Contratti della p.a. –  Servizi sociali – Gestione – Codice del terzo settore – Co-programmazione – Co-progettazione – Sussidiarietà orizzontale – Applicabilità – Esclusione.

La gestione di servizi sociali può essere affidata dalle amministrazioni pubbliche mediante forme di co-programmazione e co-progettazione con gli enti del terzo settore, per l’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari e delle modalità di realizzazione degli stessi, ai sensi degli artt. 55 e 56 del d.lgs. n. 117 del 3 luglio 2017 (codice del terzo settore), che rappresentano un modello alternativo, espressione del principio di sussidiarietà orizzontale, a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al d.lgs. n. 36 del 31 marzo 2023 (codice dei contratti pubblici), il cui art. 6 infatti precisa che gli istituti di cui al Titolo VII del codice del terzo settore – che comprende gli artt. 55 e 56 – non rientrano nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici, le cui norme non sono quindi applicabili a siffatte procedure.

Pres. Russo – Est. Zucchini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 687 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con Amapola S.r.l. Impresa Sociale, Cooperativa Lotta contro L’Emarginazione Coop. Soc. Onlus, Cascina Biblioteca Società Cooperativa Sociale di Solidarietà a R.L., Soc. Coop. Soc. Comunità Progetto, Insula Net Società Cooperativa Impresa Sociale, Spazio Aperto Cooperativa Sociale, Consorzio S.I.R. – Solidarietà in Rete Scs, Associazione Piano C Ets, tutte in proprio e in qualità di mandanti dell’ATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Milano, viale Elvezia, 12;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano e Martina Sofia Spreafico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Milano, via della Guastalla 6;

nei confronti

Medihospes Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con Fondazione Progetto Arca Onlus, Associazione Kayros Onlus, Cura e Riabilitazione Cooperativa Sociale, Ambienteacqua Aps, Fondazione International Rescue Committee Italia Ets, Fondazione Progetto Mirasole Impresa Sociale, Cooperativa Sociale Naturalia a R.L. Onlus e Fondazione Cumse Ets, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone e Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domiciliata ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione dirigenziale del Comune di Milano n. 1438 del 27 febbraio 2024 e tutti gli altri atti connessi;

per quanto riguarda i primi motivi aggiunti presentati da Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi il 29/4/2024:

dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo;

per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti presentati da Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi il 31/5/2024:

dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti ed in particolare, a seguito dell’ostensione dei documenti da parte del Comune, della determinazione dirigenziale n. 12341 del 21 dicembre 2023 (doc. 19), della determinazione dirigenziale n. 742 del 6 febbraio 2024, con cui sono stati nominati i membri della Commissione tecnica per la valutazione delle domande di partecipazione all’istruttoria pubblica (doc. 20); del verbale n. 1 – Seduta pubblica del 6 febbraio 2024 (doc. 21); del verbale n. 2 – Seduta riservata del 7 febbraio 2024 (doc. 22); del verbale n. 3 – Seduta riservata del 8 febbraio 2024 (doc. 23); del verbale n. 4 – Seduta riservata del 12 febbraio 2024 (doc. 24); del verbale n. 5 – Seduta riservata del 15 febbraio 2024 (doc. 25); della comunicazione inviata dal Comune all’ATI Medihospes Cooperativa Sociale in data 6 febbraio 2024 e relativo riscontro (doc. 26), nonché di ogni altro atto o provvedimento agli stessi presupposto, conseguente o comunque connesso, il tutto come anche illustrato per le ragioni dedotte nel presente atto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di Medihospes Cooperativa Sociale, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2024 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Milano, con deliberazione di Giunta n. 1506 del 2023, approvava un atto di indirizzo politico per la definizione del modello di gestione della struttura e degli appartamenti siti in viale Ortles n. 71 e n. 73, struttura denominata “Casa dell’Accoglienza Enzo Jannacci” (di seguito, anche solo “Casa”).

Si tratta di un edificio per l’accoglienza di adulti italiani e stranieri che versano in condizione di povertà e di emarginazione sociale, necessitanti di una sistemazione abitativa, anche temporanea.

Nella deliberazione era stabilita l’adozione di un modello gestionale fondato sugli istituti della co-programmazione e della co-progettazione previsti dal D.Lgs. n. 117 del 2017 (codice del terzo settore o anche solo “Cts”) ed in particolare dall’art. 55 del medesimo.

In attuazione della succitata deliberazione, era adottato e reso pubblico un avviso di istruttoria pubblica per l’individuazione di soggetti del terzo settore disponibili alla co-progettazione ed alla co-gestione della Casa e ciò anche nell’ambito del finanziamento previsto dal PNRR – avviso 1/2022 Missione 5 “Inclusione e coesione”.

Presentavano domanda di partecipazione due raggruppamenti (RTI oppure ATI), uno facente capo a Medihospes Cooperativa Sociale (di seguito anche solo “Mcs”) e l’altro con capogruppo la Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi (di seguito anche solo “Sas”).

Mcs otteneva il punteggio complessivo di 82,00 punti, contro i 79,4 di Sas.

Quest’ultima proponeva di conseguenza il ricorso principale in epigrafe contro la determinazione dirigenziale n. 1438 del 2024 di approvazione dei verbali della commissione giudicatrice ed altri atti connessi, chiedendone altresì la sospensione.

Si costituivano in giudizio il Comune di Milano e Medihospes in proprio e quale capogruppo del RTI, concludendo entrambi per il rigetto del gravame.

Si costituivano in giudizio, trattandosi di una controversia in materia di PNRR (ai sensi dell’art. 12-bis del DL n. 68 del 2022 convertito con legge n. 108 del 2022; si vedano sul punto i documenti dal n. 1 al n. 5 depositati il 14.6.2024 dall’Avvocatura dello Stato), anche il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

All’udienza cautelare del 16.4.2024 la trattazione dell’istanza di sospensiva era rinviata a nuova data per consentire la proposizione di motivi aggiunti.

Sas depositava due successivi ricorsi per motivi aggiunti, rispettivamente in data 29 aprile e 31 maggio 2024, con nuova domanda cautelare.

In esito all’udienza in camera di consiglio del 18.6.2024, la Sezione fissava l’udienza di discussione con ordinanza n. 630 del 2024, senza ulteriore misura cautelare.

Contro la suindicata ordinanza Sas proponeva appello con istanza di misure cautelari monocratiche, ma quest’ultima istanza era respinta dal Presidente della Sezione V del Consiglio di Stato con decreto n. 2991 del 31.7.2024.

Alla successiva udienza cautelare collegiale davanti al Consiglio di Stato del 29.8.2024, l’istanza di sospensiva era rinunciata.

Sas presentava però davanti al TAR Lombardia anche una domanda di riesame dell’ordinanza cautelare n. 630 del 2024, anch’essa con istanza di tutela monocratica.

Quest’ultima domanda era respinta con decreto del Presidente della scrivente Sezione II n. 837 del 30.7.2024, mentre alla successiva udienza cautelare collegiale del 6.9.2024 la sospensiva era rinunciata.

In data 31.7.2024 il Comune di Milano e l’ATI Mcs stipulavano la convenzione di co-progettazione.

Alla pubblica udienza del 17.9.2024 davanti al TAR, la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1A. In via preliminare pare utile riassumere, seppure per sommi capi, la disciplina normativa di cui viene fatta applicazione nella presente fattispecie.

Come noto, con D.Lgs. n. 117 del 2017 è stato approvato il codice del Terzo Settore (di seguito anche solo “Cts”), il quale all’art. 55 prevede che le amministrazioni pubbliche – fra cui i Comuni – possono realizzare con gli enti del Terzo Settore forme di co-programmazione, co-progettazione ed accreditamento, per l’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari e delle modalità di realizzazione degli stessi.

La co-programmazione (art. 55 coma 2) è tesa ad individuare i bisogni da soddisfare, gli interventi necessari, le modalità di realizzazione e le risorse disponibili.

La co-progettazione (art. 55 comma 3) serve a definire e a realizzare specifici progetti di servizio o interventi per soddisfare bisogni definiti, sulla base degli strumenti di programmazione.

Le amministrazioni (così il successivo art. 56) possono quindi stipulare convenzioni per lo svolgimento a favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.

Gli articoli 55 e 56 citati delineano quindi un modello di gestione dei servizi fondato sul coinvolgimento attivo degli enti del Terzo Settore e tale modello è alternativo a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36 del 2023).

Infatti, l’art. 6 del succitato codice dei contratti (articolo rubricato “Principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore”) consente alla pubblica amministrazione di utilizzare modelli organizzativi di amministrazione condivisa, senza alcun rapporto sinallagmatico e mediante condivisione con gli enti del Terzo settore di cui al Cts.

L’ultimo periodo del suindicato art. 6 del D.Lgs. n. 36 del 2023 ha poi cura di specificare che gli istituti di cui al Titolo VII del Cts – Titolo comprendente i menzionati articoli 55 e 56 – non rientrano nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici.

La norma dell’art. 6 deve reputarsi espressione di due articoli della Costituzione:

– l’art. 2 che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo non solo come singolo ma anche nelle “formazioni sociali” dove si svolge la sua personalità e che richiede l’adempimento dei doveri “inderogabili” di solidarietà sociale;

– l’art. 118 comma 4 sulla c.d. sussidiarietà orizzontale, in forza del quale lo Stato, le Regioni, le Città Metropolitane, la Province e i Comuni favoriscono l’iniziativa dei cittadini singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.

Il principio di sussidiarietà trova anche un’esplicita menzione nell’art. 5 del Trattato sull’Unione Europea.

Nell’ambito del diritto euro-unitario, anche la direttiva UE n. 24 del 2014 ammette che specifici servizi siano sottratti al modello contrattuale; si vedano ad esempio l’art. 10 lett. h) della direttiva sulle specifiche esclusioni per gli appalti di servizi e l’art. 77 sugli appalti riservati per determinati servizi.

Sulla portata dell’art. 55 del Cts la Corte Costituzionale, con sentenza n. 131 del 2020, ha concluso che: «Il citato art. 55, che apre il Titolo VII del CTS, disciplinando i rapporti tra ETS e pubbliche amministrazioni, rappresenta dunque una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.», con la conseguenza che: «Si instaura (…), tra i soggetti pubblici e gli ETS, in forza dell’art. 55, un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato: la “co-programmazione”, la “co-progettazione” e il “partenariato” (che può condurre anche a forme di “accreditamento”) si configurano come fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico».

Sulla base della citata pronuncia della Corte Costituzionale, il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, con parere n. 802 del 2022 ha evidenziato che: «6.2. La sentenza n. 131 del 2020 dissipa, inoltre, anche il dubbio sulla compatibilità con il diritto euro unitario delle modalità di affidamento dei servizi sociali, previste dal Codice del terzo settore, avanzato da questo Consiglio nel richiamato parere n. 2052 del 2018, evidenziando che “lo stesso diritto dell’Unione … mantiene, a ben vedere, in capo agli Stati membri la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà”».

Si configurano, di conseguenza, due modelli alternativi di gestioni dei servizi rivolti, come nel caso di specie, a soggetti in particolari condizioni di fragilità, sicché nel caso di utilizzo del modello previsto dal Cts, le norme sulla contrattualistica pubblica di cui al D.Lgs. n. 36 del 2023 non possono estendersi alla procedura di co-programmazione e di co-progettazione di cui al medesimo Cts.

1.1 Ciò premesso, nel primo motivo del ricorso principale (“A”), Sas sostiene che l’ATI prima classificata doveva essere esclusa per mancanza dei requisiti di ammissione previsti dal combinato disposto degli articoli 7 e 9 lett. b) dell’avviso di istruttoria pubblica (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pagine 7 e 8).

L’art. 7 dell’avviso consente la partecipazione agli enti del Terzo Settore (di seguito anche solo “Ets”) come definiti dall’art. 4 del Cts.

L’art. 4 citato individua quali Ets quelli iscritti al registro nazionale del Terzo Settore (RUNTS) previsto dall’art. 45 del Cts.

L’art. 9 lettera b) dell’avviso prevede, quale requisito di idoneità professionale, l’iscrizione al RUNTS avviato con Decreto Direttoriale del Ministero del Lavoro del 23.11.2021, fermo restando per le sole ONLUS il regime transitorio di cui all’art. 101, comma 3, del D.Lgs. n. 117 del 2017.

In ordine all’iscrizione al RUNTS, infatti, l’art. 101 del Cts (“Norme transitorie e di attuazione”) prevede al comma 3 che, nelle more dell’istituzione del Registro, le associazioni e gli enti del Terzo Settore mantengono l’iscrizione prevista dalle normative di settore.

Orbene, si sostiene nel ricorso, considerato che il RUNTS è ormai operativo, non vi è ragione perché le Onlus non si debbano iscrivere al registro, per cui le Onlus non iscritte al RUNTS non possono considerarsi quali Ets ai sensi dell’art. 4 del Cts, dal che consegue che le stesse non possono prendere parte al procedimento di cui è causa avviato dal Comune di Milano.

Nell’ambito dell’ATI facente capo a Medihospes, rileva la ricorrente, ci sono tre Onlus che non sono iscritte al RUNTS, sicché l’ATI stessa non poteva essere ammessa.

La censura, per quanto suggestiva e ben argomentata, non convince il Collegio.

In relazione al regime transitorio di cui all’art. 101 comma 3 del Cts, deve rilevarsi che in effetti, con decreto ministeriale n. 106 del 15.9.2020, è stato disciplinato il RUNTS di cui all’art. 45 del Cts; tuttavia l’art. 34 del decreto (cfr. per lo stesso il doc. 16 del Comune, pag. 28/54) detta una peculiare normativa per gli enti iscritti all’anagrafe delle Onlus (cfr. il comma 3 dell’art. 34), le quali sono obbligate a presentare la domanda di iscrizione al RUNTS fino al 31 marzo del periodo di imposta successivo all’autorizzazione della Commissione Europea di cui all’art. 101 comma 10 del Cts.

Quest’ultimo comma, sempre inserito nell’articolo sul regime transitorio del Cts, subordina l’efficacia di talune disposizioni del Codice all’autorizzazione della Commissione Europea ai sensi dell’art. 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europa (TFUE, l’art. 108 riguarda in particolare il regime degli aiuti di Stato).

Considerato che l’autorizzazione della Commissione non è ancora intervenuta, non sussiste allo stato alcun obbligo per le Onlus di chiedere l’iscrizione al RUNTS, ben potendo le stesse mantenere l’iscrizione nel loro registro di settore.

Tale conclusione appare pacifica, anche per le Amministrazioni diverse dal Comune chiamate al controllo sulle Onlus e sugli Ets.

Si vedano in tal senso la nota del Ministero del Lavoro del 29.12.2021, che riconosce agli enti iscritti all’anagrafe delle Onlus la qualifica di Ets durante il periodo transitorio (cfr. il doc. 27 del Comune, pagine 3 e 4), e la nota della Città Metropolitana di Milano, gestore del RUNTS, del 1° dicembre 2023, che conferma che per le Onlus vale ancora il regime transitorio di cui al citato art. 101 del Cts (cfr. il doc. 26 del Comune).

Di conseguenza, considerato che attualmente le Onlus non hanno ancora un preciso obbligo di iscrizione al RUNTS, valendo ancora per le stesse il regime transitorio dell’art. 101 del Cts, la scelta del Comune di Milano di consentire la partecipazione a tutte le Onlus non appare certamente contra legem oppure illogica; al contrario l’eventuale divieto di partecipazione alle Onlus avrebbe ridotto in maniera irrazionale ed indiscriminata la platea degli Ets, precludendo all’Amministrazione l’apporto di soggetti attivi nel terzo settore, quali sono appunto le Onlus stesse.

In conclusione, si conferma il rigetto del primo mezzo del gravame principale.

1.2 Nel secondo motivo di ricorso (“B”) è lamentato l’asserito difetto di motivazione del provvedimento impugnato, per non avere la ricorrente ricevuto i verbali della commissione ed in genere gli atti della procedura.

La censura è palesemente priva di pregio, posto che l’Amministrazione ha messo a disposizione dell’esponente tutti gli atti del procedimento, tanto è vero che l’istanza di accesso ex art. 116 del c.p.a. contenuta nel ricorso principale è stata rinunciata nel corso dell’udienza cautelare del 16.4.2024, durante la quale il difensore dell’esponente ha affermato di non avere più interesse all’accesso.

A fronte dell’ostensione dei documenti citati, sono stati proposti i motivi aggiunti.

1.3 Nel terzo mezzo di ricorso (“C”) l’esponente sostiene che la procedura avviata dal Comune di Milano non avrebbe rispettato il principio di segretezza delle offerte richiamato all’art. 11 dell’avviso di istruttoria pubblica (cfr. ancora il doc. 3 della ricorrente).

Sul punto – e tale considerazione vale anche per tutte le altre censure contenute nel gravame – giova premettere che la presente procedura di co-progettazione di cui al D.Lgs. n. 117 del 2017 non deve essere confusa con i procedimenti di appalto disciplinati dal D.Lgs. n. 36 del 2023, come diffusamente sopra spiegato al punto 1A della presente narrativa.

Ne consegue che l’Amministrazione non è tenuta al rispetto letterale delle norme del codice dei contratti pubblici, ma che la stessa è vincolata ai principi di trasparenza di cui alla legge n. 241 del 1990, quest’ultima del resto espressamente richiamata dall’art. 55 comma 1 del Cts.

Ciò premesso, a detta della ricorrente il principio di segretezza sarebbe stato violato in quanto il Comune ha consentito l’invio della domanda di partecipazione anche con due PEC (posta elettronica certificata), purché immediatamente consecutive, senza l’obbligo di accorgimenti tecnici volti a garantire la segretezza della PEC medesima.

La presente procedura non ha però carattere di procedura rigorosamente competitiva, caratterizzata dalla valutazione di offerte tecniche ed economiche predisposte unilateralmente ed in maniera vincolante dal partecipante, ma è volta alla scelta di uno o più soggetti del Terzo settore con cui intraprendere un’attività di collaborazione (co-programmazione e co-progettazione), sicché le esigenze di segretezza tipiche dei procedimenti sui contratti pubblici assumono in questa sede caratteri diversi e meno rigidi, per cui appare sufficiente l’invio tramite la semplice PEC.

La possibilità di inviare due PEC consecutive è poi finalizzata a permettere la trasmissione di domande particolarmente lunghe a causa degli allegati.

Del resto la stessa ATI ricorrente ha inviato due PEC proprio a fronte del volume degli allegati alla sua istanza di partecipazione.

L’esponente, inoltre, non offre alcun concreto elemento, neppure indiziario, per provare l’asserita violazione del principio di segretezza nel corso della procedura.

Il terzo motivo deve quindi rigettarsi.

1.4 Nel quarto mezzo (“D”) è lamentata nuovamente l’illegittimità dell’intera procedura in quanto l’apertura delle offerte è avvenuta in seduta pubblica tramite collegamento telematico con la piattaforma “Teams” e non in presenza fisica degli operatori partecipanti.

Anche tale doglianza è priva di pregio.

Fermo restando ancora quanto esposto sulla differenza dell’attuale procedimento con le ordinarie procedure di appalto, preme evidenziare che lo svolgimento delle gare mediante collegamento telematico da remoto è prassi molto diffusa e che la stessa non è di reale ostacolo alla partecipazione degli operatori, che possono in ogni caso intervenire e dettare le loro valutazioni e le loro eventuali obiezioni.

L’ATI ricorrente, del resto, ha partecipato alle operazioni seppure da remoto, senza sollevare obiezioni e senza chiedere alcun intervento in presenza alle operazioni stesse (cfr. il doc. 10 del Comune, copia del verbale della seduta pubblica del 6.2.2024).

Quanto poi alla circostanza che nel corso della seduta, alle ore 16.00, è entrato in stanza un esperto informatico (cfr. ancora il citato doc. 10 del resistente, pag. 4 di 7), la circostanza è agevolmente spiegabile con il fatto che erano sopravvenute talune difficoltà tecniche, peraltro prontamente risolte.

L’esperto informatico, il cui intervento è tutto sommato fisiologico nelle procedure telematiche, è in ogni caso vincolato al segreto, sicché il suo intervento non ha leso il principio di segretezza.

Anche il quarto motivo deve di conseguenza rigettarsi.

1.5 Nel quinto mezzo (“E”) viene denunciata la presunta illegittimità della procedura per violazione del principio di separazione fra offerta tecnica ed offerta economica.

Sul punto giova premettere che il suindicato principio trova senza dubbio applicazione nei procedimenti regolati dal codice dei contratti pubblici – pur dovendo il principio stesso essere declinato secondo una logica di proporzionalità e ragionevolezza, si veda sul punto Consiglio di Stato, Sezione VII, sentenza n. 5789 del 2024 – ma non può estendersi ad una procedura di co-programmazione e di co-progettazione, nella quale la proposta dell’operatore Ets contiene sia la parte tecnica sia quella economica, da valutarsi congiuntamente.

Del resto lo stesso Ministero del Lavoro, nell’adottare le Linee Guida sull’applicazione degli articoli 55 e 56 del Cts con decreto n. 72 del 2021, ha espressamente stabilito che gli Ets devono formulare una proposta progettuale contenente le attività da svolgere e le risorse messe a disposizione, quindi senza alcuna rigorosa separazione fra proposta tecnica e proposta economica (cfr. il doc. 18 del Comune, pag. 13 delle Linee Guida allegate al decreto).

Il Piano Economico Finanziario (PEF) predisposto dal partecipante deve quindi indicare le risorse messe a disposizione dell’Amministrazione ed una stima dei costi di cui sarà chiesto il rimborso, posto che l’art. 56 comma 2 del Cts prevede il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate.

Il progetto presentato deve quindi indicare le attività da svolgersi e le connesse risorse ed è destinato a confluire, al termine della co-progettazione, nel progetto definitivo predisposto congiuntamente dall’Amministrazione e dagli Ets.

Anche il quinto motivo deve pertanto rigettarsi.

1.6 Nel sesto mezzo (“F”) Sas lamenta la genericità dei criteri di attribuzione del punteggio contenuti nell’avviso di istruttoria pubblica (si veda ancora il doc. 3 della ricorrente, art. 12, pagine 12 e 13).

Sul punto giova premettere che la predisposizione dei criteri di attribuzione del punteggio costituisce in ogni modo manifestazione di discrezionalità dell’Amministrazione, censurabile soltanto in caso di evidenti errori o di manifesta illogicità, al pari del resto di quanto sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa in tema di contratti pubblici.

Nel caso di specie, poi, trattandosi di una procedura di co-progettazione, i criteri valutativi non devono impedire il successivo sviluppo, d’intesa con l’Amministrazione, del progetto presentato dall’operatore, proprio perché la procedura delineata dall’art. 55 del Cts non ha carattere rigidamente competitivo ma collaborativo; soltanto nelle gare d’appalto il progetto è predisposto dal solo partecipante e la stazione appaltante può soltanto valutarlo ma non certo modificarlo o integrarlo.

Orbene, i criteri indicati nell’avviso non paiono generici o indeterminati, trattandosi complessivamente di dieci fra criteri e sub-criteri, fra l’altro piuttosto dettagliati (si pensi, a mero titolo di esempio, al criterio “A – Contesto Territoriale”, dove viene specificato che occorre conoscere il contesto territoriale di riferimento soprattutto di Casa Jannacci, con un’analisi dei bisogni del territorio comprensiva di elementi qualitativi e quantitativi).

A ciò si aggiunga che l’avviso (cfr. il citato doc. 3, pag. 13) prevede una scala di valutazione con sei tipi di giudizi, da “Non valutabile” ad “Ottimo”.

L’esponente lamenta in particolare la presunta illegittimità del criterio sulla “Aggregazione in ATI”, che premia, fra l’altro, il numero di enti che compongono il raggruppamento.

Il criterio vuole però favorire il coinvolgimento del più ampio numero di Ets, senza contare che i due RTI parti del presente giudizio hanno lo stesso numero di componenti, sicché la censura sotto tale profilo non appare neppure ammissibile.

Il sesto motivo deve quindi rigettarsi.

1.7 Nel settimo mezzo (“G”) Sas lamenta la radicale illegittimità della scelta comunale di indire una procedura ai sensi del D.Lgs. n. 117 del 2017.

Dopo una ricostruzione dell’evoluzione legislativa sul tema del rapporto fra Amministrazioni ed enti del Terzo settore, la ricorrente ricorda che la gestione della struttura di cui è causa era stata affidata dal Comune mediante un contratto di appalto ai sensi dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016).

In seguito l’Amministrazione ha invece optato per la co-progettazione di cui è causa.

Il servizio da gestire, secondo l’esponente, è rimasto però identico ed al nuovo operatore sarà riconosciuto un corrispettivo pari sostanzialmente al prezzo dell’appalto, mentre gli articoli 55 e 56 consentono solo il rimborso di costi fissi ed invariabili.

In pratica, a detta della ricorrente, un servizio come quello di cui è causa non potrebbe essere gestito secondo le regole del Cts, configurando di fatto un ordinario appalto di servizi.

Anche tale censura, per quanto suggestiva, non merita condivisione.

Premesso che la scelta del modello gestionale – contratto di appalto o procedura ex art. 55 del Cts – costituisce manifestazione di amplissima discrezionalità dell’Amministrazione, nel caso di specie il Comune ha indicato in una pluralità di suoi documenti la scelta del modello gestionale di cui al Cts.

Si vedano, in particolare:

– il Piano di Sviluppo del Welfare della Città di Milano per gli anni 2021-2023 approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 99 del 2022 (cfr. il doc. 1 del Comune, si veda soprattutto il Capitolo 4 del Piano);

– il Regolamento sui rapporti fra il Comune e gli Ets approvato con deliberazione consiliare n. 45 del 2023 (cfr. il doc. 2 del Comune);

– la già citata (in FATTO) deliberazione di Giunta Comunale n. 1506 del 2023, costituente l’atto di indirizzo politico per la gestione della “Casa Jannacci” che opta per gli strumenti della co-programmazione e della co-progettazione (cfr. il doc. 4 del Comune).

L’avviso di istruttoria pubblica, inoltre (si veda ancora il doc. 3 della ricorrente, oltre al doc. 6 del Comune), individua con chiarezza i soggetti partecipanti (art. 7), l’oggetto che è costituito da un progetto di massima da sviluppare (articoli 3 e 5), mentre per quanto riguarda le risorse economiche, l’art. 6 dell’avviso prevede una serie di risorse messe a disposizione dal Comune ed il rimborso delle sole spese “effettivamente sostenute, rendicontate e documentate” (si veda anche l’art. 16 dell’avviso sulle rigorose modalità di rendicontazione, soggette a controllo anche della Corte dei Conti, trattandosi di un finanziamento PNRR).

In conclusione, il settimo motivo deve rigettarsi.

1.8 Nell’ottavo ed ultimo mezzo del gravame principale (“H”) Sas denuncia l’illegittimità della procedura per l’omissione della co-programmazione e per avere il Comune individuato in maniera analitica la co-progettazione, escludendo così ogni fase collaborativa.

In ordine alla prima parte della censura, si rileva che l’art. 55 non impone l’obbligatorietà di una fase di co-programmazione anticipata a quella di co-progettazione.

In altri termini, non esiste una rigida gerarchia fra le due attività, il che è del resto coerente con la necessaria flessibilità richiesta al modello gestionale di cui al citato art. 55.

Nel caso di specie, peraltro, la fase di co-programmazione ha avuto caratteri particolari, posto che la struttura da gestire era già esistente e che erano comunque noti i bisogni da soddisfare; peraltro il Comune ha proceduto ad individuare gli interventi e la loro modalità di realizzazione con gli atti succitati al punto 1.7 (si vedano i documenti del Comune dal n. 1 al n. 4).

Quanto poi al contenuto della co-progettazione, l’avviso di istruttoria pubblica (si veda ancora il doc. 3 della ricorrente) non prevede una analitica disciplina del contenuto del piano da presentarsi, bensì la redazione di un progetto di massima da svilupparsi successivamente fino al progetto definitivo (si vedano in particolare gli articoli dal n. 3 al n. 5 e n. 13 dell’avviso).

Anche la scheda tecnica di progetto costituente l’allegato n. 4 all’avviso, pur riportando una serie di indicazioni sul servizio e sulla struttura da gestire, consente lo sviluppo della successiva attività di co-progettazione (cfr. il doc. 3 decies della ricorrente ed il doc. 6 del Comune).

In conclusione, devono rigettarsi l’ottavo motivo e l’intero ricorso principale.

2. Il primo ricorso per motivi aggiunti contiene una sola censura (motivo n. 9 lettera “I”), dove si lamenta l’illegittimità dell’intera procedura per l’asserita violazione di quanto previsto nella deliberazione di Giunta n. 1506 del 2023 e quindi per inosservanza del principio dell’autovincolo.

Secondo la ricorrente, l’avviso di istruttoria pubblica approvato con determinazione dirigenziale avrebbe violato l’atto di indirizzo politico della Giunta, prevedendo una modalità di svolgimento della procedura in contrasto con l’atto della Giunta stessa.

Infatti, continua l’esponente, l’avviso prevede una prima fase della procedura – distinta con la lettera A) – di carattere selettivo e competitivo, mentre l’art. 55 del Cts esclude il carattere competitivo della procedura.

Sul punto occorre rilevare che la deliberazione di Giunta è – appunto – un atto di indirizzo politico, che non fa venire meno l’autonomia e la competenza dei dirigenti nell’assumere gli atti di gestione, secondo il modello dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo Unico degli enti locali o TUEL).

La deliberazione di Giunta, inoltre, non indica in dettaglio i caratteri della procedura ma si limita a prevedere un “approccio non competitivo” con gli Ets (cfr. il doc. 4 del Comune, pag. 4 punto 2).

Ciò premesso, l’avviso di istruttoria prevede in effetti una prima fase procedurale di carattere selettivo per la scelta dell’Ets – singolo o associato – più idoneo allo sviluppo dell’attività di co-progettazione (cfr. l’art. 10 lett. A del doc. 3 della ricorrente, pagine 8 e 9).

A tale fase farà seguito quella vera e propria di co-progettazione (si veda l’art. 10 lett. B dell’avviso di istruttoria pubblica), a quella succederà quella conclusiva di stipulazione della convenzione (art. 10 lett. C dell’avviso).

La fase preliminare di scelta dell’Ets (o degli Ets riuniti) è però di fatto inevitabile, in quanto si tratta di selezionare, fra le varie proposte trasmesse all’Amministrazione, quella maggiormente rispondente alle esigenze di quest’ultima.

La fese di selezione preliminare dovrà necessariamente rispettare i principi di trasparenza, di pubblicità e di non discriminazione di cui alla legge n. 241 del 1990, dovendo comunque il Comune scegliere con trasparenza e sulla base di criteri predeterminati il soggetto del Terzo settore con cui avviare la co-progettazione (cfr. l’art. 12 della legge n. 241 del 1990, che impone la predeterminazione dei criteri e delle modalità di attribuzione di vantaggi economici e si ricordi che nel modello dell’art. 55 succitato gli Ets otterranno in ogni caso il rimborso delle spese effettivamente sostenute).

Nel caso di specie, pertanto, l’Amministrazione ha previsto e disciplinato una fase di individuazione degli Ets con criteri di trasparenza.

Il primo ricorso per motivi aggiunti deve quindi rigettarsi.

3. Il secondo ricorso per motivi aggiunti contiene quattro censure (motivi dal n. 10 al n. 13, lettere da “L” ad “O”), tutte concernenti l’attribuzione dei punteggi alla proposta della ricorrente o a quella dell’altro RTI, attribuzione reputata illegittima sotto vari profili (cfr. il doc. 12 d del Comune per le tabelle riepilogative dei punteggi assegnati con le relative valutazioni).

Sul punto preme dapprima evidenziare che, in tema di attribuzione del punteggio tecnico nelle gare di appalto, la giurisprudenza amministrativa rileva pacificamente che tale attribuzione costituisce manifestazione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, censurabile soltanto in caso di evidenti errori o manifesta illogicità, non potendo il partecipante alla gara pretendere di sostituire la propria personale valutazione a quella dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza in punto di contratti pubblici possono tutto sommato essere estese anche alla presente fattispecie, ancorché il Comune si è avvalso del differente modello procedimentale di cui al più volte citato art. 55 del Cts.

3.1 Nel motivo n. 10 (“L”) Sas evidenzia dapprima che il PEF presentato da Mcs non rispetterebbe le previsioni degli articoli 6 e 11 dell’avviso di istruttoria, sicché la proposta di Mcs doveva essere esclusa o comunque non avrebbe potuto ottenere il punteggio assegnatole dalla commissione, pari a otto.

Secondo l’esponente, il PEF di Mcs (cfr. il doc. 29 della ricorrente) conterrebbe una serie di voci destinate a finanziare esclusivamente la stessa ATI e prive pertanto di collegamento con il progetto di gestione della struttura.

Sul punto occorre premettere che nella procedura in esame il PEF non costituisce un documento da valutare a sé stante (come l’offerta economica nei contratti pubblici), bensì da considerarsi unitamente al progetto presentato, dovendo riportare la mera stima dei costi progettuali.

Dopo lo sviluppo della co-progettazione si perverrà al progetto definitivo, con l’allegato PEF (si veda l’art. 10 dell’avviso, punto 5, in forza del quale soltanto al termine della co-progettazione il piano economico sarà definito nel dettaglio).

Il PEF presentato dall’ATI deve quindi essere valutato complessivamente in rapporto al progetto, mentre la pur abile difesa della ricorrente atomizza, per così dire, le singole voci di costo.

Ad ogni buono conto, con riferimento alle specifiche censure, si evidenzia quanto segue.

Le spese per la formazione del personale sono state valutate dall’Amministrazione come coerenti con il progetto; del resto la formazione dei soggetti preposti al servizio è necessaria per la buona esecuzione del progetto.

Anche la voce di costo per la cancelleria, non coperta da finanziamento pubblico, non risulta incoerente rispetto alle attività ludiche e ricreative previste in progetto.

L’inserimento delle due succitate voci di costo nell’ambito del PEF non risulta quindi avulsa dalle attività da svolgere in base al progetto.

Analoghe considerazioni possono essere fatte per altre voci di costo comunque riconducibili alla gestione, quali i due eventi per anno di catering, l’affitto degli uffici di Medihospes e le spese accessorie dei referenti (ad esempio, biglietti, parcheggi e trasferte): si tratta di spese coerenti con le finalità di progetto, visto anche che l’avviso non ne vietava l’inserimento nel PEF.

Il criterio valutativo “D” legato al PEF (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pag. 13) imponeva alla commissione di valutare la completezza del PEF, il dettaglio e la disaggregazione delle principali voci di costo e la coerenza fra la previsione dei ricavi e la sostenibilità del progetto.

L’esponente lamenta anche, in relazione al proprio PEF, l’erroneità del punteggio assegnato (pari ad otto, come del resto per il PEF di Msc), rivendicando invece il punteggio massimo di 10 previsto dall’avviso di istruttoria.

La commissione, tuttavia, sempre nell’ambito dell’ampia discrezionalità da riconoscerle, pur avendo attribuito un giudizio lusinghiero al PEF della ricorrente (buono) non ha ritenuto di assegnare il massimo punteggio e tale valutazione non appare manifestamente erronea.

In conclusione, il motivo n. 10 deve rigettarsi.

3.2 Nel mezzo di gravame n. 11 (“M”) l’esponente elenca quelle che, almeno a suo dire, costituiscono incongruenze della proposta progettuale di Mcs (si veda per quest’ultima il doc. 27 della ricorrente ed il doc. 22 del Comune).

Le prime doglianze (dal n. 3 al n. 11 del motivo) attengono alle figure professionali indicate al punto B.2 della proposta, punto che sarebbe incongruente con la parte D.1 del PEF riportante il costo del personale (cfr. il doc. 22 del Comune).

In altri termini, non vi sarebbe un rigoroso allineamento fra le figure professionali proposte, i loro costi ed il monte ore di impiego.

Sulla questione si deve dapprima rilevare, richiamando quanto sin d’ora esposto, che la proposta progettuale ha il carattere di progetto di massima, indicando una serie di figure professionali suscettibili di utilizzazione nello svolgimento del servizio, considerando che il concreto sviluppo della proposta progettuale e del connesso PEF avverrà durante la vera e propria fase di co-progettazione di cui all’art. 10 dell’avviso di istruttoria.

Fermo restando quanto sopra esposto, si deve altresì rilevare che:

– il numero di infermieri è indicato da Mcs in quattro e non in cinque (cfr. ancora il doc. 22 del Comune, pag. 10 di 36);

– sul numero dei mediatori, il commento al PEF contiene un errore materiale ed il monte ore settimanale dei mediatori è di 114 ore;

– gli assistenti sociali di Mcs sono sette e non sei, il settimo è anche coordinatore delle politiche attive ed è indicato al punto 1.1.9 del PEF;

– l’educatore finanziario è la dr.ssa Simona Angelillo, come risulta dall’Allegato 1 di dettaglio della proposta (cfr. anche il doc. 1 della controinteressata depositato il 15.6.2024);

– il numero degli educatori è otto, con una stima di 38 ore settimanali per ciascuno, quanto all’educatore per le politiche attive lo stesso è indicato a pag. 28 della proposta progettuale;

– nella stima del costo degli OSS (operatori socio sanitari) è stato commesso un errore di calcolo, fermo restando però che il rimborso dei costi riguarderà solo quelli effettivamente sostenuti;

– sempre con riguardo agli OSS, si rileva che tutti hanno ricevuto la formazione per la gestione dell’alto rischio (punto 1.1.14 del commento al PEF, pag. 31 del progetto);

– le ore per il pedagogista sono effettivamente 15 e non 4.

Sas lamenta anche incongruenze nei costi nella tabella A2.2 sulla valorizzazione del patrimonio immobiliare, con riguardo alle spese per l’allestimento degli spazi di accoglienza e a quelle l’allestimento dell’infermeria.

Per queste ultime, però, la stessa ricorrente ammette un disallineamento per soli 104,00 (centoquattro/00) euro, che appare oggettivamente irrilevante.

Quanto alle prime spese, la differenza è di circa 19.000,00 euro e non pare rilevante alla luce del più volte ricordato carattere di massima del progetto; la stessa si spiega con la circostanza che Mcs ha previsto un aumento del 17% per il reintegro dei materassi.

In definitiva, il motivo n. 11 (“M”) deve respingersi.

3.3 Nel mezzo n. 12 (“N”) Sas lamenta in primo luogo l’attribuzione all’ATI prima classificata di 4,8 punti (giudizio “buono”) per il criterio B.2 relativo ai profili professionali.

Al contrario, la ricorrente ha ottenuto 4,2 punti, pari al giudizio “discreto”.

L’esponente richiama dapprima quanto già indicato al motivo n. 11 (“M”) sulle asserite incongruenze del PEF e sul punto il Collegio evidenzia, per ragioni di economia espositiva, quanto già riferito al punto 3.2 della presente narrativa.

Sas rileva ancora che nella sua proposta, Mcs riporta i titoli di studio delle varie figure ma non le loro competenze specifiche.

Queste ultime sono state dettagliate da Mcs in un documento allegato alla proposta e denominato “Dettaglio Professionalità” (cfr. per lo stesso il doc. 28 della ricorrente).

Tale modalità, secondo l’esponente, sarebbe illegittima, in quanto sarebbe stato consentito alla controinteressata una inammissibile integrazione della propria proposta.

Anche tale doglianza non merita condivisione.

Nella sua proposta Mcs ha indicato con precisione i singoli profili professionali, i loro titoli di studio, la formazione e l’esperienza acquisita (si veda ancora il doc. 22 del Comune); tuttavia, di fronte alla difficoltà di aggiungere nella proposta informazioni di maggiore dettaglio con gli annessi documenti (si pensi ai curricula), Mcs ha formulato richiesta di chiarimenti e l’Amministrazione (cfr. il doc. 5 della ricorrente, chiarimento n. 4) ha consentito all’Ets di allegare documenti esplicativi, fermo restando che la valutazione dell’Amministrazione avrebbe riguardato la parte descrittiva ed economica della proposta.

Il chiarimento deve intendersi nel senso che i documenti aggiuntivi devono avere un valore integrativo ed esplicativo, senza addurre elementi di novità o di modifica del progetto.

In tal senso, Mcs si è limitata (si veda ancora il doc. 28 della ricorrente), ad un’attività di chiarimento e di specificazione, senza alcuna modifica della proposta, il che esclude l’illegittimità della condotta dell’Amministrazione nell’attribuzione del punteggio.

Il motivo n. 12 deve quindi rigettarsi.

3.4 Nel mezzo n. 13 (lettera “O”) Sas censura l’attribuzione del punteggio per il criterio B.3 che premia l’esperienza di rete di collaborazioni già attive o che il candidato dichiara di potere attivare.

Per tale criterio Mcs ha ottenuto 4,8 punti, pari al giudizio di “buono”, al pari della ricorrente.

Mcs ha elencato 74 enti ma, a detta della ricorrente, alcuni di questi non sono idonei a creare “rete” oppure non sono pertinenti con le finalità del progetto di cui è causa.

Ad esempio, sempre secondo Sas, non possono creare “rete” gli enti pubblici fra cui lo stesso Comune di Milano oppure le ATS (Agenzie di Tutela della Salute) e le Aziende Socio Sanitarie Territoriali (ASST), vale a dire le vecchie ASL con le annesse aziende ospedaliere.

Per taluni enti quali l’ANPI o il Parco Certosa, Sas dubita della rilevanza dell’attività svolta da Mcs rispetto agli obiettivi di “Casa Enzo Jannacci”.

L’esponente rileva ancora come appaiono insufficienti le lettere di intenti ed i protocolli con enti depositate da Mcs, a fronte invece delle numerose lettere prodotte da Sas.

Sul punto occorre evidenziare che:

– i singoli enti pubblici preposti ad attività di assistenza sociale, come i Comuni, o sanitaria come le ASST possono stipulare singoli accordi ed avviare specifici progetti con gli Ets, per cui gli enti stessi possono rientrare nella nozione di “rete” prevista dall’avviso di istruttoria;

– anche enti e istituzioni operanti in ambiti diversi da quello sociale e sanitario, si pensi ad un Ente Parco, possono però essere coinvolti in progetti educativi e di volontariato da destinarsi agli ospiti di “Casa Enzo Jannacci”, i quali necessitano certamente di assistenza socio-sanitaria ma anche di attività in senso lato educative a loro favore.

L’attribuzione del punteggio per il citato criterio B.3 non implica però valutazioni di tipo strettamente quantitativo ma qualitativo, per cui sotto tale profilo la scelta della commissione non appare manifestamente illogica o erronea.

Ne conseguono il rigetto anche del secondo ricorso per motivi aggiunti e quindi dell’intero gravame in epigrafe.

4. La declaratoria di complessiva infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, per le ragioni sopra esposte, implica l’integrale rigetto della domanda di risarcimento dei danni proposta dalla ricorrente.

5. Le spese di lite possono essere interamente compensate, attese l’assoluta novità e la rilevante complessità delle questioni dedotte in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge in ogni loro domanda.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

L'articolo Sull’affidamento della gestione dei servizi sociali agli enti del terzo settore in deroga al regime dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

1. – Edilizia ed urbanistica – Fasce di rispetto stradale – Discrezionalità della p.a. – Limiti.
2. – Edilizia ed urbanistica – Fasce di rispetto stradale – Natura – Sicurezza stradale – Finalità.

1. – Sul piano urbanistico, ciascun Comune conserva il potere, in sede di adozione del proprio strumento generale di governo del territorio, di prevedere discrezionalmente una diversa distanza, purché non inferiore a quella minima di legge e, comunque, non manifestamente eccessiva o sproporzionata rispetto al perseguimento degli interessi pubblici in gioco (id est non solo la salvaguardia della sicurezza stradale e quella degli abitanti delle zone circostanti le arterie viarie, ma anche quella la garanzia della possibilità di ampliamento di queste ultime, o di realizzare strutture connesse, minimizzando l’impatto dell’occupazione e della espropriazione dei suoli privati.
2. – Le fasce di rispetto stradale, in attuazione delle norme poste dal codice della strada, non costituiscono vincoli urbanistici, ma misure poste a tutela della sicurezza stradale, che comportano l’inedificabilità delle aree interessate e sono a tal fine recepite nella strumentazione urbanistica primaria. Si tratta di un vincolo posto a tutela della sicurezza della circolazione ed ha carattere assoluto ed inderogabile conformando in tal senso la proprietà privata.

Pres. Montedoro – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3445 del 2024, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani e Valerio Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;

contro

Comune di Sciolze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Campion, Maddalena Ferraiuolo e Giorgio Santilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maddalena Ferraiuolo in Roma, via dei Gracchi n. 20;
Città di Chieri, non costituita in giudizio;

nei confronti

Claudio Manfredotti, Giovanna Bo, rappresentati e difesi dall’avvocato Simona Elena Viscio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Piemonte, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 205/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sciolze e di Claudio Manfredotti e Giovanna Bo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2024 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca, Maddalena Ferraiuolo e Simona Elena Viscio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 10 febbraio 2021 Iliad Italia S.p.A. ha presentato al S.U.A.P. del Comune di Chieri un’istanza di autorizzazione, ex art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, per poter installare un nuovo impianto di telefonia cellulare, da realizzarsi nel Comune di Sciolze.

Nello specifico, il progetto prevedeva la realizzazione di una struttura di telecomunicazioni recintata con un palo dell’altezza di circa 30 metri, alloggiato su una platea in calcestruzzo, su cui sarebbero stata installate tre antenne e parabole.

1.1 Il 28 aprile 2021 è stato rilasciato alla società il provvedimento unico di autorizzazione (n. 4/21), il quale è stato, però, impugnato dai signori Manfredotti Claudio e Giovanna Bo, proprietari di un’abitazione posta in prossimità del luogo della futura installazione.

Il successivo 11 ottobre 2021 Iliad Italia S.p.A. ha deciso di rinunciare al proprio titolo, dopo che il T.A.R. per il Piemonte ne aveva sospeso cautelativamente gli effetti e, il medesimo giorno, ha presentato una nuova istanza di autorizzazione, avente a oggetto il medesimo progetto.

1.2 Il 27 ottobre 2021 il S.U.A.P. ha avviato il relativo procedimento e, il successivo 5 novembre 2021, il Comune di Sciolze ha chiesto alla società un’integrazione documentale.

Il 10 dicembre 2021 la Società ha chiesto una proroga dei termini de quibus, che è stata concessa dal Comune di Sciolze, il 3 gennaio 2022; i documenti sono stati, poi, inviati il successivo 7 febbraio 2022.

1.3 Con ricorso R.G. n. 440/22, notificato il 12 marzo 2022 e depositato il successivo 4 aprile, Claudio Manfredotti e Giovanna Bo hanno impugnato dinanzi al T.A.R per il Piemonte il silenzio assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione in data 13 dicembre 2022.

1.4 Il 30 marzo 2022 il Comune di Sciolze ha espresso il suo parere contrario all’intervento perché esso era in contrasto sia con il P.R.G.C. vigente sia con il “Piano di localizzazione comunale degli impianti di telefonia mobile, telecomunicazione, radiodiffusione sonora e televisiva”, approvato con deliberazione C.C. n. 38 dell’11 dicembre 2006.

Il 4 aprile 2022 il competente S.U.A.P. ha avviato la procedura di annullamento in autotutela del provvedimento formatosi per silentium, assegnando agli interessati un termine di 10 giorni per presentare eventuali osservazioni e, il successivo 13 maggio 2022, l’autorizzazione è stata formalmente annullata.

In particolare, con tale ultimo atto il Comune di Sciolze ha annullato il titolo abilitativo tacito sulla scorta delle seguenti motivazioni:

a) la mancata installazione dell’impianto di che trattasi in co-ubicazione su traliccio preesistente di proprietà di Inwit S.p.A. in violazione dell’art. 2.3 del Piano di Localizzazione (secondo cui “E’ fatto obbligo di avvalersi di idonei manufatti preesistenti”);

b) l’installazione dell’impianto di che trattasi sarebbe avvenuta in violazione della fascia di rispetto stradale di 25 m. di cui all’art. 48 e all’Elaborato D2 del P.R.G.C. (Piano Regolatore Generale Comunale) del Comune di Sciolze rispetto al tracciato della S.P. 118;

c) l’installazione dell’impianto di che trattasi sarebbe avvenuta in violazione dell’art. 2.3 del Piano di localizzazione comunale per mancata preventiva indicazione da parte di Iliad di misure di mitigazione dell’impatto;

d) vi sarebbe difformità tra il piano annuale degli impianti presentato da Iliad per il 2021 e l’ubicazione dell’Impianto oggetto dell’istanza autorizzativa.

1.5 Con ricorso R.G. n. 816 del 2022, notificato e depositato il 12 luglio 2022, Iliad Italia S.p.A. (di seguito anche solo “Iliad”) ha impugnato dinanzi al T.A.R per il Piemonte chiedendone l’annullamento, i seguenti atti:

– il provvedimento del S.U.A.P. del Comune di Chieri datato 13 maggio 2022, comprensivo della nota del Comune di Sciolze, prot. n. 21557 del 2 maggio 2022, avente ad oggetto “Silenzio assenso formatosi sull’istanza ex art. 87 del d. lgs. 259/2003 presentata dalla società Iliad Italia spa per l’installazione di nuovo impianto di telefonia mobile in Sciolze, strada comunale Montaldo (sp 118). Provvedimento di annullamento d’ufficio e in via di autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990 e s.m.i.”;

– il provvedimento del S.U.A.P. del Comune di Chieri datato 4 aprile 2022, ivi compreso il parere contrario del Comune di Sciolze del 29 marzo 2022, prot. n. 1398;

– gli artt. 30 e 48 delle Norme Tecniche di Attuazione (N.T.A.) del P.R.G.C. del Comune di Sciolze, approvato con D.G.R. n. 35 del 6 ottobre 2003, nonché dell’elaborato D2 del P.R.G.C.;

– gli artt. 2.3 e 3.2.5 del Piano di localizzazione comunale del Comune di Sciolze;

– il provvedimento inviato dal S.U.A.P. del Comune di Chieri in data 10 novembre 2021, comprensivo della “Richiesta documentazione integrativa” del Comune di Sciolze del 3 novembre 2021;

– tutti gli atti presupposti, connessi o conseguenziali a quello impugnato, ancorché non conosciuti.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

1) sulla carenza dei presupposti per l’adozione di un provvedimento di annullamento in autotutela: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21-nonies della legge n. 241/1990, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità manifesta e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza;

2) sull’indebito vincolo ad installare gli apparati trasmissivi in coubicazione e sull’infondatezza delle argomentazioni sulla presunta idoneità di altro impianto a ospitare gli apparati di Iliad: violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione. incompetenza;

3) sull’illegittimità dell’accertamento della violazione della fascia di rispetto dal ciglio stradale: violazione e falsa applicazione dell’art. 26, comma 2, del d.p.r. n. 495/1992, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza;

4) sull’illegittimità dell’obbligo di indicare preventivamente misure di mitigazione dell’impianto: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione. incompetenza;

5) sull’assenza di difformità tra il programma delle installazioni di Iliad e il sito prescelto per l’impianto: violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in 25 particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. incompetenza.

2. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, l’adito T.A.R. ha:

– respinto il ricorso R.G. n. 816 del 2022;

– dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso R.G. n. 440 del 2022.

3. Con ricorso notificato il 29 aprile 2024 e depositato lo stesso giorno Iliad ha proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone, previa concessione di misure cautelari ex art. 98 c.p.a., la riforma nella parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado n. R.G. 816 del 2022.

3.1 Ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) sull’indebito vincolo a installare gli apparati trasmissivi in coubicazione e sulla non idoneità di altro impianto a ospitare gli apparati di iliad: error in iudicando. violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione;

2) sull’illegittimità dell’accertamento della violazione della fascia di rispetto dal ciglio stradale: error in iudicando. violazione e falsa applicazione dell’art. 26, comma 2, del d.p.r. n. 495/1992, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione. incompetenza;

3) sull’illegittimità dell’obbligo di indicare preventivamente misure di mitigazione dell’impianto: error in iudicando. violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione. incompetenza;

4) sull’assenza di difformità tra il programma delle installazioni di iliad e il sito dell’impianto: error in iudicando. violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. incompetenza;

5) sulla carenza dei presupposti per l’adozione di un provvedimento di annullamento in autotutela: error in iudicando. violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21-nonies della legge n. 241/1990, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della legge n. 36/2001. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità manifesta e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione. incompetenza.

4. Nelle date del 6 e dell’8 maggio 2024 si sono costituiti in giudizio Manfredotti Claudio e Giovanna Bo ed il Comune di Sciolze.

4.1 Le stesse parti hanno depositato, nei giorni del 19 e del 20 maggio 2024, memorie difensive.

5. All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 23 maggio 2024 questa Sezione., con ordinanza n. 1950 del 2024, ha accolto, ai soli fini dell’art. 55, comma 10 c.p.a., l’istanza cautelare proposta da parte appellante e, ferma l’esecutività della sentenza di primo grado, ha fissato la discussione di merito della causa alla pubblica udienza del 26 settembre 2024 osservando che “le ragioni di parte appellante siano tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, sede della quale potrà essere più approfonditamente delibata la questione della possibilità per il Comune di prevedere una soglia maggiore rispetto a quella di 20 metri stabilita dall’art. 26 del regolamento attuativo al Codice della Strada di cui al D.P.R. n. 495/1992 anche nel rapporto con la previsione dell’art. 231, comma 3, D.Lgs. n. 285/1992”.

6. Nelle date del 24, 25 e 26 luglio 2024 Manfredotti Claudio, Giovanna Bo, il Comune di Sciolze e l’appellante hanno depositato memorie ex art. 73. c.p.a..

7. Il 5 settembre 2024 Iliad ha depositato memorie in replica.

8. All’udienza pubblica del 26 settembre 2024 la difesa comunale ha chiesto lo stralcio della memoria depositata il 5 settembre 2024 in quanto non conterrebbe delle repliche ma autonome argomentazioni difensive in elusione della scansione prevista dall’art. 73 c.p.a..

8.1 La causa, dopo la discussione orale delle parti è stata, quindi, introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

1.1 In limine va disattesa la richiesta di stralcio della memoria di replica di parte appellante formulata in sede di discussione orale dalla difesa comunale.

Occorre, in generale, osservare che la giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che “ai sensi del comma 1 dell’art. 73 c.p.a ., nel testo introdotto dall’articolo 1, comma 1, lett. q), d.lg. 15 novembre 2011, n. 195, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della parte resistente ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte ricorrente stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.); la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica, con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto” (Cons. Stato , sez. II , 01/12/2023 , n. 10421).

Ebbene, nel caso di specie, seppur parte appellante ha depositato in data 26 luglio 2024 una prima memoria ex art. 73 c.p.a. di mero stile riportandosi “integralmente al contenuto dei propri scritti di causa” e formulando “ampia riserva di replica alle memorie depositate dal Comune e dai cittadini appellati”, la stessa ha, nelle successive memorie del 5 settembre 2024, sostanzialmente riprodotto le considerazioni svolte in precedenza senza introdurre nuovi temi di prova o in diritto, con la conseguenza che non può ritenersi concretamente vulnerato il diritto alla difesa di parte appellata (la quale ha, peraltro, efficacemente preso posizione su ogni aspetto a mezzo di difese orali in sede di discussione).

2. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il secondo motivo di ricorso di primo grado R.G. n. 816 del 2022 a mezzo del quale Iliad ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti gravati in prime cure nella parte in cui hanno rilevato come causa di annullamento in autotutela del titolo abilitativo tacito la mancata installazione degli impianti trasmissivi in co-ubicazione su un traliccio preesistente di proprietà di Inwit S.p.A. (di seguito anche solo “Inwit”), in presunta violazione dell’art. 2.3 del Piano di Localizzazione (“E’ fatto obbligo di avvalersi di idonei manufatti preesistenti”).

In particolare, il T.A.R. avrebbe errato nell’affermare che “la ricorrente non ha fornito alcun elemento idoneo a dimostrare l’irragionevolezza delle valutazioni dell’amministrazione procedente ma si è limitata a prospettare una possibile valutazione alternativa delle risultanze dell’istruttoria, chiedendo, di fatto, al Collegio di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione”.

Secondo parte appellante la sentenza meriterebbe di essere riformata in quanto avrebbe completamente omesso di considerare tre fondamentali circostanze su cui Iliad ha posto l’attenzione nel corso del giudizio di primo grado e che dimostrerebbero l’illegittimità della pretesa del Comune di imporre l’installazione degli apparati di Iliad in co-ubicazione su un sito pre-esistente di Inwit posto nelle vicinanze, ossia:

– le valutazioni tecniche svolte dalla stessa Inwit, che hanno condotto ad escludere l’installazione degli apparati di Iliad in co-ubicazione;

– l’illegittimità di norme comunali che impongono l’installazione in co-ubicazione;

– la presenza di molteplici considerazioni tecniche che escludono la possibilità di installazione in co-ubicazione.

Quanto al primo dei suddetti profili si deduce che il T.A.R. non avrebbe minimamente preso in considerazione il fatto che la società proprietaria del presunto impianto su cui effettuare l’installazione in co-ubicazione (ossia Inwit) ha espressamente escluso la possibilità di installare le antenne di Iliad sull’impianto in questione. Infatti, il verbale del sopralluogo del traliccio in questione effettuato della stessa Inwit indicherebbe espressamente l’assenza di spazio fisico per l’installazione delle antenne di Iliad (“no spazi antenne Iliad sul palo”).

Si aggiunge che nell’attuale quadro normativo non esisterebbe né alcun obbligo in capo al proprietario di un’infrastruttura di consentire l’installazione degli apparati trasmissivi di un operatore e che, di conseguenza, Iliad non avrebbe comunque alcuna reale possibilità di “forzare” Inwit a concedere spazio sul proprio impianto. Specularmente le norme vigenti e applicabili al caso di specie non attribuirebbero in alcun modo all’Amministrazione Comunale di introdurre vincoli in relazione all’installazione dei propri apparati trasmissivi in co-ubicazione.

Si deduce, poi, che l’art. 2.3 del Piano di Localizzazione non potrebbe comunque essere inteso nel senso di imporre la co-ubicazione su strutture esistenti anche perché, così opinando, l’operatore si troverebbe nell’impossibilità di valutare l’installazione di un nuovo impianto qualora questo consenta la copertura dell’area di interesse in maniera più efficiente o adeguata, anche tenuto conto delle caratteristiche dell’area oggetto di copertura, della struttura complessiva della propria rete di impianti sul territorio, delle esigenze di potenza radioelettrica. Siffatta previsione sarebbe, peraltro, illegittima in quanto tale potere spetta esclusivamente all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi del previgente art. 89 (ora art. 50) del d.lgs. n. 259/2003, il quale attribuisce a tale Autorità la facoltà di imporre la condivisione degli impianti e delle proprietà, “compresa la coubicazione fisica”. Nessuna competenza di questo tipo sarebbe invece attribuita ai Comuni anche in ragione della circostanza che la normativa primaria di cui agli artt. 87 e ss. (ora artt. 43 e ss.) del d.lgs. n. 259/2003 non indicherebbe una necessaria preferenza per l’installazione degli apparati trasmissivi su siti già esistenti.

2.1 Nel secondo profilo di doglianza parte appellante lamenta, poi, l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso le considerazioni tecniche esposte da Iliad che escludono la praticabilità della soluzione dell’installazione in coubicazione facendo leva su una relazione tecnica di un perito esterno. Sul punto il T.A.R. si sarebbe limitato a richiamare le contrarie tesi sostenute dal Comune, concludendo che Iliad avrebbe chiesto “al Collegio di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione”.

Si deduce, in particolare, che, con riguardo alle problematiche statiche dell’impianto per l’ipotesi di installazione di altri apparati oltre a quelli già presenti, Iliad aveva prodotto, unitamente alla nota del 7 febbraio 2022, la relazione tecnica del proprio consulente che evidenziava le ragioni per cui non è possibile installare ulteriori apparati trasmissivi sulla struttura pre-esistente di Inwit, che già ospita gli apparati di ben tre altri operatori (TIM, Vodafone e WindTre). Si evidenzia, in proposito, che le stesse relazioni prodotte dal Comune avrebbero implicitamente riconosciuto l’inidoneità dell’infrastruttura di Inwit ad ospitare gli apparati di Iliad, in assenza di un intervento infrastrutturale di ri-configurazione e adeguamento di tale infrastruttura.

Se ne deduce che le valutazioni contenute nelle predette relazioni tecniche prodotte da Iliad non riguarderebbero elementi rientranti nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, ma denoterebbero la manifesta irragionevolezza e illogicità delle conclusioni cui è pervenuto il Comune e, di conseguenza, anche il T.A.R..

3. Le suddette doglianze non colgono nel segno.

Va anzitutto chiarito che la disciplina urbanistica applicabile alla vicenda che occupa (punto 5.2.11 dei “criteri e indirizzi regionali per la tutela del paesaggio”, espressamente richiamati dal medesimo art. 2.3.3 del regolamento del Comune di Sciolze) non pone un obbligo automatico di co-siting ma si limita, in maniera del tutto legittima e ragionevole, nell’esercizio della discrezionalità propria della funzione amministrativa di governo del territorio, ad individuare, come criterio preferenziale di localizzazione, la condivisione degli impianti, sempre “se tecnicamente possibile”. Ciò esprime un netto favor per tale soluzione in ragione del perseguimento dell’obiettivo di contenimento del consumo di suolo.

Ebbene, l’inquadramento sopra prospettato porta, anzitutto, ad escludere che vi sia un’interferenza con i poteri ex art. 89 (nella versione vigente fino al 23 dicembre 2021, oggi sostituita dal nuovo art. 50) del d.lgs. n. 259/2003 previsti in materia di “Coubicazione e condivisione di infrastrutture” in capo all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni. Questi, infatti, prevedevano la possibilità per l’Autorità di “imporre” coattivamente la condivisione di infrastrutture o proprietà e non investivano, come ovvio, il ben diverso profilo dell’impatto urbanistico dell’opera.

3.1 Ne discende, poi, come ulteriore corollario, che l’impossibilità tecnica del co-sitingcontemplata dal art. 2.3.3 del regolamento del Comune di Sciolze, costituendo la localizzazione autonoma l’eccezione, va valutata in maniera rigorosa e deve assumere i caratteri dell’assolutezza (e non della relatività).

In questo senso va osservato che un ostacolo assoluto non può essere rintracciato, nel caso di specie, nella mancanza di consenso di Inwit ad utilizzare l’impianto preesistente nella propria titolarità. Ciò in quanto:

– non constano specifici atti formali di dissenso da parte di Inwit;

– tra Iliad e Inwit risulta siglato un accordo formale – di cui vi è menzione anche sul sito ufficiale della seconda – secondo cui “Inwit ospiterà sulle proprie torri le antenne di Iliad (…) ai sensi dell’accordo, che non ha carattere di esclusiva per entrambe le parti, sarà Iliad a definire la quantità dei siti da richiedere a Inwit in base alle proprie esigenze di progettazione della nuova rete”;

– la giurisprudenza amministrativa (v. a riguardo T.A.R. per le Marche, sez. I, 25 settembre 2020, n. 560) ha, in altre vicende, preso atto che tra le predette società in data 31 gennaio 2019 è stato sottoscritto un accordo quadro, il quale prevede che Inwit ospiti sulle proprie torri le antenne di Iliad;

– la difesa di parte appellante non ha comunque specificatamente contestato le circostanze di cui supra così come allegate da parte appellata.

Sotto il profilo della possibilità tecnica del co-siting deve invece osservarsi che:

– il verbale di sopralluogo svolto in data 26 ottobre 2020, recante la nota “no spazio antenne Iliad su palo”, non risulta dettagliato e, soprattutto, non reca alcuna documentazione tecnica a supporto dell’annotazione sullo stesso riportata;

– detto verbale appare, peraltro, in contraddizione con quanto affermato da Iliad nel piano annuale degli impianti del 30 dicembre 2020 presentato due mesi dopo, nel quale il palo di Inwit viene invece indicato dalla società quale struttura esistente di probabile localizzazione;

– quasi tutte le valutazioni tecniche acquisite in questa sede (le relazioni a firma dell’Ing Testagrossa del 4 aprile 2022 con integrazione dell’11 luglio 2024, dell’Ing. Concas del 28 marzo 2022, dell’Ing. Ivaldi dell’ 8 aprile 2022), pur nella diversità di contenuto e nella loro intrinseca opinabilità, sembrano comunque convergere sul dato che l’ubicazione è tecnicamente possibile ancorché previo intervento strutturale di adeguamento (o comunque con accorgimenti progettuali quali controventi e loro collegamenti), con la conseguenza che, per ciò che qui più interessa, non v’è un’assoluta impossibilità di co-ubicazione;

– anche la relazione del tecnico di Iliad Ing. Bauducco ha rilevato che “la struttura allo stato di fatto risulta sollecitata al limite delle proprie capacità e quindi non idonea a supportare l’installazione di nuove apparecchiature” con ciò non escludendo (come pure ammesso da stessa parte appellante a pag. 13 dell’atto di gravame) che detta situazione possa essere superata a mezzo di un intervento infrastrutturale di ri-configurazione e adeguamento di tale infrastruttura;

– in ogni caso, dopo l’istanza di autorizzazione presentata da Iliad in data 22 ottobre 2021, il medesimo traliccio è stato oggetto nel giugno 2023 (con autorizzazione del S.U.A.P. di Chieri rilasciata il 15 giugno 2023) di un nuovo intervento da parte di Vodafone, con conseguente incremento di carico, all’esito di una verifica tecnica che ne ha accertato l’adeguatezza a livello strutturale.

Con riguardo a quest’ultimo elemento di valutazione va evidenziato che l’intervento eseguito da Vodafone a fine 2023 è consistito nella “rimozione delle tre antenne esistenti Vodafone e nella loro sostituzione con tre nuove antenne con dimensioni (…) L’intervento prevede anche l’installazione di tre nuove antenne Vodafone con dimensioni (…)” e che nell’asseverazione statica prodotta dal professionista incaricato da Vodafone si attesta che la “struttura risulta staticamente idonea a supportare i carichi in progetto” e ciò, peraltro, senza far luogo ad alcun intervento di rinforzo strutturale. Il che conferma indirettamente la correttezza delle valutazioni tecniche a suo tempo espresse dal tecnico del Comune di Sciolze.

La scelta di Vodafone di optare per il co-siting sul medesimo impianto esistente vale, peraltro, a ridimensionare (se non del tutto ad escludere) gli inconvenienti, pure ipoteticamente prospettati da parte appellante, in ordine a sue possibili implicazioni radio elettriche e conseguenti difficoltà di propagazione del segnale (invero già efficacemente contestati dai controinteressati con la relazione tecnica a firma dell’ Ing. Lorenzo Ivaldi prodotta in sede di osservazioni ex art. 10 della l. n. 241 del 1990).

4. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la localizzazione dell’impianto di che trattasi (con riguardo alle opere di platea e fondazione) sia in contrasto con il divieto di edificazione entro la fascia di 25 metri dal ciglio stradale della SP-118 prevista all’art. 48 e all’Elaborato D2 del P.R.G.C. (Piano Regolatore Generale Comunale) del Comune di Sciolze.

Secondo parte appellante il T.A.R. avrebbe errato nel l’affermare che Iliad “non ha fornito neppure un principio di prova per dimostrare l’irragionevolezza del P.R.G.C. del Comune di Sciolze nella parte in cui impone, a tutte le opere, ivi comprese quelle di urbanizzazione primaria, il rispetto di una distanza di 25 metri dalla SP 118”.

La sentenza impugnata meriterebbe di essere riformata sotto tale profilo in quanto:

– il Comune avrebbe indebitamente applicato una fascia di rispetto stradale prevedendo una distanza, pari a 25 metri, maggiore a quella prevista dal Codice della Strada, che richiede una distanza di 20 metri;

– l’impianto si troverebbe ad una distanza maggiore di 25 metri dalla S.P. 118, ad eccezione della platea e la fondazione, che non assumerebbero tuttavia alcun rilievo ai fini delle distanze in questione;

– sulla medesima strada, a pochi metri dall’impianto di che trattasi, si troverebbero numerosi manufatti a ridosso della strada, inclusi altri apparati di telecomunicazioni.

In primo luogo, parte appellante deduce l’irragionevolezza (ed illegittimità) della previsione comunale contenuta P.R.G.C. in quanto essa impone una soglia maggiore rispetto a quella di 20 metri stabilita dall’art. 26 del regolamento attuativo al Codice della Strada di cui al D.P.R. n. 495/1992. In particolare, si sostiene che una normativa comunale ingiustificatamente più restrittiva rispetto a quella nazionale (come nel caso di specie) determinerebbe un ostacolo all’installazione di opere di urbanizzazione primaria come gli impianti di trasmissione radiomobile.

In secondo luogo, si osserva che non corrisponderebbe, comunque, al vero la circostanza che l’impianto di che trattasi ricadrebbe all’interno di tale fascia. Ciò in quanto, anche a seguito della modifica progettuale comunicata da Iliad in data 7 febbraio 2022, l’impianto si porrebbe completamente oltre il limite di 25 metri dal ciglio stradale anche per quanto riguarda il palo, gli altri apparati e la recinzione e che lo stesso Comune avrebbe riconosciuto che il presunto “sforamento” della soglia di 25 metri riguarderebbe unicamente “la platea e la fondazione del manufatto”. Secondo parte appellante tali elementi costruttivi non andrebbero tuttavia presi in considerazione in quanto collocati al di sotto del terreno (o tutt’al più a raso del terreno o al di sopra di esso per pochi centimetri) e, dunque, non in grado di costituire alcun ostacolo o pericolo per la circolazione stradale, anche in via solo potenziale.

In terzo luogo si deduce che i divieti di installazione entro distanze minime dal ciglio stradale (siano essi stabiliti dal Codice della Strada o da norme comunali) non sarebbero comunque applicabili all’installazione degli impianti di telefonia mobile posto che sarebbe stato lo stesso legislatore a prevedere espressamente che le norme del d.lgs. n. 259/2003 (inclusi i previgenti artt. 86 e ss. – ora 43 e ss. – applicabili alle stazioni radio base) sono da intendersi come derogatorie rispetto ai vincoli previsti dal Codice della Strada, inclusi quelli che stabiliscono distanze minime dalle strade. Più segnatamente si evidenzia che l’art. 231, comma 3, d.lgs. n. 285/1992 (Codice della Strada), norma di valenza generale collocata nel Titolo VII del Codice della Strada recante “Disposizioni Finali”, sancisce che “in deroga a quanto previsto dal capo I del titolo II, si applicano le disposizioni di cui al capo V del titolo II del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1º agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni”.

Secondo parte appellante, sarebbe, peraltro, errata l’affermazione del T.A.R. secondo cui l’art. 231 comma 3 del Codice della Strada “deve essere intesa come limitata alle procedure autorizzative e ai connessi oneri di occupazione” atteso che se il legislatore avesse limitare la suddetta esenzione ai soli aspetti patrimoniali, avrebbe dovuto precisarlo, mentre nell’art. 231 Codice della Strada non vi sarebbe traccia di una tale limitazione e, anzi, la sua formulazione e collocazione organica nel Codice della Strada confermerebbero l’intenzione del legislatore di prevedere l’applicazione delle norme del d.lgs. n. 259/2003 in deroga a quelle di cui al Capo I del Titolo II del Codice della Strada (incluso, come detto, l’art. 16 relativo alle “distanze di sicurezza dalle strade”). Inoltre le norme del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (inclusi gli artt. 86 e ss. applicabili alle stazioni radio base) sarebbero da intendersi come derogatorie rispetto ai vincoli previsti dal Codice della Strada, inclusi quelli che stabiliscono distanze minime dalle strade ciò sarebbe conseguenza del fatto che queste ultime:

– rappresentano opere di urbanizzazione primaria che, in quanto tali, sono compatibili con qualsiasi area del territorio;

– non sono assimilabili alle ordinarie costruzioni edilizie.

4.1 La doglianza in scrutinio non merita positivo apprezzamento.

Preme, in limine, ribadire che costituisce jus receptum il principio secondo cui anche le stazioni radio base risultano assoggettate al rispetto dei limiti della distanza dalle strade (da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2023).

Fermo tale preliminare rilievo occorre poi evidenziare che la stessa formulazione letterale dell’art. 26, comma 2 del Reg. attuazione del Codice della strada (ad avviso del quale “le distanze dal confine stradale, da rispettare […] non possono essere inferiori a […]”) rende evidente che il legislatore si è limitato a prevedere, in tale sede, il rispetto di una distanza minima, senza, al contempo prevedere, specularmente, il divieto di estendere la stessa.

Del resto la giurisprudenza anche di questa Sezione ha, da tempo, chiarito che “Le fasce di rispetto stradale, in attuazione delle norme poste dal codice della strada, non costituiscono vincoli urbanistici, ma misure poste a tutela della sicurezza stradale, che comportano l’inedificabilità delle aree interessate e sono a tal fine recepite nella strumentazione urbanistica primaria. Si tratta di un vincolo posto a tutela della sicurezza della circolazione ed ha carattere assoluto ed inderogabile conformando in tal senso la proprietà privata” (Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2022 n. 2565).

Ne consegue che, sul piano urbanistico, ciascun Comune conserva il potere, in sede di adozione del proprio strumento generale di governo del territorio, di prevedere discrezionalmente una diversa distanza, purché non inferiore a quella minima di legge e, comunque, non manifestamente eccessiva o sproporzionata rispetto al perseguimento degli interessi pubblici in gioco (id est non solo la salvaguardia della sicurezza stradale e quella degli abitanti delle zone circostanti le arterie viarie, ma anche quella la garanzia della possibilità di ampliamento di queste ultime, o di realizzare strutture connesse, minimizzando l’impatto dell’occupazione e della espropriazione dei suoli privati; in termini Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2024 n. 1646) .

Ebbene, nel caso di specie il Comune di Sciolze, con il proprio P.R.G.C., si è limitato ad aumentare di 5 m la distanza minima prevista dal Regolamento di Attuazione al Codice della strada, così determinando per l’effetto un’estensione della fascia di rispetto stradale in misura pari solo ad un quarto di quella ex lege.

Detto aumento, oltre che contenuto, appare peraltro giustificato, come messo in evidenza anche dalla difesa dell’amministrazione, della specificità proprie del territorio comunale: una zona collinare caratterizzata da un tracciato stradale di dimensioni assai ristrette con continue curve e variazioni di pendenza (come pure emerge dai rilievi fotografici prodotti dalla difesa comunale il 15 luglio 2024).

Del resto, Iliad, dal proprio canto, non ha fornito nessun concreto elemento da cui desumere la manifesta irragionevolezza di tale scelta.

4.2 Sotto altro profilo va rammentato che gli artt. 26 e 28 del Codice della Strada assoggettano al rispetto della fascia di rispetto ogni nuova costruzione, ivi comprese anche le opere di urbanizzazione, in quanto la finalità di sicurezza della circolazione dei veicoli rende automaticamente inedificabili le aree, indipendentemente dalle caratteristiche costruttive delle opere realizzate e dalla necessità di un accertamento in concreto dei rischi. In questo senso depone anche l’insegnamento pretorio con particolare riguardo al caso di localizzazione di un’antenna all’interno della fascia di rispetto stradale (si veda Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2023 n. 5999 che dopo aver rammentato l’esistenza di un “orientamento giurisprudenziale che assimila le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, con la conseguenza gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie”, ha chiarito che “Tuttavia occorre contemperare tale principio con la necessità di salvaguardare altri interessi pubblici non meno rilevanti quale è la sicurezza stradale. Una antenna può, in teoria, essere collocata in qualsiasi punto del territorio ma non sul ciglio di una strada: può trovare collocazione nell’area ma ad una distanza ragionevole dalla strada, quella distanza che può rappresentare una comoda via di fuga per gli utenti della strada senza dover collidere contro la consistente base che regge l’impianto”).

In più non può obliterarsi che, nel caso di specie, l’art. 30 delle N.T.A. comunali subordina espressamente al rispetto delle distanze dalle strade anche la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria, tra cui, come detto, sono pacificamente assimilati proprio gli impianti di cui si tratta. Una scelta pianificatoria, questa, che non appare manifestamente illegittima o illogica anche alla luce delle considerazioni che si avranno modo di svolgere infra al successivo punto 4.4.

4.3 Non convince, poi, l’interpretazione dell’art. 231 del Codice della strada prospettato da parte appellante.

Quest’ultimo stabilisce, al comma 3, che “In deroga a quanto previsto dal capo I del titolo II, si applicano le disposizioni di cui al capo V del titolo II del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni”.

Ebbene, il Collegio è del meditato avviso che, come affermato dal giudice di prime cure, la portata della suddetta deroga vada limitata, come reso esplicito dall’incipit della disposizione, solo a quanto previsto dal “capo I del titolo II” del Codice della Strada in tema di “Costruzione e tutela delle strade ed aree pubbliche” e, quindi, con riguardo alle sole procedure autorizzative ed agli oneri connessi all’occupazione, così come espressamente sancito dall’art. 54 del d.lgs. n. 259/2003 (ex art. 93). Siffatta lettura restrittiva, oltre ad essere in linea con il carattere naturalmente eccezionale della deroga in parola, mette al riparo dalle conseguenze applicative paradossali che potrebbero discendere dall’interpretazione suggerita da Iliad. Ove, infatti, l’art. 231 comma 3 del Codice della Strada fosse effettivamente da interpretare come preteso dall’appellante, le infrastrutture di cui trattasi risulterebbero posizionabili ovunque, in totale spregio delle più elementari esigenze di sicurezza connesse alla circolazione stradale.

Del resto, la circostanza che gli impianti stazione radio base siano assimilati alle opere di urbanizzazione primaria (e, dunque tendenzialmente compatibili con qualsiasi zonizzazione del territorio) non importa che gli stessi non siano, per altri aspetti e sotto diversi profili, assimilabili alle costruzioni ordinarie tanto che la prevalente giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto l’assoggettamento degli impianti di telecomunicazione alle prescrizioni dettate in materia di distanze, con l’importante precisazione che detta conclusione “non soffre eccezione per effetto della disciplina dettata dall’art. 87 del codice delle comunicazioni elettroniche approvato con d.lgs. n. 259 del 2003. Tale ultima disposizione reca una disciplina unitaria del procedimento autorizzatorio delle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici […] ma non reca alcuna prescrizione volta a derogare alla disciplina urbanistico/edilizia del sito interessato” (Cons. Stato, sez. II, 19 maggio 2014, n. 2521).

4.4 Deve infine notarsi che, nella vicenda che occupa, come ammesso dalla stessa parte appellante, la platea e le fondazioni della stazione radio base si sopraelevano dal terreno fino ad una altezza di 25-30 cm con la conseguenza che dette costruzioni costituiscono comunque un ostacolo ed un potenziale pericolo per gli utenti della strada in caso di fuoriuscita dalla strada.

In questa ottica appare, in ultimo, irrilevante che sul medesimo tracciato insistano altri manufatti a poca distanza dall’impianto perché ciò non elide, all’evidenza, la potenziale rischiosità per la circolazione dell’installazione del nuovo impianto di che trattasi e comporta, in ogni caso un aumento del rischio complessivo alla circolazione su tale tratto di strada. E tanto in disparte dalle iniziative che l’amministrazione comunale intendere intraprendere sul piano edilizio rispetto a tali altre costruzioni (vicende che esulano ovviamente il perimetro del presente giudizio).

5. Con il terzo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il motivo del ricorso di primo grado con cui è stata dedotta l’insussistenza della violazione dell’art. 2.3 del Piano di localizzazione comunale per mancata preventiva indicazione da parte di Iliad di misure di mitigazione dell’impatto dell’impianto posta a base del provvedimento di autonnullamento gravato in prime cure.

Parte appellante osserva che l’art. 2.3 del Piano di localizzazione comunale prevede che: “l’installazione di impianti per telefonia mobile e telecomunicazioni è subordinata all’adozione delle migliori tecniche disponibili (valutabili dai Tecnici Comunali) per l’inserimento del manufatto nel contesto ambientale e paesaggistico secondo le seguenti indicazioni: […] l’installazione delle antenne deve avvenire su pali mimetizzati e gli shelter devono essere opportunamente mimetizzati”.

Il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere la legittimità dell’art. 2.3 del Piano, in quanto “appare evidente [1] sia che le prescrizioni de quibus non limitano indiscriminatamente la localizzazione degli impianti ma sono volte ad armonizzare le opere con la zona di insediamento sia [2] che le misure di mitigazione devono essere indicate al momento della richiesta di autorizzazione: solo così, infatti, l’amministrazione potrà disporre di un quadro informativo completo che gli consentirà di effettuare le proprie valutazioni”.

Parte appellante sostiene che le eventuali misure di mitigazione non debbano essere necessariamente indicate dall’operatore preventivamente, ma eventualmente indicate dall’Amministrazione. In questo senso deporrebbe la citata disposizione in quanto essa prevede l’adozione di misure di mitigazione “per l’inserimento del manufatto nel contesto ambientale e paesaggistico”, richiedendosi quindi una preventiva valutazione da parte dell’Amministrazione (ovviamente al di fuori di procedure formali assimilabili a quelle per il rilascio del nulla osta paesaggistico) della presenza di un impatto nei confronti del contesto ambientale e paesaggistico che richieda appunto misure di mitigazione.

Si aggiunge, in ultimo, che:

– l’impianto di che trattasi è ubicato in area qualificata come “neutra”, e quindi priva non solo di vincoli paesaggistici o di altro tipo, ma anche di impatti paesaggistici significativi;

– i “Criteri ed indirizzi per la tutela del paesaggio – Regione Piemonte” (richiamati dall’art. 2.3 del Piano di localizzazione comunale) prevedono l’applicazione di misure di mimetizzazione non già in via generalizzata ma solamente per tutelare una serie di situazioni (ad esempio, le visuali d’interesse panoramico o i territori interessati da copertura boschiva) che nel caso dell’impianto di Iliad non sussisterebbero

5. Il motivo in parola è infondato.

Nel caso di specie è stato lo stesso Piano di localizzazione comunale ad individuare, ex ante ed in maniera puntuale, le misure di mitigazione (id est l’impiego di pali e shelter mimetizzati), ritenendo con ciò, in assenza di previsione di segno diverso, le stesse sempre necessarie ove non si opti per il co-siting o per l’installazione su impianti preesistenti.

In particolare, è l’art. 2.3.3 del Piano di localizzazione comunale (non oggetto in questa parte di impugnazione nel presente giudizio) a prevedere che, nelle zone neutre, gli “impianti devono essere montati su strutture di sostegno per impianti preesistenti (impianti per telecomunicazione, torri faro, tralicci dell’alta tensione, serbatoi dell’acqua), laddove non è possibile l’installazione delle antenne deve avvenire su pali mimetizzati e gli shelter devono essere opportunamente mimetizzati”.

Deve aggiungersi che l’art. 4.2.1 del medesimo Piano, disciplinante le procedure per la richiesta e il rilascio dell’autorizzazione, prescrive che all’istanza di autorizzazione debba essere allegato anche uno “studio sull’inserimento ambientale e/o paesaggistico del manufatto”.

Ne discende che le misure di mitigazione, anche nell’ottica di collaborazione tra p.a. e cittadino (art. 1 comma 2-bis della l. n. 241 del 1990) vanno preventivamente indicate in sede di istanza ciò in quanto, alla luce del previsto meccanismo di silenzio assenso, il progetto deve essere completo e l’amministrazione messa sin dal principio in condizione di apprezzare l’impatto dell’opera, salva in ogni caso la possibilità di formulare prescrizioni aggiuntive o modifiche.

In questa ottica, anche il rinvio ai “Criteri ed indirizzi per la tutela del paesaggio – Regione Piemonte” è solo integrativo del disposto dell’art. 2.3 3 del Piano di localizzazione comunale e spiega il suo effetto oltre il contenuto minimo rappresentato dalle misure di mitigazione sempre imposte in zona neutra.

6. Con il quarto motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso la doglianza con cui Iliad ha dedotto che, a differenza di quanto riportato nei provvedimenti impugnati in prime cure, non vi sarebbe alcuna difformità tra il piano annuale degli impianti presentato da Iliad per il 2021 e l’ubicazione dell’Impianto oggetto dell’istanza autorizzativa.

A tale riguardo, il T.A.R. ha sostenuto che:

– in linea generale, subordinare il rilascio dell’autorizzazione ex art. 87 d.lgs. n. 259/2003 all’inserimento dell’impianto all’interno del piano delle localizzazioni comunale “non costituisce, quindi, un ingiustificato aggravio o impedimento all’insediamento degli impianti né si pone in contrasto con quanto affermato dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa”;

– nel caso di specie, nel piano delle localizzazioni del Comune di Sciolze, Iliad avrebbe inserito una localizzazione dell’Impianto che, “sembrerebbe coincidere con la torre esistente [di proprietà di Inwit]” e che, a tale riguardo “la vicinanza geografica con il manufatto di INWITT avrebbe dovuto imporre alla ricorrente, anche in omaggio al principio genarle di leale collaborazione, di specificare la propria intenzione di realizzare una nuova struttura, anziché usufruire di quella esistente”.

Secondo parte appellante dette statuizioni sarebbero errate.

In primo luogo, si osserva che la statuizione del T.A.R., formulata in termini dubitativi, sarebbe erronea in punto di fatto in quanto l’area di installazione indicata da Iliad nel proprio piano annuale degli impianti per il 2021 nel Comune di Sciolze sarebbe invero sostanzialmente coincidente con quella poi utilizzata da Iliad per la progettazione dell’Impianto. In particolare, volendo anche fare riferimento alle precise coordinate del punto indicato nel piano annuale e del punto di installazione, vi sarebbe una distanza tra esse solamente di circa 9-10 metri. Si aggiunge che tale minima distanza sarebbe del tutto normale, dal momento che il piano annuale degli impianti viene presentato preventivamente, potendo quindi indicare l’area indicativa di ubicazione del nuovo impianto, ma senza poter conoscere con precisione lo specifico punto nel quale avverrà la progettazione e l’installazione

Sotto altro profilo la statuizione del T.A.R. sarebbe errata anche in punto di diritto dal momento che la presentazione da parte dell’operatore del piano delle installazioni non potrebbe costituire il presupposto per la concessione dell’autorizzazione all’installazione di una stazione radio base, dal momento che pone a carico dell’operatore un onere ulteriore particolarmente gravoso e che, soprattutto, non risulta previsto dalla normativa nazionale ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione all’installazione dell’impianto, pregiudicando così le esigenze di celerità che caratterizzano il relativo procedimento.

6.1 La doglianza non merita accoglimento.

Anzitutto, va evidenziato che è stata la stessa parte appellante ad ammettere che vi è uno scarto quantificabile in 9 -10 metri tra area di realizzazione dell’impianto e la zona indicata nel piano delle localizzazioni del Comune di Sciolze.

Ebbene, come correttamente ritenuto dall’amministrazione, la realizzazione di un impianto su area diversa da quella individuata dal Piano di localizzazione integra la violazione dell’art. 5 della D.G.R. 16-757 del 5 settembre 2005 (secondo cui “Il Comune può rilasciare l’autorizzazione per l’installazione di impianti non inseriti nel programma localizzativo nel caso di ragioni di urgenza e indifferibilità motivate dal richiedente”).

È, infatti, evidente che la realizzazione dell’impianto su un’area differente da quella individuata in sede di pianificazione richiede un atto autorizzativo ad hoc, a pena altrimenti della perdita di forza precettiva dello stesso Piano di localizzazione.

Inoltre, non può obliterarsi che, nella vicenda che occupa Iliad non ha comunque mai prospettato all’amministrazione comunale “ragioni di indifferibilità ed urgenza” idonee a giustificare tale mutamento di localizzazione.

6.2 In ultimo, è appena il caso di evidenziare che è l’art.8, comma 1, L.R. Piemonte

19/2004 (secondo cui “I titolari degli impianti presentano al Comune, entro il 31 dicembre di ogni anno, un programma contenente le proposte di localizzazione degli impianti per telecomunicazioni e radiodiffusione, tenendo conto del regolamento comunale di cui all’articolo 7 comma 1, lettera c). Copia del suddetto programma è, altresì, inviata alla provincia competente”) a porre un onere, invero ragionevole e giustificato dalle esigenze di buona amministrazione, in capo al richiedente di pianificare per tempo i propri interventi di installazione e, quindi, anche di attivarsi per ottenere la necessaria autorizzazione ad una collocazione diversa di taluni di essi rispetto a quella originariamente indicata.

7. Con il quinto motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado con il quale è stata contestata l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio da parte del Comune di Sciolze del potere di annullamento in autotutela dell’autorizzazione all’installazione dell’impianto già ottenuta da Iliad.

In particolare il T.A.R. avrebbe errato nell’affermare che:

– la ragione di pubblico interesse sarebbe rappresentata dal fatto che “l’installazione dovrebbe collocarsi entro la fascia di inedificabilità e in un contesto di intersezione a T tra la SP 118 e la SP4 (entrambe a carreggiata unica di circa 6 mt. e prive di banchine e/o marciapiedi), che presenta concrete esigenze di sicurezza”;

– Iliad non avrebbe maturato alcun legittimo affidamento alla conservazione del titolo autorizzativo in quanto “nella sua istanza, ha fornito un’errata/falsa rappresentazione dello stato dei luoghi, omettendo di segnalare la circostanza, ovvero dichiarando l’insussistenza di vincoli sull’area’, quando, invece, essa era sottoposta a una fascia di rispetto stradale di 25 metri”.

Secondo parte appellante sia il provvedimento di annullamento in autotutela del 13 maggio 2022, sia quello di avvio del procedimento del 4 aprile 2022 ometterebbero completamente di identificare quale sia l’interesse pubblico all’annullamento dell’autorizzativo già formato di Iliad e che non potrebbe, in ogni caso, essere considerata a tal fine sufficiente e adeguata l’affermazione contenuta nel in motivazione secondo cui “sussiste l’interesse pubblico ad una corretta e disciplinata installazione degli impianti tecnologi, prevalente su quello privato”.

7.1 La doglianza è mal calibrata.

La motivazione fornita a supporto dell’atto di ritiro gravato in prime cure, letta nel suo complesso anche nel richiamo per relationem agli altri atti del procedimento (tra cui anche le osservazioni di parte), disvela non solo le ragioni di pubblico interesse poste ex art. 21 –nonies comma 1 l. n. 241 del 1990 alla base dell’autoannullamento (individuando le stesse nella sicurezza stradale a cui presidio è previsto il regime delle distanze minime – si veda, in particolare, il richiamato passo della nota prot. n. 21557 del 2 maggio 2022 del Comune di Sciolze ove si parla, tra l’altro, di “evitare pregiudizi alla percorribilità”), ma esprime anche la recessività dell’interesse di Iliad alla conservazione del titolo illegittimo alla luce della condotta omissiva tenuta in sede dichiarativa (così sempre nella nota prot. n. 21557 del 2 maggio 2022 del Comune di Sciolze ove si fa riferimento ad “una situazione di fatto non del tutto coincidente con quella rappresentata inizialmente dalla società”).

8. Per le ragioni sopra esposte l’appello è infondato e va respinto.

9. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c. la soccombenza e sono da porre integralmente a carico dell’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, a titolo di spese processuali:

– in favore del Comune di Sciolze, in persona del Sindaco pro tempore, della somma di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti);

– in favore di Claudio Manfredotti e Giovanna Bo, in misura della metà per ciascuno, della somma complessiva di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

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Enti locali – Ordinanza contingibile e urgente – Destinatario – Materiale disponibilità dell’area – Esecuzione – Rimozione della situazione di pericolo.

Sebbene l’amministrazione non sia tenuta a svolgere un’approfondita istruttoria circa la proprietà dei beni stessi, – rimanendo beninteso impregiudicata ogni questione inerente al definitivo accollo economico dei costi dell’intervento urgente, che competerà agli effettivi responsabili della situazione -, l’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco a norma dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 allo scopo di fronteggiare una situazione di pericolo, pur non avendo carattere sanzionatorio e non implicando alcun accertamento in ordine all’individuazione di eventuali responsabilità, presuppone comunque il suo indirizzamento nei confronti di chi si trovi nella posizione di poter intervenire tempestivamente per eliminare la situazione di pericolo; tale è la condizione di chi abbia a qualsiasi titolo la materiale disponibilità dei beni dai quali il pericolo origina.

Pres. Abbruzzese – Est. Maffei

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 665 del 2024, proposto da
Carmela Vaccaro, Rita Filomena Vaccaro, Gian Leonardo Unida, Antonello Unida, Marco Unida, rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Perdisci, Mauro Solinas, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Perdisci in Oristano, Galleria Angelo Omodeo 3 B, Pal. Ci;

contro

Comune di Marano di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gaetano Menna, Luciano Vaccaro, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– dell”ordinanza sindacale n° 11 del 08.11.2023, denominata: “Ordinanza per la salvaguardia della pubblica e privata incolumità relativa ad immobile Via Ranucci 5-7“, notificata in data: 10.11.2023 (Unida Antonello); 30.11.2023 (Vaccaro Carmela); 30.11.23 (Vaccaro Rita Filomena); 01.12.2024 (Unida Marco); 04.01.2024 (Unida Gian Leonardo);

– e, in ogni caso, di ogni altro atto/provvedimento presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marano di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2024 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’oggetto del presente giudizio verte sulla legittimità dell’ordinanza n. 11/2023 con cui il Sindaco del Comune di Marano ha ingiunto, ex art. 54 IV comma TUEL, agli odierni ricorrenti, nella loro asserita qualità di comproprietari dell’immobile sito in Marano di Napoli, alla via Ranucci 5-7, di provvedere “a proprie cure e spese, secondo le rispettive competenze: – alla messa in sicurezza delle aree e del fabbricato e delle aree di interesse; – agli interventi volti ad eliminare lo stato di potenziale pericolo, a garanzia, disponendo altresì il monitoraggio continuo del fabbricato al fine di poter evidenziare tempestivamente ogni eventuale aggravio della situazione riscontrata, precisando che entro il termine massimo di sette giorni dalla notifica doveva essere resa fruibile l’area circostante il fabbricato, almeno con un corridoio pedonale in sicurezza sul lato opposto all’edificio, ovvero fronte civico 6”.

In particolare, l’impugnata ordinanza era stata adottata in forza della Relazione Tecnica del 05.11.2023, nonché del verbale di intervento dei VV.FF. del 08.11.2023, essendo stata accertata la necessità di predisporre le opportune misure per la messa in sicurezza dell’area finitima al fabbricato sito nella via Ranucci 5-7 in Marano di Napoli, stante l’incombente minaccia di crollo riconducibile, a parere dell’Amministrazione, alla compromissione delle condizioni statiche dell’immobile, tale da aver determinato lo sgombero di alcune unità immobiliari e l’interdizione al passaggio veicolare e pedonale dell’area antistante il fabbricato.

Nel contestare la legittimità dell’adottata ordinanza, i ricorrenti hanno sollevato le censure così rubricate:

“Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 459, 475, 476 e 479 c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti”. Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per insufficienza di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 476 c.c. e 479 c.c.. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti; Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 54, comma IV, d.lgs. n. 267 del 2000. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.

In particolare, hanno sostenuto il loro difetto di legittimazione passiva rispetto all’impartito ordine, avendoli la civica amministrazione erroneamente identificati quali comproprietari degli indicati cespiti, sul presupposto che gli stessi, quali eredi di Vaccaro Pasquale, avessero acquistato la proprietà del cespite in questione.

Al riguardo, hanno sostenuto che né loro né il loro avente causa avevano mai accettato, né in forma espressa né tacitamente, alcuna eredità della sig.ra Felicia Orlando, originaria proprietaria dello stabile interessato dal dissesto, precisando ulteriormente di non avere espresso la volontà di accettare alcuna eredità con atto pubblico o con scrittura privata e di non aver assunto alcun comportamento che potesse lasciar presupporre la loro volontà di assumere la qualifica di eredi, non acquisendo mai il possesso dell’immobile in questione.

Difatti, l’immobile oggetto di causa costituiva il compendio ereditario della sig.ra Orlando Felicia, nata a Marano di Napoli il 05.05.1896 ed ivi deceduta in data 11 04.1982, come poteva evincersi dalla loro intestazione catastale, sebbene la visura dei registri immobiliari avesse rivelato l’annotazione della denuncia di successione di quest’ultima, datata 22.03.1996, ( Rep. 2360/3820/96), in favore del sig. Vaccaro Pasquale, genitore dei ricorrenti, deceduto, in data anteriore, in Oristano il 08.07.1994. Pertanto, non poteva ragionevolmente desumersi che il de cuius e gli odierni ricorrenti avessero compiuto atti di accettazione tacita dell’eredità, non potendosi considerare tale la menzionata denuncia di successione e non essendo stata mai conseguita la disponibilità materiale del predetto cespite.

L’amministrazione era, quindi, incorsa sia nel vizio di violazione di legge, che di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, in quanto, laddove avesse svolto un’istruttoria esauriente e completa, non avrebbe potuto che escludere in capo ai ricorrenti la qualità di proprietari dell’immobile oggetto dell’ordinanza.

L’illegittimità dell’ordinanza è stata stigmatizzata anche sotto un diverso profilo, ovverosia della carenza dei presupposti della necessità e dell’urgenza, atteso che l’accertata situazione di pericolo, tale da non potere essere fronteggiata se non con interventi immediati e indilazionabili, da un lato, era stata ritenuta integrare una situazione di mero “potenziale pericolo”, non riscontrandosi pertanto i requisiti dell’attualità e dell’effettività; dall’altro, non scaturiva da un evento del tutto imprevedibile, essendo ampiamente consolidata la situazione di pericolo in cui versava lo stabile de quo.

Si è costituito in resistenza il Comune intimato, il quale ha difeso la legittimità dell’ordinanza gravata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

All’esito dell’udienza pubblica, il Collegio ha riservato la decisione in camera di consiglio.

2.- Il ricorso dev’essere accolto, riconoscendo il Collegio la dirimente fondatezza dei sollevati profili di insufficiente istruttoria e di difetto motivazionale con specifico riguardo alla non puntuale e corretta ricostruzione, da parte della civica amministrazione, della situazione dominicale/possessoria riguardante l’immobile interessato dall’accertata situazione di pericolo.

In altri termini, la civica amministrazione non ha valutato in modo completo, o, comunque, motivando adeguatamente in relazione alle risultanze delle visure catastali e dei sopralluoghi eseguiti dai tecnici competenti, la disponibilità, giuridica e/o fattuale, in capo ai ricorrenti, dell’area di intervento.

Costituisce ius receptum che, sebbene l’amministrazione non sia tenuta a svolgere un’approfondita istruttoria circa la proprietà dei beni stessi, – rimanendo beninteso impregiudicata ogni questione inerente al definitivo accollo economico dei costi dell’intervento urgente, che competerà agli effettivi responsabili della situazione -, l’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco a norma dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 allo scopo di fronteggiare una situazione di pericolo, pur non avendo carattere sanzionatorio e non implicando alcun accertamento in ordine all’individuazione di eventuali responsabilità, presuppone comunque il suo indirizzamento nei confronti di chi si trovi nella posizione di poter intervenire tempestivamente per eliminare la situazione di pericolo; tale è la condizione di chi abbia a qualsiasi titolo la materiale disponibilità dei beni dai quali il pericolo origina (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. II, 22 gennaio 2020, n. 536; T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV, 5 agosto 2021, n. 1889; T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 7 ottobre 2020, n. 4313).

Invero, per poter essere eseguita, l’ordinanza contingibile e urgente può dirigersi nei confronti del destinatario esclusivamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e/o che rientrino nella sua disponibilità, ovverosia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.

Nonostante il soggetto destinatario di ordinanza contingibile e urgente, preordinata alla immediata messa in sicurezza dei luoghi in ragione dell’esigenza di tutela della pubblica e immediata incolumità, non debba essere necessariamente il proprietario dell’area, comunque deve essere dimostrato che almeno tale soggetto ne abbia la materiale disponibilità, la quale rappresenta il necessario (ma anche sufficiente) presupposto (logico e materiale) per l’esecuzione degli interventi per la rimozione della situazione di pericolo (Consiglio di Stato, V, 15 marzo 2023, n. 2732).

3.- Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, osserva il Collegio come la civica amministrazione abbia individuato gli odierni ricorrenti quali comproprietari dello stabile interessato dall’accertata situazione di pericolo in ragione della loro qualità di eredi di Pasquale Vaccaro che, secondo l’assunta prospettazione, a sua volta, avrebbe accettato l’eredità di Orlando Felicia, intestataria catastale del cespite in questione, essendone l’originaria proprietaria.

Tuttavia, tale deduzione non può ritenersi idonea a corroborare la tesi sostenuta dal resistente Comune, non essendo supportata, neppure sul piano meramente indiziario, da un adeguato riscontro probatorio. Ai sensi dell’art. 459 del c.c. l’eredità si acquista solo con l’accettazione (artt. 470 ss. c.c.), il cui effetto, retroattivo, risale al momento dell’apertura della successione (art. 456 c.c., art. 1146 c.c.).

L’accettazione, in particolare, ai sensi dell’art. 474 cc., può essere espressa o tacita: è espressa quando, in un atto pubblico (art. 2699 c.c.) o in una scrittura privata (art. 2702 c.c.), il chiamato all’eredità ha dichiarato di accettarla oppure ha assunto il titolo di erede (art. 2648 c.c.); è, di contro, tacita quando il chiamato all’eredità compia un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede (art. 527 c.c.).

Come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, al fine di ritenere un bene rientrante nell’asse ereditario e, quindi, oggetto di accettazione tacita, non è sufficiente la mera dichiarazione di successione, atteso che quest’ultima, pur essendo un elemento con valore indiziario, necessita di ulteriore corredo probatorio al fine di dimostrare l’appartenenza di determinati beni al patrimonio ereditario, in assenza del quale non può considerarsi sufficientemente provata la sussistenza del diritto (Cassazione civile, sez. II, 05/03/2024, n. 5876).

D’altronde, la delazione che segue l’apertura della successione, non è di per sé sola sufficiente all’acquisto della qualità di erede, in quanto a tale effetto è necessaria – da parte del chiamato – l’accettazione mediante aditio oppure per effetto di pro herede gestio, oppure nella ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 485 c. c.. In considerazione di ciò, spetta a colui che agisca in giudizio nei confronti del preteso erede per debiti del de cuius, l’onere di provare, in applicazione del principio generale contenuto nell’art. 2697 c.c., la qualità di erede della controparte.

È stato ancora precisato che la mera circostanza di aver provveduto alla dichiarazione di successione o al pagamento delle relative imposte, oppure ancora alla richiesta di registrazione del testamento ed alla sua trascrizione non equivalgono ad accettazione tacita dell’eredità, trattandosi di adempimenti di prevalente contenuto fiscale, potendo l’accettazione tacita di eredità essere desunta dal comportamento del chiamato che ponga in essere atti che non abbiano solo natura meramente fiscale, quale la denuncia di successione, ma che siano, al contempo, fiscali e civili, come la voltura catastale che presuppone la volontà del chiamato di accettare tutte le volte in cui non costituisca una conseguenza automatica della dichiarazione di successione ovvero una scelta di uno dei successibili che per ragioni meramente burocratiche comporta la voltura a favore di altri (Cassazione civile, sez. VI, 29/04/2022, n.13550; Cassazione civile, sez. III, 6/07/2020, n. 13851; Cassazione civile, sez. trib., 30/05/2018, n. 13639; Cassazione civile, sez. trib., 14/10/2020, n. 22178; Cassazione civile, sez. trib., 12/04/2022, n. 11832; Cassazione civile, sez. VI, 19/10/2022, n. 30761).

Tali principi sono stati disattesi nell’odierna fattispecie, dovendosi in merito osservare quanto segue:

i cespiti oggetto dell’ordinanza risultavano catastalmente intestati ancora alla Sig.ra Orlando Felicia e, pertanto, alcuna voltura era stata compiuta dopo la sua morte;

non era stata rinvenuta alcuna trascrizione in favore di Vaccaro Pasquale dell’accettazione dell’eredità della Sig.ra Orlando né era stato richiamato altro atto idoneo a dimostrare l’acquisto del diritto di proprietà dell’immobile per cui è causa;

a favore di Vaccaro Pasquale era stata rinvenuta la sola nota di trascrizione (Reg. Gen n° 35035, Reg. part. 24300) di una denuncia di successione della Orlando, datata 22.03.1996, ovverosia compiuta due anni dopo la morte del Vaccaro Pasquale, denuncia che, in ogni caso, per le ragione indicate, evidentemente neppure riconducibile al preteso de cuius, di per sé sola non poteva costituire atto di accettazione di eredità.

Alla luce delle superiori osservazioni, si evince chiaramente che non è stato dimostrato, neppure in via indiziaria, che il de cuius dei ricorrenti abbia manifestato la volontà di accettare l’eredità di Orlando Felicia, intestataria catastale del cespite in oggetto, con atto pubblico o con scrittura privata, né che abbia assunto comportamenti che potessero presupporre la volontà di assumere la qualifica di erede della comune ascendente, non acquisendo, peraltro, nemmeno il possesso dell’immobile oggetto dell’ordinanza impugnata.

Non risulta, dunque, che l’immobile in questione sia stato trasmesso ai ricorrenti, come sostenuto dalla civica amministrazione, dal padre, Pasquale Vaccaro.

Né alcun valore può assumere la tesi, sostenuta dalla difesa di parte resistente, secondo cui i ricorrenti sarebbero stati correttamente individuati come legittimati passivi quali chiamati all’eredità, sia perché tale tesi non è coerente con quanto riportato nel provvedimento impugnato, nel quale si fa espresso riferimento agli “eredi” e non ai meri “chiamati all’eredità”, sia perché, come già sopra rilevato, non risulta nemmeno che i ricorrenti siano mai stati chiamati all’eredità in questione. Ciò senza considerare, peraltro, che il disposto di cui all’art. 460, comma 2, c.c., a norma del quale il chiamato all’eredità (delato) è già titolare di una serie di poteri conservativi, di vigilanza e di amministrazione, non sarebbe comunque sufficiente a fondare la legittimazione passiva dei ricorrenti, poiché tale disposizione contempla una mera facoltà e non un obbligo in capo al delato, tanto che, in caso di successiva rinuncia, le spese eventualmente sostenute sono a carico esclusivo dell’eredità (T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. III, n. 672/2014).

La giurisprudenza amministrativa, allineandosi agli orientamenti della giurisprudenza civile, ha sostenuto che “poiché nelle successioni mortis causa la delazione, che segue l’apertura della successione, pur rappresentandone un presupposto, non è di per sé sola sufficiente all’acquisto della qualità di erede, per la necessità anche di accettazione da parte del chiamato, chi agisce in giudizio nei confronti del preteso erede è onerato, in base al principio generale di cui all’art. 2697 c.c., dell’onere di provarne l’assunzione della qualità, non desumibile dalla sola chiamata all’eredità, ma conseguendo alla sua accettazione espressa o tacita. Ne deriva che la sua ricorrenza rappresenta un elemento costitutivo del diritto azionato nei confronti del soggetto convenuto in giudizio in detta qualità. Gli stessi principi debbono pertanto valere in relazione agli atti amministrativi adottati sulla base del presupposto dell’acquisto della qualità di erede, essendo onere dell’Amministrazione provare l’acquisto di detta qualità” (T.A.R. Lombardia, Milano; IV, 20 dicembre 2023, n. 3129; T.A.R. Piemonte, I, 23 novembre 2023, n. 937; T.A.R. Campania, Napoli, V, 28 marzo 2018, n. 1963).

È stata pertanto ritenuta illegittima l’ordinanza comunale impositiva nei confronti dei discendenti dell’obbligo di provvedere all’esecuzione di tutti i lavori atti alla messa in sicurezza di un fabbricato catastalmente intestato al de cuius, laddove l’Ente procedente non abbia fornito la prova dell’avvenuta accettazione di eredità attraverso la presa di possesso dell’immobile ovvero ancora prima dell’inclusione del bene nell’asse ereditario devoluto, essendo a tal fine privi di rilevanza tutti quegli atti che, ammettendo, come possibile, altra interpretazione, non denotino in maniera univoca un’effettiva assunzione della qualità di erede (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 12 aprile 2018, n. 130).

Orbene, nel caso di specie, il Comune di Marano di Napoli non ha dimostrato di aver acclarato, prima dell’emanazione dell’ordinanza impugnata, l’avvenuta accettazione, da parte del de cuius dei ricorrenti, dell’eredità dell’intestataria catastale del cespite fonte dell’accertata situazione di pericolo, avendo peraltro i ricorrenti evidenziato non solo la non avvenuta accettazione, neppure tacita, ma anche l’avvenuto decorso del termine decennale di prescrizione per l’accettazione dell’eredità.

Infine, trascorrendo al piano procedimentale, la non agevole ricostruzione della situazione dominicale del cespite de quo, peraltro ammessa dalla stessa civica amministrazione, avrebbe imposto una preventiva instaurazione del contraddittorio procedimentale, atteso che le ordinanze contingibili ed urgenti devono comunque essere assistite da tutte le garanzie compatibili in concreto con i presupposti e gli effetti dell’atto, ivi compresa la partecipazione al procedimento. Ne consegue che il ricorso all’ordinanza contingibile ed urgente non giustifica di per sé l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, essendo al contrario necessaria un’urgenza qualificata in relazione alle circostanze del caso concreto, debitamente esplicitata in specifica motivazione (Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, n. 58; Tar Umbria, 24 febbraio 2005, n. 57), ed imponendosi, tanto più stanti le difficoltà ricostruttive, l’instaurazione del contraddittorio.

Nella specie, la summenzionata difficoltà riscontrata nell’accertamento della situazione dominicale e possessoria avrebbe evidentemente dovuto indurre ad un preventivo confronto procedimentale con i ricorrenti, così da consentire all’amministrazione, persistendo l’insuperabilità dell’incertezza nell’individuazione dei potenziali destinatari dell’ordinanza nonché l’accertata situazione di un pericolo per la pubblica incolumità, al fine di individuare i soggetti tenuti a eseguire le misure di messa in sicurezza, l’eventuale attivazione della procedura di cui all’art. 481, cod. civ., secondo cui “chiunque vi ha interesse può chiedere che l’autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il chiamato dichiari se accetta o rinunzia all’eredità. Trascorso questo termine senza che abbia fatto la dichiarazione, il chiamato perde il diritto di accettare”.

In definitiva, il ricorso deve essere accolto, potendo restare assorbite le ulteriori censure dedotte, con il conseguente annullamento, per quanto di ragione, dell’ordinanza impugnata nella parte in cui individua come destinatari della stessa i ricorrenti.

4.- La peculiarità della vicenda, nella quale il Comune ha dovuto fronteggiare con urgenza una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica nonché l’indubbia difficoltà nell’individuazione dei soggetti proprietari del cespite in questione, induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulle ordinanze contingibili e urgenti e sulla materiale disponibilità dell’area da parte del destinatario. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Raggruppamenti – Modificazione soggettive – Art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 – Conferma e ampliamento rispetto alla disciplina previgente.

L’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il d. lgs 50/2016 in relazione alle modificazioni soggettive dei raggruppamenti. Da un lato, infatti, l’art. 97 d. lgs 36/2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”. Dall’altro, l’art. 97 d. lgs 36/2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”. Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione. L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, d. lgs. 50/2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI. La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’ATI e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti. La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta. Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 d.l.gs. 36/2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente. Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Pres. Salamone – Est. Palliggiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1225 del 2024, proposto da:
CI.VA. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con soc. Edilsma S.r.l. rappresentato e difeso dall’avvocato Alessio Cicchinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Pasetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SA.FO. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella sua qualità di mandataria dell’ATI costituita con l’impresa M.G.R. s.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Delfino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
M.G.R. s.r.l., Edil Forte s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

– della determina n. 273 del 14 febbraio 2024, comunicata con nota del successivo 20, con la quale il Comune di Sorrento ha aggiudicato in via definitiva all’ATI SA.FO. Costruzioni s.r.l. e MGR s.r.l. l’appalto avente ad oggetto i “Lavori di recupero e restauro del camminamento di ronda tra il bastione Parsano ed il bastione S. Valerio” [CUP: E13D21002680005 e CIG: A02A7112F4];

– della nota di comunicazione del 20 febbraio 2024;

– della comunicazione prot. 8033 del 31 gennaio 2024, con la quale il Comune di Sorrento segnalava l’avvio del procedimento di valutazione dell’intervenuta mutazione soggettiva dell’ATI controinteressata;

– del riscontro del 22 febbraio 2024 trasmesso dal Comune di Sorrento;

– ove occorra della lex specialis di gara, nella parte in cui dovesse essere interpretata (anche se così non è) nel senso di consentire agli operatori economici:

(i) modifiche additive all’ATI in caso di sopravvenuta perdita di requisiti di ordine generale,

(ii) modifiche in corso di gara il contenuto sostanziale dell’offerta

(iii) di prendere parte al confronto competitivo sebbene privi dei requisiti SOA a qualificazione obbligatoria in essa prescritti;

– ove occorra, dei verbali di gara;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso e/o consequenziale a quelli suindicati, anche se non conosciuto;

nonché

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’operatore economico illegittimo aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 c.p.a.),

e per la conseguente condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sorrento e di SAFO Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2024 il dott. Gianmario Palliggiano, presenti l’avv. Cicchinelli per la parte ricorrente, l’avv. Pasetto per il comune di Sorrento, l’avv. Delfino per SAFO Costruzioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il comune di Sorrento ha indetto una procedura negoziata – ai sensi dell’art. 50, commi 1, lett. d), e 2 d. lgs. 36/2023 – per affidare i “lavori di recupero e restauro del camminamento di ronda tra il bastione Parsano ed il bastione S. Valerio”, per un importo a base d’asta di € 1.067.845,54.

Le opere oggetto di appalto si componevano delle seguenti lavorazioni: categoria prevalente OG2, classifica III o superiore; categoria scorporabile OS18 A, classifica II o superiore.

Alla procedura di gara ha partecipato anche la costituenda ATI formata dalle imprese Edil Forte s.r.l. e MGR s.r.l. (di seguito ATI Edil Forte/MGR)

Secondo quanto previsto nella dichiarazione d’impegno, ai sensi dell’art. 68 d. lgs 36/2023, le

quote di partecipazione nell’ATI erano così suddivise:

a) all’Impresa Edil Forte ed all’impresa MGR, l’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alla categoria prevalente OG2 nelle misure, rispettivamente, del 70% e del 30%;

b) l’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alla categoria scorporabile OS18-A mediante subappalto ad impresa qualificata.

Con verbale n. 1 dell’8 gennaio 2024, la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte.

Con nota prefettizia n. 24684 del 19 gennaio 2024 è stata emessa nei confronti dell’impresa Edil Forte un’informazione interdittiva antimafia, ai sensi degli artt. 84 e. 91 del d.lgs. 159/2011.

Con nota del 30 gennaio 2024, l’impresa mandante MGR ha comunicato al comune che, essendo sopravvenuta a carico della mandataria Edil Forte una causa di esclusione per effetto dell’informazione interdittiva antimafia, ne aveva disposto l’estromissione dalla gara e la sua sostituzione con la SAFO Costruzioni.

Dopo aver compiuto le verifiche prescritte, con determina n. 273 del 14 febbraio 2024, il comune di Sorrento ha aggiudicato l’appalto all’ATI SAFO/MGR.

2.- Con l’odierno ricorso, notificato l’11 marzo 2024 e depositato il successivo 13, CIVA ha quindi impugnato la determina di aggiudicazione, unitamente agli atti collegati in epigrafe specificati, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare.

Ha dedotto le censure che saranno illustrate nella parte in diritto.

SAFO Costruzioni, in proprio e nella sua qualità di mandataria dell’ATI con l’impresa MGR s.r.l. si è costituita in giudizio con atto depositato il 13 marzo 2024. Con memoria depositata il successivo 14 ha argomentato per la correttezza dell’operato della Stazione appaltante chiedendo il rigetto del ricorso.

Anche il comune di Sorrento si è costituito in giudizio con memoria depositata il 14 marzo 2024, difendendo la legittimità dei provvedimenti impugnati e chiedendo il rigetto del ricorso.

3.- Con ordinanza cautelare n. 818 del 19 aprile 2024, la Sezione ha respinto la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

In sede di appello, il Consiglio di Stato con ordinanza n. 1745 del 10 maggio 2024, ha accolto l’appello cautelare “nei limiti dell’interesse appena richiamato, ai soli fini dell’inibitoria alla stipulazione del contratto”.

Le parti hanno prodotto memorie e repliche in vista dell’udienza pubblica per la discussione nel merito, fissata per la data del 3 luglio 2024. Svoltasi l’udienza, la causa è stata quindi trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 41, 76, 97 e 117 Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 17, 68, 97, d.lgs. n. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione e/o falsa applicazione del principio di non modificabilità dell’offerta, nonché dei principi di risultato, tassatività delle cause di esclusione, disparità di trattamento, concorrenza e par condicio tra operatori economici. eccesso di potere per difetto d’istruttoria, irragionevolezza, ingiustizia e illogicità manifeste. sviamento di potere.

Il provvedimento impugnato è illegittimo nella parte in cui aggiudica la gara ad un raggruppamento che ha operato una modifica cd. additiva non ammessa dalla legge e contraria agli orientamenti consolidati della giurisprudenza amministrativa (Adunanze plenarie n. 9 e 10 del 27 maggio 2021; n. 2 del 25 gennaio 2022).

L’ATI formata originariamente dalla Edilforte e dalla MGR è stata infatti oggetto di variazioni nella sua composizione in conseguenza dell’obbligo di dovere estromettere la prima, colpita da una causa di esclusione automatica come statuito dall’art. 94 d. lgs n. 36/2023, e sostituita con l’inserimento di una nuova mandataria, la SAFO Costruzioni S.r.l., operatore economico sino a quel momento estraneo al raggruppamento.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 10, 17, 97, 101 e 107 d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e difetto d’istruttoria. Sviamento di potere.

Fermo quanto precede in merito all’inammissibilità della modifica additiva che ha coinvolto l’ATI controinteressata, accettata indebitamente dalla stazione appaltante, il provvedimento di aggiudicazione impugnato è comunque illegittimo per conseguente modifica sostanziale anche dell’offerta.

Ed invero, con l’assunzione da parte di SAFO Costruzioni S.r.l. del ruolo di nuova mandataria del RTI controinteressato, la Stazione appaltante ha aggiudicato l’appalto ad un soggetto totalmente estraneo alla procedura di gara, diverso rispetto a quello che, in concreto: aveva presentato la domanda di partecipazione; firmato l’offerta tecnica ed economica; assunto gli impegni preliminari per la partecipazione alla gara (es. garanzia fideiussoria); dichiarato di subappaltare le lavorazioni a qualificazione obbligatoria nella categoria scorporabile OS18 A.

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 100 e 119 d.lgs. n. 36/2023 e del suo allegato II.12. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria. Ingiustizia ed irragionevolezza manifeste. Sviamento di potere.

3.1) Il provvedimento di aggiudicazione è comunque illegittimo per difetto dei requisiti di qualificazione in capo al RTI controinteressato.

La disciplina di gara prescriveva, ai fini della partecipazione, l’obbligatorietà del possesso dei seguenti requisiti di qualificazione SOA: “Categoria prevalente dei lavori. La categoria prevalente è la OG2 (Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela) in classifica III. Categorie scorporabili. La categoria scorporabile è la OS18-A (Componenti strutturali in acciaio) in classifica II”.

Ebbene, secondo le nuove disposizioni rinvenibili nel d. lgs 36/2023, e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, deve affermarsi che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali sia speciali, devono, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria.

Contrariamente a quanto imposto all’ATI CIVA/Edilsma, l’ATI controinteressata è composta da imprese prive della relativa qualificazione relativa alla menzionata categoria OS18-A.

Come non avevano la qualifica per la predetta categoria OS18-A l’Edilforte e la MGR., anche la subentrante SAFO Costruzioni ne è priva.

3.2) Peraltro, oltre al difetto concernente il requisito di qualificazione, SAFO Costruzioni non ha neanche sottoscritto alcuna dichiarazione concernente il subappalto delle relative lavorazioni, come emerge in maniera evidente dall’insieme della documentazione trasmessa dalla Stazione appaltante in sede di accesso agli atti.

2.- Infondato è il primo motivo.

2.1. – L’art. 63, paragrafo 1, comma 2 della Direttiva CEE 24/2014 dispone che l’Amministrazione aggiudicatrice:

– “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

– “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro ad imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Con la legge n. 78/2022, di delega per la riforma del codice dei contratti pubblici, il Parlamento ha demandato al Governo il compito di adottare, col nuovo codice, il menzionato art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva 24/2014 e di uniformarsi all’interpretazione che di essa è stata resa dalla Corte di Giustizia, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. La Corte aveva chiarito che: “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penale passate in giudicato, senza poter imporre o quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Su queste premesse, l’art. 97, comma 2, d. lgs 36/2023 statuisce che: “… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli art. 94 e 95 …, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.

Anche la relazione illustrativa rammenta, per l’appunto, che l’art. 97 del codice intende attuare la previsione contenuta nel menzionato art. 63 della Direttiva UE n. 24/2014, alla luce dell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia.

Per questo aspetto, dunque, l’art. 97 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il d. lgs 50/2016.

Da un lato, infatti, l’art. 97 d. lgs 36/2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”.

Dall’altro, l’art. 97 d. lgs 36/2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”.

Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione

L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, d. lgs. 50/2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI.

La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’ATI e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti.

La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta.

Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 d.l.gs. 36/2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente.

Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Si registra sul punto un deciso orientamento della più recente giurisprudenza, in particolare:

– TAR Sicilia, Palermo sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218 secondo cui, ai sensi del citato art. 97 d.lgs. 36/23, è ammessa la sostituzione di una consorziata designata, priva di un requisito generale di partecipazione, con altra consorziata;

– TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541 riguardo alla possibilità di sostituire il progettista già designato.

2.2. – Non può essere presa in considerazione la richiesta di parte ricorrente –formulata solo con la memoria depositata il 14 giugno 2024 – di rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale del menzionato art. 97 d. lgs. 36/2023, per violazione dell’art. 76 Cost. in relazione all’eccesso di delega.

2.2.1. – La ricorrente aggancia l’eccesso di delega all’asserito mancato rispetto del criterio direttivo consistente nel vincolo al Governo di adottare un decreto legislativo in tema di contratti pubblici conforme ai principi stabiliti, tra gli altri, dalla giurisprudenza nazionale. Tra questi principi giurisprudenziali, ad avviso della ricorrente, va annoverato quello cristallizzato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in ben tre pronunce (Ad. Plen 9 e 10/2021; 2/2022), secondo cui non è ammissibile la modifica cd. additiva nei raggruppamenti. In questo senso, un’interpretazione dell’art. 97 opposta a quella emersa in sede di Adunanza plenaria sarebbe contraria al criterio direttivo di cui alla L. n. 78/2022.

2.2.2. – La ricorrente svolge un rilievo di incostituzionalità per eccesso di delega dell’art. 97 d. lgs. 50/2016 senza considerare che la portata della disposizione, per come attualmente è applicata, è l’esito non di un eccesso di delega quanto più propriamente di una soluzione interpretativa (aspetto che riconosce la stessa ricorrente) adottata dalla più recente giurisprudenza (sopra indicata), soprattutto alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

2.3. – Né tantomeno può essere avallata la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Al riguardo, la ricorrente sostiene che il considerando n. 110 della Direttiva appalti 2014/14/UE sia esplicito nell’escludere che una procedura di gara possa concludersi con aggiudicazione in favore di un soggetto che non vi ha partecipato. Ne deriva che le norme nazionali invocate devono interpretarsi, vieppiù nell’assenza di contenuto testuale che possa dirsi univocamente di segno opposto, nel senso che il subentro nelle quote di raggruppamento e nelle lavorazioni assegnate al soggetto attinto da una causa di esclusione cd. automatica possa essere operato esclusivamente con impresa già facente parte del raggruppamento.

Le conclusioni alle quali perviene parte ricorrente non trovano alcun addentellato nel dato normativo comunitario, men che meno nell’invocato Considerando 110 della Direttiva 2014/14/UE.

La disposizione precisa testualmente che “in linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora

sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza. Tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente”.

In primo luogo, l’appena illustrato Considerando 110 si riferisce principalmente alla fase di esecuzione del contratto, in precedenza affidato tramite procedura pubblica. In secondo luogo, il Considerando non preclude in via assoluta le eventualità di sostituzione, al contrario ammesse in particolari ipotesi, peraltro indicate in via solo esemplificativa.

3.- Infondato è anche il secondo motivo.

3.1. – Nel caso controverso, il Comune di Sorrento ha ammesso la sostituzione della Capogruppo Edilforte con la SAFO Costruzioni dopo avere accertato e valutato la tempestività della condotta assunta dal Raggruppamento circa la sopravvenuta criticità e l’adeguatezza dello strumento utilizzato per il superamento della stessa, soprattutto in relazione alle ripercussioni sull’offerta già presentata.

Ciò trova sostegno nella dichiarazione resa, all’atto del subentro, dalla SAFO il cui testo di seguito si riporta: “Ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, co.2, del d.lgs. 36/2023 di accettare integralmente il contenuto economico e tecnico dell’offerta presentata dalla costituenda ATI formata dalle imprese EDIL FORTE s.r.l. e M.G.R. Costruzioni protocollata al Comune di

Sorrento in data 4.1.2024 con n. 4168650” (allegata agli atti della causa da SAFO e dalla stessa ricorrente).

3.2. – Né può sostenersi, come vorrebbe la ricorrente, che la dichiarazione sia del tutto insufficiente rispetto al complesso degli impegni di cui si compone il negozio giuridico vincolate dell’offerta presentata in gara da un operatore economico.

A suo avviso, l’offerta sarebbe priva di tutti i documenti con i quali SAFO avrebbe sottoscritto l’impegno a costituire il raggruppamento, le garanzie occorrenti per la presentazione dell’offerta ed inoltre avrebbe dichiarato di possedere tutte le certificazioni imposte dalla lex specialis di gara e di voler subappaltare le lavorazioni per le quali non è qualificata.

Sostiene che le carenze dell’offerta dell’attuale RTI siano assolutamente insanabili, senza possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio. Laddove peraltro si accedesse alla tesi della possibile sostituzione additiva nei raggruppamenti, comunque emergerebbe la grave violazione dell’art. 101, D.lgs. n. 36/2023, in quanto tutti i documenti, eventualmente sottoscritti dalla nuova mandataria, sarebbero comunque successivi al termine per la presentazione dell’offerta, in quanto evidentemente modificativi del suo contenuto essenziale.

Il Collegio ritiene che l’impostazione seguita dalla ricorrente sia fuorviante e logicamente non sostenibile.

È del tutto evidente che, nel momento in cui si aderisce ad una lettura dell’art. 97 d. lgs 36/2023, favorevole alla modificazione additiva del raggruppamento, deve accettarsi anche il fatto che il subentrante fornisca i documenti e le dichiarazioni in un momento successivo.

Ciò tuttavia non altera l’offerta, il cui contenuto oggettivo rimane inalterato, perché attiene esclusivamente ai profili soggettivi del concorrente.

4.- Infondato è, infine, il terzo motivo.

In sintesi, la ricorrente si duole dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione

sostenendo che le associate sarebbero state prive della qualificazione nella categoria scorporabile OS18-A, classifica II.

In realtà, sin dall’inizio della partecipazione alla gara, il RTI aggiudicatario ha dichiarato di subappaltare la lavorazione inerente la categoria scorporabile OS18-A ad impresa in possesso della suddetta categoria, soluzione in linea con quanto previsto dall’art. 119 d. lgs. 36/2023.

Si osservi, peraltro, che la classifica delle categorie SOA OG2 delle componenti dell’ATI – sia di quelle originarie sia di quelle successive in sostituzione – copre l’intero valore dell’appalto.

Per questa ragione, benché a qualificazione obbligatoria, la categoria OS18-A, classifica II, può costituire oggetto di subappalto cosiddetto “necessario” o “qualificante”.

Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal d.lgs. n. 36/2023, tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali sia specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, nel senso che l’aggiudicatario, per eseguirle, o deve essere in possesso della relativa qualificazione oppure in alternativa può ricorrere al subappalto (cfr. sul punto, TAR Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782, secondo cui: “Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.

Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.””)

5.- L’infondatezza delle censure e, pertanto, della domanda impugnatoria comporta l’infondatezza anche della domanda risarcitoria.

Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 2.500,00, oltre accessori di legge per ciascuna delle parti resistenti costituite: Comune di Sorrento, SA.FO. Costruzioni s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Consigliere

L'articolo Sulla disciplina del d.lgs. n. 36/2023 in relazione alle modificazioni soggettive dei raggruppamenti.  proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Anomalia dell’offerta – Sub-procedimento – Finalità.

Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non ha quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma la verifica della serietà dell’offerta già formulata, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Non è dunque possibile rimodulare le voci di costo al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

Pres. Buricelli – Est. Serra

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2024, proposto da Manelli Impresa S.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in relazione alla procedura CIG 985483531C, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna – sede di Cagliari, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Sardegna, Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Sardegna, in persona dei rispettivi legali rappresentanti “pro tempore”, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria “ex lege” con sede in Cagliari, via Dante, 23;

nei confronti

Emme 4 dell’Ing. Salvatore Riccardo Messina & C. S.a.s., non costituitasi in giudizio;
Repin S.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione, in favore del RTI con mandataria Repin S.r.l. e mandante Emme 4 dell’Ing. Salvatore Riccardo Messina & C. SAS, della procedura di gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, avente ad oggetto “NUOVO POLO DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE – Lavori di riconversione del compendio demaniale “ex Magazzini Aeronautica” di Via Simeto a Cagliari – Primo Stralcio Funzionale” (CIG 985483531C);

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o conseguente, ancorché non conosciuto, e in particolare degli atti e verbali relativi alla verifica di anomalia dell’offerta prima graduata, tra cui il verbale conclusivo della verifica del 15.01.2024;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro; ovvero, in subordine, per la condanna della Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto;

e, altresì, per la condanna dell’Amministrazione all’esibizione ex artt. 116 e 65 c.p.a. dei documenti giustificativi del RTI Repin in versione integrale, con riguardo in particolare ai riferimenti delle ditte fornitrici cui si riferiscono i preventivi allegati dall’aggiudicatario – in tesi illegittimo – in sede di verifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Repin S.r.l. e dell’Amministrazione resistente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2024 il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Manelli Impresa S.r.l. (in seguito anche solo Manelli) ha esposto di aver partecipato alla procedura aperta ai sensi degli artt. 59 e 60, co. 3, D.Lgs. n. 50/16, avente ad oggetto “NUOVO POLO DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE” – Lavori di riconversione del compendio demaniale – “ex Magazzini Aeronautica” di Via Simeto a Cagliari – 1° stralcio funzionale” (CIG 985483531C), indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT).

La gara è stata aggiudicata al raggruppamento con mandataria l’odierna controinteressata Repin S.r.l. (Repin), primo graduato, con 87,904 punti, avendo la stessa offerto un ribasso pari al 16,396%, mentre la ricorrente si è classificata seconda, con un punteggio di 87,430 e un ribasso dell’11,713%.

2. L’aggiudicazione è stata impugnata dalla Manelli, che ha esposto di aver ottenuto accesso ai documenti solo in via progressiva, avendo la stazione appaltante evaso il 29.01.2024 la prima istanza di accesso, rendendo tuttavia disponibile l’offerta tecnica in versione pressoché totalmente oscurata e omettendo di trasmettere i giustificativi; solo a seguito di ulteriori istanze, la stazione appaltante in data 19.03.2024 ha trasmesso i documenti inerenti all’offerta tecnica nella versione non oscurata e il verbale conclusivo di verifica della anomalia, ma ancora una volta ha omesso di trasmettere i giustificativi avversari, i quali, a seguito di ulteriori istanze, sono stati infine trasmessi solo il 16.04.2024, in parte, e poi il 19.04.2024 (relazione di anomalia di Repin e computo riepilogativo dell’offerta) e, infine, il 05.05.2024, con la trasmissione delle offerte commerciali – richiamate dal RTI avversario – per giustificare i prezzi dei materiali proposti.

3. Premettendo su tali basi la tempestività del ricorso, la società Manelli ha articolato le seguenti censure in diritto:

– I Violazione e falsa applicazione degli artt. 95, co. 10, e 97 D.Lgs. n. 50/16. Incongruità. Illogicità, irragionevolezza e difetto di istruttoria del giudizio di non anomalia dell’offerta avversaria, in quanto l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe manifestamente incongrua e insostenibile, in relazione ai seguenti elementi:

– in sede di offerta, Repin aveva dichiarato ex art. 95, co. 10, D.Lgs. n. 50/16 un costo complessivo della manodopera pari ad euro 9.884.179,20, laddove, dalle giustificazioni rese nel procedimento di verifica dell’anomalia, sommando i valori della manodopera esposti per ogni singolo articolo di prezzo, si ottiene un totale a titolo di costo complessivo della manodopera pari ad euro 7.047.644,17, al dissimulato fine di recuperare in modo del tutto inammissibile capienza economica per provare a giustificare i costi relativi alle forniture dei materiali (altrimenti incongrui, come si vedrà infra), a discapito dei costi della manodopera;

– inoltre, in sede di giustificazioni, Repin ha giustificato un importo del costo dei materiali pari ad euro 16.617.095,736 (importo dato dalla somma della voce indicata con riferimento ad ogni analisi prezzo nel quadro di sintesi fornito in sede di verifica di anomalia), come tale ben inferiore rispetto a quanto invece considerato in offerta;

– ancora, l’offerta di Repin non risulterebbe giustificata con particolare riferimento alle principali voci di prezzo caratterizzanti l’appalto, relative nello specifico agli articoli inerenti la facciata continua di tipo WICONA WICTEC 50, avendo indicato prezzi pari in totale ad euro 3.565.217,35, ossia per un importo inferiore di circa la metà rispetto a quello di euro 6.159.073,93 considerato dalla Manelli: valori in tesi non rispondenti a quelli reali di mercato, come emerge anche da una relazione peritale di parte depositata dalla ricorrente;

– di tal che, operando le corrette valutazioni dei costi e dei prezzi che Repin dovrebbe sostenere, anche considerando utili ed economie dichiarate dalla stessa Repin, l’offerta proposta sarebbe in perdita per oltre euro 2.000.000;

– in ogni caso poi, Repin avrebbe del tutto omesso di fornire adeguate giustificazioni in ordine ai propri costi aziendali della sicurezza, dichiarati per euro 220.000, ma non quantificati nel dettaglio in sede di giustificazioni, bensì solo parametrati in proporzione percentuale all’importo complessivo dell’offerta formulata.

4. La ricorrente, ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a., ha poi richiesto l’accesso integrale all’offerta della cointrointeressata, con particolare riferimento agli elementi ancora oscurati, i.e.i preventivi di prezzo e le offerte commerciali richiamati a pretesa giustificazione dell’offerta, anche con i riferimenti ai fornitori.

5. Resiste in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che ha richiesto la declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardività e, nel merito, il rigetto siccome infondato, al pari dell’istanza di accesso.

6. Si è costituita anche la controinteressata Repin, che ha richiesto il rigetto sia del ricorso, siccome infondato, e sia dell’istanza di accesso.

7. Dato atto che, successivamente alla proposizione del ricorso, sono stati resi accessibili alla ricorrente anche i preventivi di prezzo e le offerte commerciali, restando negato il solo accesso ai nominativi dei fornitori relativi all’offerta della controinteressata, la Sezione ha, con ordinanza n. 560 del 16 luglio 2024, respinto l’istanza di accesso exart. 116, comma 2 c.p.a. in relazione a tale ultimo profilo.

8. All’udienza pubblica del 25 settembre 2024, in vista della quale le parti hanno depositato memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Il ricorso è infondato nel merito e deve essere rigettato, potendo perciò, in ossequio al principio della ragione più liquida, essere superata la questione preliminare di tardività del ricorso sollevata dall’amministrazione.

Con l’unico, articolato, motivo di ricorso, come anticipato, la ricorrente deduce l’anomalia dell’offerta di Repin sotto i quattro profili sopra riassunti.

10. In relazione all’asserita discrasia e omessa giustificazione tra i costi della manodopera dichiarati in sede di offerta, pari ad euro 9.884.179,20, e quelli che la ricorrente avrebbe desunto dalle giustificazioni attraverso la sommatoria delle singole voci ivi indicate, pari in tesi ad euro 7.047.644,17, si rileva quanto segue.

Il valore del costo della manodopera di Repin, determinato dalla ricorrente sulla base delle giustificazioni, inferiore a quanto dichiarato in sede d’offerta, deve però essere integrato avuto riguardo a tutti i documenti depositati da Repin nel procedimento di verifica dell’anomalia.

Come dedotto dalla controinteressata, la ricorrente ha infatti desunto il valore di euro 7.047.644,17 dalle “analisi giustificative” relative alle singole voci di prezzo, contenute nell’all. 2 alle giustificazioni, ma a tali costi devono aggiungersi i costi della manodopera calcolati in relazione al funzionamento operativo e alla manutenzione dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto, di cui alle giustificazioni (per euro 797.939,58), i costi sub all. 6 relativamente alle spese generali (euro 1.432.344,25), quelli di cui ai documenti relativi alle lavorazioni “finite” (“fornitura e posa in opera” sotto la voce “Altro”) per l’importo complessivo di € 33.144,08 e alla voce “Eventuali maggiorazioni di costo” per euro 573.724,22, relativamente ad “alcune lavorazioni ritenute più critiche, in relazione alle quali Repin ha debitamente computato, in via prudenziale, una ulteriore componente di manodopera, afferente a possibili rallentamenti produttivi” (v. p. 2 replica Repin).

10.1. Rispetto a tali assunti la ricorrente sostiene, da un lato, che tali indicazioni siano state formulate solo in giudizio sì che anche la valutazione della difesa erariale che le richiama concretizzerebbe un tentativo di integrazione in via postuma delle motivazioni del provvedimento lesivo, come tale inammissibile; dall’altro, che Repin vorrebbe considerare come costi della manodopera i costi indiretti per servizi ausiliari, quali quello di guardiania e, sostanzialmente, avrebbe modificato inammissibilmente le giustificazioni in sede di giudizio, facendo rientrare costi della manodopera in voci considerate nel procedimento come del tutto diverse.

11. Tali considerazioni non convincono il Collegio.

In diritto, il Collegio in primo luogo condivide quanto già affermato in materia dalla Sezione, per cui “il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non ha quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma la verifica della serietà dell’offerta già formulata, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. St., Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., 4 giugno 2020, n. 3528; id., 14 aprile 2020, n. 2383; id., 16 gennaio 2020, n. 389; id., 31 agosto 2017, n. 4146). Non è dunque possibile rimodulare le voci di costo al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2581; Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; id., 7 febbraio 2012, n. 636; id., 15 giugno 2010, n. 3759)” (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 3 giugno 2024, n. 428). Nel caso di specie, tuttavia, non è dato riscontrare l’operazione illegittima in capo a Repin che la ricorrente denuncia e per cui richiede l’applicazione del sopra citato principio di diritto.

Ed infatti, in primo luogo, i costi della manodopera, per come complessivamente risultanti da quanto sopra detto, erano già stati esposti ed erano rinvenibili nella documentazione depositata nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e, come tali, sono stati complessivamente valutati dalla stazione appaltante, come risulta peraltro dal verbale di conclusione della verifica dell’anomalia, che richiama proprio gli specifici allegati da cui desumere i costi della manodopera.

In secondo luogo, come eccepito da Repin, proprio l’esempio portato dalla ricorrente circa il servizio di guardiania, per il quale i costi della manodopera non potrebbero essere calcolati, trattandosi di servizio ausiliario, in realtà prova il contrario, essendo tale servizio contemplato dall’art. 13.6 del Capitolato speciale di appalto – Custodia del Sito, con circostanza rimasta incontestata.

In sostanza, non pare riscontrarsi quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla rimodulazione di voci di costo al fine di ottenere un valore dei costi della manodopera pari a quanto dichiarato in sede di offerta, laddove questi sarebbero ben inferiori, poiché dalla documentazione allegata ai giustificativi, dunque già in sede procedimentale, tali costi risultano in realtà riscontrabili.

Sotto questo profilo, non va dimenticato che “il procedimento di verifica dell’anomalia mira ad accertare se l’offerta sia, nel suo complesso ed ex ante, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione del contratto pubblico: la valutazione ha natura globale e sintetica e non può risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ovvero in una “caccia all’errore”, costituendo esercizio di apprezzamento tecnico insindacabile in sede giurisdizionale se non per evidente illogicità, manifesta irragionevolezza o arbitrarietà”, e che “il giudizio di non anomalia non richiede una motivazione puntuale ed analitica, ma è sufficiente una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, sempre che ovviamente queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate” (v., “ex plurimis”, T.A.R. Sardegna, I, n. 428/2024 cit., ed ivi ulteriori riferimenti giurisprudenziali).

12. Considerazioni non dissimili possono poi svolgersi in relazione alla deduzione per cui Repin avrebbe giustificato un importo del costo dei materiali ben inferiore rispetto a quanto considerato in offerta. Al riguardo, da un lato la ricorrente non ha neppure indicato quale sarebbe il valore indicato in offerta da Repin, circostanza peraltro contestata in fatto, posto che nell’offerta non risultano indicati tali costi (p. 6 memoria cautelare Repin); in ogni caso, il valore indicato dalla ricorrente, pari ad euro 16.617.095,736 è stato dalla stessa ottenuto, nuovamente, tramite la somma della voce indicata con riferimento ad ogni analisi prezzo nel quadro di sintesi fornito da Repin in sede di verifica di anomalia, per cui, anche per tale profilo, valgono le considerazioni già svolte in ordine all’omessa considerazione dei restanti documenti allegati alle giustificazioni offerte in sede di verifica dell’anomalia.

13. Venendo poi alla contestazione circa le voci di prezzo relative agli articoli inerenti la facciata continua di tipo WICONA WICTEC 50, per cui Repin ha indicato prezzi pari in totale ad euro € 3.565.217,35, del tutto avulsi – si sostiene – dai prezzi di mercato, anche tale critica non può condurre all’esclusione dell’offerta di Repin per anomalia.

La tesi della ricorrente si fonda infatti unicamente sulla relazione peritale di parte depositata in giudizio (doc. 16 Manelli).

Rispetto ad essa, tuttavia – posto peraltro che tali documenti non costituiscono prove, ma mere difese -, vale comunque rilevare che il perito ha operato la propria valutazione semplicemente confrontando i prezzi indicati da Repin con tre preventivi che egli ha acquisito sul mercato, giungendo alla conclusione per cui “dal confronto tra il prezzo medio di mercato derivante dall’analisi dei preventivi su menzionati ed il prezzo giustificato dalla R.T.I. REPIN S.r.l./EMME 4 emerge che il prezzo medio di mercato è pari a più del doppio del prezzo offerto dalla R.T.I. REPIN S.r.l./EMME 4, che al contrario risulta addirittura inferiore al costo della materia prima necessaria alla fabbricazione degli elementi di facciata”.

Ad avviso del Collegio tuttavia ostano all’accoglimento della tesi attorea due considerazioni: l’una di ordine generale, l’altra più specifica.

In termini generali, vale ricordare il consolidato principio di diritto, come ancora compendiato dalla già citata sentenza di questa Sezione n. 428/2024, per cui “la verifica di congruità non va effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolge altre offerte, ma va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata e alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. St., Sez. V, n. 10470 del 29.11.2022; Cons. St., Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798)”.

Ricollegando tale principio al caso di specie, ben si coglie come la valutazione del perito di parte della ricorrente non possa condurre a considerare anomala, siccome inaffidabile l’offerta di Repin, essendosi limitato, il perito di parte, a confrontare il prezzo offerto con quello di preventivi acquisiti dal perito stesso, in nulla rilevando rispetto all’organizzazione aziendale della controinteressata.

Proprio tale aspetto è invece considerato e valorizzato da Repin nelle proprie giustificazioni, avendo peraltro la controinteressata posto in evidenza, con circostanza fattuale rimasta incontestata, che le forniture delle facciate continue, su cui si appuntano come detto le censure di Manelli, risultano in realtà parte di una più ampia fornitura di materiali operata con il medesimo fornitore, con la conseguenza che, all’evidenza, il prezzo ben può essere inficiato, in diminuzione, dalla circostanza in esame.

Nondimeno, Repin ha operato un confronto tra le voci di prezzo indicate e quelle indicate dalla Stazione appaltante nell’“Elenco Prezzi” posto a base di gara, risultandone una riduzione del solo 18,60% (pp. 9-10 memoria cautelare Repin), la quale circostanza è rimasta incontestata in fatto dalla parte ricorrente e deve dunque considerarsi provata ex art. 64, comma 2 c.p.a., derivandone la conseguenza giuridica della sua irrilevanza ai fini della verifica di legittimità di un giudizio di anomalia dell’offerta e inaffidabilità del concorrente.

14. Infine, non coglie nel segno neppure l’ultimo profilo denunciato, di per sé peraltro insufficiente per comprovare l’illegittimità dell’esclusione per anomalia della Repin, relativo all’omessa indicazione dettagliata nelle giustificazioni dei costi aziendali della sicurezza.

Il profilo, non ulteriormente coltivato nelle memorie dalla Manelli, è infondato alla luce di quanto dedotto da Repin in memoria sin dalla fase cautelare, per cui risulta documentalmente dalla relazione di giustificazione a pag. 5 (doc. 13 Manelli) il metodo di calcolo dei costi della sicurezza in relazione all’importo dell’appalto, peraltro evidenziando come l’applicazione delle Linee guida ANCE, che Repin avrebbe potuto utilizzare, avrebbe comportato la determinazione di costi aziendali di sicurezza in misura inferiore a quanto fatto dall’operatore economico in concreto.

15. In conclusione, alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Le spese del giudizio, stante la particolarità, anche fattuale, della fattispecie, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Gabriele Serra, Primo Referendario, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

L'articolo Sul sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. proviene da Giustamm.

Stefano Emanuele Pizzorno

Abstract (it): Il contributo, partendo dall’idea iniziale di Duverger, tratta delle caratteristiche del disegno di legge del Governo riguardante l’elezione diretta del Presidente del Consiglio. In esso vengono esaminate le principali critiche mosse al nuovo sistema con riferimento, tra l’altro, al premio di maggioranza, al voto degli italiani all’estero, alla posizione istituzionale del Presidente della Repubblica, e si suggeriscono soluzioni

Abstract(En): The contribution, starting from Duverger’s initial idea, discusses the characteristics of the Government’s bill concerning the direct election of the Prime Minister. It examines the main criticisms directed at the new system, with reference, among other things, to the majority bonus, the vote of Italians abroad, and the institutional position of the President of the Republic, while suggesting solutions

Parole chiave: elezione diretta del Presidente del Consiglio, premio di maggioranza, Capo dello Stato, scioglimento delle Camere

Keywords: Direct election of the Prime Minister, majority bonus, Head of State, dissolution of Parliament

• 1) Premessa. 2) L’idea iniziale di Duverger. 3) Il premierato in Israele. 4) Il premierato in Italia. 5) Il problema della soglia. 6) Il voto degli italiani all’estero. 7) La posizione del Presidente del Consiglio nel nuovo sistema. Lo scioglimento delle Camere. 8) I poteri del Presidente della Repubblica. I Governi tecnici. 9) I senatori a vita. 10) Conclusioni

• Premessa.

Attualmente è in corso in Parlamento l’esame del disegno di legge costituzionale^[1] volto a introdurre il premierato, ossia una forma di Governo nella quale, nelle modalità del disegno di legge, il Presidente del Consiglio dei Ministri è eletto direttamente dal corpo elettorale. Infatti, il nuovo testo dell’art. 92 della Costituzione prevede che il Presidente del Consiglio sia eletto a suffragio universale e diretto per cinque anni e che il Presidente della Repubblica conferisca al Presidente del   Consiglio   eletto   l’incarico   di   formare   il   Governo.

Lo scopo dichiarato è quello di dare maggiore stabilità al Governo, favorendone la permanenza per l’intera legislatura, e di promuovere la coesione della compagine governativa, dando una ben più forte legittimazione politica al Presidente del Consiglio, attribuendogli in tal modo una posizione di preminenza sui ministri.

2. L’idea iniziale di Duverger

Come nasce il Premierato?

La prima proposta volta a far eleggere il Capo del Governo direttamente dai cittadini si deve a Maurice Duverger   il quale la espose sul quotidiano Le Monde, in due articoli successivi, apparsi il 12 e il 13 aprile 1956 dal titolo Réformer Le Régime (Réformer le Régime I e Réformer le Régime II).  Eravamo in piena crisi della Quarta Repubblica francese, alle prese con la difficile situazione in Algeria, che sembrava ancor più difficilmente risolvibile da esecutivi deboli e instabili, come quelli che la Quarta Repubblica, a partire dal 1946, come del resto la Terza, tra il 1870 e il 1946, era riuscita ad esprimere. Si trattava di Governi composti da coalizioni con una pluralità di partiti, per lo più di breve durata. Duverger, del resto, era un grande ammiratore del sistema inglese, caratterizzato da due partiti che si contendevano il Governo, con il leader del partito vincitore destinato a governare per l’intera durata della legislatura. Di qui l’idea di introdurre l’elezione popolare diretta del Presidente del Consiglio dei Ministri al fine di spingere i partiti a raggrupparsi in due schieramenti, ognuno indicante il candidato Capo del Governo, ottenendo in tal modo un sistema bipolare^[2].

In quel momento, come si è accennato, segnato dalla crisi algerina, il quadro politico era decisamente favorevole all’adozione di una riforma diretta a rendere il Governo più stabile e a semplificare il quadro politico.

La Storia prese però una direzione differente. L’aggravarsi della situazione in Algeria determinò nel 1958 il richiamo del generale De Gaulle il quale propose l’adozione di una nuova Costituzione che metteva al centro del sistema istituzionale non il Capo del Governo ma il Capo dello Stato, il Presidente della Repubblica.  La nuova Costituzione fu approvata con referendum e nel 1962, ancora tramite referendum, fu approvata anche l’elezione a suffragio universale diretto dello stesso Presidente della Repubblica. Nasceva così la Quinta Repubblica, non quella che Duverger aveva in mente e che aveva definito neo-parlamentare^[3], ma un’altra, che sarebbe stata definita semipresidenziale.

3. Il premierato in Israele

 Duverger, molto tempo dopo la nascita della Quinta Repubblica, sostenne che fu egli stesso a proporre a De Gaulle nel 1961 l’elezione popolare diretta del Presidente della Repubblica. Affermò anche che il Generale era indeciso e che fu solo il fallito attentato alla sua vita, avvenuto il 22 agosto 1962, a fargli rompere gli indugi.^[4]

In ogni caso, la proposta di Duverger così com’era contenuta negli articoli del 1956 fu introdotta in Israele nel 1990, ed è stata applicata in tre occasioni, nel 1996, nel 1999 e nel 2001, per essere poi abbandonata, visti i risultati deludenti. La principale causa del fallimento consisteva nella circostanza che, mentre il Capo del Governo veniva eletto direttamente, la legge elettorale (un sistema proporzionale puro) non gli assicurava alcuna maggioranza sicura nella Knesset. Inoltre le elezioni del Primo Ministro e della Camera avvenivano sì, almeno in linea di principio, contemporaneamente, ma con due schede separate[5];  l’elettore, di conseguenza, era libero di votare un candidato alla carica di Capo del Governo e, al contempo, un partito che non fosse il suo, facoltà il cui esercizio accentuò la frammentazione del sistema partitico. Se il voto per il Governo veniva dato al candidato di uno dei partiti maggiori, Likud o partito Laburista, il voto per il parlamento era espresso a favore di un partito minore, con il risultato di favorire una fuga di voti dai partiti maggiori a quelli più piccoli. Di fatto, il Primo Ministro si trovava ad aver ricevuto la più grande legittimazione politica, quella di un’elezione diretta ad opera dell’universalità dei cittadini, ma nella sostanza si trattava di un generale senza truppe, costretto a ricercare in parlamento il consenso necessario a far passare i propri provvedimenti e a creare coalizioni di governo  partendo sempre da una posizione di debolezza, con il risultato ulteriore, vista l’eterogeneità  delle coalizioni stesse, di evitare ogni decisione su questioni politiche controverse. Infine, le forti aspettative di un’efficace azione di governo, determinate dall’elezione diretta del Premier, rimanendo frustrate per i limiti strutturali del sistema, provocavano inevitabilmente la mancata rielezione del Premier medesimo^[6].

4. Il premierato in Italia

Il disegno di legge attualmente all’esame del parlamento, volto a introdurre l’elezione diretta del Presidente del Consiglio è stato preceduto da un lungo dibattito. Il primo a riprendere l’idea di Duverger è stato Serio Galeotti^[7], seguito a partire dagli anni Novanta del secolo scorso da altri autorevoli giuristi^[8]. Peraltro, il modello era stato preso in considerazione anche in precedenza[9].

L’elezione diretta del Presidente del Consiglio è stato anche uno dei possibili modelli presi in considerazione dalla Commissione bicamerale per le riforme costituzionali, presieduta da Massimo D’Alema^[10], oltre che oggetto di alcune successive proposte  di legge d’iniziativa parlamentare , nonché del disegno di legge  d’iniziativa governativa atto Senato n. 2544 presentato nella XIV legislatura.

Ciò che caratterizza l’attuale proposta governativa è la volontà di evitare l’errore in cui era incorso il legislatore israeliano, agendo in modo da assicurare una maggioranza al Presidente del Consiglio eletto. Per questa ragione, nel testo originario era stabilito che la legge elettorale attribuisse un premio che consentisse alle liste collegate al Presidente del Consiglio eletto di ottenere il 55% dei seggi[11], mentre l’attuale testo, emendato, prevede egualmente l’attribuzione di un premio, lasciandone tuttavia la misura al legislatore ordinario. Nell’attuale formulazione infatti si stabilisce che la   legge   disciplina   il   sistema per l’elezione delle Camere e del Presidente del Consiglio, assegnando un premio su base nazionale che garantisca una maggioranza dei seggi in ciascuna delle Camere alle liste e ai candidati collegati al Presidente del Consiglio, nel rispetto del principio di rappresentatività e di tutela delle minoranze linguistiche. Attraverso l’uso del verbo “garantire”, si vincola pertanto il legislatore ordinario a stabilire un premio che assicuri la formazione di una maggioranza.

5. Il problema della soglia

Se la previsione di un premio di misura tale da consentire al Presidente del Consiglio di avere una maggioranza appare necessaria, occorre però anche la previsione di una soglia minima di voti, al raggiungimento della quale possa operare l’attribuzione del premio. Infatti le sentenze della Corte Costituzionale n.1 del 2014 e n. 35 del 2017 hanno affermato la necessità del raggiungimento di una soglia minima non solo in un sistema a turno unico ma anche qualora sia previsto il ballottaggio tra le due liste più votate al primo turno^[12]  .

La necessità di una soglia minima fa sorgere però il problema di cosa possa accadere qualora la soglia minima per l’attribuzione del premio non venga raggiunta e le liste collegate al Presidente eletto non abbiano conseguito la maggioranza dei seggi. In questo caso sono possibili due scenari. Può darsi che il Presidente del Consiglio, privo di una maggioranza propria, non ottenga la fiducia dalle Camere; in tal caso, dopo un ulteriore tentativo, con il reincarico da parte del Presidente della Repubblica al Presidente eletto, queste verrebbero sciolte e si andrebbe a nuove elezioni^[13].  Oppure il Presidente del Consiglio eletto potrebbe ottenere, in prima o seconda battuta, la fiducia, grazie al concorso di altre forze non facenti parte delle liste che l’hanno sostenuto al momento delle elezioni. In ogni caso, coerentemente con la logica del sistema di un’elezione diretta, è interdetto al Presidente della Repubblica di poter verificare l’esistenza di una diversa maggioranza in parlamento a sostegno di una persona diversa dal Presidente eletto, dovendosi senz’altro procedere allo scioglimento.

Il rischio possibile è che, qualora il Presidente eletto non riuscisse ad allargare il perimetro delle forze a suo sostegno, nuove elezioni, tenutesi a breve distanza dalle precedenti, potrebbero dare nuovamente un esito non decisivo, con il mancato raggiungimento della soglia necessaria per il premio e il rischio per il nuovo Presidente eletto di non ottenere la fiducia. A questo punto occorrerebbe confidare nel buon senso delle forze politiche per uscire dalla situazione di stallo.

Una possibile soluzione potrebbe essere quella di prevedere nella legge elettorale che il Presidente del Consiglio che non abbia superato già al primo turno il 50% dei voti venga eletto a seguito di ballottaggio tra i due candidati che abbiano raggiunto le più alte percentuali di voto. In tale caso si potrebbe prevedere che il premio di maggioranza venga attribuito alle liste che sostengono il Presidente eletto anche senza il raggiungimento di una soglia minima al primo turno. Il rischio di una siffatta scelta sarebbe la possibile dichiarazione di incostituzionalità della legge ad opera della Corte sulla base del precedente della sentenza 35 del 2017 ; si tratterebbe quindi di una scommessa sul superamento di quella decisione ad opera della Corte medesima. Si potrebbe però considerare che un conto è ritenere illegittima l’attribuzione di un premio a una lista o coalizione di liste in un sistema come quello antecedente la riforma in cui il Presidente del Consiglio è nominato dal Presidente della Repubblica a seguito di consultazioni tra i partiti, e un altro conto è la previsione del premio in un sistema in cui il Capo del Governo riceve un’investitura diretta dal corpo elettorale. In questo caso la mancata previsione del raggiungimento di una soglia minima al primo turno potrebbe giustificarsi in vista del corretto funzionamento del sistema politico introdotto dalla riforma[14].

Del resto, la stessa sentenza n. 35 contiene alcuni spunti in questo senso. Infatti in essa la Corte, per giustificare il fatto di aver ritenuto in precedenza^[15] legittimo il premio  nelle elezioni amministrative nei comuni di maggiore dimensione a seguito del ballottaggio, che consente alle liste collegate al Sindaco eletto di ottenere una quota pari al 60% dei seggi del consiglio comunale indipendentemente dalla circostanza di aver raggiunto una soglia minima al primo turno,   ha affermato che ciò che più conta è che quel sistema si colloca all’interno di un assetto istituzionale caratterizzato dall’elezione diretta del titolare del potere esecutivo locale, quindi ben diverso dalla forma di governo parlamentare prevista dalla Costituzione a livello nazionale[16]. È vero che la Corte ha anche sostenuto che un conto è una legge concernente l’elezione delle assemblee legislative nazionali, espressive al livello più elevato della sovranità popolare in una forma di governo parlamentare, altro l’elezione di Sindaco e consiglio comunale, titolari di una limitata potestà di normazione secondaria (sentenza n. 275 del 2014). Peraltro, la modifica del sistema di governo, con l’introduzione dell’elezione diretta del Presidente del Consiglio, dovrebbe portare probabilmente, in considerazione del nuovo assetto istituzionale, e della necessità di un suo corretto funzionamento, a ritenere legittima l’attribuzione del premio anche senza la previsione di una soglia minima da raggiungere al primo turno[17].

Questa soluzione, che con il ballottaggio darebbe una più forte legittimazione al Presidente eletto ed eviterebbe i rischi connessi alla mancata attribuzione del premio, sarebbe del tutto ragionevole, anche se occorrerebbe affrontare il rischio che la Corte Costituzionale possa confermare i principi contenuti nella sentenza 35.

In tal caso occorrerebbe misurare gli effetti della parziale dichiarazione di incostituzionalità in relazione alla previsione che lega l’entrata in funzione della riforma all’introduzione della nuova legge elettorale^[18]; peraltro l’incostituzionalità riguarderebbe solo l’attribuzione del premio; quindi, la legge elettorale sarebbe comunque operante.

Eventualmente si potrebbe stabilire che l’attribuzione del premio a seguito del ballottaggio avvenga, qualora le liste collegate al Presidente eletto abbiano raggiunto al primo turno una percentuale inferiore ad una certa cifra, a condizione che al ballottaggio partecipino almeno la metà degli aventi diritto, ipotesi questa che non era contemplata dalla legge elettorale denominata Italicum e quindi non valutata dalla sentenza 35. In questo caso l’eventuale disproporzionalità derivante dall’attribuzione del premio a una coalizione che abbia raggiunto al primo turno una bassa percentuale di voti dovrebbe considerarsi sanata dalla partecipazione al secondo di più della metà dell’elettorato, restando tuttavia il problema che non si avrebbe la garanzia della formazione di una maggioranza.

Si è anche proposto di inserire la previsione del ballottaggio nella Costituzione^[19], come accade in altri ordinamenti europei in cui è prevista l’elezione diretta^[20]. Si è però fatto notare che nel sistema delineato dalla riforma non si tratta solo di eleggere, come in Francia, il Capo dello Stato e, poi, con elezione separata, i deputati dell’Assemblea Nazionale, ma insieme al Presidente del Consiglio viene eletto anche l’intero parlamento. Con il ballottaggio potrebbe avvenire, grazie al gioco delle desistenze, che la coalizione arrivata prima al turno preliminare finisca all’opposizione a seguito del secondo turno.^[21].

Peraltro, il ricorso alle desistenze è possibile anche in un sistema uninominale a turno unico[22] . Inoltre non si vede nulla di negativo nella circostanza che una forza politica, pur arrivata in testa al primo turno elettorale, non conquisti la maggioranza dei seggi, visto che tale risultato corrisponderebbe alla volontà degli elettori per come si sono espressi in occasione del ballottaggio[23].

Il problema vero che qui si incontra, e che è di difficile soluzione, è il bicameralismo perfetto che caratterizza il nostro sistema parlamentare, per cui, anche se l’ipotesi sembra difficile tanto più dopo la legge costituzionale 1/2021 che ha reso del tutto uniformi gli elettorati di Camera e Senato, non è possibile escludere a priori un risultato diverso nei due rami del parlamento. Per questo motivo è stato proposto un ballottaggio unico per Camera e Senato che richiederebbe di essere inserito in Costituzione, considerato che, se tale soluzione fosse introdotta solo ad opera della legge elettorale, sarebbe illegittima, visto che romperebbe l’indipendenza delle elezioni delle due Camere[24] .

La soluzione proposta non risolve però del tutto il problema perché essa presuppone che i candidati a premier arrivati primo e secondo siano gli stessi sia alla Camera che al Senato e in tal caso il ballottaggio unificato impedirebbe esiti diversi. Però non si può escludere in astratto che all’esito del primo turno elettorale i candidati che dovrebbero essere ammessi al ballottaggio non siano coincidenti, perché, ad esempio, un candidato arrivato terzo alla Camera arrivi invece secondo al Senato.

Se non si ponesse mano al bicameralismo perfetto, occorrerebbe pertanto trovare una soluzione anche a questa possibilità, ad esempio prevedendo che in tal caso il ballottaggio si svolga non tra due candidati ma tra tre o anche quattro in caso di risultati totalmente difformi nei due rami del parlamento, oppure, visto che questa soluzione porrebbe il problema della possibile elezione di un candidato che non abbia raggiunto la maggioranza assoluta dei suffragi, ammettere al ballottaggio i due candidati che abbiano riportato, tra Camera e Senato, la cifra elettorale maggiore.

Ciò ovviamente varrebbe nell’ipotesi in cui si votasse con due schede, una per la Camera e l’altra per il Senato con l’indicazione del Presidente del Consiglio accanto alle liste che lo sostengono. Se invece si votasse con tre schede, di cui una dedicata all’elezione del Premier, il rischio della difformità di risultati elettorali non vi sarebbe e al ballottaggio andrebbero i due candidati che avessero conseguito il maggior numero di voti, con l’attribuzione del premio contestualmente alla Camera e al Senato alle liste che abbiano sostenuto il vincitore del ballottaggio. In tal caso non vi sarebbe necessità di alcuna copertura costituzionale per il ballottaggio, essendo sufficienti le previsioni della legge elettorale, pur eventualmente potendosi ritenere la copertura costituzionale comunque opportuna. Peraltro, votandosi con tre schede, vi sarebbe la difficoltà di prevedere una soluzione che impedisca all’elettore di optare per il voto disgiunto. Al riguardo non pare superfluo sottolineare come il divieto per l’elettore del voto disgiunto non costituisca una violazione del principio del divieto di mandato imperativo di cui all’art. 67 Cost., che ha a che fare con la libertà del parlamentare nell’esercizio delle sue funzioni fin da quando l’8 luglio del 1789, proclamata l’Assemblea Nazionale nella Sala della Pallacorda, furono discusse  le mozioni di Talleyrand e Sieyès secondo cui i mandati imperativi, che contenevano le istruzioni ai deputati di votare in una certa maniera, dovevano considerarsi privi di effetto[25]. Il problema del divieto del voto disgiunto è che, essendovi due Camere, costringere l’elettore ad esprimere la medesima opzione per la Camera e per il Senato porrebbe problemi di costituzionalità[26]. Peraltro con tre schede e il voto disgiunto il rischio è che venga eletto un Presidente del Consiglio sostenuto da una o più liste che abbiano ottenuto una bassa percentuale  di voti, anche se si potrebbe sostenere che al momento del ballottaggio, l’elettore sarebbe consapevole delle liste che appoggiano i candidati e dell’effetto del premio, pertanto esprimerebbe la sua preferenza anche tenendo conto di esso. Comunque, tenendo conto delle varie problematiche, sembra sicuramente preferibile l’opzione con due schede.

6. Il voto degli italiani all’estero

Da più parti è stato sollevato il problema derivante dalla partecipazione degli italiani all’estero all’elezione diretta del Presidente del Consiglio. Come noto, gli italiani residenti all’estero partecipano alle elezioni della Camere con una sorta di diritto di tribuna, avendo un due per cento di seggi garantiti a prescindere dal numero di iscritti all’Aire (che attualmente corrispondono al dieci per cento circa del corpo elettorale).  Gli italiani all’estero parteciperebbero invece all’elezione diretta con tutti i loro voti e si è sostenuto che non sarebbe ammissibile attribuire al loro voto un peso diverso a seconda che si tratti di eleggere membri delle Camere o il Presidente del Consiglio[27]. Si è anche detto, che nell’ipotesi in cui il voto degli italiani all’estero risultasse decisivo per l’attribuzione del premio, l’effetto di trascinamento del premio stesso non consentirebbe il rispetto del limite numerico di deputati e senatori assegnati alla circoscrizione estero stabiliti dagli art. 56 e 57 Cost.[28].

Chi scrive, a dire il vero, non ravvisa la sussistenza dei problemi di costituzionalità sollevati. In definitiva la partecipazione degli italiani all’estero all’elezione del premier con tutti i loro voti corrisponderebbe pienamente al principio espresso nel comma 1 dell’art. 48 Cost. secondo cui sono elettori tutti i cittadini, mentre l’assegnazione di seggi alla circoscrizione estero nella misura stabilita resta una deroga al principio di cui al comma 1. Quanto all’effetto di trascinamento del premio a seguito di una vittoria di un candidato Presidente conseguita grazie al contributo decisivo del voto estero, non pare che questo possa incidere sull’assegnazione alla circoscrizione estero di un numero di seggi superiore a quello stabilito.

Il problema sollevato però indubbiamente esiste, anche se più che di natura giuridica è di ordine politico. Potrebbe non essere considerato opportuno, infatti, che un candidato che sarebbe stato sconfitto computando solo il voto degli italiani residenti in Italia, consegua la vittoria grazie al voto degli italiani non residenti[29]. Si potrebbe quindi pensare a un voto ponderato o ad altra soluzione che, peraltro, derogando al comma 1 dell’art. 48 Cost., comporterebbe, a nostro avviso, una previsione in Costituzione.

Diversa la questione sulle modalità di espressione del voto all’estero non sufficientemente sicure. Su di esse però, così come sul riparto dei seggi tra le diverse aree in cui è divisa la circoscrizione estero, si può intervenire agevolmente con legge ordinaria[30].

7. La posizione del Presidente del Consiglio nel nuovo sistema. Lo scioglimento delle Camere.

La disciplina della fiducia iniziale al Presidente eletto, nel testo attuale, approvato in prima lettura al Senato e all’esame della Camera, è la medesima dell’originaria stesura. In caso di mancata fiducia al Presidente eletto, il Capo dello Stato, dopo aver esperito un nuovo tentativo rinnovando l’incarico allo stesso Presidente eletto, in caso di nuova sfiducia, scioglie le Camere. Il testo è stato invece modificato per quanto riguarda le vicende successive alla fiducia iniziale. Infatti, in precedenza era stabilito che in caso di cessazione dalla carica del Presidente eletto, il Presidente della Repubblica fosse tenuto ad affidare l’incarico oltre che allo stesso Presidente dimissionario anche, in alternativa, ad altro parlamentare che fosse stato eletto in collegamento con il Presidente del Consiglio, con il vincolo però dell’attuazione del medesimo programma su cui il Presidente eletto aveva ottenuto la fiducia iniziale. Nel testo attuale, invece, è stabilito che in caso di revoca della fiducia, a seguito della votazione di una mozione, al Presidente del Consiglio eletto, il Presidente della Repubblica proceda senz’altro allo scioglimento delle Camere, senza più la possibilità di affidare l’incarico a una persona diversa dal Presidente dimissionario. Le modifiche introdotte vanno nella direzione di impedire, attraverso il voto di una mozione di sfiducia, cambi di maggioranza, non ritenendosi sufficiente, per evitare questa prospettiva, il vincolo del programma che il Presidente del Consiglio successivo avrebbe dovuto osservare^[31].

Restano però ancora altre possibilità che, anziché procedere allo scioglimento, il Presidente della Repubblica nomini un successore al Presidente del Consiglio eletto. Infatti, è previsto che in caso di morte, impedimento permanente, decadenza, il Capo dello Stato possa conferire l’incarico ad altro parlamentare eletto in collegamento con il Presidente del Consiglio.

Inoltre, ed è l’ipotesi più rilevante, nel caso in cui il Presidente del Consiglio eletto si dimetta senza chiedere lo scioglimento delle Camere, il Capo dello Stato potrebbe scegliere se rinnovare l’incarico al Presidente dimissionario o affidarlo ad altro parlamentare eletto in collegamento con il Presidente del Consiglio.

Infatti, nel testo approvato dal Senato è stabilito che il Presidente eletto possa dimettersi e, entro sette giorni, chiedere di sciogliere le Camere al Presidente della Repubblica, il quale, vincolato dalla richiesta[32], dovrebbe provvedere in tal senso. Se, trascorsi i sette giorni, non ha richiesto lo scioglimento, sarà il Capo dello Stato a decidere, ovviamente sulla base delle condizioni politiche, se sciogliere ugualmente le Camere, oppure affidare l’incarico allo stesso Presidente uscente o invece ad altro parlamentare della maggioranza vincitrice delle elezioni[33].

Al Presidente eletto viene pertanto attribuito il potere sostanziale di sciogliere le Camere; potere rilevantissimo perché il Presidente del Consiglio potrà, in caso di approvazione della riforma, scegliere liberamente il momento politicamente più favorevole per lo scioglimento.

Tale potere di scioglimento potrebbe in teoria essere esercitato in realtà ricorrendo a due distinte possibilità. La prima, quella di far uso della facoltà di dimettersi e entro sette giorni chiedere lo scioglimento[34] . La seconda, quella di far votare alla propria maggioranza una mozione di sfiducia ed ottenere lo stesso risultato.

Il potere di determinare o meno, entro sette giorni, lo scioglimento con le proprie dimissioni ha l’effetto, pertanto, non tanto di attribuire al Presidente del Consiglio il potere di sciogliere le Camere, ma quello di dargli ampi spazi di azione politica. Infatti, il Presidente eletto, potrebbe evitare l’approvazione di una mozione di sfiducia, dimettendosi e, in considerazione della possibilità di ottenere nuovamente l’incarico, provare a raccogliere una maggioranza che lo sostenga. Oppure potrebbe favorire l’incarico di altro parlamentare della propria maggioranza, scelto dal Presidente della Repubblica con il suo consenso.

Aver attribuito al Presidente del Consiglio eletto il potere diretto di determinare la fine della legislatura ha inoltre una portata ed efficacia ben maggiore rispetto all’approvazione di una mozione di sfiducia ad opera della stessa maggioranza. Nel primo caso, a parte la semplicità della procedura, infatti l’esito è automatico, mentre nel secondo parte della maggioranza potrebbe dissociarsi.

Il sistema, così com’è congegnato, dovrebbe permettere alla maggioranza di procedere all’eventuale sostituzione del premier eletto; infatti, perso l’appoggio della propria maggioranza, quest’ultimo facilmente non avrebbe interesse a determinare lo scioglimento delle Camere non potendo contare sulla ricandidatura; a quel punto la maggioranza stessa potrebbe indicare al Capo dello Stato un altro candidato a prenderne il posto

Una volta passati i sette giorni^[35] senza che il Presidente dimissionario abbia chiesto  lo scioglimento, il Capo dello Stato sarebbe comunque libero, ovviamente ancora una volta sulla base delle condizioni politiche del momento, di  scegliere se affidare l’incarico al Presidente dimissionario o ad altro parlamentare eletto in collegamento con il Presidente del Consiglio, senza che vi siano ostacoli alla formazione di un’eventuale diversa maggioranza rispetto a quella originaria, ovvero procedere allo scioglimento. Venuto meno questo secondo Governo, lo scioglimento sarà obbligatorio, visto che la possibilità di conferimento di un nuovo incarico, a seguito delle dimissioni del Presidente eletto, è ammessa dal disegno riformatore solo una volta nel corso della legislatura[36] .

Le dimissioni del Presidente eletto, con il decorrere del termine di sette giorni sembrano invece possibili durante l’esame della mozione di sfiducia, come sembra possibile che il Presidente dimissionario possa chiedere lo scioglimento prima dell’approvazione della mozione.^[37]

In ogni caso,  essendo lo scioglimento obbligatorio collegato sulla base dell’attuale testo all’approvazione di una mozione di sfiducia motivata, ne consegue poi che, allorché sia stato il Governo a porre la questione di fiducia su un provvedimento che non abbia ricevuto un voto favorevole, si applicherà il meccanismo previsto per le altre ipotesi di dimissioni, ovvero il Presidente del Repubblica potrà affidare l’incarico allo stesso Presidente del Consiglio dimissionario o ad altro parlamentare a questi collegato al momento dell’elezione, sempre che non sia stata formulata entro sette giorni dalle dimissioni la richiesta di scioglimento.

Viste le possibilità che ha il Presidente del Consiglio di impedire l’approvazione di una mozione di sfiducia nei suoi riguardi con l’esercizio delle dimissioni volontarie, viene da chiedersi se abbia senso non prevedere la stessa disciplina anche nell’ipotesi in cui la mozione sia effettivamente approvata anziché stabilire lo scioglimento automatico[38]. Non vi sono ragioni a favore di una siffatta differenziazione; infatti, senza l’automatismo dello scioglimento, la posizione del Presidente eletto non sarebbe in alcun modo indebolita, potendo lui stesso determinare il medesimo effetto, mentre resterebbero in campo opportunità per il prosieguo della legislatura[39].

A rafforzare la posizione istituzionale del Presidente del Consiglio concorre anche la previsione secondo cui il Presidente eletto potrà proporre al Capo dello Stato non solo la nomina ma anche la revoca dei Ministri. Si tratta di uno strumento conforme alla posizione di primazia del Presidente del Consiglio all’interno del Governo oltre che alla già esistente disposizione costituzionale secondo cui  il Presidente del Consiglio non solo “dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile” ma anche “mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri”[40], pur se il suo concreto esercizio è ovviamente correlato ai rapporti politici all’interno della maggioranza.

8. I poteri del Presidente della Repubblica. I Governi tecnici

Un punto delicato, destinato a sollevare discussioni specialmente durante la campagna referendaria, se la riforma verrà approvata, è la nuova posizione istituzionale del Presidente della Repubblica. Al riguardo si può osservare che, sul piano degli effetti politici, il mutamento potrebbe essere l’inevitabile conseguenza dell’elezione a suffragio universale del Presidente del Consiglio eletto, rimanendo esclusa ogni possibilità di compartecipazione alla determinazione dell’indirizzo politico da parte del Presidente della Repubblica[41]. Peraltro il Presidente conserva tutti i poteri connessi alla sua funzione di garanzia che sono previsti dalla Costituzione e che sarà del tutto libero di poter esercitare senza che l’elezione diretta del Presidente del Consiglio possa costituire un impedimento[42].  Dal punto di vista giuridico, rispetto al passato, il Presidente, in caso di sfiducia approvata, non potrà più verificare l’esistenza di una maggioranza alternativa, ma dovrà procedere allo scioglimento. In caso di dimissioni del Presidente eletto senza che questi abbia chiesto lo scioglimento, la verifica dell’esistenza di una maggioranza alternativa sarà possibile, ma con il limite, nell’intento di evitare ribaltoni, ovvero cambi di maggioranza, dell’attribuzione dell’incarico o al Presidente eletto uscente o a parlamentare dell’originaria maggioranza (che in teoria potrebbe però anche aver cambiato schieramento e militare nelle file dell’opposizione), con esclusione quindi del ricorso a figure della cosiddetta società civile, ovvero personalità di particolare prestigio che non ricoprono incarichi parlamentari^[43].  Sono anche possibili Governi di unità nazionale in caso di crisi, la cui formazione è favorita dall’eliminazione del vincolo dell’attuazione del medesimo programma su cui il Presidente eletto aveva ottenuto la fiducia iniziale, che era contenuta nel testo originario^[44]. Rimaniamo convinti comunque che sarebbe stato opportuno consentire ad una maggioranza qualificata, ad esempio dei due terzi dei membri del Parlamento[45], di votare la fiducia anche ad un Presidente scelto al di fuori delle Camere, non potendosi escludere a priori una situazione di crisi eccezionale in cui i partiti preferiscano lasciare ad una figura di particolare prestigio il compito di prendere le necessarie misure, limitandosi a garantire il sostegno parlamentare^[46]. Con la riforma sarà però pur sempre possibile un Governo presieduto da un parlamentare eletto in collegamento con il Presidente eletto, ma in cui tutti i ministri siano, in ipotesi, dei tecnici.

Al Presidente della Repubblica viene attribuito un nuovo potere, che si affianca alla nomina dei ministri; quello di procedere, sempre su proposta del Presidente del Consiglio, alla revoca degli stessi[47]. Il potere di revoca deve però considerarsi proprio del Presidente del Consiglio, potendosi ammettere che il Capo dello Stato possa rifiutarsi di procedere alla stessa solo in casi straordinari[48] , esattamente come deve considerarsi proprio del Capo del Governo il potere di nomina, considerando che è il Governo che deve ottenere la fiducia dal parlamento ed è destinato ad assumersi le responsabilità del proprio operato dinanzi agli elettori^[49] .   La conferma in capo al Presidente della Repubblica della nomina (e ora della revoca) dei ministri, significa pertanto solamente conferma della possibilità per il Capo dello Stato di opporsi alle richieste del Presidente del Consiglio solo in alcuni casi eccezionali, mentre l’attribuzione a favore di quest’ultimo direttamente del potere di nomina, come proposto da molti[50] , avrebbe fatto venir meno anche quella possibilità. Resta ferma la possibilità di sfiducia individuale del Parlamento nei confronti del singolo ministro[51].

Inoltre è stabilito che alcuni atti del Presidente della Repubblica, non debbano essere controfirmati[52]. Si tratta di atti che già la dottrina[53] e la Corte Costituzionale avevano individuato come formalmente e sostanzialmente presidenziali, quali la nomina dei giudici della Corte Costituzionale, i messaggi alle Camere e il rinvio delle leggi, il potere di grazia^[54] ; oltre ad altri come la nomina del Presidente del Consiglio, il decreto di indizione delle elezioni e dei referendum[55]. In particolare questi ultimi sono sempre stati considerati atti sostanzialmente governativi, visto che la scelta della data in cui si debbano svolgere, entro le finestre previste dalla legge, rientra nelle attribuzioni del Governo e, pertanto, in caso in cui la riforma venga approvata, occorrerà verificare la compatibilità della modifica con le vigenti disposizioni di legge[56]. Occorre osservare che lo spostamento del potere di scelta della data delle manifestazioni elettorali nella sfera del Capo dello Stato può avere rilevanti effetti politici. Si pensi a quanto accaduto nel 2009 con lo scontro tra il comitato che promuoveva il cosiddetto referendum Segni-Guzzetta e il Governo, con il primo che reclamava l’accorpamento del referendum con le elezioni europee e il primo turno delle elezioni amministrative, e il secondo, che mirando a impedire il raggiungimento del quorum necessario per la validità della consultazione, si oppose alla richiesta[57].

La sottrazione di alcuni atti dall’obbligo di controfirma è un’innovazione che rompe un principio consolidato[58] . Forse sarebbe stato opportuno spingersi anche, per gli atti sottoposti a controfirma, a sostituire la dizione ministro proponente con competente secondo l’interpretazione che la dottrina dominante dà del testo attuale[59]. Resterebbero infatti atti presidenziali sottoposti ad obbligo di controfirma senza che esista a monte una proposta ministeriale.

9. I senatori a vita

Viene poi soppressa la facoltà del Presidente della Repubblica di nominare senatori a vita cittadini che abbiano illustrato la Patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario. Del resto, questa facoltà, che trova un precedente nell’art. 33 dello Statuto, che contemplava, tra le categorie tra le quali il Re avrebbe dovuto scegliere i componenti del Senato[60] coloro che con servizi o meriti eminenti avranno illustrata la Patria, è stata oggetto di attenzione da parte di tutte le proposte di riforma costituzionale che si sono avvicendate nel corso degli anni.

La riforma Renzi, respinta dal referendum del 2016 stabiliva che il mandato non fosse più vitalizio, ma settennale senza possibilità di rinnovo; la legge costituzionale respinta dal referendum del 2006 prevedeva la riduzione numerica dei senatori a vita di nomina presidenziale da cinque a tre[61]  ; ancora prima la Commissione bicamerale per le riforme costituzionali presieduta da Massimo D’Alema (1997-1998) ne prevedeva invece, come l’attuale proposta, la soppressione[62], consentendo ai senatori a vita già nominati di conservare la carica. Ai motivi che avevano indotto i precedenti tentativi di riforma costituzionale a occuparsi dell’istituto dei senatori a vita, e che si fondavano soprattutto sulle insufficienti garanzie costituzionali ad impedirne un peso politico decisivo[63], si è aggiunta ora la riduzione del numero dei parlamentari che ne favorisce l’esercizio[64]. Del resto, già in Assemblea Costituente l’introduzione dei senatori di nomina presidenziale era stata contestata, in particolare dalla sinistra, in quanto in contrasto con il principio della rappresentanza popolare[65], ma non solo da essa. Anche Mortati ad esempio espresse la propria contrarietà, osservando che in tal modo si sarebbe alterata più o meno sensibilmente la fisionomia politica dell’assemblea[66].  Lo stesso on. Alberti, autore dell’emendamento che fu adottato, nell’esporne le ragioni, osservò che vi era la necessità di assicurare ai geni tutelari della patria una tribuna, mentre d’altro canto, essendo in numero di cinque (aggiunse che l’esperienza dimostrava che in media una generazione non dava più di cinque geni), non avrebbero mai potuto in nessun modo spostare il centro di gravità di una situazione politica al senato[67].

In considerazione del fatto che le certezze dell’on. Alberti sono state contraddette e che la possibilità che i senatori a vita di nomina presidenziale (per quelli di diritto, ovvero gli ex Presidenti della Repubblica resta intatta  la ragione di fondo che aveva indotto l’Assemblea Costituente a prevederne la presenza in Senato, ovvero la necessità di sottrarli, come disse l’on. Ruini nella seduta del 25/9/1946,  all’agone elettorale, ovvero di evitare che si impegnassero come candidati in successive elezioni) si trovino a rivestire un ruolo politico determinante è aumentata con la riduzione del numero dei senatori, la loro soppressione appare auspicabile. In alternativa si potrebbe prevedere la sola privazione del voto, anche solo di quello sulla fiducia[68], che consentirebbe il mantenimento della presenza in parlamento di alcune figure illustri, venendo allo stesso tempo incontro alla necessità di evitare che possano risultare determinanti sul piano politico. Sarebbe inoltre opportuno privarli del voto in occasione dell’elezione del Presidente della Repubblica, anche in considerazione delle ultime vicende che hanno visto in due occasioni l’elezione del Presidente della Repubblica uscente[69].

10. Conclusioni

La riforma è stata sottoposta a molte critiche, e ne è stata messa in dubbio la stessa democraticità[70].

È stata criticata poi la circostanza che sarebbe possibile la formazione di una maggioranza diversa rispetto a quella uscita vincitrice dalle elezioni, ritenendosi che la riforma fallirebbe in uno dei suoi scopi dichiarati, ovvero impedire ribaltoni. Ma delle due l’una: o si stabilisce un meccanismo rigido con una perfetta applicazione del principio simul stabunt simul cadent, escludendo ogni possibilità di sopravvivenza della legislatura senza un Governo presieduto dal Presidente eletto  ma allora si potrebbe avanzare la critica di aver predisposto un modello eccessivamente rigido; oppure si introducono elementi di flessibilità, ponendo al centro del sistema comunque il Presidente eletto che ha la scelta se provocare lo scioglimento o lasciare campo ad altre soluzioni.

Quanto alle critiche sulla riduzione del ruolo del Presidente della Repubblica, esse si incentrano soprattutto sul fatto che verrebbero svuotati il potere di nomina del Presidente del Consiglio e il potere di scioglimento[71].

Peraltro, già ora il potere di nomina è condizionato sul piano politico, dovendo il Presidente della Repubblica nominare il leader dello schieramento vincitore delle elezioni, trovando discrezionalità solo in caso di esito politico incerto. L’esclusione del potere di nomina è la conseguenza di un sistema che si propone di assicurare un risultato elettorale chiaro. Quanto allo scioglimento (che, nel sistema della riforma, il Presidente della Repubblica potrebbe esercitare con margini di valutazione solo nel caso in cui il Presidente del Consiglio dimissionario non l’abbia chiesto lui stesso), questo è stato interpretato a partire dal 1994 come extrema ratio nel caso in cui, a seguito di una crisi di governo, non si fosse riusciti a trovare una maggioranza alternativa[72]. Scopo della riforma, del resto, è impedire le situazioni di incertezza politica e di conseguenza la riduzione dello spazio di intervento del Presidente della Repubblica è una diretta conseguenza di questa operazione[73].

Quanto all’insufficienza della soluzione adottata dalla riforma in relazione al quorum richiesto per l’elezione del Presidente della Repubblica (la maggioranza assoluta a partire non più dal quarto scrutinio ma dal settimo), sono sicuramente possibili delle alternative volte ad aumentare il quorum richiesto[74], ma a questo proposito la  soluzione adottata dalla già ricordata riforma Renzi  che richiedeva la maggioranza dei tre quinti dei componenti dal quarto scrutinio e quella dei tre quinti dei votanti dal settimo scrutinio, era stata criticata perché dava la possibilità ad una minoranza di impedire l’elezione.

Si dice anche che sarebbe inammissibile che la composizione del parlamento avvenga per effetto del trascinamento dovuto all’attribuzione del premio a seguito dell’elezione di un diverso organo monocratico[75]. Peraltro, senza richiamare quanto avviene nell’elezione dei consigli regionali, si può osservare che l’elezione dei due organi, parlamento e Presidente del Consiglio sarebbero reciprocamente influenzate, tanto più con un’elezione contestuale e con divieto di voto disgiunto. Infatti l’elettore terrebbe conto, al momento della scelta del Capo del Governo, delle liste che lo appoggiano, come, al momento della scelta della lista, del Capo del Governo da questa appoggiato, per poi determinarsi. Non si può dire che la composizione delle Camere, seppur parzialmente, sarebbe l’effetto dell’esito elezione del Presidente del Consiglio, perché l’elezione delle prime e del secondo avverrebbero tramite un gioco di reciproche influenze.

Seppur alcuni aspetti siano sicuramente migliorabili, la riforma non merita l’alzata di scudi di cui è stata fatta oggetto. Si potrebbe dire che il riformatore avrebbe potuto optare per la diversa soluzione di una legge elettorale capace di assicurare (come l’Italicum, in versione riveduta e corretta) o di favorire (come un sistema fondato sui collegi uninominali) la formazione di una maggioranza e al contempo di attribuire al Presidente del Consiglio, tramite legge costituzionale, poteri maggiori di quelli di cui attualmente dispone, accantonando l’elezione diretta. Peraltro, è quello che, al netto della riforma del bicameralismo e del titolo V, aveva tentato di fare la proposta di riforma naufragata con il referendum del 2016, senza che per questo venisse risparmiata dalle critiche.

Per concludere vogliamo richiamare alcune parole di Leon Blum, noto per aver presieduto il Governo del Fronte popolare in Francia, autore di significative riforme, quali il prolungamento dell’obbligo scolastico a 14 anni, la settimana lavorativa a 40 ore, le ferie pagate, la contrattazione collettiva ed altre ancora. Sconfitta la Francia, il Governo di Pétain ne dispose l’arresto con l’accusa di aver indebolito il Paese con l’azione riformatrice del suo Governo e spedito in Germania in stato di detenzione vicino a Buchenwald[76].

Ebbene, Leon Blum pubblicò un’opera intitolata La Réforme gouvernementale[77] in cui si sentì in obbligo di premettere che le sue garanzie democratiche non potevano essere discusse e che d’altro canto, se avesse mai pensato che la concezione del Presidente del Consiglio che veniva d’esporre nell’opera fosse contraria a quella che lui definisce la dottrina repubblicana, se ne sarebbe vergognato per la Repubblica e per se stesso, che si considerava innanzitutto con tutta la propria anima un repubblicano[78]; quindi, nel libro espose il suo pensiero, ovvero che il Presidente del Consiglio dovrebbe essere un monarca al quale sia stato tracciato un quadro d’azione, un monarca certamente temporaneo e costantemente revocabile ma che, fino a quando goda della fiducia del parlamento, sia in grado di riassumere tutte le forze vive della nazione[79]. Questo nell’ambito di un sistema destinato a restare parlamentare, al punto che, tra l’altro, Blum era contrario all’impiego di ministri tecnici, in quanto dubitava che un ministro non parlamentare intendesse pienamente ciò che significava la responsabilità ministeriale davanti al parlamento.

La lettura dei testi di Léon Blum avrebbe influenzato proprio Duverger, dandogli l’ispirazione per la sua proposta di elezione diretta del Presidente del Consiglio[80].

^[1] AC 1921, Modifiche della Parte seconda della Costituzione per l’elezione diretta del Presidente del Consiglio dei ministri, il rafforzamento della stabilità del Governo e l’abolizione della nomina dei senatori a vita da parte del Presidente della Repubblica, approvato in prima lettura dal Senato (A.S. 935) ed attualmente assegnato alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei Deputati

^[2] V. Duverger, Demain, la République, Julliard, 1958

^[3] Si discute se l’elezione diretta del Capo del Governo introduca una forma di governo diversa da quella parlamentare, in particolare presidenziale. In Italia essa è stata definita, come aveva fatto Duverger, neoparlamentare, v. Barbera, Una Riforma per la Repubblica. Altri Autori l’hanno chiamata semi parlamentare (Virgala Foruria, La forma de gobierno  semiparlamentaria como alternativa a la presidencial y a la parlamentaria, in Revista de Estudios Politicos, 1995 p.121-134) , oppure parlamentarismo presidenziale, presidential parlamentarism (Hazan, Presidential parlamentarism: direct popular election of the Prime Minister, Israel new electoral and political system, in Electoral Studies, 15, 1, 1996) o anche  parliadentialism (Susser, Toward a constitution for Israel, in Saint Louis University Law Journal, 37, 4, 1993) per evidenziare la coesistenza di elementi del parlamentarismo e del presidenzialismo. Per Sartori il sistema resta parlamentare, potendo il parlamento sempre sfiduciare il Governo, v. Sartori, Ingegneria costituzionale comparata, terza ed., Il Mulino,  1998. Sul punto v. anche Pasquetti, La Nuova Forma di Governo Israeliana, in Il Politico 63, n. 2, p. 311-331, www.jstor.org/stable/43101795.

^[4] Sarebbe stata di Duverger anche l’idea di sottoporre a referendum la proposta di elezione diretta, facendo ricorso all’articolo 11 della Costituzione del 1958, che permetteva di sottoporre a referendum “ogni progetto di legge relativo all’ organizzazione dei poteri pubblici”. Su questi punti v. Duverger, Il regime semipresidenziale francese, in https://journals.uniurb.it/index.php/studi-A/article/download/1156/1054, 1998.

[5] Per essere precisi le elezioni del 1996 e del 1999 si svolsero in concomitanza; nel 2001 si votò esclusivamente per l’elezione del Capo del Governo a causa delle dimissioni del Primo Ministro E. Barak.

^[6] Sulle cause del fallimento dell’esperimento israeliano, v. Bozyc The Direct Election of the Prime Minister in Israel’s Constitutional System (1992-2001), Białostockie Studia Prawnicze 2016 vol. 20/A, https://repozytorium.uwb.edu.pl/jspui/bitstream/11320/7034/1/BSP_20A_en_Bozyk.pdf; Ottolenghi, Why Direct Election Failed in Israel, in Journal of Democracy, vol. 12 no. 4, 2001, p. 109-122). Idem, Israel’s Direct Elections System and the (not so) Unforseeable Consequences of Electoral Reform, Israel Studies Forum, vol. 18, n.1, 2002, p. 88-116, www.jstor.org/stable/41804911; Idem, Sopravvivere senza governare: l’elezione diretta del Primo Ministro in Israele, in Rivista italiana di Scienza politica, vol. 32, n. 2, 2002.

^[7] Galeotti, Dalla disfunzione dei partiti alla riforma del sistema di Governo, in Zampetti (a cura di), La funzionalità dei partiti nello stato democratico, Atti del I Congresso nazionale di Dottrina dello Stato, La Nuova Europa, 1967 p. 123-143; idem, Alla ricerca della Governabilità, Giuffrè, 1984; idem, Un Governo scelto dal Popolo “Il Governo di Legislatura”, Giuffrè, 1984.

^[8] Barbera, Un’alternativa parlamentare al presidenzialismo, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 3, 1989; idem, Una riforma per la Repubblica, Editori Riuniti, 1991; Fusaro, Forma di governo e leadership; l’ipotesi del governo con premier elettivo. La strada per Londra passa per Parigi, in Politica e Società. Studi in Onore di Luciano Cavalli, Cedam, 1997; Frosini, Sovranità popolare e costituzionalismo, Giuffré, 1997; Clementi, L’elezione diretta del Primo Ministro: l’origine francese, il caso israeliano, il dibattito in Italia, in Quaderni Costituzionali, 20, 3, 2000; Ceccanti, Il premierato. Matrici ideali e traduzione nell’oggi, in Rass. Parl., 2, 2003, 281 ss. oltreché in iris.uniroma1.it; Pitruzzella, Le ragioni della riforma del sistema di governo e le “virtù” del premierato, ivi, 323 ss; Frosini, Sulla forma di governo del premierato (elettivo), ivi, 1, 2023.

[9]  In un dibattito sulle riforme istituzionali,  a cui parteciparono Sandulli, Crisafulli, Jemolo, Mortati, Ferrari, Galeotti e La Pergola, intitolato La Costituzione e la crisi, pubblicato sulla rivista Gli Stati nel 1973, se ne discusse apertamente e più di un partecipante si espresse a favore dell’elezione del Presidente del Consiglio. Così, ad esempio, Sandulli: La mia propensione va piuttosto verso il governo di legislatura. È la formula alla quale già pensava Blum e poi Mendès France, e che è cara a Duverger. Questa formula comporterebbe un regime dualistico, e perciò certi equilibri: un presidente della Repubblica in posizione super partes, l’indirizzo politico commesso a un presidente del Consiglio eletto direttamente dal popolo contemporaneamente alle Camere e libero nella formazione del suo governo. È possibile leggere il testo in www.dircost.unito.it/altriDocumenti/docs/gliStati1973.pdf

^[10] v. Bifulco, La commissione parlamentare per le riforme costituzionali della XIII legislatura: cronaca dei lavori e analisi dei risultati, Giappichelli, 1998

[11] Il sistema proporzionale con la previsione di un premio che porti al 55% dei seggi  (e in più con clausola di sbarramento al 5%)  il partito o la coalizione vincente che avesse superato una determinata soglia, era considerato “ particolarmente coerente con l’ipotesi del Governo parlamentare del Primo Ministro” già nella relazione finale della Commissione per gli affari costituzionali istituita dal Governo Letta nel 2013, pur se in quella proposta non era prevista l’elezione diretta del premier ma la nomina da parte del Presidente della Repubblica del candidato Primo Ministro della lista o coalizione di liste vincitrice delle elezioni, Commissione per le riforme costituzionali, Per una democrazia migliore. Relazione finale e documentazione, Presidenza del Consiglio dei ministri, 17 settembre 2013, disponibile anche al link https://culturaprofessionale.interno.gov.it/FILES/docs/1260/EstrattoRelazioneCommissioneRiformeCostituzionali.pdf

^[12] Secondo la Corte il legittimo perseguimento dell’obbiettivo della stabilità di Governo, di sicuro interesse costituzionale, non può provocare un eccessivo sacrificio dei principi costituzionali della rappresentanza e dell’uguaglianza del voto. Se è vero che, nella legge n. 52 del 2015, il turno di ballottaggio fra le liste più votate ha il compito di supplire al mancato raggiungimento, al primo turno, della soglia minima per il conseguimento del premio, al fine di indicare quale sia la parte politica destinata a sostenere, in prevalenza, il governo del Paese, tale obbiettivo non può giustificare uno sproporzionato sacrificio dei principi costituzionali di rappresentatività e di uguaglianza del voto, trasformando artificialmente una lista che vanta un consenso limitato, ed in ipotesi anche esiguo, in maggioranza assoluta (sentenza 35 del 2017).

^[13] Secondo il nuovo art. 94, terzo comma Cost. Entro   dieci   giorni   dalla   sua   formazione   il Governo si presenta alle Camere per ottenerne la fiducia. Nel caso in cui non sia approvata la mozione di fiducia al Governo presieduto dal Presidente eletto, il   Presidente   della   Repubblica   rinnova l’incarico al Presidente eletto di formare il Governo. Qualora anche in quest’ultimo caso il Governo non ottenga la fiducia delle Camere, il Presidente della Repubblica procede allo     scioglimento delle Camere

[14] Alcuni autori sostengono invece che proprio in virtù dell’elezione diretta del Presidente del Consiglio, la Corte Costituzionale dovrebbe attenersi a maggior ragione ai principi espressi nella propria giurisprudenza, v. Clementi , Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 18 luglio 2024, www.webtvcamera.it

^[15] Sentenza n. 275 del 2014, vedi sul punto anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4680/2013.

[16] Anche Cavino, L’introduzione dell’elezione diretta del Presidente del Consiglio dei Ministri, in Osservatorio costituzionale, 2 gennaio 2024, www.osservatorioaic.it, osserva che dall’affermazione della Corte, qualora la forma di governo a livello nazionale dovesse prevedere l’elezione diretta del Capo del Governo, discende che si potrebbe dubitare dell’operatività del principio secondo cui l’attribuzione di un premio di maggioranza non potrebbe essere disgiunta dall’indicazione di una soglia minima di suffragi.

[17] Chi scrive aveva formulato considerazioni parzialmente diverse in Pizzorno, Il disegno di legge costituzionale ad iniziativa governativa volto a introdurre il premierato. Considerazioni, in Forum costituzionale.it, 22.2.2024. Secondo Pallante, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 18 luglio 2024, astrid-online.it invece la nuova legge elettorale sarà necessariamente incostituzionale; se infatti venisse configurata senza la previsione di una soglia minima, sarebbe incostituzionale per violazione del nuovo art. 92, c. 3, Cost; se invece venisse configurata in modo da assegnare in tutti i casi la maggioranza assoluta dei parlamentari alle liste collegate al premier eletto, sarebbe incostituzionale per violazione dei principi stabiliti dalle sentenze 1/2014 e 35/2017 della Corte Costituzionale

^[18] Art. 5, comma 2 del disegno di legge: La presente legge costituzionale si applica a decorrere dalla data del primo scioglimento o della prima cessazione delle Camere successivi alla data di entrata in vigore della disciplina per l’elezione del Presidente del Consiglio dei ministri e delle Camere.

^[19] Ceccanti, Premierato sì, ma non così, in giustiziainsieme.it, 21 maggio 2024. Anche Clementi, Premierato e Camere disomogenee: rischio stallo se non c’è ballottaggio, Il Sole 24 Ore, 2 luglio 2024.

^[20] Ad esempio, nel sistema francese la Costituzione, che pur rinvia a una legge organica nello stabilire le modalità di elezione del Presidente della Repubblica, eletto a suffragio universale, stabilisce essa stessa la necessità del ballottaggio (art.7 Cost. del 1958).

^[21] Becchi e Palma, Il premierato, due modifiche per una riforma accettabile, in Il Sole24ore.com, 17 maggio 2024. V. anche Frosini il quale, in luogo del ballottaggio, propone un parziale ritorno alla legge Mattarella (leggi 276 e 277 del 1993) che prevedeva l’assegnazione del 75% dei seggi con il sistema uninominale a turno unico e il restante 25% proporzionalmente a tutti i partiti che avessero superato il 3%. Secondo questa proposta, il 25% dovrebbe ora essere assegnato alle liste collegate al Presidente del Consiglio in modo che queste possano raggiungere il 55% e solo l’eventuale restante essere assegnato alle altre liste proporzionalmente, Frosini, Una legge elettorale per il premierato, www.federalismi.it, 15 maggio 2024.

Se ne è visto un esempio alle ultime elezioni dell’Assemblea Nazionale in cui la lista che aveva conseguito al primo turno il maggior numero di voti, a seguito dei ballottaggi,  è risultata terza come numero di seggi conquistati, in virtù del gioco delle desistenze, cioè delle rinunce a concorrere al secondo turno da parte di candidati, al fine di favorire la concentrazione dei voti su altri candidati di altre forze politiche che avessero più chances di conquistare il seggio, superando il candidato che al primo turno era arrivato in testa. Nel sistema francese al secondo turno per le elezioni dei 577 deputati dell’Assemblea Nazionale vengono ammessi i candidati che al primo turno abbiano conseguito almeno il 12.5 degli aventi diritti al voto.

[22] Come avvenuto in Italia in occasione delle elezioni politiche del 1996 a seguito del patto tra il partito della Rifondazione Comunista e la coalizione di centro-sinistra (l’Ulivo).

[23] A favore del ballottaggio era già La Pergola, che nel già ricordato dibattito organizzato dalla rivista Gli Stati nel 1973 così si esprimeva: Sebbene il Governo diretto sia in astratto conciliabile con una varietà di tali sistemi, la maggioranza per l’elezione dell’esecutivo dovrebbe essere quella assoluta, e si dovrebbe quindi prevedere, se necessario, uno scrutinio di ballottaggio:….l’elezione dell’esecutivo e del legislativo andrebbero abbinate, preferibilmente nel senso del tied vote, e cioè del voto unico, valevole per le due elezioni, piuttosto che della semplice simultaneità di due voti distinti. Per i riferimenti v. la nota 9. Per il ballottaggio, dopo aver preso in esame le possibili soluzioni, è anche De Carlo, Legge elettorale e premierato elettivo: tra prospettive di modifica e persistenti criticità, in Osservatorio sulle fonti, n. 2/2024, www.osservatoriosullefonti.it

[24] Ceccanti, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 16 luglio 2024, https://docs.google.com/document; anche Calderisi, nell’audizione dinanzi alla medesima Commissione del 31 luglio 2024, www.libertaeguale.it

[25] Archives Parlementaires de la Révolution Française de 1787 a 1860, Première série (1787-1799) sous la direction de J. Mavidal et E. Laurent, Tome VIII – Du 5 mai 1789 au 15 septembre 1789, Motion de M. Talleyrand, évêque d’Autun sur les mandats impératifs, lors de la séance du 7 Juillet 1789, Librairie Administrative de P. Dupont, Paris, 1875, https://archive.org. Ritiene invece che il divieto di voto disgiunto violi l’art. 67 Cost. Pinelli,
L’elezione del Presidente del Consiglio sarebbe “un’occasione in più” offerta agli elettori? in www.associazionedeicostituzionalisti, 7/24.

[26] Che si porrebbero anche qualora si pensasse al voto con unica scheda.

[27] Ceccanti, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 16 luglio 2024, cit. nello stesso senso Calderisi, nell’audizione dinanzi alla medesima Commissione del 31 luglio, cit.

[28] Calvano, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 16 luglio 2024, astrid-online.it

[29] Del resto, le leggi elettorali 270 del 2005 e 56 del 2015 escludevano che i voti della circoscrizione estero fossero calcolati per la determinazione della lista o coalizione di liste di maggioranza e non contribuivano pertanto a far scattare il premio.

[30] Sulle possibili soluzioni, v. Tarli Barbieri, Il voto degli italiani all’estero alla prova delle elezioni del 2022, in nomos-leattualitaneldiritto.it.

^[31] La circostanza che la sfiducia al Presidente eletto determini lo scioglimento delle Camere consente di superare la critica che era stata mossa al testo originario che consentiva al Presidente della Repubblica, in caso in cui il Presidente eletto fosse sfiduciato, di affidare l’incarico allo stesso Presidente o ad altro parlamentare della maggioranza, mentre la sfiducia al secondo Presidente determinava lo scioglimento. Si osservava infatti che in tal modo il secondo Presidente si trovava in una posizione più solida rispetto al Presidente eletto per il timore del parlamento di votare un’eventuale sfiducia; Così nelle audizioni al Senato i Prof. Zanon, Cintioli, De Pretis, Cabiddu, Lanchester, Curreri, Cerrina Feroni, l’on. Finocchiaro e altri, www.senato.it.

[32] Ritiene che il testo lasci un qualche potere di valutazione al Capo dello Stato, potendo quest’ultimo non sciogliere motivando la sua scelta rispetto a elementi che attengano al suo ruolo di garante della Costituzione Sterpa, Premierato all’italiana. Le ragioni e i limiti di una riforma costituzionale, Utet, 2024.

[33] ^[33] Nel disegno di legge 1354 ad iniziativa Boschi ed altri, attualmente all’esame della Camera unitamente al disegno di legge del Governo, si prevede invece che in ogni caso in cui il Presidente del Consiglio eletto cessi dalle proprie funzioni si debba operare lo scioglimento, secondo il principio simul stabunt simul cadent.

[34] Dal momento che scopo del riformatore è quello di evitare ribaltoni, non è ovviamente contemplata l’ipotesi che le Camere possano paralizzare la richiesta di scioglimento con l’approvazione di una mozione di sfiducia costruttiva come proposto da alcuni componenti della Commissione per gli affari costituzionali istituita dal Governo Letta, in un quadro in cui il Presidente del Consiglio era eletto indirettamente con l’indicazione sulla scheda da parte della lista o coalizione di liste che lo candidavano; v. , Commissione per le riforme costituzionali, Per una democrazia migliore. Relazione finale e documentazione, cit.

^[35] Il riferimento ai sette giorni sembra un riferimento alla Costituzione svedese che consente al Governo, entro sette giorni dalla sfiducia, di sciogliere il Riksdag. Occorre però  osservare che lo scioglimento anticipato del Riksdag non conduce ad elezioni che danno luogo ad una nuova legislatura, ma solo ad elezioni speciali, con cui è eletto un Riksdag avente un mandato temporale ridotto, corrispondente al completamento del mandato di quello sciolto. Pertanto l’esercizio del potere di scioglimento ha un effetto ridotto (articolo 11, Capitolo Terzo, dello Strumento di governo,), v. Mazza, Diritto pubblico svedese – Linee prospettiche, Sestante, 2013; Olivetti, Riforme istituzionali ed elettorali. La via tedesca e le sue incertezze, www. Astrid-online.it.

[36] Luciani, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 18 luglio 2024, www.astrid-online.it, interpreta invece il testo nel senso che sarebbe possibile, una volta caduto il secondo Governo, affidare l’incarico anche a un soggetto diverso dal Presidente eletto dimissionario o un parlamentare eletto in collegamento con il primo, finanche a un soggetto che non sia membro delle Camere.

^[37] A differenza di quanto avviene nell’ordinamento spagnolo in cui vige un espresso divieto, non potendo il Presidente del Governo bloccare la mozione di censura, una volta che questa sia stata presentata (art. 115, secondo comma Cost., La propuesta de disolución no podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura).

[38] In questo senso anche Ceccanti e Calderisi, nelle rispettive audizioni dinanzi alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 16 e 31 luglio, cit. i quali osservano inoltre che, una volta dimessosi il Premier, occorrerebbe lasciare libero campo alla politica, evitando di vincolare il nuovo incarico alla scelta di un parlamentare della stessa maggioranza che ha vinto le elezioni.

[39] In senso opposto alla soluzione qui prospettata si è invece sostenuto, per coerenza con il modello proposto, che sarebbe opportuno stabilire che ogniqualvolta il Presidente eletto si dimetta perché non gli è stata concessa la fiducia; pertanto, a prescindere dalla votazione di una mozione motivata, si debba procedere allo scioglimento; così Bindi, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 18 luglio 2024, astrid-online.it. Nello stesso senso, Pertici, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 16 luglio 2024, astrid-online.it. Anche Pallante, nell’ audizione del 18 luglio, cit. trova di difficile comprensione la ragione per cui la perdita della fiducia dovrebbe avere conseguenze diverse a seconda delle modalità con cui avvenga. Ritiene invece la soluzione adottata dal testo di riforma equilibrata e razionale Belletti, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 16 luglio 2024, astrid-online.it. che afferma che quanto proposto è, a conseguenze invertite, esattamente quanto si verifica in Germania dove, a fronte della sfiducia costruttiva, l’approvazione di una mozione di sfiducia provoca l’elezione di un nuovo Cancelliere, mentre l’esito negativo della votazione sull’atto sul quale viene posta la questione di fiducia determina lo scioglimento anticipato del Bundestag.

[40] Sul punto v. Bassetti, Le mozioni di sfiducia o censura a singoli ministri: ammissibilità e regime procedurale secondo le nuove norme regolamentari della Camera dei Deputati, in Bollettino di informazioni costituzionali e parlamentari, n. 3/1986

[41] Poggi, Le “virtù” del premierato. Sistema politico e forma di governo in Italia, Giappichelli, 2024, osserva che comunque non esiste un dualismo tra la figura del Capo del Governo e quella del Capo dello Stato, poiché la loro funzione è del tutto diversa.

[42]Come notava il già citato Sandulli nel dibattito sopra richiamato alla nota 9, allorché osservava che Il presidente della Repubblica manterrebbe il suo ruolo di garante della Costituzione. O ancora: L’altra scelta (che è quella verso la quale propendo) è quella di un presidente del consiglio eletto direttamente dal popolo contemporaneamente alle Camere. In questo caso ai pericoli di tentazioni dovrebbe far fronte il Capo dello Stato, che non dovrebbe essere soltanto una figura simbolica, disponendo, come oggi, di poteri di controllo e di freno.

Anche Crisafulli osservava: E può darsi, correggendo secondo lo spunto offertomi dal Prof. Mortati le mie personali ed iniziali preferenze «presidenzialistiche», che un sistema di governo di legislatura, conservando invece, accanto al Capo del Governo, un Capo dello Stato come organo di controllo e di equilibrio moderatore, offra meno inconvenienti di una forma di governo propriamente presidenziale.

^[43] Sulla formazione dei governi tecnici v. De Fiores, Alla ricerca della neutralità perduta. Presidenti della Repubblica e governi tecnocratici alla prova dell’emergenza, in Teoria politica. Nuova serie Annali, 11, 2021, p.25-50, http://journals.openedition.org/tp/1608; Volpi, Tecnocrazia e crisi della democrazia, Governi tecnici e tecnici al governo, Giappichelli, 2017.

^[44] Tra gli esecutivi della storia repubblicana che sono stati qualificati come tecnici, non sarebbe più possibile, pertanto, la nascita di Governi come il Governo Monti o il Governo Draghi, o il Governo Ciampi e neppure un Governo Dini, visto che, al momento delle dimissioni (rese non a seguito di sfiducia) del Presidente del Consiglio Berlusconi, Lamberto Dini era Ministro del Tesoro ma era privo di mandato elettivo.

[45] Come proposto da Fusaro, Premierato a legittimazione diretta e scioglimento delle Camere, www.federalismi.it, 4 marzo 2024.

^[46] Sul punto, v. Pizzorno, Il disegno di legge costituzionale ad iniziativa governativa volto a introdurre il premierato. Considerazioni, in Forum costituzionale.it, cit. Vedi anche Tondi della Mura che nell’audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei Deputati del 6.8.2024 ha indicato l’opportunità di lasciare al Presidente della Repubblica spazi di discrezionalità nell’ affidamento dell’incarico al verificarsi di particolari emergenze, pandemiche, belliche, finanziarie, https://webtv.camera.it/evento/26049.

[47] Come già previsto, ad esempio, nei testi di riforma della Commissione Bozzi e della Commissione D’Alema, nonché nella relazione del Gruppo di lavoro sulle riforme istituzionali istituito dal Presidente della Repubblica Napolitano nel 2013 nel corso della XVII legislatura e nella relazione della Commissione per le riforme costituzionali istituita sempre nel corso della XVII legislatura dal Presidente del Consiglio Letta; attribuivano direttamente invece al Primo Ministro la nomina e revoca dei ministri: il progetto di legge proposto dalla   Commissione De Mita-Iotti,  il testo elaborato dal Comitato Speroni, la legge costituzionale non approvata dal referendum del 2006 e la cd bozza Violante della Commissione affari costituzionali della Camera nella XVI legislatura che fa riferimento al Presidente del Consiglio. La stessa scelta è operata dal disegno di legge C 1354 a firma Boschi ed altri.

[48] Ciolli, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 18 luglio 2024, www.astrid-online.it, ritiene che affidare il potere di revoca al Capo dello Stato a fronte di un Presidente del Consiglio elettivo, potrebbe portare a diversi conflitti tra i due organi.

^[49] Sulla questione v. Pinelli, Dibattito sul potere del Presidente della Repubblica di condizionamento dei ministri, in Giur. Cost., 2, 2018, 1011-1012.

[50] Così nelle audizioni alla Commissione Affari costituzionali del Senato i Prof. Zanon, Cintioli, Fusaro, Curreri, Woelk, Becchi, Bassu ed altri, www.senato.it

[51] Sulla compatibilità tra potere di revoca del Capo del Governo e sfiducia parlamentare al singolo ministro v. Ridolfi, Le trasformazioni del regime parlamentare: riflessioni su questione di fiducia e sfiducia individuale al singolo ministro, rileggendo i lavori di Mario Galizia, in Nomos, Le attualità nel diritto, 10/2022.

[52] Contro questa scelta Spadaro, Dal “parlamentarismo” al “premierato”: le quattro vie percorribili, in Forum cost., 12 giugno 2024, secondo cui l’eliminazione della controfirma appare comunque una misura ora inutile, ora irragionevole, visto che elimina il controllo del Governo. A favore Fusaro, Il silenzio dei costituzionalisti e l’emendamento Pera sulla controfirma, in Astrid, 5/2024, www.astrid-online.it, nonché Ruggeri, Note introduttive ad uno studio dei rapporti tra Costituzione vigente e Costituzione vivente, in dirittifondamentali.it, 19 aprile 2024. Del resto quest’ultimo Autore, che nel complesso ha una posizione fortemente critica nei riguardi del premierato (vedi ad esempio Ruggeri, La riforma Meloni e le sue stranezze al bivio tra evoluzione istituzionale ed involuzione autoritaria, in Consulta online, 20 novembre 2023, www.giurcost.org, si era espresso più volte nei suoi scritti per la soppressione della controfirma ministeriale dagli atti sostanzialmente presidenziali, v. tra gli altri Ruggeri, Controfirma ministeriale e teoria della Costituzione, in Forum cost.,  17 gennaio 2021.

[53] Esposito, Controfirma ministeriale, in Enciclopedia del diritto, X, Giuffrè, 1962, 285 ss.; Midiri, La controfirma ministeriale nel sistema dei rapporti tra Presidente della Repubblica e Governo, CEDAM, 1988; Carlassarre, Ministro controfirmante, Governo, in AA.VV., Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, CEDAM, 2007.

^[54] che la Corte Costituzionale ha riconosciuto essere formalmente e sostanzialmente presidenziale (sentenza 200 del 2006); sulla decisione della Corte v. Giupponi, Potere di grazia e controfirma ministeriale: là dove (non) c’è la responsabilità, là c’è il potere, in Forum di Quaderni costituzionali, 20 luglio 2006; Gorlani, Una nuova dimensione costituzionale per il Capo dello Stato? ibidem, 13 settembre 2006.

[55] Atti, peraltro, che già precedenti proposte di riforma costituzionale avevano escluso dalla controfirma, v. in particolare i lavori della Commissione D’Alema nella XIII legislatura, https://leg13.camera.it/_dati/leg13/lavori/rifcost/docapp/relass4.htm.

[56] In particolare l’art. 11 del  T.U. delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati, approvato con DPR 361/1957, l’art. 4 del d.lgs. 533/1993 recante norme per l’elezione del Senato e l’art. 34 della legge 352/1970 sullo svolgimento dei referendum, disposizioni che prevedono che il decreto di indizione del Presidente della Repubblica sia preceduto dalla deliberazione del Consiglio dei Ministri.

[57] Il referendum era diretto a modificare la legge elettorale allora vigente, la legge 270 del 2005, abrogandone le disposizioni che prevedevano la possibilità per le liste di collegarsi tra loro nel concorrere all’attribuzione del premio di maggioranza. La Lega, che esprimeva anche il Ministro dell’Interno, era completamente contraria.

[58] Fusaro, Il silenzio dei costituzionalisti e l’emendamento Pera sulla controfirma, cit, la definisce “storica”. L’on. Tosato, nel formulare il parere della Commissione dei 75 nei riguardi degli emendamenti diretti a escludere dalla necessità della controfirma taluni atti del Presidente della Repubblica, si esprimeva nel senso che L’irresponsabilità del Presidente non può patire eccezioni. Noi riteniamo essenziale al tipo di ordinamento che si sta creando con questa Costituzione, che nessun atto del Presidente sia valido se non è controfirmato dal Ministro competente, il quale ne assume la responsabilità. Altrimenti la figura del Capo dello Stato subisce una radicale trasformazione, Atti dell’Assemblea Costituente, Camera dei Deputati, 2017. Gli atti sono disponibli in rete sul sito www.nascitacostituzione.it

[59] Nel testo riformato viene mantenuta inalterata per gli atti sottoposti a controfirma la dizione ministri proponenti (Gli atti del Presidente della Repubblica sono controfirmati dai ministri proponenti,che ne assumono la responsabilità) malgrado la dottrina dominante si sia espressa nel senso che la formula proponenti debba essere intesa nel senso di competenti, non essendovi sempre una proposta governativa, v. Baldassarre, Il Capo dello Stato,  in Amato-Barbera (a cura di), Manuale di diritto pubblico, II, Il Mulino, 1997. Anche la Corte Costituzionale nella sentenza 200/2006 ha ricordato come l’espressione Ministri proponenti sia equivalente, secondo l’interpretazione successivamente invalsa, a quella di ministri “competenti “(punto 5.2 del considerato in diritto).

[60] il potere di nomina peraltro apparteneva sostanzialmente al Governo; il decreto regio di nomina al riguardo era preceduto dalla deliberazione del Consiglio dei Ministri; v. Sul punto Furno, Il tramonto dei senatori a vita nel d.d.l. costituzionale sull’elezione diretta del premier, in Nomos, Le attualità nel diritto, 1/ 2024; Armaroli, I senatori a vita visti da vicino, Da Andreotti a Segre, da Fanfani a Spadolini, La vela, 2023. Come ricordava l’on. Einaudi nella seduta del settembre 1946 all’Assemblea Costituente, vigeva poi consuetudine che i neonominati dessero il loro voto favorevole   al Presidente del Consiglio dal cui favore era dipesa la loro nomina a Senatore, pur se quest’obbligo morale perché era limitato alla durata in carica del Presidente del Consiglio che aveva proposto al re la nomina, v. www.nascita dellacostituzione.it. Sulle “infornate” di senatori v. Novarese, Bicameralismo e rappresentanza nell’esperienza dell’Italia liberale (1882-1918) attraverso il dibattito sulla stampa coeva. Prime note, in Democrazia e Sistema bicamerale. Teoria politica, profili storici e prospettive costituzionali, atti del convegno (Messina, 12-13 marzo 2015) a cura di Bottaro e Calabrò Università degli Studi di Palermo, Dipartimento di Scienze Politiche e delle relazioni internazionali, 2015, disponibile in www.iris.unime.it.

 La nomina di nuovi senatori poteva avvenire per superare l’ostilità del Senato su un disegno di legge anche se lo stesso Sovrano fosse contrario. Ad esempio, ancor prima dell’unificazione, nel 1954,il Re era ostile all’approvazione della legge sulla soppressione delle corporazioni religiose e Cavour, Presidente del Consiglio in carica, accarezzò l’idea della nomina di un numero di senatori tale da spostare la maggioranza in Senato, anche se poi la accantonò per ragioni che nulla avevano a che vedere con la contrarietà del Sovrano ( furono nominati comunque due senatori di matrice liberale), v. Romeo, Cavour e il suo tempo, 1851-1861, Laterza, 2012.

[61]   per l’esattezza la nomina vitalizia avveniva nell’ambito della Camera, in considerazione del fatto che la presenza dei senatori a vita era ritenuta incompatibile con il nuovo assetto del Senato, denominato Senato federale della Repubblica.

[62] Nella XII legislatura il Senato aveva espresso la propria fiducia nei confronti della coalizione di centro-destra grazie al voto favorevole di alcuni senatori a vita; analogamente nella XV legislatura la coalizione di centro sinistra aveva ottenuto al Senato un vantaggio di soli due seggi,  rendendo decisivo l’apporto dei senatori a vita , grazie ai quali il Governo aveva potuto ottenere la fiducia; il voto dei senatori a vita era stato determinante anche per l’elezione del Presidente del Senato.

[63] Paterniti, Riflessioni critiche sui senatori a vita di nomina presidenziale in Forum dei quaderni costituzionali, 23.11.2006.

[64] Vi sono comunque voci contrarie alla soppressione, ad esempio Ciolli, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei Deputati, 18/7/2024, cit., osserva che si tratta di personalità di particolare rilevanza che partecipano attivamente al consolidamento e al rinnovamento di valori unificanti per la comunità nazionale. Così anche Pertici, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 18 luglio 2024, cit.

[65] Come disse il Presidente Terracini, nella seduta del 25 /9/1946, in un sistema democratico ogni autorità deve provenire dai cittadini. D’altro. canto ancora nel 1984, in sede di commissione per le riforme istituzionali, il partito comunista presentava una proposta volta a escludere i senatori a vita, pur confermati, dalla partecipazione alle votazioni, sul punto v. Talami, I senatori vitalizi, Giuffrè, 1986.

[66] Seduta del 18/9/1947

[67] Atti dell’Assemblea Costituente, Camera dei Deputati, 2017, seduta del 24/9/1947, cit. e www.nascitacostituzione.it

[68] In questo senso Tondi della Mura, Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 6/8/2024, cit.

[69] Già Luigi Sturzo era contrario alla nomina presidenziale dei senatori, essendo costoro gli elettori del presidente della repubblica, v. Sturzo, Che farne del Senato ?, 18 ottobre 1951, www.patrimonio.archivio.senato.it

[70][70] Vedi la discussione su www.associazionedeicostituzionalisti.it, 7/24, in particolare Sorrentino, I rischi del premierato; Schillaci, Tra forma di governo e forma di Stato: aspetti critici del premierato; Calvano, Forma di governo e cittadinanza nel DDL sul Premierato, Bozzacchi, Il popolo e la governabilità, Pinelli, L’elezione del Presidente del Consiglio sarebbe “un’occasione in più” offerta agli elettori? .

Al riguardo Belletti Modello “Westminster” vs modello “consensuale”. Le chiare opzioni del ddl AC 1921, nella stessa discussione osserva “che le critiche più radicali al ddl, secondo le quali l’elezione diretta del vertice dell’esecutivo e il premio di maggioranza sarebbero elementi sintomatici di sistemi non più democratico/pluralisti, evidenziano una nostalgia della Prima Repubblica”.

[71] V. tra gli altri le audizioni alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati di Pasquino e Zaccaria, il 18/7/24, www.astrid-online.it. Vedi anche Lucarelli, Premierato e riforme costituzionali: il mito della governabilità, in Rivista AIC, 4/2023.

[72] Fusaro, Premierato a legittimazione diretta e scioglimento delle Camere, cit.

[73] Sul punto v. Paris, Brevi note sulla disciplina costituzionale dell’elezione del Presidente della Repubblica, tra storia e riforme, in www.federalismi.it, 15 maggio 2024.

[74] Ad esempio, Piluso, Alcune considerazioni critiche intorno al dibattito sul premierato elettivo. Tra falsi esempi e nuovi squilibri, in www.dirittifondamentali.it, 5 settembre 2024, propone di eliminare la differenziazione tra i primi tre scrutini e quelli successivi, imponendo esclusivamente il quorum dei due terzi dei componenti del parlamento in seduta comune.  Paris, Brevi note sulla disciplina costituzionale dell’elezione del Presidente della Repubblica, tra storia e riforme, cit., propone l’adozione del meccanismo dell’art. 3 della legge cost. 22 novembre 1967, n. 2 che, per l’elezione dei giudici della Corte Costituzionale da parte del Parlamento in seduta comune, richiede la maggioranza dei due terzi dei componenti l’Assemblea nei primi tre scrutini, e successivamente quella dei tre quinti dei componenti. Tondi della Mura,  Audizione alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati 6 agosto 2024,  propone di innalzare la maggioranza richiesta dopo il sesto scrutinio dal 50% al 55%.

[75] Così ad esempio Lanchester, Ronchetti, nelle proprie audizioni alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati del 18 luglio 2024, astrid-online.it.

[76] Bauchar, Léon Blum: le pouvoir pour quoi faire? Arthaud, 1976

[77] Apparsa nel 1918 e poi, con integrazioni nel 1936, Léon Blum, La réforme gouvernementale, Grasset, 1936

[78] Si cela était vrai, j’en serais fâché pour la République : j’en serais aussi fâché pour moi-même, qui suis de toute ma raison et de tout mon cœur, un républicain. Mais la pratique dont je me fais l’avocat n’est nullement contraire à la doctrine.

[79] Habituons nous à voir en lui ce qu’il est ou ce qu’il devrait être : un monarque-un monarque à qui d’avance les lignes de son action furent tracées, un monarque temporaire et constamment révocable, mais nanti cependant, aussi longtemps que la confiance du Parlement lui prête vie, de la totalité du pouvoir exécutif, rassemblent et incarnant en lui toutes les forces vives de la nation. Parole ricordate anche da La Pergola nel già citato dibattito organizzato dalla Rivista Gli Stati.

[80] Duverger, Il regime semipresidenziale francese, cit. Lo ricorda anche Clementi, Il Governo del Primo Ministro: da Londra (via Parigi) a Roma, possibilmente senza passare per Tel Aviv, in Ceccanti-Vassallo (a cura di), Come chiudere la transizione. Cambiamento, apprendimento e adattamento nel sistema politico italiano, Il Mulino, 2004.

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L'articolo Da Duverger (con un riferimento a Leon Blum) al disegno di legge in materia di elezione diretta del Presidente del Consiglio dei Ministri. Appunti sulla riforma costituzionale proposta dal Governo, il cosiddetto Premierato. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380/2001 – Risanamento conservativo – Nozione.

Ai sensi della lett. d) dell’art. 3, comma 1, d.P.R. n. 380/2001, si intendono per ““interventi di restauro e di risanamento conservativo”, gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano anche il mutamento delle destinazioni d’uso purché con tali elementi compatibili, nonché conformi a quelle previste dallo strumento urbanistico generale e dai relativi piani attuativi. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio”. In altri termini, il restauro o il risanamento conservativo è costituito da interventi di recupero che conservano le preesistenti strutture, assicurando il rispetto di tipologia, struttura e conformazione del manufatto, fondati cioè sul rispetto e mantenimento degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio, senza modifiche dell’identità, della struttura e della fisionomia dello stesso, e senza ampliamento dei volumi e delle superfici.

Pres. Durante – Est. Zoppo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 469 del 2024, proposto da
Giuseppina Faraso, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ravello, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’atto del Comune di Ravello del 22 gennaio 2024 con il quale è stata inibita l’esecuzione dei lavori di cui alla SCIA presentata dalla ricorrente il 22 dicembre 2023, prot. n. 27501.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2024 la dott.ssa Laura Zoppo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso si impugna l’atto del Comune di Ravello del 22 gennaio 2024 con il quale è stata inibita l’esecuzione dei lavori di cui alla SCIA presentata dalla ricorrente il 22 dicembre 2023, prot. n. 27501.

Deduce la ricorrente di aver acquisito il 13 febbraio 2023 il diritto di usufrutto vitalizio sul fabbricato le cui nude proprietarie sono le figlie e di aver presentato al Comune di Ravello una SCIA per l’esecuzione di lavori di restauro, consolidamento statico e risanamento conservativo (di cui alla lett. c) dell’art. 3 del D.P.R. 380/2001) da eseguirsi al predetto immobile, il quale consta di due ambienti collegati tra di loro tramite porta interna: una camera multiuso con volta di copertura del tipo a vela, la cui chiave di volta è parzialmente crollata; una cucina/pranzo con rentrostante forno e wc con volta di copertura del tipo a botte, puntellata con montanti in legno interni all’immobile.

Precisa che la detta SCIA prevedeva l’esecuzione dei seguenti lavori: – ricostruzione nel primo ambiente della porzione di volta in muratura di pietrame crollata; – risanamento della volta a botte del secondo ambiente; – realizzazione di piattabande in c.a. su tutte le aperture esistenti; – realizzazione di impermeabilizzazione all’estradosso; – interventi accessori.

Rappresenta che il Comune di Ravello, con il gravato atto del 22 gennaio 2024, ha inibito l’esecuzione dei lavori di cui alla suddetta SCIA sull’assunto che: “l’intervento proposto prevede la ricostruzione di parte dell’immobile e, pertanto, lo stesso si configura quale ‘intervento di ristrutturazione edilizia’ secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) del D.P.R. 380/2001”, intervento di ristrutturazione non eseguibile in zona 1b del PUT, ove, per gli edifici esistenti a tutto il 1955, sono consentiti solo gli interventi di “-manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo, demolizione senza ricostruzione delle superfetazioni, variazione di destinazione nell’ambito degli usi consentiti dal precedente art. 13 e nei limiti del dimensionamento stabilito dal PUC, interventi pertinenziali di minor entità, come definiti dalle presenti norme; -adeguamento funzionale, una tantum, degli alloggi esclusivamente ai fini della creazione dei servizi igienici…. (art. 14, comma 7 delle NTA)”.

Si contesta la riconduzione degli interventi alla lett. d) del primo comma dell’art. 3, posto che non vi è alcuna alterazione della “volumetria complessiva degli edifici”, né vi sono “mutamenti urbanisticamente rilevanti delle destinazioni d’uso implicanti incremento del carico urbanistico” o trasformazioni degli organismi edilizi “mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”.

Si precisa che l’intervento non mira neppure a rendere nuovamente pienamente abitabile l’immobile, ma solo ad eseguire gli interventi indispensabili per bloccare ulteriori crolli o, comunque, ammaloramenti dell’edificio.

Si eccepisce, infine, l’omessa previa comunicazione dei motivi ostativi.

Il Comune di Ravello, pur ritualmente intimato, non si è costituito in resistenza.

Con ordinanza n. 144 pubblicata in data 2 maggio 2024, il Collegio ha accolto la domanda cautelare formulata dal ricorrente e disposto la sospensione degli effetti del gravato provvedimento.

La causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 24 settembre 2024 ed è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e va accolto.

Vanno confermate in questa sede le valutazioni contenute nell’ordinanza cautelare (non impugnata), secondo cui i lavori descritti (ricostruzione nel primo ambiente della porzione di volta in muratura di pietrame crollata; risanamento della volta a botte del secondo ambiente; realizzazione di piattabande in c.a. su tutte le aperture esistenti; realizzazione di impermeabilizzazione all’estradosso; interventi accessori) non sono riconducibili alla nozione di ristrutturazione edilizia ex lett. d) dell’art. 3, comma 1, D.P.R. n. 380/2001, quanto piuttosto a quella di risanamento conservativo di cui alla lett. c) del medesimo articolo.

Ai sensi della disposizione da ultimo citata, si intendono per ““interventi di restauro e di risanamento conservativo”, gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano anche il mutamento delle destinazioni d’uso purché con tali elementi compatibili, nonché conformi a quelle previste dallo strumento urbanistico generale e dai relativi piani attuativi. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio”.

In altri termini, il restauro o il risanamento conservativo è costituito da interventi di recupero che conservano le preesistenti strutture, assicurando il rispetto di tipologia, struttura e conformazione del manufatto, fondati cioè sul rispetto e mantenimento degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio, senza modifiche dell’identità, della struttura e della fisionomia dello stesso, e senza ampliamento dei volumi e delle superfici.

Da quanto risulta agli atti, gli interventi in oggetto rispondono alle suddette caratteristiche, con conseguente errata qualificazione degli stessi da parte del Comune nel provvedimento impugnato.

In definitiva, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento del Comune di Ravello del 22 gennaio 2024.

Le spese processuali possono essere compensate tra le parti tenuto conto della particolarità della vicenda e della mancata costituzione in giudizio del Comune resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Comune di Ravello del 22 gennaio 2024.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Gaetana Marena, Referendario

Laura Zoppo, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nozione di risanamento conservativo in materia edilizia. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Offerta – Contenuto – Certezza – Determinatezza – Principio di univocità.

Il contenuto certo e determinato dell’offerta costituisce corollario del più ampio principio di univocità, previsto dall’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016. Tale principio impone agli operatori economici l’obbligo di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica ed è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione.

Pres. Severini – Est. Lo Sapio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 977 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ic Servizi Consorzio Stabile A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9897482C84, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Tricamo, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Napoletana Mobilità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Loredana Milone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi – Attività A 360° – Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, Pulitori ed Affini Spa, non costituiti in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto “multiservice” per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa;

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (doc. 2 – verbale n. 4);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (doc. 3 – verbale congruità lotto 2);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (doc. 4 – verbali seggio di gara), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (doc. 5 – verbale n. 1), n. 2 (doc. 6 – verbale n. 2) e n. 3 (doc. 7 – verbale n. 3);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (doc. 8 – chiarimenti);

– della comunicazione prot. n. 3521 del 12.2.2024 con cui ANM ha concesso al Consorzio IC Servizi l’accesso solo parziale alla documentazione del Raggruppamento aggiudicatario (doc. 9 – accesso parziale);

– della comunicazione prot. n. 4652 del 23.2.2024 con cui ANM ha sostanzialmente negato l’accesso all’offerta tecnica del controinteressato, ostendendola in maniera totalmente oscurata (doc. 10 – diniego offerta tecnica);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (doc. 11 – bando), del disciplinare (doc. 12 – disciplinare) e dei relativi allegati tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (doc. 13 – allegato “Criteri di valutazione delle Offerte”), “Specifica tecnica” (doc. 14 – allegato “Specifica tecnica”) e “Disciplinare Tecnico” (doc. 15 – allegato “Disciplinare Tecnico”), del capitolato speciale di gara (doc. 16 – capitolato) e tutti i relativi allegati, nonchè lo schema di contratto (doc. 17 – schema di contratto);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e con istanza istruttoria, ex art. 116, comma 2, c.p.a.;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IC SERVIZI CONSORZIO STABILE A R.L. il 25\6\2024:

per l’annullamento,

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto multiservice per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa, comunicata in pari data (cfr doc. 1);

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (cfr. doc. 2);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (cfr. doc. 3);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (cfr. doc. 4), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (cfr. doc. 5), n. 2 (cfr. doc. 6) e n. 3 (cfr. doc. 7);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (cfr. doc. 8);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (cfr. doc. 11), del disciplinare (cfr. doc. 12) e dei relativi allegati tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (cfr. doc. 13), “Specifica tecnica” (cfr. doc. 14) e “Disciplinare Tecnico” (cfr. doc. 15), del capitolato speciale di gara (cfr. doc. 16) e tutti i relativi allegati, nonchè lo schema di contratto (cfr. doc. 17);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IC SERVIZI CONSORZIO STABILE A R.L. il 1\7\2024:

per l’annullamento,

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto multiservice per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa, comunicata in pari data (cfr doc. 1);

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (cfr. doc. 2);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (cfr. doc. 3);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (cfr. doc. 4), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (cfr. doc. 5), n. 2 (cfr. doc. 6) e n. 3 (cfr. doc. 7);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (cfr. doc. 8);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (cfr. doc. 11), del disciplinare (cfr. doc. 12) e dei relativi allegati, tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (cfr. doc. 13), “Specifica tecnica” (cfr. doc. 14) e “Disciplinare Tecnico” (cfr. doc. 15), del capitolato speciale di gara (cfr. doc. 16) e tutti i relativi allegati, nonché lo schema di contratto (cfr. doc. 17);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Napoletana Mobilità S.p.A. e del Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi – Attività A 360° – Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 settembre 2024 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La presente decisione è redatta ai sensi degli artt. 3 e 120 c.p.a. Pertanto, per l’illustrazione analitica dei motivi del ricorso introduttivo e dei due ricorsi per motivi aggiunti, nonché per la ricostruzione analitica del processo, si rinvia ai documenti e agli atti di parte versati nel fascicolo elettronico.

2. Quanto alla vicenda procedimentale, di particolare rilievo nella controversia in esame, è opportuno riportare che:

-la procedura di gara, il cui provvedimento di aggiudicazione è oggetto di controversa, è disciplinata ratione temporis dal d.lgs. 50/2016 ed è volta alla stipula del contratto di appalto dei servizi di pulizia immobili, pulizia veicoli e servizi logistici dei rotabili e degli impianti dell’Azienda Napoletana Mobilità S.p.A. -A.N.M. S.p.A (d’ora in poi, ANM – lotto 2 CIG 9897482C84, “Servizi di pulizia presso Strutture Ferrovie Metropolitane ed Esercizio Funicolari”) per la durata complessiva di 24 mesi (anche se le parti, anche in sede di formulazione delle offerte, tengono conto della eventuale proroga biennale);

– il bando di gara ha previsto, quale termine per la presentazione delle offerte il 14 settembre 2023 poi prorogato al 2 ottobre 2023 e un importo a base d’asta di € 23.051.076,10;

-in seguito alla scelta del Lotto 1 da parte dell’originaria partecipante prima classificata, l’appalto è stato aggiudicato al RTI controinteressato, il cui mandatario è il Consorzio Nazionale Cooperative Pluriservizi S.p.A. –C.N.C.P. Società Cooperativa attività 360° (d’ora in poi, CNCP) che ha offerto un ribasso del 28,52%, e la relativa offerta è stata oggetto del sub-procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 del. D.lgs. 50/2016, su cui si incentrano le doglianze del ricorso introduttivo;

-la valutazione di congruità dell’offerta si è conclusa infatti positivamente (verbale della commissione n. 6 del 15 gennaio 2024, allegato 34 della produzione di ANM in data 11 giugno 2024), avendo la controinteressata prodotto giustificativi (allegato 33 della produzione citata) sia in relazione al costo della manodopera che alle risorse materiali e valorizzato, a supporto della sostenibilità dell’offerta, la circostanza che l’impresa consorziata designata per l’esecuzione fosse “l’attuale fornitore dell’appalto/società uscente”;

-con nota prot. del 30 gennaio 2024 della stazione appaltante, è stato disposto l’avvio delle prestazioni in via d’urgenza, ai sensi del comma 8 dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016 e, con successivo atto del 2 febbraio 2024, l’aggiudicataria ha nominato Responsabile Unico il sig. Salvatore Garofalo, dipendente della società cooperativa designata come consorziata esecutrice nella documentazione amministrativa, rispetto alla quale è stata svolta la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e, come si vedrà in prosieguo, attuale consorziata esecutrice dell’appalto di servizi;

-il contratto è stato stipulato in data 17 giugno 2024 (doc 38, resistente) ed è tuttora in corso di esecuzione da parte;

3. Sotto il profilo processuale, è opportuno osservare che:

– unitamente al ricorso introduttivo, che ha ad oggetto la domanda di annullamento ex art. 29 c.p.a. del provvedimento di aggiudicazione, è stata formulata anche l’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a., poiché l’offerta tecnica rilasciata in copia, in riscontro della richiesta della ricorrente, era stata quasi totalmente oscurata, ivi compresa la denominazione della consorziata, designata per l’esecuzione;

– con ordinanza n. 3254 del 20 maggio 2024, il Collegio ha ordinato l’ostensione e, in data 31 maggio 2024, in ottemperanza della predetta ordinanza, ANM ha reso accessibili alla ricorrente i documenti di interesse (poi depositati anche in giudizio in data 25 giugno 2024);

-sulla base di tali informazioni sopravvenute, parte ricorrente in data 25 giugno 2024 ha depositato il primo ricorso per motivi aggiunti, chiedendo l’esclusione della controinteressata per invalidità della sua offerta, in quanto “alternativa, contraddittoria, parziale e irrealizzabile”, poiché, a differenza di quanto rappresentato nella documentazione amministrativa, in cui è indicata il Cooperativa Portabagagli Pluriservizi società cooperativa a responsabilità limitata, nell’offerta tecnica, l’impresa consorziata designata per l’esecuzione è la FCF Multiservice “che vanta un’esperienza specifica e diretta relativamente al presente appalto, quale attuale gestore uscente”;

-avendo poi rinvenuto il verbale di accordo tra parte datoriale e OO.SS. per il “passaggio di cantiere” con l’indicazione, quale esecutrice, della medesima Cooperativa Portabagagli Pluriservizi sopra citata, indicata nella documentazione amministrativa (ma non nell’offerta tecnica) ha riproposto le censure volte alla esclusione dell’offerta, anche con il secondo ricorso per motivi aggiunti (cfr. verbale del 31 gennaio 2024 stipulato tra le imprese del RTI e le OO.SS. territoriali di categoria, nel quale si rappresenta che l’impresa esecutrice del servizio è, insieme al Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e alla Pulitori e Affini s.p.a., la CPP, acronimo della Cooperativa Portabagagli Pluriservizi).

4. All’udienza pubblica del 18 settembre 2024, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

5. I ricorsi per motivi aggiunti sono infondati quanto alla domanda di esclusione dell’offerta della controinteressata. Devono invece accogliersi sia il ricorso introduttivo che i ricorsi per motivi aggiunti nella parte in cui contengono la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, per violazione dell’art. 97 del d. Lgs. 50/2016.

6. La questione logicamente prioritaria portata alla cognizione del Collegio, e dalla quale occorre prendere l’abbrivio, è stata dedotta con il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti ed è stata riproposta con il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti: essa attiene, come sopra riferito, alla dedotta invalidità dell’offerta presentata dal RTI aggiudicatario, rilevante ai fini della richiesta esclusione, nella parte in cui indica quale impresa designata come consorziata esecutrice la FCF Multiservizi, ossia un soggetto diverso dalla consorziata indicata nella documentazione amministrativa (Cooperativa Portabagagli Pluriservizi società cooperativa a r.l.). L’antecedenza logica della questione deriva dalla considerazione che il sindacato sulla valutazione della sostenibilità dell’offerta economica può essere svolto solo se l’offerta stessa è valida sotto il profilo formale e non meritevole di pregiudiziale esclusione.

7. I due motivi possono essere unitariamente trattati, ma non sono condivisibili, tenuto conto della configurazione giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro ex art. 45 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016.

7.1. Deve in primo luogo osservarsi che la ricostruzione fattuale prospettata dalla ricorrente è confermata dalla documentazione acquisita in atti e non è condivisibile l’assunto di controparte secondo cui si tratterebbe di un mero “refuso”.

Il consorzio CNCP mandatario del RTI (impegnatosi a svolgere il 40% della prestazione) ha effettivamente indicato due consorziate diverse per l’esecuzione ex art. 48 comma 2 del d. Lgs. 50/2016, nella documentazione amministrativa e in sede di offerta. Tale circostanza è emersa, peraltro, solo dopo l’ostensione dell’offerta, concessa in ottemperanza dell’ordinanza ex art. 116 comma 2 c.p.a., poiché tutte le informazioni di rilievo in tal senso erano state illegittimamente oscurate da ANM in sede di primo riscontro dell’istanza di accesso agli atti formulata dall’odierna ricorrente.

7.2. In particolare:

a) ai fini della valutazione dei requisiti di ammissione e, successivamente, in vista dell’esecuzione del contratto, è stata designata quale impresa esecutrice il CPP che, anche in sede di discussione, sia la resistente che la controinteressata indicano come effettiva consorziata esecutrice anche all’attualità, considerato che l’esecuzione della prestazione del contratto di appalto di servizi è in corso;

b) nell’offerta tecnica, invece, la designazione è caduta sulla FCF Multiservicequale “gestore uscente” e ad essa, sempre quale “gestore uscente”, sono state riferite le giustificazioni sulla sostenibilità dell’offerta economica nel sub-procedimento di anomalia dell’offerta, ex art. 97 cit.

7.3. La questione dell’identità del “gestore uscente” è stata oggetto di un articolato contraddittorio in sede processuale, ma dalla lettura dei documenti e dalla ricostruzione temporale del procedimento si evince chiaramente che, nel richiamare il precedente “esecutore” del contratto di appalto dell’analogo servizio in controversia, il mandatario CNCP si riferisse proprio alla FCF multiservizi. Nello specifico, nell’offerta tecnica si rappresenta quanto segue “per il presente appalto abbiamo designato quale esecutrice dei servizi la società FCF Multiservice, che vanta un’esperienza specifica e diretta relativamente al presente appalto, quale attuale gestore uscente. Già dispone di: una sede operativa a Napoli, in Via Nazionale delle Puglie, 325; n. 313 addetti operativi in Napoli e Provincia; FCF metterà a disposizione dell’appalto tutto il know-how acquisito e consolidato negli anni relativo al ‘cliente’ ANM e ai suoi impianti/rotabili. Da oltre 10 anni è una consolidata realtà nella fornitura di servizi integrati di pulizia e igiene ambientale, in ambito industriale e logistico. Dispone di un sistema di qualità integrato e articolato in numerosi ambiti” (pag. 4). La documentazione prodotta da ANM, mirata a dimostrare che FCF aveva svolto un ruolo esecutivo solo nella fase finale della precedente commessa e che, pertanto, non fosse considerabile come “gestore uscente”, conferma invece che, al momento della presentazione dell’offerta tecnica (il cui termine era stato prorogato al 4 ottobre 2023, come indicato in premessa), tale ruolo era ricoperto proprio da FCF Multiservizi. In tal senso, rilevano le seguenti circostanze:

-all’originario contraente Karalis Service S.r.l., facente parte del RTI precedente aggiudicatario della gara, era subentrato in corso di esecuzione, per acquisto di ramo di azienda, la IC servizi Consorzio Stabile a.r.l. (che è anche l’odierno ricorrente);

-il predetto consorzio stabile aveva designato per l’esecuzione “a decorrere dal 2 marzo 2022” proprio la FCF Multiservice Società Cooperativa (che è consorziata sia del consorzio ricorrente che di CNCP, parte controinteressata);

-solo in data 24 ottobre 2023, ovvero circa un anno e mezzo dopo l’iniziale designazione e comunque dopo il termine di presentazione delle offerte, IC servizi Consorzio Stabile a r.l. aveva chiesto di avvalersi della facoltà di sostituzione ex art. 48 comma 7-bis del d. lgs. 50/2016;

-la sostituzione, previo approfondimento istruttorio da parte di ANM (che nel carteggio intercorso con il consorzio invitava correttamente il contraente a “motivare la sussistenza delle condizioni previste dal citato art. 48 comma 7-bis”), è stata accordata, infine, in data 27 novembre 2023.

In ogni caso, nella descrizione della consorziata indicata nell’offerta tecnica, si richiama la sede operativa di Napoli, “in Via Nazionale delle Puglie, 325” di cui dispone la FCF Multiservizi (e non la CPP) e viene indicato come Responsabile Unico dell’Appalto, il dott. Fabio Tavani (in ragione della sua “profonda esperienza nella gestione di appalti multiservizi integrati ma, soprattutto, con oltre 15 anni di comprovata esperienza nell’erogazione di servizi per Aziende pubbliche operanti nel settore del trasporto passeggeri”), che dal 2019 ricopre l’incarico di Direttore Generale della società FCF e dal 2022 è Direttore Generale del Consorzio Nazionale Cooperative Pluriservizi Soc. Coop (mentre per tale ruolo è indicato, con diversa dichiarazione del 2 febbraio 2024, resa due giorni dopo l’avvio d’urgenza della esecuzione contrattuale, il sig. Salvatore Garofalo, dipendente della società cooperativa Portabagagli Servizi Palermo, cfr. allegato 66, richiamato anche nella memoria della resistente del 30 agosto 2024).

8. Accertata in fatto la divergenza di cui si lamenta la ricorrente, la questione sollevata in ricorso è se tale diversa indicazione dell’impresa consorziata quale esecutrice si riverberi in un vizio dell’offerta, tale da determinare la sua esclusione per le ragioni di indeterminatezza e mancanza di univocità che parte ricorrente deduce a sostegno delle proprie censure.

9. Giova osservare, in merito, che il contenuto certo e determinato dell’offerta costituisce corollario del più ampio principio di univocità, previsto dall’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Tale principio impone agli operatori economici l’obbligo di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica ed è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. VII, 20 giugno 2023, n. 6043; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8146; cfr. anche “l’obbligo di presentare una sola offerta contenente una soluzione tecnica determinata ed un prezzo preciso, ed il corrispondente obbligo per la Pubblica Amministrazione di poter valutare solo offerte in tal guisa formulate, adempiono da un lato al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, e dall’altro, al principio di imparzialità. La presentazione di più offerte comporta certamente una lesione della par condicio dei concorrenti, determinando solamente in capo ad alcuni di loro ulteriori e quindi maggiori, chances di vittoria” (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5536).

Da tale principio, ma anche dai principi civilistici in materia di determinatezza dell’oggetto del contratto, ex artt. 1418 e 1346 c.c., e quindi della proposta, ex art. 1324 c.c. (“la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l’offerta dell’operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale, in quanto l’operatore dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla procedura di gara (…) Ai sensi dell’ art. 1324 cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili”, Cons. Stato, Sez, V, 2 luglio 2024, n. 5871) deriva la necessità di verificare se, alla luce del diritto positivo, l’indicazione di due imprese consorziate diverse, in diverse fasi procedimentali ed esecutiva dell’unitaria commessa, volta ad assicurare il risultato della prestazione di servizi di “pulizia” del materiale rotabile, possa qualificarsi come indeterminatezza, indeterminabilità, mancanza di univocità dell’offerta.

10. Rileva, nel caso di specie, in primo luogo la disposizione di cui all’art. 48 comma 7 del d.lgs. 50/2016, più volte richiamata dalle parti in controversia, la cui interpretazione sia letterale che sistematica conduce, specie se si valorizza la peculiare natura giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro, ad escludere che possa applicarsi la sanzione dell’esclusione dell’offerta, invocata da parte ricorrente.

10.1. In particolare, l’art. 48 comma 7, secondo periodo, prevede che i consorzi di cui all’art. comma 2 lett. b (tra i quali rientra il CNCP mandatario del RTI aggiudicatario) e lett. c (che invece si riferisce ai consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre. Con l’introduzione del successivo comma 7-bis ad opera dell’art. 32 comma 1 lett. c) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, è stata prevista però anche la possibilità di designare un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara, ai fini dell’esecuzione dei lavori o servizi, per quanto tale possibilità sia sottoposta alle condizioni previste dal medesimo articolo, mediante il rinvio ai commi successivi 17-19 del medesimo art. 48 o a fatti o atti sopravvenuti e salvo il divieto di elusione, mediante il cambio dell’esecutrice, dell’obbligo di permanenza in capo all’impresa consorziata dei requisiti di partecipazione.

10.2. La sussunzione della fattispecie nell’alveo applicativo della norma appena richiamata consente di sgombrare il campo dalla diversa questione –sulla quale le parti del giudizio si sono a lungo soffermate, specie nelle memorie ex art. 73 comma 3 c.p.a. – del meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa.

Tale istituto, la cui controversa estensione è stata dapprima chiarita in giurisprudenza e poi risolta da una norma interpretativa del legislatore (art. 225, comma 13, del nuovo codice, n. 36 del 2023 “l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara” cfr. anche il vigente art. 67 comma 2 del d. lgs. 36/2023) riguarda infatti solo i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) e non i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b); in ogni caso, è un istituto che attiene non all’offerta, della cui validità si discute in questa sede, ma ai requisiti di partecipazione, rispetto ai quali la stazione appaltante ha già svolto le sue valutazioni, sulla base della documentazione amministrativa prodotta dalla concorrente (che non sono oggetto della presente cognizione).

10.3. La differente disciplina applicabile alle due diverse tipologie di consorzi, cui si riferiscono rispettivamente le lettere b) e c) dell’art. 45 del d.lgs. 50/2016), non riguarda però solo il “cumulo alla rinfusa”, ma emerge anche in relazione al rapporto tra i consorzi medesimi e le consorziate designate per l’esecuzione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

Il principio è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa, già con la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 14/2013, secondo cui “il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi”. L’imputazione dell’attività delle consorziate al consorzio comporta diverse conseguenze giuridiche, sia in ordine alla responsabilità per inadempimento che, come riferito, si imputa solo in capo al consorzio di cooperative (“il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14)” Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505); sia in relazione alla impossibilità da parte della impresa consorziata designata per l’esecuzione di far valere il requisito della capacità tecnica e professionale derivante da tale designazione per commesse future, essendo la prestazione riferibile solo al Consorzio di cooperative (Cons. Stato, Sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332).

Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che, anche prima dell’introduzione dell’espressa previsione di cui al comma 7-bis dell’art. 48 (e applicabile a tutti i consorzi), era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; possibilità che, proprio valorizzando l’unità soggettiva collettiva dei consorzi rispetto alle consorziate designate e declinando in senso estensivo i principi di cui all’Adunanza Plenaria n. 2/2022, la giurisprudenza più recente ha ritenuto possibile anche per i consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

10.4. Se si applicano le coordinate ermeneutiche sopra richiamate alla fattispecie concreta, è doveroso concludere pertanto che la designazione di un’impresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dell’appalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della “invalidità” dell’offerta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.

Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), e idoneo a fungere quale supporto interpretativo della normativa previgente applicabile alla fattispecie de qua, anche se positivizzato come noto solo nell’art. 1 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. 36/2023); la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa; l’art. 48 citato riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara; in ogni caso, l’indeterminatezza dell’offerta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che l’unico contraente della stazione appaltante che ne assume l’impegno è il medesimo consorzio.

11. In conclusione vanno rigettati i ricorsi per motivi aggiunti, nella parte in cui si deduce la indeterminatezza, alternatività, non univocità e irrealizzabilità dell’offerta, come già indicato.

12. Possono pertanto esaminarsi il ricorso introduttivo e gli altri motivi dei ricorsi per motivi aggiunti, con i quali viene sollevato il vizio di violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 per illegittima valutazione di congruità dell’offerta della controinteressata.

13. I principi cui deve conformarsi la presente decisione sul punto sono oramai consolidati (cfr. tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 02 luglio 2024, n. 5871; Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5639; Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696; da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Cons. Stato sez. V, 1 giugno 2021, n. 4209) e sintetizzabili come segue:

a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge ed è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti;

b) il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è però, anche se non sostitutivo, pieno, penetrante, effettivo, nel senso che, dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato;

c) il giudizio di non anomalia delle offerte non postula un rinforzato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara); nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta piuttosto a colui che contesta il giudizio di congruità dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità; ne deriva che, a fronte di un’articolata contestazione sul giudizio di non anomalia dell’offerta, avanzata in sede giurisdizionale dall’operatore economico che se ne assuma leso, ben rientra nell’esercizio del diritto di difesa della controparte allegare tutti gli elementi, anche di natura squisitamente tecnica, che possono convincere il giudice in ordine alla correttezza della valutazione di congruità, specialmente laddove, nella sede procedimentale, quegli elementi siano rimasti assorbiti da una (comunque, legittima) valutazione sommaria compiuta dall’amministrazione;

d) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto, volta al perseguimento dell’interesse pubblico;

e) fermi restando i limiti del sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica e la fisiologica operatività del contraddittorio anche in sede processuale per rimodulare voci di costo (di cui ai punti appena indicati), la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, quali sono le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, perfino se sopravvenuto rispetto alla data di presentazione delle offerte.

13.1. Il principio da ultimo riportato è di particolare rilievo nella controversia in esame.

Secondo un consolidato indirizzo (Cons. Stato, Sez. VII, 26 giugno 2024, n. 5659; Cons. Stato., Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453), dal quale non vi è motivo per discostarsi e che affonda le sue radici sulla funzione di accertamento della sostenibilità dell’offerta nel tempo, cui è funzionale il sub-procedimento di cui al citato art. 97 cit., “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652).

Ciò in quanto, un conto sono la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia: “quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva” (Cons. Stato., Sez. III, 3 maggio 2022, n. 3460); è pertanto “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri di altro precedente CCNL (…) la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto, mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare” (Cons. Stato., Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652).

14. Tanto premesso, i rilievi di irragionevolezza mossi dalla ricorrente attengono voci di costo della manodopera (di natura preminente considerata la percentuale di seguito indicata e che si tratta di un appalto di servizi di pulizia ad alta intensità di manodopera), e dell’attrezzatura.

14.1. Sotto il primo profilo, parte ricorrente deduce quanto segue.

La base d’asta per il Lotto 2 è pari ad € 23.051.076,10. La controinteressata ha offerto un ribasso del 28,52% con un’offerta economica pari a € 16.476.909,19 e un costo della manodopera pari a € 15.528.353,87 (ovvero pari a circa il 94,24% del totale dei costi). L’offerta comprende un monte ore annuo di lavoro di 212.898,91. In sede di verifica, la stazione appaltante ha rinvenuto indizi di incongruità proprio nella bassa stima del costo e chiesto pertanto giustificazioni, ex art. 97 del d. lgs. 50/2016. La controinteressata ha richiamato in sede di giustificazioni le Tabelle Ministeriali del CCNL Multiservizi del 2022 e spiegato la divergenza in riduzione considerando tre profili: 1) il ridosso tasso INPS riferibile al gestore uscente (ossia alla FCF Multiservizi, designata come esecutrice in sede di offerta); 2) lo sgravio da “decontribuzione SUD”; 3) l’omesso computo della rivalutazione del TFR.

Senonché la principale doglianza sollevata da parte ricorrente attiene alla mancata considerazione nella stima degli aumenti retributivi per il rinnovo del CCNL del 2021, nell’arco temporale 2021-2025, tale da rendere inaffidabili perfino le stime contenute nelle tabelle ministeriali del 2022, perché prive di tali aumenti nel calcolo della media, e quindi ancora più elevata la divergenza in diminuzione contenuta nell’offerta a ribasso (gli aumenti da rinnovo contrattuale sono invece stati conteggiati nelle Tabelle del costo della manodopera 2023 adottate con il Decreto Direttoriale del Ministero del lavoro n. 52 del 27 settembre 2023).

Il mancato computo degli aumenti comporterebbe un’incidenza tale da aumentare il costo della manodopera – nel quadriennio, poiché, come anticipato in premessa, le parti hanno effettuato la stima considerando anche una proroga biennale – ad € 17.158.326,22, con una differenza, rispetto a quello stimato in sede di gara, di € 1.629.972,84. Ciò pur considerando i medesimi benefici contributivi e fiscali già indicati dalla controinteressata.

Con un secondo profilo relativo alla sottostima complessiva dei costi, la ricorrente deduce il mancato conteggio della maggiorazione del costo orario, pari al 50%, per turni di lavoro che cadono nei giorni festivi, incidente per il 18% delle ore di lavoro complessive annuali; in tal caso, l’ammanco sarebbe pari a € 2.677.856,81.

Quanto al conteggio della ridotta e più favorevole aliquota INPS, pari al 27,49% (in luogo di quella tabellare stimata del 30%) essa sarebbe riferibile solo alla consorziata FCF designata da CNCP (per una quota di servizio del 40%) e non agli altri due consorzi del RTI che eseguono in proprio la restante quota del 60%. Applicando invece il tasso tabellare si avrebbe un ulteriore aumento del costo di € 2.828.812,77. All’esito di tali maggiori costi, sarebbe eroso sia l’utile, stimato in € 69.877,59, sia la voce “imprevisti” pari ad euro € 232.925,31 (che peraltro non può coprire evenienze fisiologiche come l’aumento da rinnovo contrattuale).

14.2. A fronte di tali deduzioni, la controinteressata ha rappresentato che l’utile è comunque garantito dal bilanciamento con le voci di costo, sovrastimate in sede di offerta, della maggiorazione per il lavoro notturno (supportando l’argomentazione con una perizia tecnica): in luogo della maggiorazione del 20%, applicabile per il lavoro notturno per turni a rotazione, l’offerta sarebbe stata calcolata erroneamente sulla maggiorazione del 30% che riguarda i turni non avvicendati. Ha inoltre contestato il numero annuale dei giorni festivi, per i quali andrebbe stimata la maggiorazione del 50% (non 64 come indicato dalla ricorrente, ma 12) ed eccepito che, riparametrate in tal modo le singole voci di costo, tali rivalutazioni comportino un costo complessivo di € 15.454.189,82, perfino inferiore a quello originariamente indicato in sede di offerta (pari ad € 15.528.353,87). Nella memoria ex art. 73 comma 3 c.p.a., parte ricorrente ha controdedotto, contestando l’attendibilità del risultato finale, poiché i dati indicati in sede di offerta relativi alle ore notturne sono pari a 85.159,57 e quindi sono pari al 40% delle ore complessive, per un importo complessivo di € 6.211.341,54 (pari al 40% di € 15.528.353,87, che era il costo indicato in sede di offerta), con una diminuzione – considerando la diversa aliquota del 20% rispetto al 30% – solo del 10% del costo per il lavoro notturno pari a € 621.134,15; ed ha confermato la doglianza, in merito alla mancata considerazione della stima derivante dagli aumenti contrattuali già sottoscritti, incidenti per € 1.629.972,84.

15. Alla luce dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, ed esclusa ogni decisione di carattere sostitutivo, deve ritenersi che, pur conteggiando le riparametrazioni che sono state operate solo in sede di processo delle voci di costo, sia fondato il vizio di irragionevolezza tecnica dedotto con il ricorso introduttivo.

Ciò che risulta dirimente per il vizio di eccesso di potere concernente “la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità” è proprio il metodo di calcolo utilizzato per la quantificazione del costo del lavoro, nel quale né la controinteressata, in sede di offerta e delle successive giustificazioni, né la stazione appaltante, in sede di valutazione della sostenibilità dell’offerta, hanno tenuto conto degli aumenti contrattuali previsti in sede di rinnovo del CCNL, siglati già nel 2021 e certamente applicabili alla fase esecutiva del contratto in controversia e tale considerazione rileva anche ai fini del rispetto dei minimi contrattuali previsto dall’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016 (cfr. anche artt. art. 11 del D. Lgs. n. 36 del 2023 nonché gli artt. 107, comma 2, e 110, comma 5, lett. a, del medesimo D. Lgs. n. 36 del 2023), disposizione posta a tutela dei medesimi lavoratori dipendenti dell’operatore economico, ma funzionale anch’essa a garantire la sostenibilità del progetto contenuto nell’offerta.

16. La quantificazione prospettata dalla ricorrente, pari ad un maggior costo di oltre 1.600.000,00 euro, che certamente è superiore all’utile prospettato in sede di offerta, non è contestato nella quantificazione né nella incidenza sul costo del lavoro di tali aumenti ed è, solo in parte, compensato dalla rimodulazione delle altre voci di costo operata nel processo, persino deducendo un erroneo calcolo della quota di incidenza del lavoro notturno.

17. La censura appena esaminata è sufficiente a ritenere fondato il ricorso introduttivo, con assorbimento delle altre doglianze, che riguardano voci di costo di minore incidenza economica.

Spetta pertanto all’amministrazione il doveroso riesercizio del potere di valutazione tecnico-discrezionale che dovrà effettuarsi tenendo conto, viste le emergenze processuali, degli aumenti retributivi previsti dal rinnovo contrattuale applicabili ai diversi livelli retributivi indicati nell’offerta, della quota di incidenza effettiva del lavoro notturno e del lavoro nei giorni festivi, ma anche della circostanza che la ridotta aliquota del 27% INPS è riferita solo alla consorziata indicata in sede di offerta come esecutrice, che è invece diversa da quella che sta eseguendo il contratto (sopravvenienza che in sede di rivalutazione non potrebbe essere omessa, attenendo anch’essa alla sostenibilità economica nel tempo dell’offerta) e che è comunque riferibile solo al 40% delle prestazioni riferibili al CNCP. Sotto questo ultimo profilo, è opportuno anche richiamare la consolidata giurisprudenza che impone a chi intende avvalersi di aliquote specifiche e più favorevoli l’onere della prova documentale (cfr. per tutte, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, 11 giugno 2024, n. 1778).

18. In conclusione, il provvedimento di aggiudicazione deve essere annullato, con obbligo di ANM a riesaminare la sostenibilità economica dell’offerta di CNCP, ex art. 97 del d.Lgs. 50/2016, tenendo conto dei principi e della motivazione sopra riportati.

19. Quanto alla richiesta di dichiarazione di inefficacia del contratto formulata da parte ricorrente, essa non può essere accolta.

19.1. Va in primo luogo osservato che, come eccepito dalla resistente, la ricorrente non ha formulato né nel ricorso introduttivo, né nei ricorsi per motivi aggiunti, la domanda di subentro nel contratto di appalto. Tale omissione non rende però inammissibile il ricorso, avendo la ricorrente chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione ed essendole riconosciuta, in funzione degli ulteriori provvedimenti amministrativi che in sede di riedizione del potere saranno adottati dalla stazione appaltante, la chance di ottenere l’aggiudicazione, non essendo scontato l’esito del rinnovato giudizio di anomalia sull’offerta della controinteressata.

Secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 788) il subentro nel contratto, la cui statuizione è idonea a produrre effetti sull’atto ma anche sui rapporti tra le parti, è possibile solo se vi sia stata apposita, espressa domanda di parte; non solo, infatti, in subiecta materia, non vi sono ragioni per derogare al principio della domanda, che opera in via generale nel processo amministrativo, ma il rispetto del predetto principio nonché del corollario della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato è imposto specificamente dall’art. 122 c.p.a. (da ciò consegue infatti che anche in sede d’appello, se tale espressa domanda non accolta in primo grado non è riproposta, si intende rinunciata, ex art. 101 comma 2 c.p.a.; cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2024, n. 6872).

Né la proposizione a verbale, nel corso dell’udienza pubblica all’esito della quale è stata riservata la presente decisione, e senza la rituale notifica della domanda, funzionale a consentire il pieno contraddittorio secondo i tempi e le modalità processuali, può essere idonea ritenere tale domanda formulata.

Peraltro, anche a voler interpretare in senso sostanziale le domande di parte, in ossequio al principio della salvaguardia del diritto di difesa, parte ricorrente non ha neanche inoltrato la domanda di esecuzione o di risarcimento in forma specifica, la quale, a prescindere dalle forme redazionali utilizzate nel ricorso, avrebbe potuto essere eventualmente qualificata, ex art. 32 c.p.a., come “domanda di subentro” nel contratto.

19.2. Il mantenimento dell’efficacia del contratto di appalto di servizio di pulizia, in corso di esecuzione, è indotto pertanto dalle seguenti considerazioni: a) la fattispecie esaminata non rientra nei casi tassativi di cui all’art. 121 comma 1 c.p.a.,; b) sussiste, nel bilanciamento degli interessi in gioco, la prevalenza dell’interesse pubblico alla continuità del servizio di pulizia, la cui soluzione di continuità pregiudicherebbe l’efficienza del servizio pubblico di trasporto, da qualificarsi essenziale per i cittadini del Comune di Napoli e, in ogni caso, comporterebbe conseguenze sproporzionate, proprio considerando la omessa domanda di subentro (cfr. art. 121 comma 2 terzo periodo c.p.a.).

Non rientra, invece, nell’oggetto di cognizione del presente giudizio la diversa questione dell’incidenza della predetta condotta processuale della ricorrente, ai fini dell’accertamento del nesso di causazione del danno, ai sensi dell’art. 30 comma 3 c.p.a (e 1227 comma 2 c.c.; cfr. T.A.R. Napoli, Sez. IV, 27 dicembre 2023, n. 7258), non essendo stata formulata, in questa sede, domanda di risarcimento del danno, né in forma specifica come riferito, né per equivalente.

20. In conclusione, deve pertanto annullarsi l’aggiudicazione, pur mantenendosi l’efficacia del contratto. Spetterà all’amministrazione riesercitare il potere di valutazione, ex art. 97 c.p.a. e valutare i conseguenti effetti anche sul contratto di appalto di servizio in corso di esecuzione.

21. La soccombenza reciproca sulle domande formulate dalla ricorrente, nonché la peculiarità della complessiva controversia e delle questioni esaminate, giustificano la compensazione delle spese tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

-li accoglie, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara in controversia;

– rigetta i ricorsi per motivi aggiunti nella parte in cui contengono la domanda di esclusione dell’offerta della controinteressata;

-rigetta la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto di servizi contenuta nei ricorsi in epigrafe;

-compensa le spese di lite tra le parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Rita Luce, Consigliere

Germana Lo Sapio, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul contenuto certo e determinato dell’offerta. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Principio del risultato – Interpretazione.
2. – Contratti della p.a. – Principio della fiducia – Interpretzione.

1. – Il ‘principio del risultato’ ‘costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto’ (art. 1, comma 4), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.
2. – Il ‘principio della fiducia’, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

Pres. De Nictolis – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2024, proposto da Ge.Com. s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG Z2A3A2C4FE, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comando Legione Carabinieri Puglia – Servizio Amministrativo – Sezione Gestione Finanziaria, non costituito in giudizio;
Ministero della Difesa, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, Comando Legione Carabinieri Puglia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

BG Italia 90 Group s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valeria Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 60/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, del Comando Legione Carabinieri Puglia e di BG Italia 90 Group s.c.a r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2024 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti l’avvocato Quinto Luigi e l’avvocato Gianluigi Pellegrino, in sostituzione dell’avvocato Valeria Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comando Legione Carabinieri Puglia, Servizio Amministrativo – Sezione Gestione Finanziaria, in data 22.12.2022, bandiva la ‘Gara per l’affidamento della gestione del Lido del Carabiniere di Brindisi’ da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con scadenza del termine per la presentazione delle manifestazioni di interesse alla data del 31.01.2023.

La gara si svolgeva in due fasi: la prima in cui le concorrenti manifestavano il loro interesse alla partecipazione, autocertificando il possesso dei requisiti previsti dal bando su appositi facsimile predisposti dalla Stazione appaltante; la seconda in cui, a seguito della verifica da parte dell’Arma del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, le concorrenti ammesse presentavano l’offerta, secondo quanto previsto dalla lex specialis.

Ai fini della partecipazione, per quanto di interesse, l’avviso di indizione di gara prevedeva il possesso, tra i requisiti, delle certificazioni di qualità ISO 9001 e ISO 14001.

Il modulo di domanda, da compilare con le dichiarazioni redatte ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, specificava che i concorrenti per poter partecipare alla gara dovevano dichiarare, a pena di esclusione, di essere ‘in possesso delle certificazioni’, alternativamente ‘in corso di validità’, ovvero ‘in attesa di rilascio’.

Per la valutazione dell’offerta (tecnica ed economica), la Commissione di gara aveva a disposizione un massimo di 200 punti, ripartiti in 3 sub – criteri qualitativi/quantitativi: 1) componente economica; 2) capacità tecnico professionale; 3) progettualità aziendale.

All’esito della valutazione delle offerte, la società BG Italia 90 Group s.c.a r.l. (d’ora innanzi BG Italia 90) conseguiva un punteggio complessivo di 145, posizionandosi al primo posto in graduatoria, seguita dalla società Ge.Com. s.r.l.s. (d’ora innanzi Ge.Com.), seconda classificata, e gestore uscente con un punteggio di 133.

La Ge.Com. presentava una istanza al Comando Legione Carabinieri Puglia con la quale richiedeva la trasmissione di tutta la documentazione riguardante l’offerta, nonché di quella relativa al possesso dei requisiti autodichiarati dalla società aggiudicataria.

La Stazione appaltante inviava solo una parte della documentazione richiesta, pertanto la società istante reiterava la richiesta per l’ostensione di quella mancante.

2. La Ge.Com. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia avverso la nota prot. n. 138/16 – 13/2022, con la quale era stata aggiudicata la gara alla società BG Italia 90, impugnando altresì tutti gli atti presupposti e/o consequenziali, ivi compresi i verbali di gara. La ricorrente lamentava, inter alia, che la Stazione appaltante aveva dato riscontro parziale all’istanza di accesso agli atti del 17.5.2023 (poi reiterata con istanza/diffida del 20.6.2023), avente ad oggetto tutta la documentazione di gara.

Ge.Com. denunciava la mancata esclusione della società aggiudicataria, atteso che la stessa aveva prodotto una certificazione UNI EN ISO 14001: 2015 rilasciata soltanto in data 5.5.2023, ossia successivamente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, stabilita dalla lex specialis per il 31.1.2023.

La ricorrente denunciava, altresì, che la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’aggiudicataria, in ragione del mancato possesso dei requisiti economico – finanziari previsti dal bando, ossia il fatturato specifico per gli anni 2020 – 2021- 2022, essendosi irritualmente avvalsa per gli anni precedenti del fatturato della BG Bluemoon s.c. a r.l., società cancellata dal Registro delle Imprese in data 1.12.2022.

Ad avviso dell’esponente, la società aggiudicataria aveva reso dichiarazioni mendaci, con riferimento ai requisiti di partecipazione ed ai requisiti di capacità tecnico e finanziaria, così impedendo una corretta valutazione dell’offerta; inoltre, i criteri di attribuzione dei punteggi non erano corretti, in quanto era stato assegnato un punteggio superiore all’aggiudicataria e un punteggio inferiore alla ricorrente.

Nel corso del giudizio, all’esito dell’ostensione integrale della documentazione richiesta, Ge.Com. proponeva motivi aggiunti, formulando ulteriori doglianze avverso gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo, sostanzialmente lamentando il mancato possesso in capo all’aggiudicataria delle certificazioni di gestione ambientale al momento della presentazione della domanda di partecipazione e nel corso della procedura.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, con sentenza n. 60 del 2024, respingeva il ricorso, rilevando che ai fini della risoluzione della questione occorreva distinguere i requisiti di ‘partecipazione’, obbligatori già al momento della presentazione della domanda, dai requisiti di ‘esecuzione’, rilevanti unicamente nella fase successiva di esecuzione del contratto.

Il Collegio di prima istanza riteneva che ai sensi della lettera b) del punto 2 dell’Avviso di liquidazione gara, le certificazioni di gestione ambientale potevano essere acquisite dai concorrenti anche successivamente, a differenza dei requisiti obbligatori ai fini della partecipazione alla procedura. Quanto alla contestata mancanza in capo all’aggiudicataria dei requisiti economico – finanziari previsti dal bando per la partecipazione alla gara, il T.A.R. rilevava, inter alia, che, nella specie, trovava applicazione il disposto dell’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 ss.mm., pertanto, la Stazione appaltante aveva fatto corretta applicazione del proprio potere discrezionale.

La corretta attribuzione dei punteggi alla Società Consortile controinteressata rendeva irrilevante la censura relativa alla pretesa di assegnazione di un punteggio superiore preteso dalla ricorrente, in relazione al criterio 2.2.1, non risultando superata la c.d. prova di resistenza.

4. Ge.Com. ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; 2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c bis e f). Errore sui presupposti di fatto e di diritto; 3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Errore di fatto e di diritto. Contraddittorietà manifesta;4. Errore sui presupposti di fatto e di diritto. Violazione della lex specialis. Travisamento dei fatti”. La ricorrente ha reiterato anche nel presente giudizio l’istanza di subentro nel contratto, già formulata con il ricorso introduttivo.

5. BG Italia 90 si è costituita in resistenza, spiegando appello incidentale, denunciando che le censure sub 2.3. dei motivi aggiunti proposti dalla società Ge.Com. erano irrimediabilmente tardive e quindi irricevibili, sicché il T.AR. non avrebbe dovuto esaminarle nel merito. L’appellante incidentale precisa che, nel caso in cui si devesse ritenere ammissibile la contestazione con conseguente ammissibilità anche del motivo di appello principale n. 3, il gravame incidentale viene proposto avverso la sentenza di primo grado in parte qualaddove si è affermato ‘l’inutilizzabilità della iniziale certificazione UNIENISO 9001:2015 riconducibile al diverso soggetto BG Costruzioni s.r.l. … per attività inconferenti rispetto all’oggetto del contratto’.

6. Il Ministero della Difesa, il Comando Legione Carabinieri Puglia e il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri si sono costituiti ai sensi dell’art. 55, comma 7, del d.lgs. n. 104 del 2010.

7. Ge.Com. e BG Italia 90, con memorie, hanno precisato le proprie difese.

8. All’udienza del 30 maggio 2024, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

9. Con il primo mezzo dell’appello principale, la Ge.Com. denuncia che l’aggiudicataria ha partecipato alla gara dichiarando, in data 20 gennaio 2023, di essere in possesso della certificazioni del sistema di garanzia delle qualità e di gestione ambientale conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001: 2015 ‘in attesa di rilascio’ e UNI EN ISO 14001:2015 ‘in attesa di rilascio’, ma nel corso del giudizio sarebbe emerso che la società, alla data in cui ha reso la dichiarazione ai fini della partecipazione, non aveva ancora avviato l’iterper l’acquisizione delle predette certificazioni. Ad avviso della ricorrente, le suddette circostanze di fatto dimostrerebbero la doverosità di adottare un provvedimento di esclusione nei confronti della BG Italia 90, in quanto carente di un requisito di partecipazione, prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis, e comunque per aver reso una falsa dichiarazione. Diversamente da quanto sostenuto dal T.A.R., il possesso delle certificazioni di qualità erano un ‘requisito di partecipazione’ e non un ‘requisito di esecuzione’.

Il requisito del possesso della certificazione di qualità poteva ancora essere conseguito dai concorrenti solo fino al momento della presentazione della domanda di partecipazione, la cui scadenza era stata fissata dall’Avviso pubblico al 31 gennaio 2023, così potendo giustificarsi l’utilizzo della locuzione ‘dovranno essere in possesso’ riportato nella lex specialis.

Ad avviso dell’appellante, il primo giudice avrebbe erroneamente interpretato la locuzione ‘in attesa di rilascio’, nel senso di consentire ai ricorrenti di partecipare alla gara senza avere neppure avviato il procedimento per il conseguimento delle certificazioni, laddove la locuzione ‘in attesa di rilascio’, alternativa all’opzione ‘in corso di validità’, entrambe precedute dalla dichiarazione richiesta dallo stesso modello che ‘l’impresa è in possesso delle certificazioni’, avrebbe come unica possibile interpretazione compatibile con il suo tenore letterale quella di consentire la partecipazione dei soli concorrenti che avessero quanto meno avviato l’iter per il conseguimento della certificazione.

10. Con la seconda censura, l’appellante lamenta che l’errata interpretazione della lex specialisda parte del primo giudice avrebbe determinato il rigetto anche del motivo di ricorso e dei motivi aggiunti con i quali è stata denunciata la falsità della dichiarazione resa nella domanda di partecipazione dall’aggiudicataria, che alla data del 20.1.2023 non era in possesso delle certificazioni di qualità e non era in attesa del loro rilascio, diversamente da quanto falsamente dichiarato.

11. Con la terza doglianza, la società ricorrente argomenta che la sentenza impugnata sarebbe errata anche nell’ipotesi in cui si accedesse alla tesi della qualificazione del requisito di cui si controverte come di ‘esecuzione’, ciò in quanto il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere che, in mancanza di una diversa indicazione della lex specialis, il requisito di ‘esecuzione’ avrebbe dovuto essere posseduto al momento del concreto inizio della prestazione, laddove, al contrario, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, la mancanza dei requisiti di esecuzione rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica.

Nella specie, il requisito sarebbe stato conseguito dall’aggiudicataria dopo l’avvio del servizio, posto che il concreto ed effettivo inizio dell’attività di gestione del lido balneare oggetto dell’affidamento è intervenuto in data 11.6.2023, come da SCIA depositata in pari data dalla società presso il Comune di Brindisi, mentre la certificazione ISO 9001 sarebbe stata conseguita dalla società aggiudicataria solo in data 13.7.2021.

12. Con il quarto mezzo, si censura il capo 11 della sentenza impugnata nella parte in cui è stata respinta la critica proposta con i motivi aggiunti avverso l’operato della Stazione appaltante, per avere la stessa limitato la richiesta di comprova del possesso delle certificazioni in capo all’aggiudicataria ad una sola certificazione. Il T.A.R. avrebbe ‘liquidato’ l’esame del motivo di ricorso richiamando la qualificazione del requisito come di ‘esecuzione’, da verificare in fase successiva alla presentazione della domanda.

13. Il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame delle censure di improcedibilità e inammissibilità del ricorso introdotte dalla società BG ITALIA 90 con appello incidentale, stante l’infondatezza dell’appello principale nel merito. L’esito del giudizio fa venire meno l’interesse dell’appellante incidentale a coltivare le critiche illustrate con il gravame, per i rilievi di seguito illustrati.

14. I motivi dell’appello principale, come sopra sintetizzati, vanno esaminati congiuntamente in quanto attinenti a profili connessi.

14.1. Le doglianze non possono trovare accoglimento.

La procedura di gara, quanto ai requisiti di partecipazione, al punto 2 dell’Avviso, stabiliva che: “l’impresa non deve trovarsi in nessuna delle condizioni di impedimento previste dall’art. 80 del d.lgs. 50/16’, specificando: ‘l’eventuale esistenza delle condizioni di impedimento accertata in qualsiasi fase della procedura comporterà l’immediata esclusione dell’impresa interessata’, e che ‘l’impresa deve essere iscritta alla CCIA contenente per territorio’, e ‘l’attività svolta dovrà specificamente concernere uno dei seguenti settori oggetto della gara a pena di esclusione: gestione di stabilimenti balneari e affini; gestione di ristoranti e/o pizzerie e/o bar’.

Il punto 2 dell’Avviso disciplinava la capacità economico finanziaria del concorrente, prevedendo che, stante la necessità di ‘affrontare senza problemi le spese da sostenere anticipatamente ai fini della prima implementazione del servizio… è richiesto – a pena di esclusione – un fatturato specifico annuo conseguito negli ultimi tre anni (2020 – 2021 – 2022) non inferiore ad euro 150.000,00’.

Mentre con riferimento alla capacità tecnico professionale, l’Avviso disponeva che gli operatori economici concorrenti, oltre ad ‘aver svolto almeno uno tra i servizi oggetto dell’affidamento’ nel medesimo triennio 2020 – 2022 (lettera a) ‘dovranno essere in possesso delle seguenti certificazioni….

– certificazione del sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2015 per il settore di accreditamento EA 29a (Commercio al dettaglio) e/o EA 30 (Alberghi, ristoranti e bar);

– certificazione del sistema di gestione ambientale conforme alle norme della serie UNI EN ISO 14001: 2015 (lettera b).

Per quanto rileva, va precisato che il modello di autocertificazione predisposto dall’Amministrazione imponeva, a pena di esclusione, di dichiarare che l’impresa era in possesso delle certificazioni del sistema di garanzia della qualità e di gestione ambientale conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001:2015 e UNI EN ISO 14001:2015, con la dicitura ‘in corso di validità’ o ‘in attesa di rilascio’.

Risulta dai fatti di causa che la società BG Italia 90 ha trasmesso un’autocertificazione in data 20.1.2023, nella quale ha attestato il possesso di tutti i requisiti indicati al punto 2 dell’Avviso, e, con riferimento alle certificazioni del sistema di garanzia della qualità e di gestione ambientale, ha barrato le caselle ‘in attesa di rilascio’.

La società aggiudicataria ha precisato in ricorso di avere conseguito la certificazione ISO 14001:2015 in data 5.5.2023, ma di aver stipulato in data 1.3.2023 un contratto con OKAPPALTI s.r.l.s. (d’ora innanzi OKAPPALTI), avente ad oggetto ‘consulenza per l’implementazione del sistema di gestione ISO 9001 e ISO 14001 affiancamento durante le verifiche con l’ente’.

La certificazione ISO 9001:2015 è stata rilasciata in data 13.7.2023, a fronte di varie interlocuzioni con la società di consulenza OKAPPALTI, che in data 23.3.23 ha, testualmente, comunicato: ‘la ditta BG Italia 90 Group ha superato positivamente l’iter di formazione ai fini della certificazione UNI EN ISO 9001:2015 ed è in attesa dell’emissione del certificato da parte di un organismo di certificazione accreditato’.

La tesi pervicacemente sostenuta dalla ricorrente secondo cui l’aggiudicataria non poteva in alcun modo conseguire le suddette certificazioni in epoca successiva allo spirare del termine di partecipazione, a pena di violare la par condicio dei concorrenti, non è apprezzabile stante il tenore letterale delle disposizioni della lex specialis.

Invero, la legge di gara ha previsto espressamente che le predette certificazioni UNI EN ISO potevano, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, essere ‘in attesa di rilascio’, senza, altresì, prevedere che le stesse dovessero essere in corso di rilascio, ossia che al momento della presentazione della domanda di partecipazione fosse stato avviato l’iter di conseguimento della certificazione.

Come precisato dal Collegio di prima istanza, il possesso delle suddette certificazioni va qualificato come requisito di ‘esecuzione’, ossia una condizione che doveva essere presente al momento dell’esecuzione del servizio.

A sostegno dell’assunto la chiara precisazione contenuta nella legge di gara: ‘dovranno essere in possesso delle seguenti certificazioni’ (lett. b) del punto 2 dell’Avviso di indizione della gara) e del fatto che il modulo di presentazione della domanda predisposto dalla Stazione appaltante prevedeva l’opzione ‘in corso di rilascio’.

La suddetta interpretazione è coerente con l’intenzione del Ministero della Difesa, esplicitata negli scritti difensivi nel corso del giudizio di primo grado, di ampliare la platea dei partecipanti, infatti: “la ratio della suddetta scelta operata con la lex specialis è da ricercarsi nella volontà di non restringere la platea dei partecipanti e consentire alle interessate di conseguire le certificazioni richieste nelle more della conclusione della procedura di gara che si definisce con l’affidamento”.

La valutazione della Stazione appaltante si desume anche dal contenuto del punto 5 della lettera di invito a concorrere (lett. n. 138/16 – 6/2022 in data 3 marzo 2023), con cui si dispone che: “nei confronti della Ditta risultata migliore offerente, questo Comando effettuerà le opportune verifiche documentali, con particolare riferimento alla veridicità di quanto attestato e dichiarato in sede di autocertificazione, nonché si riserva di effettuare tutte le verifiche in merito alla sussistenza di eventuali controindicazioni alla formalizzazione di un accordo negoziale in ragione della funzione e del ruolo istituzionale di questo ente”.

La società BG Italia 90, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non è incorsa in mendacio, in quanto non ha mai dichiarato di possedere le suddette certificazioni prima del loro conseguimento, ma ha dimostrato di avere avviato l’iter di rilascio di entrambe le certificazioni stipulando un contratto con la società di consulenza OKAPPALTI, appena avuto notizia dell’invito a partecipare alla procedura del 1.3.2023.

Invero, gli esiti processuali depongono per un comportamento responsabile dell’aggiudicataria che ha concluso gli adempimenti utili alla positiva definizione dell’iter prima dell’aggiudicazione, e in data 8.5.2023 ha trasmesso all’Amministrazione la certificazione ISO 14001:2015 rilasciata il 5.5.2023 (prima dell’aggiudicazione del 12.5.2023).

Quanto alla certificazione ISO 9001:2015, fermo l’espletamento di tutte le attività propedeutiche al suo rilascio sin dal 23.3.2023, la società aggiudicataria ha documentato anche il contratto con Audiso Certification in data 29.4.2023 e la successiva comunicazione di quest’ultima del 3.5.2023 in ordine alla pianificazione dell’audit previsto per lo stesso giorno.

Tali adempimenti si sono perfezionati prima dell’aggiudicazione che, come si è detto è stata formalizzata in data 12.5.2023.

Appare all’evidenza che, se è vero che la certificazione ISO 9001 è stata concretamente rilasciata in data 13.7.2023, l’aggiudicazione del 12.5.2023 è avvenuta sulla base di un iter per il rilascio delle autorizzazioni già perfezionato e in corso di definizione.

Come sopra precisato, la lex specialis non ha previsto un termine per l’acquisizione delle certificazioni, pertanto, trattandosi di un requisito di ‘esecuzione’ ben poteva la società BG Italia 90 conseguire i requisiti nella fase della concreta esecuzione delle prestazioni, da far coincidere con il momento di avvio del servizio, tenuto che al momento della stipulazione del contratto di affidamento avvenuta in data 25.5.2023 l’iter per il rilascio della certificazione ISO 9001 era stato avviato e la società aveva provveduto a svolgere i necessari adempimenti per il rilascio; infatti, in data 23.3.2023, la società di consulenza OKAPPALTI aveva comunicato che ‘la ditta BG Italia90 Group ha superato positivamente l’iter di formazione ai fini della certificazione UNI EN ISO 9001: 2015 ed è in attesa dell’emissione del certificato da parte di un organismo di certificazione accreditato’.

Un altro argomento appare decisivo.

L’esame delle criticità sollevate con il ricorso non può non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi va considerato il ‘principio della fiducia’ e ‘il principio del risultato’.

Il ‘principio del risultato’ ‘costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto’ (art. 1, comma 4), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.

Il ‘principio della fiducia’, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, che nella specie si traduce nel rilascio ‘formale’ di un certificato (avvenuto in data 13.7.2023) dopo trenta giorni dal concreto inizio dell’attività di gestione del lido balneare oggetto di affidamento (avvenuto in data 12.6.2023), deve essere valorizzata in applicazione del ‘principio del risultato’.

Nella specie, l’Amministrazione, al fine dell’aggiudicazione, aveva verificato che l’iter per il conseguimento della certificazione, poi concretamente rilasciata in data 13.7.2023, era stato correttamente avviato e stava per concludersi, non ravvisando motivi ostativi al perfezionamento della procedura di gara a favore della società BG Italia 90, ritenuta la più idonea per lo svolgimento del servizio.

La giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023 n. 9812).

Il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023, n. 9812; id. sez. III, 26.3.2024, n. 286) svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis come invocata dall’appellante.

L’operazione condotta dal nuovo codice è stata, in sostanza, quella di proclamare direttamente l’esistenza di regole aventi un valore particolare, in altre parole, principi già esistenti nel settore, cui è stato conferito un potente rilievo assiologico. Di conseguenza, i suddetti principi possono essere adottati dal giudice quale criterio orientativo anche i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure di appalto, come quella in esame, non regolamentata dal d.lgs. n. 36 del 2023.

Questo Collegio, in linea con i recenti approdi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, ritiene possibile valutare l’operato della Stazione appaltante conforme ai criteri a cui si ispira il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, nonostante la procedura in esame fosse stata indetta nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 27.2.2024, n. 1924).

Da siffatti rilievi consegue la correttezza dell’operato dell’Amministrazione, la quale, qualificando le due certificazioni in termini di requisiti di ‘esecuzione’, ha dato rilievo al fatto che la società consortile avrebbe conseguito il rilascio della certificazione UNI EN ISO 9001 in termini per l’esecuzione del servizio, posto che la lex specialis non aveva previsto una data antecedente a quella di esecuzione della prestazione.

Il dato formale del decorso di un termine di 30 giorni dalla presentazione della SCIA per la gestione del Lido del Carabiniere, avvenuta in data 11.6.2023, rispetto al momento in cui la suddetta certificazione è stata effettivamente rilasciata (13.7.2023), rappresenta un vuoto formalismo, superato dalla necessità di tutelare l’interesse della Stazione appaltante ad ottenere prestazioni orientate a garantire il miglior ‘risultato’, che costituisce il criterio prioritario a cui ispirarsi. Nella specie, infatti, non è in discussione la possibilità di partecipazione delle imprese ad armi pari alla gara in questione, né si ravvisa alcun profilo di limitazione all’ammissione degli operatori economici interessati alla procedura, ma si discute della sussistenza di un requisito di ‘esecuzione’, effettivamente conseguito dall’aggiudicataria in una fase successiva rispetto alla presentazione della domanda.

Ne consegue pertanto che i provvedimenti impugnati appaiono immuni dai vizi lamentati.

15. In definitiva, l’appello principale va respinto, e la sentenza impugnata va confermata.

16. Dal rigetto dell’appello principale consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale spiegato dalla società BG Italia 90 per carenza di interesse.

17. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, rigetta l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale per carenza di interesse.

Condanna la società appellante alla rifusione delle spese di lite del grado nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge se dovuti, da liquidarsi a favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

L'articolo Sui principi del risultato e della fiducia nel nuovo codice appalti. proviene da Giustamm.

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI

DELL’AQUILA

Dottorato di ricerca in Ingegneria Industriale e dell’Informazione e di Economia.

28 Maggio 2024 h 15,00

SEMINARIO

Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed Economia

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ENRICO FOLLIERI

Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti cd. di “alta amministrazione”

SOMMARIO: 1) Premessa 2) Atti politici e Atti Amministrativi. 3) Atti di alta amministrazione. 4) Il sindacato sugli atti di alta amministrazione in alcune recenti arresti del giudice amministrativo. La sentenza della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021. 5) La sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato n. 3203 dell’8 aprile 2024. 6) Conclusioni.

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1. Premessa

Nino Longobardi nella introduzione espone le attuali e rilevanti questioni sui rapporti tra Stato ed Economia, invitandoci a considerare le novità del nostro tempo.

Egli ha usato la cortesia di inviarci in anteprima il suo scritto che ci ha consentito di riflettere sulle tematiche presentate in modo semplice, ma completo, nei risvolti problematici che, pur non indicando le soluzioni, manifestano implicitamente lo svolgimento che Nino vuole da ciascuno di noi.

Poi, in maniera diretta, ci ha assegnato gli argomenti, ancorchè con garbo, e ha sollecitato la mia attenzione sul tema generale degli atti di “alta amministrazione”, decisioni ad altissima discrezionalità, che nell’introduzione si esplicita nell’interrogativo: “qual è al riguardo l’orientamento del nostro giudice amministrativo?”.

Ho cercato di rispondere con queste brevi note.

2. Atti politici e Atti Amministrativi.

Il diritto positivo non reca la denominazione “atto di alta amministrazione”.

Nella legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato del 31 marzo 1889 n. 5982 sono individuati due tipi di atti: atto del governo emesso nell’esercizio del potere politico ed “atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante”.

La bipartizione ha sempre assunto una sua rilevanza perché per gli atti del governo, emanati nell’esercizio del potere politico, e che sono definiti brevemente atti politici, non è ammesso il ricorso al Consiglio di Stato, come previsto dall’art. 24 della legge del 1889, divenuto art. 31 nel Regio Decreto del 26 giugno 1924 e, ora, art. 7 del Codice del processo amministrativo che estende il divieto anche per il giudizio innanzi al TAR.

Viceversa, per tutti gli altri atti amministrativi è ammesso il ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo.

Peraltro, gli artt. 24 e 113 della Costituzione definiscono diritto inviolabile la difesa dei diritti e degli interessi legittimi che “è sempre ammessa” contro gli atti della pubblica amministrazione.

Si è discusso della compatibilità costituzionale del divieto di impugnativa degli atti politici e la risposta che ha consentito di mantenere la previsione normativa si fonda sull’idea che non si tratti di veri atti amministrativi poiché sono espressione del potere degli organi politici di scegliere i fini da perseguire in una visione generale degli interessi pubblici a livello globale e che diventano leggi ed altri atti di carattere generale per i quali, da un lato, è difficile che vi siano  titolari di situazioni giuridiche soggettive che vengano lesi, dall’altro lato, è il potere che gli organi rappresentativi della volontà popolare esercitano come base fondante ed essenziale dell’autorità loro conferita dall’ordinamento.

Mi sembra che sia intuitivo ritenere che vi debba essere pure un momento nel quale vengano posti gli obiettivi e i fini generali di una collettività organizzata da parte di organi deputati ed in ciò deve individuarsi il fulcro del potere politico, esercitato a livello centrale, che viene poi manifestato in specifici atti che non possono essere sindacati dal giudice amministrativo perché essi non hanno un parametro di contenuto nella legge, se non nella Costituzione i cui principi non possono essere violati; per il resto, vi è ampia libertà nella scelta sotto ogni profilo,  an, quid e quomodo, che non sono oggetto di cognizione giudiziaria perché andrebbero ad invadere l’area riservata al governo e al potere esecutivo, sostituendosi al loro potere che deriva dalla investitura popolare, diretta o indiretta.

L’atto politico viene individuato anche nella scelta dei soggetti in grado di rivestire le più alte cariche di rilevanza costituzionale, ma anche generale, ove le nomine hanno carattere fiduciario.

Va precisato che l’atto politico, sottratto al sindacato del giudice, è dalla norma specificato nel profilo soggettivo, quale atto del governo, e, sotto l’aspetto oggettivo, come politico.

È pacifico però che non solo il governo adotti atti politici, ma anche gli organi regionali e locali di governo, specie a seguito della elezione diretta del Sindaco nei Comuni e del Presidente della Regione i quali enunziano un loro programma agli elettori, indicando i fini del loro mandato e, quindi, gli eletti assumeranno atti politici per dare attuazione agli obiettivi programmati, nominando altresì persone di loro fiducia quali assessori nonché titolari di importanti aziende anche a livello sanitario.

Anche questi sono atti politici, ma per essi non vale il divieto di sindacato innanzi al giudice amministrativo poiché non sono imputabili al governo centrale, per cui sono impugnabili allorchè, ben inteso, ci sia la lesione di una situazione giuridica soggettiva.

3. Atti di alta amministrazione.

Tra gli atti politici e quelli amministrativi ha trovato spazio la tipologia degli atti di alta amministrazione che possono essere adottati dal governo centrale, da organi costituzionali, da autorità indipendenti, ma anche dal governo regionale, provinciale e comunale e da altri enti pubblici. Essi si caratterizzano per essere, come tutti gli atti amministrativi, impugnabili, non valendo il divieto che è stabilito solo per gli atti politici, ma il sindacato del giudice amministrativo è limitato perché riguarda la violazione delle regole formali e procedimentali e la competenza ma, quanto all’eccesso di potere, possono apprezzarsi solo profili di manifesta irragionevolezza o di arbitrarietà, data l’ampia discrezionalità di cui gode il titolare del potere.

Non hanno il regime, dunque, degli atti politici, ma quello degli atti amministrativi, con una tutela limitata.

Il loro perimetro è segnato positivamente dall’art. 95 della Costituzione per il quale il Governo, sotto la direzione del Presidente del Consiglio dei Ministri, stabilisce la politica generale e l’indirizzo politico e amministrativo i cui poteri sono specificati negli artt. 2 e 3 della Legge 23 agosto 1988 n. 400 ove sono accomunati atti politici e atti di alta amministrazione e tra quest’ultimi: risoluzione dei conflitti di attribuzione tra i Ministri; determinazioni concernenti l’annullamento straordinario, a tutela dell’unità dell’ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi; proposte motivate per lo scioglimento dei Consigli Regionali; nomine alla presidenza di enti, istituti o aziende di carattere nazionale.

Atti di alta amministrazione sono pure quelli previsti dall’art. 5 della Legge n. 400 del 1988 per il Presidente del Consiglio dei Ministri, tra cui : la sospensione degli atti adottati dai Ministri competenti in ordine a questioni politiche amministrative; il deferimento al Consiglio dei Ministri della decisione di questioni sulle quali siano emerse valutazioni contrastanti tra amministrazioni a diverso titolo competenti in ordine alla definizione di atti e provvedimenti; le direttive per assicurare l’imparzialità, il buon andamento e l’efficienza degli uffici pubblici e la promozione delle verifiche necessarie.

Da tenere presente anche l’art. 4 del D.lgs del 30 marzo 2001 n. 165 che definisce le funzioni di indirizzo politico-amministrativo degli organi di Governo nonché quelle di gestione ed elenca, in particolare, gli atti relativi all’indirizzo politico amministrativo.

Per le Regioni e gli enti locali, rilevano le specifiche normative che distinguono i poteri di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione e gli atti politici che ricevono il trattamento degli atti di alta amministrazione, riconoscendo ad essi un’ampia discrezionalità.

Invero, gli atti di alta amministrazione vengono alla fine individuati, caso caso, dal giudice amministrativo e se si vuole ricercare un criterio guida esso può identificarsi attraverso il confronto con l’atto politico. Quest’ultimo individua i fini da perseguire e, pur essendo tenuto, in via generale, al rispetto del principio di legalità, è in effetti più libero.

 L’atto di alta amministrazione è frutto di una discrezionalità vincolata nel fine e sottoposta, in maniera più stringente, al principio di legalità; essi svolgono una funzione di raccordo tra il momento politico e quello amministrativo rappresentando il primo grado di attuazione dell’indirizzo politico nel campo amministrativo.

4. Il sindacato sugli atti di alta amministrazione in alcune recenti arresti del giudice amministrativo. La sentenza della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021.

Vorrei fermare la mia attenzione sul sindacato che viene svolto dal giudice amministrativo sugli atti di alta amministrazione, esaminando alcune sentenze che hanno affrontato le ipotesi in cui intervengono posizioni contrastanti tra autorità amministrative i cui interessi pubblici vengono coinvolti nello specifico procedimento e il conflitto viene risolto con delibera del Consiglio dei Ministri.

Si tratta delle sentenze della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021 e n. 3203 dell’8 aprile 2024 nelle quali l’economia ha il sopravvento sugli altri interessi pubblici e, in particolare, su quelli paesaggistici; inoltre, concludono contenziosi che intervengono dopo la formazione di un giudicato amministrativo che viene, sostanzialmente, superato in considerazione dell’ampia discrezionalità dell’atto di alta amministrazione.

La sentenza n. 3106 del 15 aprile 2021 riguarda un elettrodotto aereo di 380 kV che si estende per 49 Km nella Regione Friuli Venezia Giulia.

Il Consiglio di Stato, con la precedente sentenza n. 3652 del 23 luglio 2015, annullava il decreto di V.I.A. favorevole alla realizzazione dell’opera per avere il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali reso il proprio parere valutando non soltanto gli interessi paesaggistici e culturali, ma anche quelli relativi all’opportunità economica e di sviluppo della rete infrastrutturale: il Ministero avrebbe dovuto esprimere il parere senza operare comparazione con altri interessi pubblici, ma valutando solo gli interessi pubblici che ha in attribuzione.

A detta sentenza, seguiva altra decisione della stessa Sezione n. 2717 del 7 maggio 2018 in ottemperanza.

In conseguenza, la Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.a. presentava istanza di riattivazione del procedimento amministrativo che il Ministero per lo sviluppo economico avviava, coinvolgendo le altre amministrazioni statali competenti.

La Commissione di verifica dell’impatto ambientale VIA/ VAS del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare esprimeva parere positivo sul progetto, mentre il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali rendeva parere negativo sotto il profilo paesaggistico.

Quindi, il Ministero dell’ambiente sollecitava il Consiglio dei Ministri a deliberare per superare il contrasto insorto e questi, ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. c- bis, L. n.  400/1988, autorizzava l’opera, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, rispetto a quello paesaggistico e culturale.

Alcuni Comuni interessati ricorrevano innanzi al TAR del Lazio, sede di Roma, che, con sentenza n. 10936 del 2 novembre 2017, rigettava il ricorso.

I Comuni proponevano appello e, per la risoluzione del conflitto, la sentenza del Consiglio di Stato rilevava che il Consiglio dei Ministri è “competente a fissare l’indirizzo politico governativo ed è, pertanto, anche competente a valutare quale, fra due o più posizioni in contrasto, garantisca meglio gli interessi pubblici coinvolti e le priorità della politica governativa, dovendo dunque prevalere” (motiv. par. 16.2), espressamente affermando che è un atto di alta amministrazione che esprime “una tipica regola di sussidiarietà verticale, realizzando un’allocazione del meccanismo di coordinamento che coniuga il profilo dell’attività con quello dell’organizzazione” (motiv. par. 16.4).

La Sezione IV, sottolineando la valenza nell’ordinamento e nello specifico procedimento del principio di semplificazione, rigetta 5 motivi riguardanti la violazione della scansione procedimentale, delle norme in materia di conferenza di servizi, del Testo Unico dell’ambiente, della normativa europea in materia ambientale, delle norme sul rilascio dell’autorizzazione unica e del Regio Decreto n. 1775 del 1993, spiegando che “nella vicenda in esame, la denunciata violazione formale non è doppiata con altrettanta efficacia da una dedotta ricaduta sostanziale. In ragione del principio di semplificazione…. gli eventuali vizi della forma del procedimento, ove non dimostrino che il potere sia stato esercitato in modo illogico, irrazionale o contrario allo spirito della legge, costituiscono mera irregolarità e non sono tali, di per sé, a fungere quali manifestazioni e sintomi del suddetto sviamento” (motiv. par. 19.2).

La violazione del giudicato e la contestazione degli appellanti che doveva essere ripetuto integralmente il procedimento a seguito dell’annullamento della VIA vengono superati considerando che “la sentenza n. 3652 del 2015 in nessun capo o punto della motivazione ha pronunciato l’annullamento di altri atti dell’articolato procedimento amministrativo di autorizzazione unica…, riguardando invece esclusivamente soltanto il parere reso dal MIBACT nell’ambito” del sub procedimento di VIA (motiv. par. 25.2).

Il contrasto con il precedente giudicato sarebbe solo apparente perché il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali aveva adottato la VIA operando un bilanciamento tra interessi pubblici che non gli competeva e pertanto era intervenuto l’annullamento; mentre il Ministero dell’Ambiente ha in attribuzione il contemperamento di una pluralità di interessi, invece che solo quello paesaggistico, e il Consiglio dei Ministri ha il potere di comporre il contrasto o dichiarare   la prevalenza di uno degli interessi pubblici.

In ordine alla composizione e prevalenza degli interessi pubblici, si afferma che l’amministrazione procedente “con lata discrezionalità, può apprezzare se far prevalere l’interesse alla realizzazione dell’opera sotto il profilo degli sbocchi lavorativi, delle ricadute sociali, dei profili economici o dell’incremento produttivo, ricercando le ‘ soluzioni più idonee’ (art.5, D.lgs. n. 152 del 2006, vigente ratione temporis) che vadano a salvaguardare, fin dove possibile, le antitetiche posizioni della tutela dell’ambiente e del paesaggio” (motiv. par. 28.2).

In conclusione, questo atto di alta amministrazione non può ritenersi  illegittimo: se viola le regole formali e procedimentali per il principio di semplificazione che domina la materia; per vizi di eccesso di potere per la lata discrezionalità, rilevando solo la manifesta irragionevolezza o arbitrarietà; se è intervenuto un precedente giudicato che stabilisce l’illegittimità di una VIA che avrebbe dovuto essere negativa, siccome vi era la compromissione degli interessi paesaggistici e il competente Ministero non poteva, in funzione della realizzazione dell’opera pubblica infrastrutturale, esprimere un parere positivo.

In sostanza, l’atto di alta amministrazione, pur impugnabile, non è di fatto sindacabile dal giudice che ritiene di non poter superare la decisione del governo.

Il governo ha dato prevalenza all’interesse alla realizzazione dell’opera infrastrutturale e, per così dire, “trionfa” l’economia su ogni altro interesse pubblico e il giudice amministrativo non fa che prenderne atto, non svolgendo di fatto nessun sindacato.

5. La sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato n. 3203 dell’8 aprile 2024.

La sentenza n. 3203 dell’8 aprile 2024 della Sez. IV del Consiglio di Stato riguarda un progetto di una società privata per il potenziamento di un parco eolico, localizzato in Sardegna, volto alla sostituzione di preesistenti 51 pale eoliche di altezza pari a 76 metri per una potenza complessiva di 43,5 MW, con 27 pale di 180 metri di altezza della potenza complessiva di 121, 5 MW.

Il Ministero per la Cultura esprimeva parere negativo perché l’intervento incideva negativamente sui valori caratterizzanti il paesaggio.

Il parere negativo era impugnato dalla società innanzi al TAR per la Sardegna che respingeva il ricorso con la sentenza n. 646 del 26 novembre 2020, confermata in appello dal Consiglio di Stato con la decisione n. 8754 del 31 dicembre 2021.

Il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, siccome la Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale VIA e VAS presso il Ministero aveva espresso parere favorevole, chiedeva che la valutazione fosse rimessa al Consiglio dei Ministri per comporre il contrasto e concludere il procedimento di VIA.

Non si perveniva al raggiungimento di un accordo tra i Ministeri e il Consiglio dei Ministri considerava prevalente l’interesse all’incremento delle fonti di energia rinnovabili e alla realizzazione dell’opera; in conseguenza il Ministero dell’Ambiente adottava il giudizio positivo di compatibilità ambientale.

La Regione Sardegna impugnava innanzi al TAR per la Sardegna la delibera del Consiglio dei Ministri ed il giudice di primo grado annullava la delibera per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e conseguente difetto di motivazione “in ragione dell’insufficienza e assenza di riscontro fattuale degli elementi istruttori sulla cui base la deliberazione è stata adottata, anche in considerazione degli accertamenti definitivi contenuti nella sentenza del Consiglio di Stato n. 8754/ 2021 e del TAR Sardegna n. 646/2020”.

La sentenza n. 3203/2024 annulla la sentenza del TAR Sardegna, richiamando i principi espressi precedentemente nella sentenza n. 3106/2021 ed evidenziando che l’atto del governo è di alta amministrazione per cui “non compete al Consiglio dei Ministri l’accertamento dei fatti e la verifica di coerenza tra gli atti interni al procedimento amministrativo di competenza dei Ministeri di settore e neppure dare attuazione ad eventuali giudicati di annullamento di atti e provvedimenti della sequenza procedimentale che vincolano gli organi amministrativi procedenti né può ritenersi vincolato da giudicati che confermano la legittimità di provvedimenti di diniego e, conseguentemente, la sussistenza delle esigenze di tutela presidiate dal vincolo” (motiv. par. 16.4).

Il Consiglio dei Ministri, nel caso del superamento di contrasti tra Ministeri, deve decidere per assicurare l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, componendo il conflitto o decidendo quali degli interessi debba prevalere, “esercitando la funzione ordinativa degli interessi propria della potestà di governo, nel rispetto delle priorità che discendono sia dal programma di governo, come definito nell’ambito del rapporto di fiducia con il Parlamento, sia dagli obblighi eventualmente assunti in sede internazionale” (motiv. par. 16.4).

In conseguenza “nessuna efficacia preclusiva o in altro modo condizionante può discendere dal giudicato formatosi sulle sentenze” intervenute nella fattispecie concreta “che hanno respinto il ricorso avverso il diniego di concerto espresso dal MIC” che rappresenta “il presupposto per la legittima devoluzione della questione al Consiglio dei Ministri, dando evidenza della effettiva esistenza di un conflitto reale tra i due Ministeri” (motiv. par. 16.4).

Per questo atto di alta amministrazione “al giudice amministrativo spetta accertare se lo stesso sia stato esercitato in presenza dei presupposti previsti dalla legge (esistenza di ‘valutazioni contrastanti’) e se la regola di composizione del conflitto palesi o meno profili di manifesta irragionevolezza o di arbitrarietà ma non rispetto alle risultanze dell’istruttoria procedimentale in senso stretto, quanto piuttosto rispetto alla finalità indicata dalla disposizione attributiva del potere, quella cioè di assicurare una ‘ complessiva valutazione e di armonizzazione degli interessi pubblici coinvolti’ necessaria a garantire ‘ l’unità di indirizzo politico ed amministrativo’” (motiv. par. 16.4).

Il TAR chiarisce ulteriormente che l’art. 3 della L. n. 241 del 1990 riguarda la motivazione degli atti amministrativi, non quelli di alta amministrazione che devono rispettare altro parametro e cioè quello dettato dall’art. 5 della L. n. 400 del 1988 che è una motivazione sull’atto di indirizzo in cui si sostanzia il giudizio di prevalenza.

Questa sentenza afferma, a chiare lettere rispetto al precedente innanzi riportato, che il giudicato amministrativo non vincola il Governo che adotti un atto di alta amministrazione.

L’atto di alta amministrazione è impugnabile e dovrebbe essere sindacabile per violazioni formali e procedimentali nonché per incompetenza, mentre l’eccesso di potere può viziare l’atto solo per la manifesta irrazionalità ed arbitrarietà.

La giurisprudenza amministrativa esaminata, per i casi di decisione del Consiglio dei Ministri che risolve il contrasto tra gli interessi fatti valere da diversi Ministeri, dando la prevalenza ad uno di essi, esclude che i vizi procedimentali e formali possano essere considerati ai fini dell’annullamento, per il principio di semplificazione procedimentale che è specificamente previsto per le vicende  attinenti all’energia e all’ambiente ed è, comunque, immanente all’ordinamento, a meno che non si dimostri l’illegittimità dell’atto nel suo contenuto.

È un’applicazione dell’art. 21 octies L. n. 241/90 che, però, riguarda i provvedimenti di natura vincolata e non gli atti latamente discrezionali.

Viene, dunque, esclusa la rilevanza dei vizi formali e procedimentali, nonostante si tratti di atti ad ampia discrezionalità.

Assai limitativa e in contrasto con il principio del giudicato è l’affermazione che l’atto risolutivo dei conflitti può superare l’efficacia preclusiva del giudicato perché si pone ad un livello superiore di valutazione, esercitando la funzione propria della potestà di governo.

Significa porre in discussione la funzione giurisdizionale il cui prodotto specifico e caratterizzante è l’effetto del giudicato.

In sostanza, il sindacato del giudice è confinato all’eccesso di potere nelle sue manifestazioni eclatanti dell’irrazionalità manifesta e dell’arbitrarietà che è un profilo tanto evanescente, quanto di  apprezzamento squisitamente soggettivo che si riscontra molto di rado e se il giudice lo vuole.

Alla fine, questo atto del governo viene assimilato, di fatto, all’atto politico con la differenza che, se è un atto di alta amministrazione, il giudizio si chiude con una sentenza di rigetto nel merito, se è atto politico, con una decisione in rito di inammissibilità.

Da altro punto di vista, il governo e la giurisprudenza – che ha ritenuto legittime le decisioni che hanno dato prevalenza alle valutazioni del Ministero dell’ambiente rispetto a quelle del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali – assecondano un orientamento verso lo sviluppo dell’economia, rendendo recessivi gli altri interessi.

Infatti, si dà preferenza all’interesse per gli sbocchi lavorativi, le ricadute sociali, l’incremento produttivo, a volte confortato dalla necessaria transizione dall’energia fossile a quella delle energie rinnovabili, per la salvaguardia dell’ambiente e del clima.

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