustizia, ma comporta soltanto la prosecuzione del processo dinanzi al giudice munito di giurisdizione, con conservazione degli effetti della domanda.

[63] Il monito è tanto più opportuno in quanto la prassi amministrativa tende, non di rado, a cumulare nel medesimo provvedimento la declaratoria di decadenza e l’annullamento d’ufficio, talora per mera ridondanza cautelativa. La sentenza in commento invita a scomporre tali atti complessi, isolandone la reale ratio caducatoria.

[64] L’invito a una più rigorosa tecnica redazionale dei provvedimenti caducatori – che eviti la sovrapposizione di decadenza e autotutela – ha una valenza non solo nominalistica, ma sostanziale, incidendo direttamente sull’individuazione del giudice munito di giurisdizione e, quindi, sui tempi e sull’effettività della tutela dell’assegnatario. Sulla crisi degli strumenti tradizionali dell’intervento abitativo pubblico e sulla necessità di ripensare l’ERP nel quadro più ampio delle politiche dell’abitare, v. E. Guarnieri, Immobili inoccupati e requisizione a fini abitativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2025, 785 ss., il quale evidenzia come l’ERP, pur intesa come servizio pubblico, non possa essere gravata di aspettative eccessive, anche in ragione del perdurante definanziamento del settore e della progressiva regionalizzazione della disciplina; nonché M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale, cit., sul carattere complementare del social housing rispetto all’ERP tradizionale.

L'articolo IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA: LA TENUTA E I LIMITI DEL “CRITERIO BIFASICO” (NOTA A CONS. STATO, SEZ. V, 24 GIUGNO 2026, N. 5039) proviene da Giustamm.

Sul difetto di giurisdizione del G.A. in materia di revoca di un’agevolazione concessa nell’ambito delle misure “Resto al Sud”.

Redazione — Fri, 18 Sep 2026 10:00:55 +0000

Sul difetto di giurisdizione del G.A. in materia di revoca di un’agevolazione concessa nell’ambito delle misure “Resto al Sud”.

Giurisdizione e competenza – misure “Resto al sud” – Agevolazioni – Revoca – Impugnazione – Giurisdizione del G.O.

Il ricorso avente a oggetto l’impugnazione della revoca di un’agevolazione concessa nell’ambito delle misure “Resto al Sud” è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, posto che la revoca è dovuta ad inadempimento contrattuale del beneficiario, successivo alla erogazione del finanziamento. Deve, infatti, essere richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, se la controversia riguarda la revoca dell’agevolazione già attribuita, disposta perché il beneficiario sia ritenuto inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte dinanzi alla P.A. erogatrice, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario; e ciò in quanto, una volta erogato il contributo, le posizioni delle parti in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni ad esso correlate hanno consistenza di diritti soggettivi e corrispondenti obblighi.

Pres. Mele – Est. Scali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8419 del 2026, proposto da Fabiana Russiello, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Bonagura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’Impresa s.p.a. – Invitalia, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– della delibera di revoca delle agevolazioni adottata da Invitalia s.p.a. in relazione alla domanda n. RSUD0032922 – CUP C66I22003960008 – COR 9307158, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 0157321 del 18 maggio 2026 avente ad oggetto “RSUD0032922 – Comunicazione revoca con restituzione contributi”, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi gli eventuali verbali ispettivi, relazioni interne e atti istruttori;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa s.p.a. – Invitalia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2026 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che con il presente gravame la società ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la delibera, in epigrafe identificata, con la quale Invitalia s.p.a. ha revocato le agevolazioni concesse alla ricorrente nell’ambito della misura “Resto al Sud” (art. 1 del decreto-legge 20 giugno 2017 n. 91, convertito con legge 3 agosto 2017 n. 123);

Considerato che, con l’avversato provvedimento, l’Amministrazione ha revocato la predetta agevolazione ai sensi del punto 13.1 lett. a) della Circolare del 22 dicembre 2017, n.33 e ss.mm.ii., sulla base dei rilievi sottostanti:

– dalla verifica ispettiva effettuata in data 6 marzo 2026, sono emerse le criticità qui riportate:

“-mancato espletamento degli adempimenti amministrativi propedeutici all’esercizio dell’attività (con particolare riferimento alla presentazione, al SUAP del Comune di Napoli, della Segnalazione Certificata di Inizio Attività e all’attivazione delle utenze elettriche e idriche necessarie al funzionamento del locale);

– mancata installazione delle attrezzature fornite dalla ditta Elvira Caldaresi (fattura n. 1 del 20/11/2024), relative al Play Ground completo di accessori (determinanti per il regolare svolgimento dell’attività di parchi di divertimento e parchi tematici, come previsto dal provvedimento di concessione perfezionato in data 13/10/2022);”

– la documentazione trasmessa, successivamente alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca, “con PEC del 02/04/2026, non è sufficiente a sanare le criticità riscontrate, a valle della verifica ispettiva del 06/03/2026, per le seguenti motivazioni:

– la SCIA allegata alla PEC non risulta corredata dalla necessaria protocollazione del SUAP del Comune di Napoli e non riporta, nell’apposita sezione, l’indirizzo della sede operativa oggetto della verifica ispettiva (Via delle Repubbliche Marinare n. 134 – 136 Napoli, NA);

– non è stato inviato, entro i termini previsti, alcun documento relativo all’attivazione delle utenze elettriche e idriche necessarie al funzionamento del locale;

– non è stato inviato, entro i termini previsti, alcun documento attestante l’avvenuta installazione delle attrezzature fornite dalla ditta Elvira Caldaresi (fattura n. 1 del 20/11/2024), relative al Play Ground completo di accessori”;

Precisato che, nel corso della camera di consiglio del 16 settembre 2026, è stato dato avviso:

– ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., del possibile difetto giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario;

– ex art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla definizione del ricorso con una sentenza in forma semplificata;

Ritenuto, in linea con quanto già affermato da questa Sezione (sent. n. 4729 del 2026) in un’analoga vicenda di impugnativa di revoca di un’agevolazione concessa nell’ambito delle misure “Resto al Sud”, che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, posto che la revoca è dovuta ad inadempimento contrattuale del beneficiario, successivo alla erogazione del finanziamento;

Richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, se la controversia riguarda la revoca dell’agevolazione già attribuita, disposta perché il beneficiario sia ritenuto inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte dinanzi alla P.A. erogatrice, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario; e ciò in quanto, una volta erogato il contributo, le posizioni delle parti in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni ad esso correlate hanno consistenza di diritti soggettivi e corrispondenti obblighi (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 891 del 2025; Cons. Stato, sez. VI, n. 361 del 2025);

Ritenuto che le spese processuali, anche in ragione della definizione in rito della controversia, possano essere interamente compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, dovendosi indicare il giudice ordinario quale giudice dotato di giurisdizione, innanzi al quale il giudizio dovrà essere riassunto ai sensi dell’art. 11 cod.proc.amm.;

– compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2026 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mele, Presidente

Marianna Scali, Primo Referendario, Estensore

Giuseppe Grauso, Primo Referendario

L'articolo Sul difetto di giurisdizione del G.A. in materia di revoca di un’agevolazione concessa nell’ambito delle misure “Resto al Sud”. proviene da Giustamm.

Sulla natura giuridica dell’avviso esplorativo per manifestazione di interesse.

Redazione — Thu, 17 Sep 2026 10:00:15 +0000

Sulla natura giuridica dell’avviso esplorativo per manifestazione di interesse.

Contratti della p.a. – Avviso esplorativo – Manifestazione di interessa – Natura giuridica – Atto non vincolante.

L’avviso esplorativo per manifestazione di interesse è un atto con cui una pubblica amministrazione o un ente appaltante avvia un’indagine di mercato per conoscere gli operatori economici interessati a partecipare a una futura procedura di affidamento. In quanto tale, non garantisce in alcun modo che la procedura sfoci effettivamente nella conclusione di un accordo vincolante per le parti (qui una compravendita immobiliare), essendo in ogni caso l’amministrazione libera di mutare in qualunque momento avviso ed in conseguenza sospendere o abbandonare la procedura in itinere. L’avviso esplorativo ha dunque natura pre-negoziale e strumentale, in quanto assolve solamente ad una funzione conoscitiva, essendo finalizzato ad individuare gli eventuali operatori economici da invitare ad una successiva gara; non integra per contro, neppure indirettamente, una manifestazione di volontà dell’amministrazione, diretta a vincolarsi nei confronti di una o più offerte, per il sol fatto che le stesse siano state proposte o che l’amministrazione stessa abbia dichiarato un qualche interesse nei confronti di alcune di esse. In breve, in assenza di una esplicita manifestazione di volontà esternata (recte, formalizzata) all’offerente, non solo non sorge alcun vincolo negoziale tra quest’ultimo e l’amministrazione, ma neppure può parlarsi, in capo allo stesso, del venire in essere di una aspettativa qualificata (ed in buona fede) alla positiva conclusione dell’affare. In ragione di quanto precede, deve pertanto concludersi che prima della pubblicizzazione – secondo le regole generali – della volontà di concludere uno specifico accordo, l’amministrazione è libera di mutare anche radicalmente il proprio originario avviso e, dunque, anche di non procedere oltre, a prescindere dagli eventuali intendimenti interni in precedenza (eventualmente) raggiunti.

Pres. Sabatino – Est. Perotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1995 del 2026, proposto da
L’Aurora s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Vetrò, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maristella Paolì, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, 90;
Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Naimo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, nonché Ministero del lavoro e delle politiche sociali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono elettivamente domiciliati;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 216/2026, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vibo Valentia, della Regione Calabria, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero del lavoro e delle politiche sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2026 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vetrò e Pietro Algieri, in dichiarata delega di Maristella Paolì; dato atto che l’avvocato Giuseppe Naimo ha depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con Avviso esplorativo del 7 luglio 2023, il Comune di Vibo Valentia avviava una indagine di mercato per l’individuazione di un immobile da destinare a nuova sede del Centro per l’impiego, previa allocazione dei fondi necessari da parte della Regione Calabria.

In data 28 luglio 2023, la società L’Aurora s.r.l. presentava istanza di partecipazione, proponendo la vendita al prezzo di euro 3.166.800,00 di un immobile in proprietà sito in Vibo Valentia, corso Umberto I n. 127 e via C. Gagliardi nn. 7-9, censito al Catasto al Foglio 33 (particelle 778 sub 1101, 1010 sub 1 e 9).

Successivamente all’avvio della procedura, però, l’amministrazione avrebbe omesso ogni forma di

comunicazione e interlocuzione ufficiale con la società circa i successivi sviluppi, tant’è che solo in modo casuale l’offerente sarebbe venuta a conoscenza del fatto che la commissione valutatrice aveva giudicato l’immobile idoneo a ospitare il Centro per l’impiego; quindi, con determinazione n. 623 del 22 marzo 2024, il Comune recepiva i verbali di gara n. 3, n. 4 e n. 5, formalizzando la decisione di procedere all’acquisizione dell’immobile de L’Aurora s.r.l., in quanto ritenuto “più consono ai requisiti tecnici, dimensionali, strategici ed economici richiesti dal bando”.

Peraltro, a fronte della perdurante inerzia nel concludere la procedura, con nota del 20 febbraio 2025 la società chiedeva al Comune di Vibo Valentia ed alla Regione Calabria di provvedere alla stipula del contratto di compravendita dell’immobile alle condizioni ed al prezzo indicati dell’offerta originaria; chiedeva inoltre l’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, della determinazione n. 623 del 22 marzo 2024, nella parte in cui recepiva il verbale n. 5 della commissione valutatrice, presupponendo di aver concordato un oggetto ed un prezzo differenti da quelli proposti dalla società.

In via subordinata, chiedeva di essere convocata per negoziare gli elementi del contratto, valutando eventualmente una riduzione del prezzo a fronte di una rimodulazione della superficie immobiliare di interesse. Contestualmente, la società formulava domanda di accesso, ai sensi degli artt. 7 e 22ss. della l. n. 241 del 1990, richiedendo copia integrale della documentazione relativa alla procedura di selezione dell’immobile.

La documentazione richiesta con domanda di accesso veniva prodotta con nota del 12 marzo 2025.

Con una precedente nota del 7 marzo 2025, l’amministrazione comunale riscontrava invece l’istanza della ricorrente comunicando la propria volontà di non procedere all’acquisto dell’immobile, per “difformità strutturali e la mancanza di documentazione ufficiale giustificativa

[che] rendono l’immobile non idoneo ad ospitare il Centro per l’impiego”, evidenziando l’assenza di un vincolo giuridico alla stipula del contratto.

Con successiva deliberazione n. 102 del 15 aprile 2025, l’amministrazione comunale formalizzava il diniego all’acquisizione dell’immobile sulla base del “parere negativo” del responsabile unico del progetto pro tempore, fondato, a sua volta, sugli esiti di una perizia giurata dell’ingegnere Dattilo, incaricato per svolgere tale compito con determina comunale n. 1597 del 25 luglio 2024, altresì individuando quale soluzione alternativa l’immobile comunale denominato “Ex Terminal Bus”, approvandone il progetto di fattibilità.

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Calabria, affidato a sette motivi di gravame, la società L’Aurora s.r.l. impugnava la nota dirigenziale del 7 marzo 2025, la deliberazione n. 102 del 15 aprile 2025 e gli ulteriori atti della procedura valutativa, chiedendone l’annullamento.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Vibo Valentia eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso introduttivo, sul presupposto che la nota dirigenziale del 7 marzo 2025 non avesse natura provvedimentale e che l’Avviso avesse natura puramente “esplorativa”, senza alcun obbligo giuridico per il Comune di Vibo Valentia di concludere la procedura con l’acquisto dell’immobile.

Nel merito concludeva per l’infondatezza del ricorso, chiedendo che fosse respinto.

Con motivi aggiunti depositati in data 10 luglio 2025, parte ricorrente altresì impugnava la nota prot. n. 1922 del 13 gennaio 2025, con la quale il responsabile unico del progetto esprimeva “parere negativo” all’acquisizione dell’immobile di proprietà della ricorrente, individuando quale soluzione alternativa l’immobile comunale denominato “Ex Terminal Bus”.

Con ulteriori motivi aggiunti, depositati in data 28 ottobre 2025, la ricorrente impugnava gli atti con i quali l’amministrazione comunale e quella regionale, nelle more nel giudizio, avevano dato seguito al procedimento amministrativo per la realizzazione del nuovo Centro per l’impiego nei locali dell’“Ex Terminale Bus”.

Con sentenza 2 febbraio 2026, n. 216, il giudice adito respingeva il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti depositati il 10 luglio 2025, dichiarava l’improcedibilità dei motivi aggiunti depositati in data 28 ottobre 2025 e conseguentemente rigettava la domanda di risarcimento del danno.

Avverso tale decisione la società L’Aurora s.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in iudicando: violazione e/o erronea applicazione dell’art. 111 della Costituzione. Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 1, 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e/o erronea applicazione dell’avviso pubblico del 7 luglio 2023. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti d fatto, difetto istruttorio, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento. Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità, di buona fede, di pubblicità e trasparenza, correttezza e leale collaborazione. Omessa pronuncia. Nullità della pronuncia. Difetto d’istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Violazione del principio di certezza del diritto. Violazione dei principi di ragionevolezza e di tutela dell’affidamento.

2) Error in iudicando: violazione e/o erronea applicazione dell’art. 111 della Costituzione. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, difetto istruttorio, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento. Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità, di buona fede, di pubblicità e trasparenza, correttezza e leale collaborazione. Omessa pronuncia. Nullità della pronuncia. Difetto d’istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Violazione dei principi di ragionevolezza e di tutela dell’affidamento.

3) Error in iudicando: violazione e/o erronea applicazione dell’art. 111 della Costituzione. Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 1337 e 2043 del c.c. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, difetto istruttorio, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento. Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità, di buona fede, di pubblicità e trasparenza, correttezza e leale collaborazione, del legittimo e ragionevole affidamento. Omessa pronuncia. Nullità della pronuncia. Difetto d’istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Violazione del principio di certezza del diritto e di ragionevolezza.

Si costituiva in giudizio il Comune di Vibo Valentia, chiedendo che il gravame fosse respinto.

Anche la Regione Calabria si costituiva, parimenti insistendo sulla reiezione dell’appello.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 9 luglio 2026 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello, la società L’Aurora s.r.l. censura la sentenza impugnata per aver ritenuto legittimo il comportamento tenuto dall’amministrazione appellata, che avrebbe “interrotto in maniera inaspettata e ingiustificata la procedura e, nello specifico, la trattativa in corso con l’Appellante per la compravendita dell’immobile di proprietà: ciò, nonostante la pregressa individuazione dello stesso quale immobile idoneo ad accogliere il Centro per l’impiego e, soprattutto, nonostante l’adozione della determinazione n. 623/2024, mai oggetto di intervento in autotutela, con cui si disponeva (senza condizioni) per l’acquisto dello stesso immobile”, nonché “avviato, incalzato e concluso una parallela procedura di selezione di un immobile comunale, ossia l’Ex Terminal Bus, da destinare a Centro per l’Impiego e sul quale, pertanto, veicolare le risorse dedicate del P.N.R.R.”.

Contrariamente all’opinione del primo giudice, per il quale le clausole inserite nell’art. 9 dell’avviso “definiscono la natura non vincolante dell’Avviso, qualificandolo come una indagine di mercato”, ad avviso dell’appellante il contenuto dello stesso – nonostante la denominazione “Avviso esplorativo” – deporrebbe chiaramente in senso differente, “indirizzando, cioè, l’Amministrazione comunale a selezionare l’immobile da acquistare e, quindi, da destinare a Centro per l’Impiego”.

La stessa premessa dell’avviso riporta che l’amministrazione “rende noto di essere interessata «all’individuazione di un immobile da acquistare e da destinare alla nuova sede del Centro per l’Impiego di Vibo Valentia” ed “a questo scopo, invita i soggetti interessati a «presentare una proposta immobiliare alle condizioni e con le modalità previste nel presente avviso pubblici”.

Inoltre, l’adozione di alcuni atti, individuati dall’appellane nell’esposizione “in fatto” tra i quali, in particolare, la determinazione n. 623, che sarebbe stata “chiaramente orientata all’acquisto dell’immobile, unitamente all’approssimarsi della scadenza del finanziamento pubblico dedicato non potevano che accrescere il ragionevole e legittimo affidamento della Società nell’acquisizione del proprio immobile”. Con la predetta determinazione, pubblicata sull’Albo pretorio municipale, l’amministrazione, dopo aver approvato i verbali nn. 3, 4 e 5 della Commissione (con i quali si prendeva atto della perizia resa da un tecnico all’uopo nominato, che aveva limitato a quattro gli immobili valutabili e a quattro e dei successivi sopralluoghi, a seguito dei quali erano stati ulteriormente ridotti a due gli immobili di interesse), decideva di procedere con l’acquisizione

dell’immobile de L’Aurora s.r.l., poiché ritenuto “più consono ai requisiti tecnici, dimensionali, strategici ed economici richiesti dal bando”; a tal fine, trasmetteva gli atti alla Regione Calabria per l’adozione dei provvedimenti di competenza per il trasferimento delle risorse finanziarie necessarie all’acquisto.

Successivamente a tali passaggi, però, il Comune di Vibo Valentia non dava ulteriore seguito al procedimento, omettendo tra l’altro qualsiasi comunicazione in merito. Ne consegue che anche a voler intendere l’Avviso de quo come meramente esplorativo (e dunque non vincolante per l’amministrazione), il comportamento tenuto dall’amministrazione non potrebbe andare esente da responsabilità, avendo ad un certo punto interrotto ogni contatto con l’offerente, così impedendole di aver conto della vicenda.

Invero, deduce l’appellante, la procedura finalizzata alla compravendita dell’immobile da destinare a Centro per l’impiego ovvero la trattativa per la stipula del contratto era giunta a un punto di non ritorno, salvo giustificato motivo: l’adozione della determinazione comunale n. 623, nonché della successiva deliberazione di Giunta comunale n. 119 del 24 maggio 2024 non avevano soltanto

rafforzato l’affidamento, ma ragionevolmente convinto la Società che ogni indagine fosse stata espletata e che la stipula del contratto fosse ormai prossima.

Neppure sarebbe corretto l’ulteriore rilievo del TAR, secondo cui la scelta dell’amministrazione di non procedere all’acquisto dell’immobile sarebbe giustificata anche dall’emersione di profili di incertezza sulla regolarità edilizia ed urbanistica dell’immobile, avendo L’Aurora s.r.l. ampiamente documentato in giudizio che l’attuale stato dei luoghi è conforme a quello via via autorizzato, verificato, collaudato.

Il motivo non è fondato.

Si legge inequivocabilmente, all’art. 9 del documento (non casualmente) denominato “Avviso esplorativo per la manifestazione di interesse per l’individuazione di un immobile da adibire a nuova sede del entro per l’impiego di Vibo Valentia”, che “Il presente avviso pubblico esplorativo non vincola il Comune alla conclusione del procedimento e quindi all’acquisto dell’immobile, né da parte del Comune, né da parte di soggetti terzi”: invero, “L’Ente potrà insindacabilmente valutare di non procedere all’acquisizione qualora nessuna delle proposte pervenute sia ritenuta conveniente o idonea e ciò senza che i proponenti possano avanzare alcuna pretesa a titolo di risarcimento, indennizzo o rimborso spese”.

Ad abundantiam, la previsione della lex specialis precisa poi che “Il presente avviso comunque non costituisce offerta al pubblico ex art. 1336 cod. civ., né promessa di acquisto e non impegna pertanto il Comune alla conclusione del procedimento stesso”. Quindi, a ribadire l’impossibilità per gli eventuali offerenti di vantare un’aspettativa qualificata al buon esito della procedura, la disposizione si chiude con la precisazione che “Il Comune di Vibo Valentia si riserva di sospendere, revocare o annullare il presente avviso, senza che i proponenti possano avanzare alcuna pretesa a titolo di risarcimento o rimborso spese”.

L’avviso esplorativo ha dunque natura pre-negoziale e strumentale, in quanto assolve solamente ad una funzione conoscitiva, essendo finalizzato ad individuare gli eventuali operatori economici da invitare ad una successiva gara; non integra per contro, neppure indirettamente, una manifestazione di volontà dell’amministrazione, diretta a vincolarsi nei confronti di una o più offerte, per il sol fatto che le stesse siano state proposte o che l’amministrazione stessa abbia dichiarato un qualche interesse nei confronti di alcune di esse.

In breve, in assenza di una esplicita manifestazione di volontà esternata (recte, formalizzata) all’offerente, non solo non sorge alcun vincolo negoziale tra quest’ultimo e l’amministrazione, ma neppure può parlarsi, in capo allo stesso, del venire in essere di una aspettativa qualificata (ed in buona fede) alla positiva conclusione dell’affare.

In ragione di quanto precede, deve pertanto concludersi – come già evidenziato dal primo giudice – che prima della pubblicizzazione – secondo le regole generali – della volontà di concludere uno specifico accordo, l’amministrazione è libera di mutare anche radicalmente il proprio originario avviso e, dunque, anche di non procedere oltre, a prescindere dagli eventuali intendimenti interni in precedenza (eventualmente) raggiunti.

Nella specie, come chiaramente risulta dalla lex specialis della procedura, sovra richiamata, l’avviso pubblicato dall’amministrazione era solo esplorativo e non vincolante; tutto ciò che ne è seguito erano atti interni o, al più, intercorso tra diverse amministrazioni, ma non essendo mai stata formalizzata all’appellante una volontà di procedere (positivamente) nei suoi riguardi, lo stesso non può (né poteva) vantare alcuna aspettativa qualificata in tal senso.

Del resto, a dimostrare l’assenza dei presupposti del formarsi di un affidamento qualificato è la stessa società appellante, che a più riprese lamenta la mancata comunicazione, da parte dell’amministrazione, di notizie o riscontri in ordine allo stato della procedura (ed in particolare sull’apprezzamento riscosso dalla propria offerta), che la stessa avrebbe ottenuto nel corso del tempo – significativamente – in modo puramente casuale o all’esito di accesso agli atti.

In questi termini, non sono determinanti le ulteriori considerazioni di parte appellante circa la regolarità urbanistica dell’immobile offerto in vendita, posto che, non vertendosi in materia di recesso contrattuale (recte, di questione viziante posta a fondamento dello stesso), il Comune appellato comunque sarebbe stato libero di non addivenire all’acquisto di quanto offertogli, interrompendo unilateralmente l’iter procedimentale presupposto – proprio in quanto mero procedimento interno (e non già attivato su iniziativa di un privato) – o di determinarsi altrimenti anche in caso di conclamata regolarità urbanistica ed edilizia.

Il rigetto del motivo di appello, presupponendo la legittimità dei provvedimenti adottati dall’amministrazione, è logicamente assorbente delle ulteriori censure dedotte dall’appellante, con le quali si deduce, da un lato, che la società aveva un preciso interesse a contestare la scelta comunale di destinare l’ex Terminal Bus a nuovo Centro per l’impiego e, dall’altro, che erroneamente il primo giudice ha respinto (coerentemente alla reiezione degli altri motivi di gravame) la domanda risarcitoria formulata con il ricorso introduttivo ed i successivi (primi e secondi) motivi aggiunti.

In ragione di quanto precede, l’appello dev’essere respinto. Le spese del grado di giudizio possono essere peraltro interamente compensate tra le parti, in ragione della particolarità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sulla natura giuridica dell’avviso esplorativo per manifestazione di interesse. proviene da Giustamm.

Permesso di costruire convenzionato e interruzione sine die dei termini del procedimento: il T.A.R. censura la prassi del Comune di Milano

Redazione — Wed, 16 Sep 2026 16:11:01 +0000

Permesso di costruire convenzionato e interruzione sine die dei termini del procedimento: il T.A.R. censura la prassi del Comune di Milano

Giovanni Di Bartolo

Il T.A.R. Lombardia si è pronunciato con due sentenze “gemelle”^[1] sulla legittimità dei provvedimenti di interruzione adottati dal Comune di Milano nei procedimenti di rilascio del permesso di costruire convenzionato ex art. 28-bis D.P.R. n. 380/2001[2].

La controversia ha origine da due provvedimenti di interruzione dei termini del procedimento emanati dall’Amministrazione comunale in relazione alle istanze presentate da alcune società di sviluppo immobiliare per interventi di demolizione e ricostruzione, con cambio di destinazione d’uso.

Ad avviso degli uffici, le istanze risultavano «mancant[i] della convenzione approvata dall’organo comunale competente». Sulla premessa che la preventiva approvazione dell’atto convenzionale fosse elemento «presupposto e propedeutico» allo svolgimento dell’iter istruttorio, l’Amministrazione ha disposto l’interruzione del procedimento sino alla sua approvazione.

Le società istanti hanno quindi proposto ricorso, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di accertare la violazione dell’obbligo di provvedere del Comune di Milano e ottenere la condanna dello stesso all’adozione di un provvedimento espresso.

Nel disattendere le eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa comunale, il T.A.R. ha chiarito che l’inapplicabilità del silenzio-assenso alla fase convenzionale non esclude l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere[3].

Proprio con riferimento al permesso di costruire convenzionato, infatti, la giurisprudenza considera necessaria l’approvazione da parte dell’organo competente dell’ente locale chiamato ad accertare la sussistenza o meno dei presupposti per la stipula della convenzione propedeutica al rilascio del titolo edilizio[4].

Il T.A.R. ha censurato il provvedimento comunale in quanto l’interruzione sine die dei termini disposta dal Comune «non trova adeguato riscontro nel quadro normativo richiamato».

I Giudici hanno ricordato che le cause di interruzione o sospensione dei termini del procedimento hanno carattere tipico e sono di stretta interpretazione[5].

Nella fattispecie in esame, l’art. 20, comma 5, D.P.R. n. 380/2001 consente l’interruzione una sola volta per la richiesta di documenti integrativi non nella disponibilità dell’Ente, mentre l’art. 2, comma 7, l. n. 241/1990 ammette la sospensione per un massimo di trenta giorni[6].

Il legislatore ha disciplinato in modo tassativo le ipotesi di arresto del procedimento[7]: se nell’interruzione la nuova decorrenza del termine è rimessa all’adempimento del privato, nella sospensione è la legge stessa a prevedere un termine massimo[8].

È evidente, quindi, che l’interruzione disposta dal Comune si pone al di fuori delle ipotesi tipiche previste dalla normativa vigente.

A ciò si aggiunga che subordinare la nuova decorrenza dei termini a un adempimento sottratto alla disponibilità del privato genera una distorsione nella funzione dell’istituto: da un lato, impedisce alla parte privata di riattivare l’iter, dall’altro, consente all’Amministrazione di disporre liberamente dei tempi del procedimento[9].

Sulla base di questi presupposti, i Giudici milanesi hanno evidenziato che l’istruttoria tecnico-amministrativa del progetto e quella relativa alla convenzione devono procedere, anche ai sensi dell’art. 39 del Regolamento edilizio comunale, in modo unitario e contestuale[10].

L’invio dello schema di convenzione all’organo politico presuppone, dunque, il preventivo e integrale svolgimento delle verifiche edilizie e urbanistiche, la cui conclusione è funzionale a definire gli obblighi contenuti nell’atto convenzionale[11].

Il Collegio ha affermato che l’approvazione dell’organo politico e la stipula della convenzione, «lungi dal costituire un presupposto per l’avvio dell’attività istruttoria, ne rappresenta piuttosto un esito». In questa prospettiva, ha richiamato una recente decisione secondo cui l’Amministrazione ha il dovere di attivare una valutazione «ponderata e dinamica» e un effettivo confronto con il privato per la definizione degli obblighi convenzionali[12].

In altri termini, la partecipazione del privato e il confronto per la ricerca del consenso con l’Amministrazione, pur circoscritti alla specificazione delle prescrizioni e degli elementi lasciati indeterminati dallo strumento urbanistico, costituiscono un momento centrale del procedimento e il valore aggiunto nella ratio dell’istituto[13].

Le sentenze hanno stabilito che la mancanza della convenzione non costituisce una carenza documentale esterna addebitabile al privato, ma l’esito della fase istruttoria consensuale che l’Amministrazione deve portare a termine.

Sulla base di tali presupposti, il T.A.R. ha accertato l’illegittimità del silenzio-inadempimento del Comune di Milano, ordinandogli di completare l’istruttoria del progetto e della convenzione e di sottoporre il testo definitivo all’organo competente entro sessanta giorni.

Si tratta delle prime decisioni su provvedimenti di questo tipo, destinate però a incidere su una prassi che ha interessato un numero significativo di istanze, rimaste in una condizione di stallo sine die presso gli uffici comunali.

La portata dei principi affermati dalle sentenze in commento travalica il perimetro dei casi giudicati e suggerisce un ripensamento anche nella gestione degli altri procedimenti pendenti nello stesso stato.

A prescindere dall’instaurazione del contenzioso, non può sottacersi la necessità di ripristinare tempi certi per la conclusione dell’istruttoria, al fine di conciliare l’interesse pubblico al rispetto delle previsioni contenute negli strumenti urbanistici generali con l’interesse privato a ottenere una risposta sull’intervento edilizio proposto[14].

[1] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 19 agosto 2026, n. 4138 e 4139.

[2] L’art. 28-bis è stato introdotto dall’art. 17, comma 1, lett. q), del d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. decreto Sblocca-Italia), convertito con modificazioni in l. 11 novembre 2014, n. 164. In dottrina, per un’analisi approfondita della norma, F. SAITTA, Il permesso di costruire convenzionato: prime note sul nuovo art. 28-bis del Testo Unico dell’Edilizia, in Riv. giur. ed., 2014, 6, 47 ss., ove si esamina la genesi dell’istituto, dalle previgenti esperienze normative regionali e orientamenti giurisprudenziali in tema di “permesso condizionato”, all’acquisizione di una propria «autonomia ed individualità nel Testo Unico dell’Edilizia. Ulteriori spunti in P. URBANI, Le modifiche al TU n. 380/2001 dopo la L. n. 164/2014 tra semplificazione edilizia e deroghe alla disciplina urbanistica, in Giur. it., 2015, 1, 234 ss.; E. BOSCOLO, Le novità in materia urbanistico-edilizia introdotte dall’art. 17 del decreto “sblocca Italia”, in Urb. app., 2015, 1, 26 ss.; P. LOMBARDI, La difficile semplificazione dei titoli edilizi nel decreto sblocca-Italia: il nuovo permesso di costruire convenzionato, in Riv. giur. ed., 2015, 4, 131 ss.; M. MANGANO, Il complicato rapporto tra piani attuativi e permesso di costruire, diretto o convenzionato, in Urb. app., 2025, 6, 743 ss. In giurisprudenza, ex multis T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26 settembre 2016, n. 1165; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 27 maggio 2019, n. 2833; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 22 agosto 2020, n. 514; Cons. St., Sez. IV, 23 dicembre 2021, n. 8544. Riferimenti precedenti all’introduzione della norma in Cons. St., Sez. IV, 10 giugno 2010, n. 3699.

[3] Per un approfondimento più ampio, si veda G. MARI, L’obbligo di provvedere e i rimedi preventivi e successivi ai silenzi provvedimentali e procedimentali della P.A., in M.A. SANDULLI (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023, 283 ss.

[4] Così T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 20 luglio 2023, n. 1776; in termini generali, id., 19 ottobre 2023, n. 2338, secondo cui «l’obbligo di provvedere nel termine di legge è palesemente scandito nell’art. 2 della Legge 241/1990, il quale, nel declinare un ineludibile principio di certezza giuridica oltre che di tutela dell’affidamento privato, da un lato consacra il tempo a bene degno di rilievo e considerazione giuridica e, dall’altro, impone all’Amministrazione di definire un procedimento, avviato con istanza privata, mediante l’adozione di una soluzione provvedimentale, entro i termini di legge».

[5] Trattasi di un principio generale costantemente affermato dalla giurisprudenza. Si veda T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 7 giugno 2010, n. 7207: «Nel sistema dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 le cause di interruzione o sospensione del termine per provvedere sono tipiche e di stretta interpretazione, e non lasciano spazio a sospensioni sine die motivate da esigenze di opportunità politica ed estranee al paradigma normativo che regola l’attività amministrativa». Orientamento confermato da Cons. St., Sez. VI, 4 gennaio 2021, n. 40; Sez. V, 2 aprile 2020, n. 2212; Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1767 e 18 dicembre 2013, n. 6105; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 30 dicembre 2020, n. 1483; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 5 marzo 2015, n. 626; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 29 marzo 2011, n. 2739.

[6] La norma rinvia espressamente alla disciplina del procedimento per il rilascio del permesso di costruire “ordinario”. Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 28-bis, comma 6, D.P.R. n. 380/2001, «il procedimento di formazione del permesso di costruire convenzionato è quello previsto dal Capo II del Titolo II della presente parte. Alla convenzione si applica altresì la disciplina dell’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241».

[7] Qualunque ulteriore arresto al di fuori di questi presupposti configura una «misura soprassessoria atipica», estranea al paradigma normativo: T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 17 gennaio 2022, n. 44.

[8] L’art. 20, comma 5, ultimo periodo, D.P.R. n. 380/2001, stabilisce che «il termine ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa».

[9] La giurisprudenza equipara agli effetti dell’interruzione anche l’atto soprassessorio, «sul presupposto che esso, rinviando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nel quando, determini un arresto a tempo indeterminato del procedimento amministrativo così generando un’immediata lesione della posizione giuridica dell’interessato»: in tal senso Cons. St., Sez. IV, 9 maggio 2013, n. 2511.

[10] L’art. 39, comma 1 del Regolamento edilizio del Comune di Milano stabilisce che: «Il procedimento di formazione del titolo edilizio è unitario».

[11] La convenzione consente di strutturare un rapporto giuridico tra parte privata e amministrazione pubblica, propedeutico al rilascio del titolo edilizio, al fine di specificare gli obblighi che gravano sul soggetto attuatore per il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico: sul punto T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 gennaio 2025, n. 209; Cons. St., Sez. IV, 23 dicembre 2021, n. 8544. L’atto convenzionale è funzionale alle opere di urbanizzazione da eseguire, laddove mancanti, carenti o insufficienti; in particolare: la cessione di aree anche al fine dell’utilizzo di diritti edificatori; la realizzazione di opere di urbanizzazione; le caratteristiche morfologiche degli interventi; la realizzazione di interventi di edilizia residenziale sociale. Per un’analisi più ampia, F. SAITTA, Governo del territorio e discrezionalità dei pianificatori, in Riv. giur. ed., 2018, 421 ss.; M. DE DONNO, Il principio di consensualità nel governo del territorio: le convenzioni urbanistiche, ivi, 2010, 5, 279 ss.; P. URBANI, Pianificare per accordi, ivi, 2005, 4, 177 ss. Indicazioni generali in F. CARINGELLA, Manuale ragionato di diritto amministrativo, Roma, 2025, 944 ss.; V. LOPILATO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2021, 301 ss.

[12] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 gennaio 2025, n. 209.

[13] M. DE DONNO, op. cit., 290, la quale segnala che il legislatore «riserva alla consensualità sempre e soltanto il livello attuativo delle scelte di piano, non discostandosi in alcun modo dalla concezione tradizionale delle potestà pianificatorie, e per un certo verso, anche dalla preservazione delle medesime». Cfr. G. PAGLIARI, Gli accordi amministrativi tra p.a. e privati, in Riv. giur. urb., 2008, 4, 470 ss.

[14] In attuazione dei principi generali di buon andamento ex art. 97 Cost. e del canone di buona fede, che, ai sensi dell’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990, informa (o dovrebbe informare) i rapporti tra Amministrazione e cittadino nell’esercizio del potere pubblico.

L'articolo Permesso di costruire convenzionato e interruzione sine die dei termini del procedimento: il T.A.R. censura la prassi del Comune di Milano proviene da Giustamm.

Sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, co. 1, lett. o), c.p.a.

Redazione — Wed, 16 Sep 2026 08:37:30 +0000

Sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, co. 1, lett. o), c.p.a.

Processo – Processo amministrativo – Art. 133, co. 1, lett. o), c.p.a. – Legittimità costituzionale – Questione di legittimità – Rimessione alla Corte costituzionale.

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, prima comma, lettera o del d.lgs. 104/2010, codice del processo amministrativo (a mente del quale “1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge… o) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, ivi comprese quelle inerenti l’energia da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”) nella parte in cui – nell’interpretazione e in base alle condizioni date dal diritto vivente della Corte Suprema di Cassazione – non comprende le controversie restitutorie o comunque relative a diritti patrimoniali consequenziali o comunque relative a diritti patrimoniali consequenziali anche di fonte restitutoria, con riferimento agli articoli 3, comma 1; 24, comma 1, 111, comma 1 e 113 comma 2; 25, comma 1; 103, comma 1, della Costituzione.

Pres. (f.f.) Tuccillo – Est. La Malfa Ribolla

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1324 del 2026, proposto da

Intesa Sanpaolo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Bertollini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Tamarin s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la revoca e/o l’annullamento

del decreto ingiuntivo n. 3994/2025 emesso dal TAR Lazio, Sez. III ter nel giudizio monitorio n.r.g. 14585/2025, notificato a Intesa Sanpaolo s.p.a. mezzo pec in data 23.12.2025.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 luglio 2026 il dott. Gabriele La Malfa Ribolla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

I. Fatti di causa e svolgimento del processo.

1. Come risulta dal fascicolo del procedimento monitorio prodotto in giudizio in data 10 aprile 2026, con istanza del 27 maggio 2011 la Tamarin s.c.a.r.l. inoltrò al Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a. domanda di concessione della tariffa incentivante disciplinata dal decreto del Ministero dello sviluppo economico 19 febbraio 2007 (c.d. secondo conto energia), per un impianto fotovoltaico di 158,24 kW sito nel Comune di Marcianise (CE).

Con provvedimento del 12 ottobre 2011 il GSE concesse l’incentivo ammettendo l’istante alla tariffa incentivante per la produzione di energia elettrica dall’impianto nella misura di 0,384 €/kWh.

Con convenzione in data 31 ottobre 2011 la Tamarin e il GSE regolarono il riconoscimento del contributo spettante per l’energia elettrica prodotta, per un periodo di venti anni dal 27 aprile 2011 data di entrata in esercizio dell’impianto.

Con atto di cessione del credito del 14 maggio 2012 la Tamarin cedette tutti i crediti derivanti dalla convenzione nei confronti del GSE all’istituto Banco di Napoli s.p.a., cui poi subentrò Intesa Sanpaolo s.p.a., come risulta da comunicazione ricevuta dal GSE il 22 maggio 2012.

Con successivo provvedimento di annullamento in autotutela in data 11 ottobre 2023 il GSE ha annullato il provvedimento di ammissione alle tariffe incentivanti: per come risulta dal provvedimento, ad istanza di un condominio il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha emesso ordinanza ex art. 700 c.p.c. volta alla disattivazione dell’impianto fotovoltaico; nel contraddittorio procedimentale, in assenza di notizie sul seguito della disattivazione e/o riattivazione dell’impianto e dei relativi periodi di fermo esercizio, nonché in assenza di ulteriori elementi quanto al procedimento presso il citato Tribunale, il GSE ha definito il procedimento con l’annullamento in autotutela dell’ammissione agli incentivi.

Il provvedimento evidenzia altresì: “Il Soggetto Responsabile sarà, pertanto, tenuto a restituire al GSE gli incentivi indebitamente percepiti il cui ammontare verrà comunicato con separato provvedimento”.

Il provvedimento di annullamento in autotutela non è stato impugnato e si è consolidato.

Il GSE ha conseguentemente emesso una richiesta di restituzione in data 21 marzo 2024 degli incentivi indebitamente percepiti, per il totale di euro 482.009,84 nei confronti della Tamarin, e quanto alla somma di euro 383.610 erogata a seguito dell’accettazione della cessione del credito, anche nei confronti del cessionario del credito responsabile in solido, Intesa Sanpaolo già Banco di Napoli.

2. A fronte dell’inerzia nel pagamento e previa diffida il GSE ha presentato ricorso per decreto ingiuntivo, ai sensi dell’art. 118 c.p.a., n.r.g. 14585/2025 presso questo TAR Lazio contro Tamarin e Intesa Sanpaolo.

Con decreto ingiuntivo 3994 del 20 dicembre 2025 questo TAR ha accolto il ricorso, rilevando, per come risultante dal deposito in atti, l’intervenuta acquisizione in capo ai debitori della conoscenza dell’importo da restituire, della causale e della possibilità di proporre ricorso, e dando atto inoltre della certezza, liquidità, esigibilità e del fondamento su prova scritta della pretesa creditoria.

Il TAR ha ordinato il pagamento alla Tamarin di euro 482.009,84, in solido con Intesa Sanpaolo limitatamente all’importo di euro 383.610, e il GSE ha notificato il decreto via pec alle parti ingiunte in data 23 dicembre 2025.

3. Con ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo, n.r.g. 1324/2026 di questo TAR, notificato il 29 gennaio e depositato il 30 gennaio 2026, Intesa Sanpaolo ha chiesto la revoca del decreto ingiuntivo sulla base dei seguenti motivi:

“I. Sull’insussistenza del credito e sul difetto di prova”.

L’opponente afferma che la cessione di credito era a scopo di garanzia, con conseguente ritrasferimento automatico del credito nel caso di estinzione del credito garantito. I versamenti sarebbero tutti antecedenti al 6 maggio 2020, data della decadenza dal beneficio del termine della mutuataria Tamarin.

Il GSE non avrebbe dimostrato di aver corrisposto l’importo di euro 383.610,00 in favore della Banca, in assenza di elementi giustificativi in questo senso contenuti nel provvedimento interruttivo del rapporto incentivante.

Dopo la cessione del credito i versamenti sarebbero stati effettuati sempre in favore della Tamarin seppur su un conto corrente acceso presso Intesa Sanpaolo, restando quest’ultima estranea al rapporto pubblicistico di concessione dell’incentivo.

Ad ogni modo, aggiunge la Banca, il GSE ha prodotto contabili di pagamento per soli euro 107.894, a fronte dei 383.610 pretesi e i contenuti del libro giornale prodotto non recherebbero riferimento alla convenzione incentivante per cui è causa né sarebbero idonei a fornire la prova del diritto azionato.

4. Si è costituito il GSE per chiedere il rigetto del ricorso.

Con memoria del 10 aprile 2026 l’ente opposto ha sostenuto la certezza del credito e l’esistenza di prova scritta e ha eccepito che la convenzione di incentivazione ha previsto che “i crediti ceduti dovranno essere pagati dal GSE mediante bonifico bancario, su espressa indicazione del cessionario, sul conto corrente intestato a TAMARIN SCARL”; poiché la cessione sarebbe stata effettuata pro solvendo, nel caso in cui il debitore cedente non avesse adempiuto all’obbligazione, il cessionario avrebbe potuto rivalersi sul cedente per ottenere la somma dovuta (artt.1260 e ss. c.c.).

La giurisprudenza amministrativa, pronunciandosi su analoghe fattispecie nelle quali la pretesa restitutoria del GSE è stata azionata nei confronti del soggetto cessionario degli incentivi, avrebbe ritenuto che la cessione del credito pattuita pro solvendo a scopo di garanzia del finanziamento concesso non infici la responsabilità solidale sussistente tra le parti, poiché lo scopo della cessione deve ritenersi irrilevante ai fini restitutori, con la conseguenza che la funzione di garanzia sarebbe estranea all’insorta obbligazione restitutoria (Cons. Stato, II, 5981/2025; 10359/2024; TAR Lazio, III-ter, 12095/2022).

5. All’udienza pubblica del 19 maggio 2026 il Tribunale ha sollevato d’ufficio a verbale il rilievo del possibile difetto di giurisdizione e rinviato l’udienza, per consentire alle parti il deposito di difese scritte.

Con memoria del 10 giugno 2026 Intesa Sanpaolo ha sostenuto la giurisdizione del giudice ordinario.

Osserva l’opponente che in questi termini si sono pronunciate le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con le ordinanze n. 5925, 5926, 5927, 9087, 9089, 9092, 9094, 9097 del 2026 e, da ultimo, con l’ordinanza 25.04.2026, n. 11151 che, nel rinviare al contenuto delle prime, ha evidenziato che “…la controversia sulla restituzione degli incentivi non conosce più dell’esercizio di poteri pubblicistici, non attenendo a procedure o a provvedimenti concernenti la produzione di energia in senso funzionale, né, più in particolare, al provvedimento di decadenza dalla tariffa incentivante –già oggetto di separato giudizio, conclusosi nel senso della legittimità di tale provvedimento -, ma si risolve in una ordinaria pretesa restitutoria fondata su un diritto soggettivo di credito. L’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a. non estende, quindi, la giurisdizione esclusiva a tutte le controversie solo causalmente collegate a un provvedimento amministrativo, ma richiede che l’oggetto della lite sia l’esercizio, almeno in via mediata, di un potere autoritativo. Ne consegue che, nel caso in esame, il provvedimento di decadenza si configura quale mero antecedente della pretesa restitutoria, la cui legittimità non è più oggetto di contestazione, collocandosi la controversia in una fase, quella della ripetizione dell’indebito, nella quale l’intervento autoritativo dell’amministrazione deve ritenersi definitivamente esaurito”.

Con memoria del 10 giugno 2026 il GSE ha sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, ex art. 133, co. 1, lett. o, del codice del processo amministrativo, che assegna alla giurisdizione esclusiva “le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia”.

Afferma il GSE che nell’esercitare il proprio potere di verifica e controllo, nel caso si ravvisino violazioni rilevanti ai fini del riconoscimento dei benefici, esso “dispone… la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate” (art. 42, co. 3, primo alinea, del d.lgs. n. 28/2011).

Tale normativa affiderebbe al GSE una funzione di natura amministrativa, che includerebbe il potere-dovere di procedere al recupero dei benefici corrisposti.

Sostiene l’ente opposto che alle determinazioni dirette al recupero di somme indebitamente erogate sarebbe sempre sotteso un interesse pubblico in re ipsa, prevalente su ogni contrapposto interesse dei privati, e cita a sostegno giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, II, 6418/2024; 7412/2025; 2592/2025; TAR Lazio, III-ter, 2994/2023, 1242/2017).

Aggiunge che la giurisprudenza ha interpretato la norma nel senso di contemplare un’ampia materia, la “produzione di energia”, suscettibile di comprendere nel suo campo applicativo anche le controversie relative agli incentivi (e più in generale ai regimi di sostegno) alla produzione da fonti rinnovabili, stanti le finalità dell’intervento pubblico nel settore e il nesso di strumentalità sussistente tra questo e gli inerenti obblighi di matrice europea e internazionale (così Cass. Sez. Un. ordinanza 13 giugno 2017, n. 14653; Cass., Sez. Un, 27 aprile 2017, n. 10409, 10410 e 10411; Cass., Sez. Un, 4 maggio 2017, n. 10795).

Data la presenza di una convenzione di regolazione accessoria al provvedimento di concessione dell’incentivo, il GSE afferma anche la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi del combinato disposto con l’art. 133, co. 1, lett. a, n. 2, c.p.a. (“formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni”).

Alla nuova udienza del 22 luglio 2026 la causa è passata in decisione.

II. Oggetto della questione di legittimità costituzionale.

6. Si propone questione di legittimità costituzionale dell’art. 133 co. 1 lett. o, c.p.a., come interpretato dal diritto vivente univoco della Corte Suprema di Cassazione, per contrasto con i seguenti articoli della Costituzione:

-articolo 3, co. 1 (disparità di trattamento fra diritti di fonte risarcitoria e di fonte restitutoria, che è manifestamente irragionevole non accomunare stante la ratioriparatoria di una sfera giuridico-patrimoniale lesa, anche quanto al risarcimento del danno in forma specifica);

-articolo 24, co. 1 (“tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, da cui si ricava il principio costituzionale di pienezza della tutela), in correlazione con gli artt. 111, co. 1, e 113, co. 2;

-articolo 25, co. 1 (nel senso che l’art. 7 c.p.a. individua il giudice amministrativo come titolare della cognizione anche dei diritti patrimoniali consequenziali e l’art. 133 co. 1 lett. a n. 2 c.p.a., sulla giurisdizione per le convenzioni integrative di provvedimento, converge nello stesso senso; del pari l’art. 118 c.p.a. sul ricorso monitorio nella giurisdizione esclusiva sarebbe reso inattuabile);

-articolo 103, co. 1 (la ratio della giurisdizione esclusiva è di consentire al g.a. la cognizione nella particolare materia della produzione di energia, che spetta in generale quanto agli interessi legittimi alla sua giurisdizione generale di legittimità, anche dei diritti soggettivi, senza distinguere per come sostenuto dalla Corte di Cassazione quanto alla fonte del diritto soggettivo o allo stato del processo della giurisdizione generale di legittimità, riguardante la domanda di annullamento del provvedimento da cui deriva il diritto soggettivo, o alla condizione di inoppugnabilità di detto provvedimento).

III. Poteri amministrativi del GSE in tema di produzione di energia.

7. Si premette che il Gestore dei servizi energetici, GSE, è una società per azioni interamente controllata dal Ministero dell’economia e titolare dei poteri di amministrazione, verifica e controllo in tema di erogazione di incentivi agli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, così da favorire lo sviluppo della produzione di queste forme di energia e contribuire alla riduzione delle emissioni climalteranti (ex art. 42, co. 1, del d.lgs. 28/2011: “1. L’erogazione di incentivi nei settori elettrico, termico e dell’efficienza energetica, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza. La verifica, che può essere affidata anche agli enti controllati dal GSE, è effettuata attraverso il controllo della documentazione trasmessa, nonché con controlli a campione sugli impianti. I controlli sugli impianti, per i quali i soggetti preposti dal GSE rivestono la qualifica di pubblico ufficiale, sono svolti anche senza preavviso ed hanno ad oggetto la documentazione relativa all’impianto, la sua configurazione impiantistica e le modalità di connessione alla rete elettrica”).

8. Gli incentivi hanno varie forme: contributi a fondo perduto per la realizzazione di impianti; tariffe incentivanti per la produzione ed immissione in rete di energia da fonte rinnovabile, detratto l’autoconsumo per i servizi ausiliari; finanziamenti in conto capitale da soli o aggregati a tariffe incentivanti; titoli cedibili su un mercato virtuale, come i certificati verdi e bianchi; crediti d’imposta per la realizzazione di impianti o l’acquisto di beni e servizi.

Sono profondamente interconnessi con la disciplina europea degli aiuti di Stato e in molti casi, per un principio di efficienza derivante dal c.d. effetto di incentivazione di matrice europea, non sono cumulabili con altre forme di sostegno economico (ad esempio deduzioni e detrazioni dalle imposte sul reddito).

9. L’attuale art. 42 del d.lgs. 28/2011 prevede: “3. Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481.

In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà”.

All’originario testo dell’art. 42 che prevedeva la decadenza e il rigetto di un’istanza di incentivo sono stati aggiunti nel tempo, nell’ottica di un monitoraggio più articolato e proporzionato allo sviluppo del settore, altri poteri:

-sulla base dell’art. 42, co. 5 e 6 del d.lgs. 28/2011, il Ministero dello sviluppo economico ha definito più nel dettaglio la disciplina dei controlli, con decreto 31 gennaio 2014, c.d. decreto controlli, ivi elencando all’art. 11, co. 1 e all’allegato 1, le violazioni rilevanti che danno luogo senz’altro a decadenza dagli incentivi e all’art. 11, co. 3, le violazioni che non danno luogo a decadenza ma a mera rideterminazione dell’incentivo, conseguenti a violazioni o inadempimenti che refluiscano sull’esatta quantificazione degli incentivi o dei premi;

-successivamente, in presenza della diffusa emergenza dell’incentivazione di pannelli di produzione apparentemente europea ma in realtà extra-europea e dei conseguenti provvedimenti decadenziali adottati dal GSE, l’art. 57-quater, co. 1, d.l. 50/2017 cono. mod. l. 96/2017 ha introdotto una procedura di sanatoria delle violazioni riscontrate, all’art. 42, co. 4-bis (“Al fine di salvaguardare la produzione di energia elettrica derivante da impianti fotovoltaici, agli impianti di potenza superiore a 3 kW nei quali, a seguito di verifiche o controlli, risultano installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento e per i quali il soggetto beneficiario della tariffa incentivante abbia intrapreso le azioni consentite dalla legge nei confronti dei soggetti responsabili della non conformità dei moduli, si applica, su istanza del medesimo soggetto beneficiario, una decurtazione del 10 per cento della tariffa incentivante base per l’energia prodotta dalla data di decorrenza della convenzione con il GSE”);

-successivamente, con l’art. 1, co. 960, lett. a, l. 205/2017 e l’art. 13-bis, co. 1, lett. a, d.l. 101/2019, conv. mod. l. 128/2019, è stato introdotto un secondo capoverso dell’art. 42, co. 3, che disciplina il potere discrezionale della decurtazione degli incentivi, alternativo alla decadenza, attivabile anche questo in determinati casi su istanza di parte (“In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili, l’energia termica e il risparmio energetico, conseguente agli interventi di efficientamento, degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà”);

-infine, l’art. 56 co. 7 e co. 8 del d.l. 76/2020 conv. l. 120/2020, c.d. decreto semplificazioni, ha sancito che i provvedimenti di decadenza e rigetto possono essere emessi “in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241”; l’art. 56, co. 8, introduce un nuovo potere, il riesame dei provvedimenti ancora contestabili attraverso i nuovi criteri dell’annullamento d’ufficio in quanto applicabili ratione temporis (“Le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199.

Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell’istanza a cura del soggetto interessato. Le disposizioni di cui al comma 7 non si applicano nel caso in cui la condotta dell’operatore che ha determinato il provvedimento di decadenza del GSE è oggetto di procedimento penale in corso concluso con sentenza di condanna, anche non definitiva”).

Oltre questi poteri interruttivi o modificativi del rapporto incentivante, attivabili in determinati casi su istanza di parte e alle condizioni previste, il procedimento di controllo e verifica può esitare, come avvenuto nella controversia oggi in esame, in un annullamento d’ufficio ex art. 21-novies della L. 241/1990.

IV. La giurisdizione ex art. 133, co. 1, lett. o, del d.lgs. 104/2010, codice del processo amministrativo. Il diritto vivente della Corte Suprema di Cassazione.

10. Una antecedente previsione della giurisdizione in tema di procedure e provvedimenti relativi alla produzione di energia era contenuta nell’art. 1, comma 552 della legge 311 del 2004, secondo cui “Le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003 [recte: 2002], n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

L’odierno art. 133, prima comma, lettera o del d.lgs. 104/2010, codice del processo amministrativo, prevede “1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge… o) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, ivi comprese quelle inerenti l’energia da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”.

11. La domanda di accertamento di illegittimità costituzionale parziale dell’art. 133 lett. o c.p.a., nell’interpretazione del c.d. diritto vivente, richiede la verifica della giurisprudenza della Corte di Cassazione, nel senso della formazione non occasionale ma ribadita e univoca di un’interpretazione, se del caso avente portata nomofilattica (Corte cost. 178/2022; 162/2025).

Al riguardo numerose sentenze emesse nel 2026 dalla Corte di Cassazione, nel puntualizzare precedenti orientamenti, affermano la giurisdizione del giudice ordinario sulla richiesta di restituzione di somme indebitamente erogate quali incentivi.

Si legge in particolare, relativamente a casi di azioni promosse dal GSE per la condanna in via ordinaria alla restituzione di incentivi, definitivamente accertati come indebitamente erogati per effetto dell’artato frazionamento delle iniziative imprenditoriali volte a conseguirli:

“Quando la decadenza dagli incentivi sia stata definitivamente accertata – perché non impugnata ovvero perché confermata da sentenza passata in giudicato – il potere amministrativo del GSE deve ritenersi ormai esaurito.

In tale evenienza, infatti, il provvedimento di decadenza assurge a presupposto fattuale e giuridico irretrattabile, sottratto a ogni ulteriore scrutinio giurisdizionale…

L’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a. non estende, quindi, la giurisdizione esclusiva a tutte le controversie solo causalmente collegate a un provvedimento amministrativo, ma richiede che l’oggetto della lite sia l’esercizio, almeno in via mediata, di un potere autoritativo.

Ne consegue che, nel caso in esame, il provvedimento di decadenza si configura quale mero antecedente della pretesa restitutoria, la cui legittimità non è più oggetto di contestazione, collocandosi la controversia in una fase, quella della ripetizione dell’indebito, nella quale l’intervento autoritativo dell’amministrazione deve ritenersi definitivamente esaurito” (Cass. Sez. Un. 5925, 5926, 5927 del 16 marzo 2026; ugualmente 9087 del 10 aprile 2026; 11151 del 25 aprile 2026; 11891, 11892, 11894 del 30 aprile 2026; 21796, 21801 del 25 giugno 2026; 21802, 21804 del 26 giugno 2026; 22643 del 3 luglio 2026; 24701 del 18 agosto 2026; cfr. anche Cons. Stato, II, 6268 del 3 agosto 2026).

Gli orientamenti puntualizzati nel 2026 con quattordici pronunce regolatrici della giurisdizione non sono inediti ma già in parte contenuti in alcune prime e antecedenti affermazioni della giurisdizione del giudice ordinario, sia pure con diversità di argomenti, ad esempio, Cass. Civ., Sez. Un., ord. 22204 del 14 luglio 2022: “Secondo le linee indicate da Corte Cost. n. 204/2004, per effetto della quale le controversie relative a concessioni di pubblici servizi sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ad eccezione di quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia tra il gestore del servizio energetico e il mandatario all’incasso dei benefici riconosciuti”.

Non viene quindi in rilievo, secondo le indicazioni della giurisprudenza costituzionale, né un numero limitato né un tempo ridotto di emissione delle pronunce e si è in presenza di arresti nomofilattici delle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 65 del r.d. 12/1941, con rilevanza ai fini della formazione del c.d. diritto vivente (Corte Cost. 38/2024).

12. Le citate pronunce della Corte di Cassazione riconsiderano un precedente orientamento sempre della Suprema Corte, che in precedenza aveva affermato la piena sussistenza della giurisdizione esclusiva anche sulle pretese restitutorie, a parere di questo collegio in modo condivisibile e largamente seguito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo Cons. Stato, II, 9275, 5981 del 2025; TAR Lazio, III-ter, 12608/2026), per come ribadito ad esempio da Cass. Civ., Sez. Un. 10 aprile 2019, n. 10020, con richiami a ordinanze antecedenti delle Sezioni Unite: “La giurisprudenza di questa Corte è coesa nel senso che il GSE è soggetto che, seppur nella veste di società per azioni, il cui azionista unico è il Ministero dell’economia e delle finanze, svolge funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare in tema di incentivazione dell’energia elettrica da fonte rinnovabile, attendendo alla gestione del relativo sistema pubblico, anche mediante la concreta erogazione delle tariffe (Cass., Sez. U., 24 febbraio 2014, n. 4326; Cass., S.U., 27 aprile 2017, n. 10409; Cass., S.U., 4 maggio 2017, n. 10795; Cass., S.U., 13 giugno 2017, n. 14653; Cass., S.U., 3 novembre 2017, n. 26150; Cass., S.U., 2 novembre 2018, n. 28057).

Si è, altresì, precisato che la previsione di contributi tariffari, e quindi lo stesso regime di sostegno e promozione delle fonti rinnovabili di energia, costituisce uno strumento d’indirizzo della produzione energetica nazionale (Cass., S.U., n. 14653/2017; Cass., S.U., n. 28057/2018), ciò innestandosi “in un’area dominata dalla necessità di tutelare e bilanciare rilevanti interessi pubblici e privati” (Cass., S.U., n. 10795/2017).

Ed è in tale contesto, quindi, che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 16 del 2017, ha evidenziato che le “convenzioni stipulate con il Gestore” si palesano come “negozi di diritto privato” accessori ai provvedimenti di concessione degli incentivi e “costituiscono strumenti di regolazione, volti a raggiungere l’obiettivo dell’incentivazione di certe fonti energetiche nell’equilibrio con le altre fonti di energia rinnovabili, e con il minimo sacrificio per gli utenti che pure ne sopportano l’onere economico“”.

È da evidenziarsi che questo antecedente indirizzo delle Sezioni Unite aveva riconosciuto alla giurisdizione esclusiva del g.a. anche la cognizione sulla “richiesta di restituzione degli incentivi economici fruiti, ovverosia un provvedimento sull’incentivazione della produzione di energia” concernente quindi ““la produzione di energia”, essendo la previsione di contributi tariffari uno strumento d’indirizzo della produzione energetica nazionale” (così in particolare Cass. Sez. Un. 26150 del 3 novembre 2017, in controversia in cui oggetto d’impugnazione non era il provvedimento avente a oggetto la carenza delle condizioni per l’accesso ai benefici ma soltanto la richiesta regionale del pagamento di maggiori canoni, da parte di una regione che aveva rilasciato una concessione idroelettrica inadempiuta, e la richiesta da parte del GSE di restituzione delle incentivazioni fruite).

13. Le nuove sentenze della Corte di Cassazione implicano per il carattere ripetuto e ribadito l’intervenuta formazione di un nuovo diritto vivente, da parte della Corte istituzionalmente titolare del ruolo di nomofilachia e di regolazione della giurisdizione, tale da poter determinare – in generale e nel terzo grado di giudizio – l’insussistenza della giurisdizione esclusiva nelle controversie prettamente restitutorie di incentivi indebitamente corrisposti dal GSE, nei casi in cui sia già intervenuto il definitivo accertamento del provvedimento di decadenza (o, con effetto equipollente, di annullamento in autotutela o comunque di modifica dell’entità dell’incentivo), perché non impugnato o confermato da sentenza passata in giudicato.

V. Rilevanza della questione di costituzionalità. Tentativo di interpretazione costituzionalmente conforme.

14. In continuità con l’avviso reso d’ufficio, del possibile difetto di giurisdizione ex art. 73, co. 3 c.p.a., la questione proposta ha rilevanza nel presente giudizio dal momento che:

-a seguire il citato orientamento della Corte di Cassazione quale Corte regolatrice della giurisdizione, ne può derivare come conseguenza logico-giuridica e processuale la declaratoria del difetto di giurisdizione nell’odierno procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo;

-nel caso di una pronuncia di annullamento parziale dell’art. 133, co. 1, lett. o, c.p.a. nella parte in cui non comprende le controversie restitutorie come quella in esame nella giurisdizione esclusiva, la conseguenza prevedibile è il mantenimento della giurisdizione e la possibilità di esaminare la controversia nel merito, in assenza di questioni preliminari di rito o di merito che ostino all’esame.

Ne segue che ogni tentativo di interpretazione costituzionalmente conforme, che pure la dottrina costituzionalistica ha affermato come non più dovuto per proporre la quaestio de legitimate, sembra contrastare contro la formazione di una norma ribadita dalla Corte regolatrice, nell’interpretare il significato della disposizione dell’art. 133, comma 1, lett. o, c.p.a.

L’eventuale parziale annullamento in sede costituzionale della disposizione contestata, nella parte in cui secondo l’interpretazione del diritto vivente esclude dalla giurisdizione del g.a. l’azione restitutoria, spiegherebbe una diretta influenza sul presente giudizio, perché il provvedimento di annullamento in autotutela dell’ammissione agli incentivi emesso dal GSE qui in esame non è stato impugnato nei termini di legge e si è consolidato, con relativa rilevanza del citato orientamento nomofilattico quanto all’azione restitutoria.

VI. Non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità.

VI.1. Violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza, ex art. 3 della Costituzione, in relazione al differente trattamento tra diritti di fonte risarcitoria e diritti di fonte restitutoria.

15. L’interpretazione dell’art. 133, co. 1, lett. o, del d.lgs. 104/2010 data dalla Corte di Cassazione determina una evidente e ingiustificata disparità di trattamento fra titolari di diritti restitutori e titolari di diritti risarcitori come nel caso in esame il GSE s.p.a.

Com’è noto i due rimedi nascono in contesti giuridici diversi (senza completezza: le condictiones, da un lato; la lex Aquilia de damno, dall’altro).

Il rimedio risarcitorio, che per il modo della formulazione dell’art. 133, primo comma, lett. o, “controversie, incluse quelle risarcitorie”, spetta al g.a., ha un funzionamento più complesso e articolato, ad esempio quanto ai contenuti dell’onere della prova, rispetto al rimedio restitutorio, nel quale invece principalmente per il fatto che la causa del pagamento è assente o finita, secondo il modello della condictio sine causa e ob causam finitam, si determina l’effetto obbligatorio (arg. anche ex art. 2033: “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato”).

La moderna dottrina civilistica sulla tutela civile dei diritti, pur dando conto delle differenze di regime tra i rimedi restitutori e risarcitori (ad esempio, la ripetizione dell’indebito prescinde da un danno), sostiene peraltro che il risarcimento del danno in forma specifica sia in buona sostanza una misura a carattere restitutorio, e che rientri di fatto nelle forme di tutela ripristinatoria.

La misura di tutela, introdotta dall’art. 2058 c.c., resa in seguito particolarmente attuale a seguito della sua introduzione anche nel processo amministrativo, dapprima con l’art. 35 del d.lgs. 80/1998, così come modificato dalla l. 205/2000, oggi negli artt. 30 co. 2 e 34, co. 1, lett. c., del d.lgs. 104/2010, serve a rimuovere un danno provocato e mira a rispettare un assetto allocativo dato, impedendo il trasferimento di risorse al di fuori della volontà del titolare.

Quando il risarcimento è in forma specifica esso mira alla ripristinazione materiale di un assetto di interessi leso, anziché alla sua riparazione per equivalente secondo il modello della Differenztheorie.

16. Manifestamente paradossale sembra quindi, nell’ottica di un trattamento uguale di situazioni in concreto sovrapponibili quanto all’effetto ripristinatorio, che l’azione per il risarcimento di una perdita subita (ex art. 1223 c.c., applicabile in campo aquiliano per il richiamo dell’art. 2056 c.c.) e l’azione per il risarcimento del danno in forma specifica (art. 30, co. 2, 34, co. 1, lett. c, art. 133, co. 1, lett. o, c.p.a.; art. 2058 c.c.) nella materia in esame spettino alla giurisdizione esclusiva, laddove l’azione per la restituzione di un importo per incentivi indebitamente erogato (ex art. 2033 c.c.) non le spetti nei determinati casi enunciati dal diritto vivente.

Inoltre, il rimedio del risarcimento del danno anche in forma specifica resta al giudice amministrativo in ogni caso mentre l’azione restitutoria non resterebbe nei casi dell’accertamento con forza di giudicato della decadenza (o del provvedimento equivalente negli effetti) o della sua inoppugnabilità.

Nell’ambito delle tecniche rimediali risarcitorie il risarcimento in forma specifica assomiglia nel suo fine in modo particolare alla ripetizione dell’indebito, perché in entrambi casi il rimedio mira a ripristinare esattamente nello status quo ante il patrimonio che ha riportato una perdita.

Risulta violativo del principio di ragionevolezza non accomunare le regole per individuare la giurisdizione dell’azione risarcitoria e dell’azione restitutoria, stante la comune ratio riparatrice ai due rimedi di una sfera giuridico-patrimoniale lesa, in generale e con specifico riferimento al risarcimento del danno in forma specifica.

Se può presumersi che le norme sulla giurisdizione possano anche influenzare le modalità di esercizio dei rimedi trasmoda nell’irragionevolezza manifesta assegnare a plessi giurisdizionali distinti azioni in parte accomunate dalla medesima funzione di reintegrazione di una perdita patrimoniale e, in particolare, a fronte del mantenimento in capo al g.a. delle azioni di risarcimento del danno per equivalente e in forma specifica riconoscere, invece, al g.o. una parte ampia, pressoché totale, delle azioni restitutorie in tema di procedure e provvedimenti sulla produzione di energia.

Verrebbe a crearsi una disparità di trattamento del tutto irragionevole fra titolari di diritti patrimoniali consequenziali.

La proposizione dell’azione di risarcimento del danno inerente a una procedura o a un provvedimento presso la giurisdizione esclusiva non è infatti sottoposta a quei limiti (il giudicato, l’inoppugnabilità del provvedimento) che invece il diritto vivente oggi introduce per l’esercizio dell’azione restitutoria, con compromissione degli spazi della tutela in questa sede (arg. ex art. 30, co. 5, c.p.a.: “5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”).

Proprio quanto alla norma attributiva della giurisdizione esclusiva su procedure e provvedimenti in tema di energia la Corte costituzionale ha affermato: “Deve, dunque, concludersi che legittimamente la norma censurata ha riconosciuto esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche una tutela risarcitoria, per equivalente o in forma specifica, per il danno asseritamente sofferto anche in violazione di diritti fondamentali in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione” (Corte cost. 140/2007).

La violazione del principio di ragionevolezza deriva dal fatto che non è dato scorgere una effettiva e significativa ratio che giustifichi il differente trattamento nella fissazione della giurisdizione quanto all’esercizio delle due azioni, con il risarcimento al g.a. e la gran parte delle restituzioni al g.o.

VI.2. Violazione del principio di pienezza della tutela dinanzi al giudice amministrativo, ex art. 24, co. 1, 111, co. 1, 113, co. 2, della Costituzione.

17. Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, dall’art. 24 Cost. deriva il principio di pienezza della tutela: “L’attribuzione di tale potere di risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, non soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato (sub 3), ma anche, e soprattutto, essa affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri; e certamente il superamento della regola (avvenuto, peraltro, sovente in via pretoria nelle ipotesi olim di giurisdizione esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l’eventuale risarcimento del danno (regola alla quale era ispirato anche l’art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, che pure era di derivazione comunitaria), costituisce null’altro che attuazione del precetto di cui all’art. 24 Cost” (Corte cost. 204/2004).

Ne segue che espungere dall’art. 133, co. 1, lett. o il rimedio restitutorio, sia pure in casi determinati, implica una riduzione della pienezza ed effettività della tutela da parte del giudice amministrativo e ripropone, in modo già stigmatizzato da Corte cost. 204/2004, un ridimensionamento della tutela dei diritti patrimoniali consequenziali in sede amministrativa, oggi pure legislativamente precluso dall’art. 7 c.p.a.

Con il paradosso, violativo anche degli articoli 111, co. 1, e 113, co. 2, della Carta, che, nel caso di specie, la limitazione in sede di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riguarda la parte attrice in senso sostanziale, GSE s.p.a. quale società interamente controllata dal Ministero dell’economia e titolare dei poteri sugli incentivi alle fonti di energia rinnovabile, ma analoga limitazione quanto ai mezzi di impugnazione esperibili può ben riguardare i cittadini e le imprese titolari di pretese restitutorie nei confronti del GSE.

18. A fronte della possibilità espressamente prevista di agire per il risarcimento del danno, contrattuale o aquiliano, correlato a procedure e provvedimenti in tema di produzione di energia dinanzi il g.a. in sede di giurisdizione esclusiva, introdurre in via pretoria deroghe e condizioni ad una forma di tutela meno complessa e più strettamente consequenziale del risarcimento, come la ripetizione dell’indebito correlato a dette procedure e detti provvedimenti, pare determinare una evidente diminuzione della pienezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale dinanzi il g.a.

Il g.a. a fronte del potere di annullare atti e provvedimenti in tema di produzione di energia non avrebbe, dopo il giudicato sull’azione di annullamento o dopo il consolidamento per inoppugnabilità del provvedimento, il potere di disporre, su domanda di parte, la restituzione di somme indebitamente versate.

E ciò pur a considerare che è del tutto fisiologico attendere l’incontestabilità del provvedimento per agire in restituzione, posto che un’azione restitutoria proposta con un provvedimento non ancora inoppugnabile avrebbe come incerto il presupposto dell’an.

In modo ragionevole la pienezza della tutela derivante all’art. 24, co. 1 Cost. (in combinato disposto con gli articoli 111, co. 1, e 113, co. 2) implica il riconoscimento ad ogni plesso giurisdizionale, nelle materie della sua giurisdizione, della cognizione sull’azione risarcitoria e sull’azione restitutoria in modo completo.

19. In senso conforme la giurisprudenza della Corte costituzionale ha escluso che l’oggetto di un rimedio possa valere di per sé a radicare la giurisdizione del giudice ordinario in luogo della giurisdizione esclusiva:

“La richiamata giurisprudenza di questa Corte esclude, poi, che la giurisdizione possa competere al giudice ordinario per il solo fatto che la domanda abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno (sentenza n. 191 del 2006).

Il giudizio amministrativo, infatti, in questi casi assicura la tutela di ogni diritto: e ciò non soltanto per effetto dell’esigenza, coerente con i princípi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica, ma anche perché quel giudice è idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa” (Corte cost. 140/2007).

Peraltro l’art. 118 c.p.a. prevede il ricorso per decreto ingiuntivo nelle materie di giurisdizione esclusiva, per un diritto certo e dunque non più contestabile, e assicura, come nella controversia in esame, pienezza dell’accesso alla tutela restitutoria in questa particolare materia; tuttavia l’art. 133, co. 1, lett. o, c.p.a. per come interpretato dall’orientamento nomofilattico priva la tutela monitoria di ogni spazio, dato che una volta che il diritto sia certo per effetto di giudicato sul provvedimento o di inoppugnabilità – così da rendere in concreto proponibile e se del caso accoglibile il ricorso monitorio – non vi sarebbe più giurisdizione esclusiva ma giurisdizione del giudice ordinario.

VI.3. Violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge, ex art. 25, co. 1, della Costituzione.

20. È noto che l’art. 25, co. 1, della Carta, secondo cui “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge” è stato considerato fra l’altro per annullare le disposizioni del codice di procedura penale che, negli anni 60 del Novecento, consentivano o implicavano sottrazione della controversia al giudice predeterminato (Corte Cost. 130/1963; 117/1968).

Del pari dalla disposizione si trae il significato che introdurre competenze derogatorie rispetto alle regole generali può determinare un intreccio e una sovrapposizione di competenze giurisdizionali, con evidente incongruità e irragionevolezza intrinseca della legge (Corte cost. 38/2025).

Nel caso in esame:

-l’art. 7, co. 4, c.p.a. individua con chiarezza il giudice amministrativo come titolare della cognizione delle controversie relative ai “diritti patrimoniali consequenziali” nell’ambito delle “controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni” attribuite alla giurisdizione generale di legittimità, “pure se introdotte in via autonoma”;

-sotto altro profilo una legge processuale antecedente, l’art. 9 del r.d. 30 dicembre 2023, n. 2840, riportato nel r.d. 1054/1924, t.u. Cons. Stato, stabiliva che “Nelle materie deferite alla esclusiva giurisdizione del Consiglio di Stato, questo conosce anche di tutte le questioni relative a diritti. Restano, tuttavia, sempre riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alla pronunzia di legittimità dell’atto o provvedimento contro cui si ricorre”;

-tale articolo, oggetto di commento in un noto manuale sul giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici di primo grado, escludeva i diritti patrimoniali consequenziali dalla giurisdizione esclusiva: oggi l’art. 7, co. 4, del c.p.a. li ricomprende e li assegna al g.a., salvo specifiche eccezioni testuali nella giurisdizione esclusiva (art. 133, co. 1, lettere b, c, f, g), divenute derogative rispetto alla regola generale dell’art. 7 c.p.a.;

-sotto altro aspetto l’art. 133, co. 1, lett. a, n. 2, converge nello stesso senso dell’art. 133, co. 1, lett. o, perché assegna alla giurisdizione esclusiva le controversie in materia di esecuzione degli accordi integrativi di provvedimento amministrativo, quale è pacificamente la convenzione accessoria alla concessione di incentivo conclusa, anche nel caso di specie, fra l’operatore economico e il GSE.

21. Soprattutto l’art. 118 c.p.a., che consente la proposizione del ricorso monitorio, forma cardine della tutela restitutoria, e lo istituisce “nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale”, sarebbe reso in concreto inattuabile.

Difatti il decreto ingiuntivo può essere emesso in forza di una prova scritta per un diritto certo, liquido ed esigibile (ex art. 633 c.p.c. applicabile nel processo amministrativo in forza del richiamo dagli articoli 39 e 118 c.p.a.).

Tuttavia se il provvedimento che comporta la restituzione totale o parziale dell’incentivo è sub iudice, anche per la pacifica giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, II, 5515/2025; IV, 1504/2021; TAR Lazio, III-ter, 20064/2025), il GSE (o l’operatore economico privato) non ha o non può avere ancora un diritto soggettivo certo alla restituzione e non può dunque ottenere un’ingiunzione monitoria: cosicché, in concreto, il diritto vivente determina l’impossibilità di applicare l’art. 118 c.p.a., qui rilevante trattandosi di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, potendosi solo ipotizzare la giurisdizione del g.a. ove la pretesa restitutoria sia esercitata in via riconvenzionale rispetto all’azione di annullamento del provvedimento.

In base all’impostazione nomofilattica qui contestata la giurisdizione è quindi irrazionalmente stabilita secundum eventum litis (Corte cost. 38/2025): se la causa dell’indebito è definitivamente accertata, in giudizio o meno, l’azione di restituzione compete al g.o.; se non lo è, l’azione di restituzione compete al g.a. Tuttavia, in questo modo, l’interpretazione pare intrinsecamente contraddittoria rispetto alle necessità di certezza e assegnazione della particolare materia alla giurisdizione esclusiva, a prescindere dalla contingenza dell’impugnazione del provvedimento presupposto.

Ne segue che gli articoli 7, 133, lettera a e lettera o, e 118 c.p.a. predeterminano con una certa immediatezza il giudice amministrativo quale giudice naturale delle pretese monitorie e restitutorie in tema di incentivi indebitamente versati e dei relativi giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, conseguendone la violazione dell’art. 25, comma 1, Cost.

VI.4. Violazione dei limiti della giurisdizione esclusiva, per come fissati dall’art. 103 della Costituzione.

22. Nonostante riferimenti da parte della Corte di Cassazione alla giurisprudenza costituzionale sui confini della giurisdizione esclusiva desumibili dall’art. 103 Cost., non sembra che in concreto questi confini siano rispettati.

L’art. 133, comma 1, lett. o specifica controversie “attinenti a procedure e provvedimenti concernenti la produzione di energia” ossia che siano inquadrabili nell’ambito delle procedure e provvedimenti ma non anche che l’oggetto della controversia sia la contestazione della legittimità del potere sotto il profilo pubblicistico.

Nel modo così contestato si fanno corrispondere i requisiti della giurisdizione esclusiva ai requisiti della giurisdizione generale di legittimità ma solo in quest’ultima l’oggetto della lite – non anche soltanto in senso più lato l’ambito – è comunque l’esercizio, almeno in via mediata, di un potere amministrativo.

Se ne trae conferma dalla giurisprudenza costituzionale, come Corte Cost. 179/2016: “sebbene gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni – da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più ove si consideri che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge.

Per quanto riguarda, in particolare, l’art. 103 Cost., laddove esso prevede la giurisdizione esclusiva «in particolari materie indicate dalla legge», la costante giurisprudenza di questa Corte identifica i criteri che legittimano tale giurisdizione in riferimento esclusivo alle materie prescelte dal legislatore ed all’esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (sentenze n. 191 del 2006 e n. 204 del 2004).

Da ciò discende la necessità ai fini della compatibilità costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla detta giurisdizione, che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse; che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di “blocchi di materie”, ma di materie determinate; e che l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi, che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia mediante moduli consensuali, sia mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio (sentenza n. 35 del 2010)” (Corte Cost. 179/2016).

23. Mantenere intatta l’attualità della distinzione fra giurisdizione generale di legittimità e giurisdizione esclusiva, qui per le controversie attinenti alle procedure e provvedimenti in tema di produzione di energia, implica il rispetto della previsione “in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

In questo senso pare deporre la lettura dei verbali e dei resoconti dell’Assemblea costituente, reperibili sul sito della Camera dei deputati e del suo Archivio storico, che documentano l’elaborazione del testo dell’art. 103 Cost., compresi interventi di componenti della Commissione dei 75:

-“La differenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, infatti, va diventando sempre più capillare e sottile. Una differenza sostanziale vi poteva essere, quando vi era una netta distinzione tra il diritto pubblico e il diritto privato; ma, quando, come avviene attualmente in una quantità sempre maggiore di rapporti, gli istituti di diritto pubblico si vanno rivestendo di carattere privato e in istituti che erano prima di puro interesse privato si va sempre più infiltrando l’interesse collettivo, riesce difficilissimo vedere fin dove arrivi il diritto soggettivo e dove invece cominci l’interesse occasionalmente protetto.

La difficoltà di arrivare a distinguere tra queste due competenze, è stata talmente riconosciuta nella pratica, che ad un certo momento, con una legge del 1923, si è incominciato ad assegnare al Consiglio di Stato anche la tutela di alcuni diritti soggettivi che avrebbe dovuto rientrare nella competenza della autorità giudiziaria ordinaria. Ciò è avvenuto sopra tutto nel campo del pubblico impiego, dove è difficilissimo sapere quando l’impiegato abbia un diritto la cui tutela spetti ai giudici ordinari e quando trattisi di un interesse che invece debba essere portato dinanzi al Consiglio di Stato” (intervento espresso nella seduta pomeridiana della Seconda Sottocommissione, Seconda Sezione, del 9 gennaio 1947, pag. 97 del resoconto sommario);

-“La stessa Magistratura ordinaria — con la Commissione presieduta dal primo Presidente della Corte di cassazione e con la associazione dei magistrati presieduta dal professore Battaglia — ha riconosciuto che si debbano lasciare determinate competenze giurisdizionali al Consiglio di Stato ed alla Corte dei conti. Il progetto dei Settantacinque usava una espressione generica: nei casi e modi stabiliti dalla legge.

Vari emendamenti, e sovrattutto uno dell’onorevole Grassi, chieggono di meglio delineare tali competenze. Il Comitato non si rifiuta. Sarebbe stato suo desiderio — ed anche mio personalmente — potersi limitare alla tutela degli interessi legittimi verso la pubblica amministrazione. Qui è stata la vera conquista, che soltanto un organo come il Consiglio di Stato poteva conseguire…

Ma limitarsi ai soli interessi legittimi non è possibile; vi sono materie di competenza esclusiva, residuate da vecchie leggi, come in tema di debito pubblico, che debbono a mio avviso, sottrarsi al Consiglio di Stato; ma v’è un gruppo di controversie, quelle di pubblico impiego, che per la inscindibilità delle questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime, debbono restare al Consiglio di Stato; ed allora bisogna, come fa l’onorevole Grassi e come propone il nuovo testo del Comitato, aggiungere la competenza del Consiglio di Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente indicate dalla legge” (intervento verbalizzato nella seduta pomeridiana del 21 novembre 1947 dell’Assemblea costituente, pag. 2338).

I lavori preparatori registrarono convergenze sulla giurisdizione esclusiva estesa ai diritti soggettivi, come provato dal riferimento al Consiglio di Stato e alla Corte dei Conti come “giurisdizioni di interessi, tranne alcuni settori riservati ai diritti” (intervento verbalizzato nella seduta pomeridiana del 14 novembre 1947 dell’Assemblea costituente, pag. 2119) e dalla sollecitazione a una formulazione precisa, non vaga dell’attribuzione al g.a. della cognizione sui diritti (“In sostanza, secondo il testo proposto per l’articolo 95 del progetto, il problema della ripartizione della competenza fra giudice ordinario e speciale è risolto dall’inciso inserito nel primo comma: «per la materia civile e penale la competenza è attribuita ai magistrati ordinari».

Ora, questa formulazione mi sembra troppo generica e troppo vaga, e tale da rendere possibili gravi inconvenienti pratici, perché per materia civile si deve intendere letteralmente tutto quanto tocca i diritti dei cittadini, e quindi anche le controversie, nelle quali possa essere interessata una pubblica amministrazione.

Quindi, a tenore di questa disposizione, si dovrebbe ritenere che sia esclusa la giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, tutte le volte che si controverta su diritti…” (intervento verbalizzato nella seduta pomeridiana del 21 novembre 1947 dell’Assemblea costituente, pag. 2322-2323).

Il testo definitivo dell’art. 103, primo comma, Cost., prevede: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

L’idea di una unità della giurisdizione, pure richiamata da molti Costituenti, sembra un principio regolativo foriero di fondamentali conseguenze di sistema anche quanto al riparto e alla nomofilachia ma convive con la riaffermazione netta delle prerogative dei giudici speciali: fra queste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, da estendersi ai diritti soggettivi nelle particolari materie indicate dalla legge, in funzione dell’esigenza di semplificare l’attribuzione di materie complesse, caratterizzate dalla sovrapposizione fra istituti pubblicistici e privatistici, nell’ottica della concentrazione e non frammentarietà delle tutele.

La semplificazione si basa su una riserva di legge (“indicate dalla legge”) rinforzata per contenuto (“anche dei diritti soggettivi”): l’enunciazione pretoria di condizioni per stabilire la cognizione del g.a. su diritti soggettivi come quelli del caso in esame si pone in concreto oltre la riserva di legge rinforzata (per come anche stabilito in sede di fonti primarie dall’espressione omnicomprensiva “ogni forma di tutela” dell’art. 7, co. 7, c.p.a.: “7. Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”).

In particolare il risultato del dibattito nella costituente, prescindendo dall’attualità complessiva del riferimento al pubblico impiego, oggi perdurante solo per il personale in regime di diritto pubblico, sembra porsi nel senso dell’argomento dell’inscindibilità delle situazioni giuridiche quale caratteristica tipica delle materie di giurisdizione esclusiva.

24. La considerazione di queste materie, come i rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, rende evidente l’attualità dell’istituto per come impostato dalla costituente: in esse provvedimenti amministrativi e istituti del diritto privato convivono e consentono di leggere gli stessi fatti e atti giuridici in una duplice logica, per salvaguardare le finalità tuttora diverse sottese al diritto pubblico e al diritto privato.

Ciò che, con riferimento al diritto della produzione di energia, è stato ribadito dalla Corte costituzionale, con sentenza 16/2017: nell’inquadrare la concessione di incentivo la Corte ha evidenziato la funzione accessoria della convenzione regolatrice dell’ammissione agli incentivi, sottoscritta in forma paritaria dal GSE e dall’operatore economico, rispetto al preminente provvedimento di concessione di incentivo.

25. Si veda anche, per una ricostruzione del senso della giurisdizione esclusiva nelle procedure e nei provvedimenti in tema di energia come comprendente pretese restitutorie complesse, per come frequentemente sono impostate nel settore (esito in alcuni casi di valutazioni miste, tecniche e discrezionali, intese ad attribuire idoneo peso alle sopravvenienze; talora in forma di provvedimento, in altri casi come nella controversia qui in esame di atto paritetico) la pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 9/2019, riguardante le restituzioni connesse all’obbligo legale di produrre e immettere in rete (ovvero di acquistare per il tramite dei cd. certificati verdi) una quota di energia prodotta da fonte rinnovabile:

“poiché il suddetto obbligo è posto nel preminente interesse della collettività alla graduale riduzione della componente di anidride carbonica presente nell’atmosfera e corrisponde al superiore interesse a verificarne la concreta osservanza da parte dello Stato (qui da intendersi sia come Stato-persona, in rapporto ai vincoli internazionali nascenti dalla firma del c.d. protocollo di Kyoto, sia come Stato-comunità in rappresentanza dell’interesse collettivo al miglioramento della qualità ambientale), ne viene che il compito di verifica affidato al GSE si risolve in una eminente funzione amministrativa di controllo sull’attività economica privata….

ritiene l’Adunanza plenaria, che il potere del GSE di accertare unilateralmente e definitivamente (in via amministrativa) lo stato (eventuale) di inadempienza degli operatori economici rispetto al ridetto obbligo di legge non possa che manifestarsi attraverso la forma ed i contenuti propri dell’attività provvedimentale.

Il suddetto potere si inscrive in un rapporto di naturale asimmetria fra le parti, ben rappresentato dalla tradizionale endiadi potestà-soggezione, propria dei rapporti di diritto amministrativo qualificati dalla autoritività dell’azione del soggetto agente…

a conclusioni diverse riguardo alla natura dell’atto conclusivo del procedimento di verifica l’Adunanza plenaria ritiene di dover giungere nel caso in cui il controllo del GSE sull’osservanza della quota d’obbligo abbia dato esito positivo…

La natura dell’atto è dunque nella fattispecie appena descritta quella propria dell’atto paritetico, tipologia di antica costruzione giurisprudenziale, delineatasi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione a quegli atti che, in quanto sforniti di autoritatività, risultano incapaci – secondo la costruzione dogmatica dell’epoca – di degradare i diritti soggettivi incisi, che restano integri ed azionabili pertanto nei tradizionali termini prescrizionali…

5.9 Da ultimo, l’Adunanza plenaria non può esimersi dal rilevare come tale soluzione duale riguardo alla natura degli atti del GSE (provvedimentale/ non provvedimentale, a seconda degli esiti del procedimento di verifica) risulti pienamente coerente con la scelta legislativa, non altrimenti giustificabile ove non connessa all’esercizio di poteri amministrativi (cfr. Corte cost. n. 292 del 2000, n. 204 del 2004 e n. 140 del 2007), di affidare alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo la giurisdizione anche di questa materia, sia che vengano in gioco poteri autoritativi in senso tecnico e quindi interessi legittimi, sia che si controverta di meri diritti soggettivi di natura patrimoniale, solo indirettamente collegati all’esercizio di un potere autoritativo nel cui ambito pur si inseriscono, come appunto quelli qui dedotti in termini di condictio indebiti con l’atto introduttivo del giudizio” (Cons. Stato, Ad. Plen. 9/2019).

26. In quattro casi solo in via di eccezione, non di regola, la cognizione su diritti patrimoniali consequenziali nelle materie di giurisdizione esclusiva compete al giudice ordinario, in materie in cui le questioni patrimoniali sembrano di considerevole complessità e rilevanza quantitativa: le indennità, canoni e gli altri corrispettivi nelle concessioni di beni pubblici (art. 133, co. 1, lettera b) e di servizi pubblici (lettera c); le indennità conseguenti all’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa in ambito di edilizia e urbanistica (lettera f) e di espropriazione per pubblica utilità (lettera g).

Si tratta di un’eccezione, perché prevista solo in 4 casi su 27 complessivi elencati dall’art. 133 c.p.a., con radici nelle leggi processuali antecedenti (art. 5, co. 2, l. 1034/1971, “Resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, abrogato dal codice del processo amministrativo).

Si chiede quindi alla Corte costituzionale di riaffermare che nella giurisdizione esclusiva, in particolare quanto al diritto della produzione di energia, rilevano la materia e la inerenza ad essa dei diritti soggettivi, nel senso che in questa giurisdizione il giudice amministrativo conosce dei diritti soggettivi in quanto correlati o inquadrabili nell’ambito indicato, prescindendo dallo stato del processo della giurisdizione generale di legittimità che riguarda il provvedimento presupposto, dal suo giudicato e dall’inoppugnabilità del provvedimento.

Si legge in proposito, in Corte cost. 204/2004, con richiami in Corte cost. 191/2006:

“È evidente, viceversa, che il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie.

Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”.

Si nota che il GSE agisce come autorità e non come un privato, per come risulta dall’art. 42, co. 3, del d.lgs. 28/2011 secondo cui nei casi di interruzione del rapporto incentivante, ove esercita già un potere autoritativo, l’ente “dispone…il recupero delle somme già erogate”, ponendo in essere un’attività vincolata funzionale al recupero di somme eccedenti quanto effettivamente dovuto, già indebitamente erogate in conto degli oneri generali di sistema corrisposti con la bolletta dell’energia elettrica dagli utenti o in conto della finanza pubblica nazionale o europea.

Tale seconda attività è doverosa, vincolata, come reso chiaro dall’uso dell’indicativo presente “dispone”, e corrisponde a un munus publicum, in questo senso non si vedono ragioni per negarle carattere di autoritatività. Trae giustificazione dalla legge, per un interesse collettivo e un fine pubblico.

Va ribadito sul punto che esiste un “preminente interesse della collettività” alla “riduzione di anidride carbonica presente nell’atmosfera” (Cons. Stato, Ad. Plen. 9/2019) e la funzione amministrativa di controllo sull’attività economica privata da parte del GSE comprende anche le relative pretese restitutorie di incentivi pubblici, che siano stati erogati per conto dello Stato-comunità ma che per effetto di violazioni, elusioni e inadempimenti non abbiano realizzato l’interesse prescritto o siano stati accumulati in modo eccedentario, ad esempio per effetto di artato frazionamento degli impianti in modo da conseguire importi maggiori di quanto effettivamente dovuto come nei casi esaminati dalla Corte di Cassazione nel 2026.

27. L’impostazione nomofilattica contestata sembra poi incorrere nell’equivoco sull’esaurimento del potere amministrativo del GSE, che pure a fronte dell’interruzione del rapporto incentivante continua a essere titolare di altri poteri (richiamati al paragrafo III: decurtazione, riesame ex art. 56, co. 8, del d.l. 76/2020) che possono o meno essere coperti dal giudicato sul provvedimento interruttivo, in conformità con le indicazioni di legge (art. 42 del d.lgs. 28/2011), anche quanto all’eventuale presentazione di istanze apposite a cura dell’operatore economico.

A conferma che l’art. 103 Cost. richiede l’attribuzione delle controversie restitutorie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è, in altri termini, il fatto che il potere amministrativo del GSE di emettere atti di secondo grado sugli incentivi cui è stato ammesso l’operatore economico, pure non inesauribile (cfr. sul punto il dibattito che ha portato al d.l. 76/2020, conv. l. 120/2020, c.d. decreto semplificazioni) resta comunque immanente come qualsiasi potere amministrativo.

Ne segue l’eventualità, tutt’altro che remota nella prassi del GSE, di nuovi interventi volti a modificare il perimetro del primo intervento modificativo dell’incentivo (ad esempio, per effetto di sopravvenienze negative successive, o in melius per l’operatore economico per effetto di chiarimenti, o al fine di salvaguardare la produzione di energia rinnovabile, dunque in applicazione di norme legislative sopravvenute come quelle sulla decurtazione o sul riesame ex art. 56, co. 8, del d.l. 76/2020).

Emerge quindi la stretta connessione fra diritti e interessi propria delle materie di giurisdizione esclusiva, in cui secondo l’espressione usata in Assemblea costituente, richiamata da Corte cost. 204/2004, le questioni di interessi legittimi e diritti soggettivi si presentano come “inscindibili”, con prevalenza delle prime, ragionevolmente perché le prescrizioni legislative istituiscono un potere amministrativo ampio, con la possibilità, sia pure entro determinati limiti di tempo, di nuove e speciali forme di esercizio del potere, aggiuntive rispetto agli ordinari provvedimenti di secondo grado sullo stesso rapporto giuridico, che sia già oggetto di controversia per una situazione giuridica di diritto soggettivo.

28. Non meno rilevante pare il fatto che il giudicato può in alcuni casi essere superato anche in via processuale, per effetto dell’accoglimento di revocazione od opposizione di terzo, restando la regola del riparto oggi fissata dal diritto vivente, e basata sulla formazione del giudicato sull’avvenuto esercizio del potere, nettamente irrazionale rispetto all’idea di giurisdizione esclusiva, che nasce per semplificare le tutele ma, nell’interpretazione contestata, complica le sorti processuali dei titolari di pretese restitutorie, anche per le correlate problematiche di litispendenza, pregiudizialità, deroghe al simultaneus processus (da gestirsi nell’ambito di due giurisdizioni anziché di una unica).

Il diritto vivente oggi autorevolmente sostenuto dalla Corte regolatrice della giurisdizione sembra interpretare in modo eccessivamente riduttivo la giurisdizione esclusiva sui diritti soggettivi aventi fonte restitutoria in tema di produzione di energia, non tenere conto delle articolate caratteristiche del potere amministrativo in rilievo e fissare elementi per segnare il riparto apparentemente integrativi rispetto all’art. 103 Cost. e al codice del processo amministrativo che ne costituisce attuazione.

29. La ratio della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella produzione di energia è quindi di consentire al g.a. la cognizione nella particolare materia – già spettante quanto agli interessi legittimi alla sua giurisdizione generale di legittimità – anche dei diritti soggettivi di fonte restitutoria; senza distinguere quanto alla fonte del diritto soggettivo o quanto allo stato del processo della giurisdizione generale di legittimità riguardante la domanda di annullamento del provvedimento, da cui deriva il diritto soggettivo, o quanto alla condizione di inoppugnabilità di detto provvedimento.

Con la conseguente violazione dell’art. 103 Cost. da parte della norma risultante dal diritto vivente della Corte regolatrice che induce a ritenere il contrario, così da riproporre le “difficoltà di arrivare a distinguere tra queste due competenze” e i “gravi inconvenienti pratici”, oggetto di riferimento nei lavori preparatori della Carta.

VII. Domanda di possibile sentenza additiva. Rime obbligate o adeguate.

30. Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, “una volta accertato un vulnus a un principio o a un diritto riconosciuti dalla Costituzione, non può essere di ostacolo all’esame nel merito della questione l’assenza di un’unica soluzione a “rime obbligate” per ricondurre l’ordinamento al rispetto della Costituzione, ancorché si versi in materie riservate alla discrezionalità del legislatore – qual è, tipicamente, quella della determinazione della risposta sanzionatoria a ciascun illecito penale –, risultando a tal fine sufficiente la presenza nell’ordinamento di una o più soluzioni “costituzionalmente adeguate”, tratte da discipline già esistenti, che si inseriscano nel tessuto normativo coerentemente con la logica perseguita dal legislatore” (Corte cost. 138 del 2024; 120 del 2026).

Si prospettano in alternativa tre possibili “rime”, che sembrano obbligate o comunque adeguate, per conformare il chiesto annullamento parziale dell’art. 133, co. 1, lett. o, c.p.a., secondo il metodo che sembra deducibile dalla giurisprudenza del Giudice delle leggi, traendo il materiale normativo dal codice del processo amministrativo (art. 7, 118, 133 c.p.a.):

(i) art. 133, co. 1, lettera o: le controversie, incluse quelle risarcitorie “o restitutorie”, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia…;

(ii) art. 133, co. 1, lettera o: le controversie, incluse quelle risarcitorie “o relative a diritti patrimoniali consequenziali”, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia…;

(iii) art. 133, co. 1, lettera o: le controversie, incluse quelle risarcitorie “o relative a diritti patrimoniali consequenziali anche di fonte restitutoria”, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia… .

Sembra che ognuna delle soluzioni additive richieste consenta di mantenere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le azioni restitutorie di importi per incentivi indebitamente erogati; di esercitare l’azione monitoria in questa sede, come previsto dall’art. 118 c.p.a., in presenza di un diritto certo, liquido ed esigibile e non più contestabile quanto all’an della pretesa restitutoria, con il conseguente giudizio di opposizione, quando il provvedimento sia consolidato per giudicato o inoppugnabilità; consenta, inoltre, di riunire o trattare congiuntamente o in modo collegato in questa sede giurisdizionale le azioni che risultino in vario modo pregiudiziali o dipendenti rispetto all’azione restitutoria, anche in conseguenza dell’esercizio di nuove e speciali forme dei poteri del GSE (riesame, decurtazione).

31. In alternativa alla chiesta sentenza additiva, sembrerebbe che una sentenza interpretativa di rigetto o una sentenza monito possano determinare incertezza sulla giurisdizione ed esporre l’attività restitutoria dei crediti per incentivi indebitamente erogati dal GSE, quale società per azioni interamente controllata dal Ministero dell’economia, a rischi nel tempo, sia in termini di chiarezza sulla giurisdizione che in termini di finanza pubblica; con incertezze del tutto analoghe e speculari per la chiarezza processuale degli operatori economici privati che agiscano in restituzione per importi da restituire da parte del GSE.

32. Sembra utile notare che la soluzione additiva al testo legislativo non implica che ogni pretesa restitutoria promossa dopo il fatto storico delle procedure e dei provvedimenti in tema produzione di energia, oltre specificamente quelle attinenti agli incentivi ed esercitata da e contro il GSE o l’amministrazione in senso lato, rientri nella giurisdizione esclusiva: ben possono darsi casi di corrispettivi puramente privatistici, non ricollegabili neanche in modo mediato a una procedura o a un provvedimento in tema, come corrispettivi e prezzi per la cessione di beni e servizi, soggetti alla disciplina tributaria dell’IVA, o oneri di gestione per lo svolgimento di attività di carattere esclusivamente privatistico o materiale, in particolare indipendente dall’esercizio di un potere di concessione di incentivo o comunque a una procedura o a un provvedimento in tema, in ordine ai quali si può affermare la giurisdizione del g.o., non venendo in rilievo la previsione dell’art. 133, co. 1, lett. o, c.p.a. (cfr. TAR Lazio, 857/2023, per l’affermazione della giurisdizione ordinaria su una pretesa creditoria del GSE non fondata sull’esercizio di un potere autoritativo ma su operazioni di ricalcolo delle partite contabili di dare/avere, effettuate a seguito della trasmissione delle misure da parte del gestore di rete e ai conseguenti conguagli).

Così da affermare, in base all’insussistenza ex art. 103 Cost. di una giurisdizione ratione personarum, che non spetta alla giurisdizione esclusiva ogni azione civilistica proposta da o nei confronti dell’amministrazione ma soltanto quella che attenga a procedure e provvedimenti in tema di produzione di energia.

33. Alla proposizione della questione di legittimità segue la sospensione del processo, con riserva di ogni statuizione all’esito della pronuncia della Corte costituzionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), interlocutoriamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

-dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 133, comma 1, lettera o, del d.lgs. 104/2010, codice del processo amministrativo, nella parte in cui – nell’interpretazione e in base alle condizioni date dal diritto vivente della Corte Suprema di Cassazione – non comprende le controversie restitutorie o comunque relative a diritti patrimoniali consequenziali o comunque relative a diritti patrimoniali consequenziali anche di fonte restitutoria, con riferimento agli articoli 3, comma 1; 24, comma 1, 111, comma 1 e 113 comma 2; 25, comma 1; 103, comma 1, della Costituzione;

-sospende il presente giudizio nelle more della decisione della Corte costituzionale, riservando all’esito ogni determinazione anche in ordine alle spese di lite;

-dispone, a cura della segreteria, l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, la notifica alle parti costituite e al Presidente del Consiglio dei ministri, la comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Tuccillo, Presidente FF

Gabriele La Malfa Ribolla, Referendario, Estensore

Giacomo Nappi, Referendario

L'articolo Sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, co. 1, lett. o), c.p.a. proviene da Giustamm.

Sul giudice competente in controversie relative alle società partecipate.

Redazione — Tue, 15 Sep 2026 08:44:13 +0000

Sul giudice competente in controversie relative alle società partecipate.

Giurisdizione e competenza – Società non in house – Partecipazione dell’ente pubblico – Giurisdizione contabile – Criteri di riparto.

Nel caso in cui la società non in house, partecipata dall’ente pubblico, sia incaricata di svolgere, nell’ interesse e con le risorse di quest’ultimo, un’attività o un servizio pubblico in sua vece, il riparto di giurisdizione come delineato dall’art. 12 del D.Lgs. n. 175 del 2016 va coniugato con l’applicazione dei principi enunciati dalle Sezioni Unite in relazione alle ipotesi in cui il soggetto privato venga investito di funzioni obiettivamente pubbliche, che gli attribuiscano la qualifica di organo indiretto dell’amministrazione. In questa prospettiva, si è giunti a riconoscere la giurisdizione contabile con riguardo alla responsabilità del concessionario privato di un pubblico servizio o di un’opera pubblica, quando la concessione investe il privato dell’esercizio di funzioni obiettivamente pubbliche, attribuendogli la qualifica di organo indiretto dell’amministrazione, onde egli agisce per le finalità proprie di quest’ultima. È stato affermato che si esercita attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si perseguono le finalità istituzionali proprie dell’amministrazione pubblica mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato. Pertanto, quando la società partecipata operi nell’ambito di un rapporto di servizio con pubbliche amministrazioni partecipanti per lo svolgimento di loro compiti istituzionali, la sua responsabilità diventa erariale. Al di fuori di tale rapporto di servizio, le società partecipate restano soggette alla giurisdizione ordinaria.

Pres. (f.f.) Frasca – Ponterio

Ord. Cassazione n. 23220-2026

Allegati

Ord. Cassazione n. 23220-2026 (91 KB)

L'articolo Sul giudice competente in controversie relative alle società partecipate. proviene da Giustamm.